Manuelly Karollyny Moreira dos Santos - A abstrativização do controle difuso – uma análise da evolução do sistema de controle incidental de constitucionalidade no Brasil
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UNIVERSIDADE FEDERAL DE ALAGOAS
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO
CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PRIVADO E DO DIREITO CIVIL
MANUELLY KAROLLYNY MOREIRA DOS SANTOS
A abstrativização do controle difuso – uma análise da evolução do sistema de controle
incidental de constitucionalidade no Brasil
Maceió/AL
2025
MANUELLY KAROLLYNY MOREIRA DOS SANTOS
A abstrativização do controle difuso – uma análise da evolução do sistema de controle
incidental de constitucionalidade no Brasil
Dissertação submetida ao Programa de Pós-Graduação em
Direito da Universidade Federal de Alagoas (FDA/Ufal) como
requisito parcial para a obtenção do título de Mestre em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Beclaute Oliveira Silva
Maceió/AL
2025
S237a Santos, Manuelly Karollyny Moreira dos.
A abstrativização do controle difuso: uma análise da evolução do
sistema de controle incidental de constitucionalidade no Brasil /
Manuelly Karollyny Moreira dos Santos. – 2026.
133 f.
Orientador: Beclaute Oliveira Silva.
Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Federal de Alagoas,
Faculdade de Direito de Alagoas. Maceió, 2026.
Inclui bibliografia.
1. Direito constitucional. 2. Teoria da abstrativização. 3. Controle difuso
de constitucionalidade. 4. Repercussão Geral (Direito). 5. Segurança
Jurídica. I. Título.
CDU: 342.4
UNIVERSIDADE FEDERAL DE ALAGOAS
FACULDADE DE DIREITO DE ALAGOAS
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO PÚBLICO
MANUELLY KAROLLYNY MOREIRA DOS SANTOS
“A abstrativização do controle difuso – uma análise da evolução do sistema de
controle incidental de constitucionalidade no Brasil”
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade
de Direito de Alagoas – UFAL, como requisito parcial à obtenção do grau de
Mestre.
Orientador(a): Prof. Dr. Beclaute Oliveira Silva
A Banca Examinadora, em 11 de dezembro de 2025, composta pelos professores abaixo,
sob a presidência do primeiro, submeteu a candidata à defesa, em nível de Mestrado, e a
julgou nos seguintes termos:
Prof. Dr. Beclaute Oliveira Silva (UFAL)
Julgamento: APROVADA – NOTA 8,5 (oito e meio)
Assinatura:
de forma digital por
BECLAUTE OLIVEIRA Assinado
BECLAUTE OLIVEIRA SILVA:AL180
Dados:
2025.12.11
12:42:07 -03'00'
SILVA:AL180
Prof. Dr. Frederico Wildson da Silva Dantas (UFAL)
Julgamento: APROVADA – NOTA 8,5 (oito e meio)
Assinatura:
Prof. Dr. Pedro Henrique Pedrosa Nogueira (UFAL)
Julgamento: APROVADA – NOTA 8,5 (oito e meio)
Assinatura:
Profa. Drª. Ana Beatriz Ferreira Rebello Presgrave (UFPE/PE)
Julgamento: APROVADA – NOTA 8,5 (oito e meio)
Assinatura:
Universidade Federal de Alagoas
Faculdade de Direito de Alagoas
Programa de Pós-Graduação em Direito Público
Campus A. C. Simões
Av. Lourival Melo Mota, S/N, Tabuleiro do Martins, Maceió - AL, Cep: 57072-970
ppgd@fda.ufal.br
(82)3214-1255
In memoriam
Ao meu amado amigo Serafim, que esteve
comigo ao longo de oito anos e me acompanhou
em cada etapa desta pesquisa, sendo presença
constante. Entre livros, silêncios e madrugadas,
havia sempre um par de olhos azuis me
observando, como sinônimo de constância. Sua
partida súbita, embora tenha me ferido, jamais
poderia impedir-me de homenageá-lo.
Obrigada por essa trajetória e pela companhia
silenciosa e verdadeira. Eu te levo comigo em
cada conquista e te seguirei amando para além
desta vida.
Agradecimentos
A Deus, por me ter permitido realizar este sonho e por me cercar de pessoas incríveis ao
longo desta trajetória. Por, além de permitir, ter-me sustentado em todos os momentos, apesar
de qualquer obstáculo, fazendo ecoar em minha mente as palavras: “Sê forte e corajosa”.
À minha mãe, Rejane Moreira Cravo, por ser constância e base sólida na realização de
todos os meus sonhos, estando presente em cada celebração e, sobretudo, sendo colo e abrigo
nos momentos difíceis. Acima de tudo porque, mesmo sem ter tido muitas oportunidades na
vida, todas as vezes que pensei em enfrentar um novo desafio, ela segurou minha mão e me
ensinou que mais do que o destino, o que realmente importa é a caminhada. Obrigada por tudo!
Ao meu pai, Manoel Soares dos Santos, que nunca poupou esforços para me oferecer o
suporte necessário para que eu pudesse seguir em frente e realizar meus sonhos, mesmo quando
não os compreendia por completo. Meu pai é o maior sinônimo de resiliência que conheço:
trabalha desde os treze anos de idade e, embora tenha precisado forjar com as próprias mãos as
suas
oportunidades,
nunca
me
deixou
duvidar
de
que
eu
seria
capaz.
Este caminho jamais seria o mesmo sem você, painho. Obrigada por tudo!
Ao meu esposo, Karlysson Jorddan de Souza Arnaiz, meu companheiro de vida e parceiro
em todas as etapas desta pesquisa. Obrigada por me dar forças nos momentos em que pensei
não ser capaz, por dividir comigo as madrugadas de estudo e trabalho árduo, e por não permitir
que eu renunciasse àquilo que me move, sendo companhia constante e certeza nos dias difíceis.
Sua presença foi constância e amparo, transformando esta trajetória em algo possível e pleno
de sentido.
Ao meu irmão, Jonahtan Moreira Cravo, pelo apoio constante e por acreditar em mim
quando eu mesma duvidei. Suas palavras e gestos de incentivo nunca me deixaram esquecer
que o impossível é apenas um desafio a ser superado. Obrigada por tudo!
Ao meu orientador, Prof. Dr. Beclaute Oliveira Silva, pela orientação firme, pela paciência
e pela confiança depositada neste trabalho. Agradeço também pela compreensão e humanidade
com que conduziu cada etapa desta jornada. Sua dedicação à pesquisa e à docência foi essencial
para que este estudo atingisse maturidade teórica e rigor metodológico.
Às amigas que o mestrado me deu – Andrea, Fanny e Nay –, pela presença constante, pelo
apoio sincero e pela empatia nos momentos mais difíceis. Pelas risadas compartilhadas, pelas
palavras de força e pela celebração genuína de cada conquista. Vocês tornaram esta caminhada
mais leve, repleta de afeto e sororidade. Levo vocês comigo para toda a vida.
À Faculdade de Direito de Alagoas – FDA/Ufal, que me acolheu e me proporcionou uma
formação acadêmica sólida e transformadora, e a todos os professores que, com sabedoria e
exemplo, são para mim um sinônimo de referência e inspiração.
Por fim, a todos que, direta ou indiretamente, contribuíram para a realização desta
pesquisa, meu sincero e eterno agradecimento.
Resumo
Os estudos acerca da abstrativização do controle difuso de constitucionalidade no ordenamento
jurídico brasileiro, embora não consistam em problemática muito recente, continuam a suscitar
intensos debates doutrinários e jurisprudenciais, haja vista as consequências que decorrem de
seu reconhecimento pela Suprema Corte, sendo a mais conhecida delas a mutação
constitucional do artigo 52, X, da Constituição Federal de 1988. Neste contexto, a presente
pesquisa possui como objeto a análise da abstrativização do controle difuso de
constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, enfatizando o papel do Recurso
Extraordinário após a EC nº 45/2004 e a institucionalização da repercussão geral, buscando
elucidar quais são os impactos advindos dessa prática. Parte-se da hipótese de que, sem suprimir
a distinção estrutural entre os modelos difuso e concentrado, o STF passou a atribuir efeitos
gerais e vinculantes às teses fixadas em REs paradigmáticos. Para isso, buscou responder ao
seguinte questionamento: considerando que o instituto da repercussão geral é a principal
ferramenta no exercício de controle difuso de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal
Federal, caso haja a abstrativização, nessa via, quais seriam os impactos advindos? Com o fito
de se alcançar caminhos à resposta adequada, esta pesquisa combina análise dogmática e estudo
de casos (RE 636.886/AL – Tema 899 e RE 855.178/SE – Tema 793), demonstrando como
filtros procedimentais, a exemplo de repercussão geral, sobrestamento e do instituto da
reclamação, associados a técnicas decisórias tendem a potencializar a função estabilizadora das
decisões. Esta pesquisa segmenta-se em cinco capítulos principais, que vão desde a
apresentação de noções introdutórias ao controle de constitucionalidade, perpassando pelos
princípios basilares que fundamentam o devido processo constitucional no ordenamento
jurídico brasileiro, até a abstrativização pela via de recurso extraordinário. A metodologia
utilizada consiste na aplicação do método qualitativo, através da realização de pesquisas
bibliográficas e jurisprudenciais. Conclui-se que a abstrativização do controle difuso de
constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal pode representar significativos avanços na
seara da segurança jurídica, visto que os entendimentos já consolidados dos tribunais fornecem
aos jurisdicionados, para além da segurança em sentido estrito, estabilidade e previsibilidade
servindo, portanto, como vetores de uniformização, desde que este mecanismo seja utilizado
com prudência metodológica.
Palavras-chave: Controle Difuso de Constitucionalidade. Abstrativização. Repercussão Geral.
Modulação dos Efeitos da Decisão. Segurança Jurídica.
Abstract
Studies on the abstrativização of diffuse constitutional review within the Brazilian legal system,
although not a recent issue, continue to generate intense doctrinal and jurisprudential debate,
given the consequences arising from its recognition by the Supreme Federal Court (STF) – the
most notable being the constitutional mutation of Article 52, X, of the 1988 Federal
Constitution. In this context, the present research aims to analyze the abstrativização of diffuse
constitutional review by the Supreme Federal Court, emphasizing the role of the Recurso
Extraordinário (Extraordinary Appeal) after Constitutional Amendment No. 45/2004 and the
institutionalization of the repercussão geral (general repercussion), seeking to elucidate the
impacts resulting from this practice. It departs from the hypothesis that, without suppressing
the structural distinction between the diffuse and concentrated models, the STF began
attributing general and binding effects to the theses established in paradigmatic Extraordinary
Appeals. Accordingly, it sought to answer the following research question: considering that
repercussão geral is the main tool in the exercise of diffuse constitutional review by the
Supreme Federal Court, if abstrativização occurs in this context, what are the resulting impacts?
To achieve an appropriate answer, this study combines doctrinal analysis and case study (RE
636.886/AL – Theme 899 and RE 855.178/SE – Theme 793), demonstrating how procedural
filters such as general repercussion, case suspension (sobrestamento), and the instrument of
reclamação (constitutional complaint), when associated with specific decision-making
techniques, tend to enhance the stabilizing function of judicial decisions. Thus, this research
develops through five main chapters, ranging from the presentation of introductory notions of
constitutional review to the foundational principles that underpin due constitutional process in
the Brazilian legal system, culminating in the analysis of abstrativização through the Recurso
Extraordinário.The methodology adopted follows a qualitative approach, based on
bibliographical and jurisprudential research. It concludes that the abstrativização of diffuse
constitutional review by the Supreme Federal Court may represent significant progress in the
field of legal certainty, since the consolidated precedents of higher courts provide litigants not
only with legal security in the strict sense but also with stability and predictability—thus serving
as a vector of uniformity, provided that this mechanism is employed with methodological
prudence.
Keywords: Diffuse Constitutional Review. Abstrativização. General Repercussion.
.Modulation of Decision Effects. Legal Certainty.
Lista de Abreviaturas e Siglas
ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade
ADC – Ação Declaratória de Constitucionalidade
ADPF – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
CF/88 – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
CPC – Código de Processo Civil
EC – Emenda Constitucional
RE – Recurso Extraordinário
RG – Repercussão Geral
Rcl – Reclamação Constitucional
STF – Supremo Tribunal Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça
TCU – Tribunal de Contas da União
SUMÁRIO
Introdução ...............................................................................................................................................3
O Controle de Constitucionalidade no Ordenamento Jurídico Brasileiro ................................ 7
1.
1.1.
Evolução histórica do controle de constitucionalidade brasileiro........................................... 7
1.1.2. A Constituição Republicana de 1891: consolidação do controle de constitucionalidade no
ordenamento jurídico brasileiro ....................................................................................................... 8
1.1.3. O Controle de Constitucionalidade na Constituição de 1934................................................ 9
1.1.4. O Controle de Constitucionalidade na Constituição de 1937 ............................................... 12
1.1.5. O Controle de Constitucionalidade na Constituição de 1946: a retomada da evolução do
sistema de controle de constitucionalidade brasileiro ................................................................... 13
1.1.6. O Controle de Constitucionalidade na ordem constituinte de 1967 e 1969: golpe militar e
retrocesso ....................................................................................................................................... 16
1.2.
O Controle de Constitucionalidade na Constituição Federal de 1988....................................... 19
1.3. Supremacia e rigidez constitucional ........................................................................................... 24
1.4. Tipos de Controle de Constitucionalidade: abstrato/concreto; difuso/incidental ........................ 30
1.4.1.
Controle Difuso de Constitucionalidade: pontos específicos ........................................... 33
1.4.2. Procedimento da declaração de inconstitucionalidade na via incidental .............................. 39
1.4.3. Controle difuso de constitucionalidade realizado pelo Supremo Tribunal Federal.............. 40
2. O Devido Processo Constitucional: princípios inerentes à padronização decisória no plano
constitucional........................................................................................................................................ 46
2.1. O princípio da segurança jurídica ............................................................................................... 46
2.1.2. A segurança jurídica como fato, valor e norma-princípio ................................................... 47
2.1.3. Acessibilidade, estabilidade e previsibilidade ...................................................................... 49
2.2. A força vinculante das decisões judiciais como forma de efetivação do princípio da segurança
jurídica ............................................................................................................................................... 50
3.
Abstrativização do Controle Difuso de Constitucionalidade.................................................... 56
3.1. Origens e fundamentos .............................................................................................................. 58
3.2.
A Abstrativização do Controle Difuso de Constitucionalidade pelo Supremo Tribunal
Federal 60
3.3. A mutação pretendida através da Reclamação nº 4.335/AC ................................................... 64
3.4. A mutação constitucional do artigo 52, X, da Constituição Federal ........................................... 68
3.5. Posições contrárias à abstrativização do controle difuso ............................................................ 72
3.5.1. Convergência procedimental ............................................................................................... 75
3.5.2. A modulação temporal dos efeitos da decisão ..................................................................... 76
3.5.3. Limites constitucionais explícitos ........................................................................................ 80
3.6. Notas conclusivas ....................................................................................................................... 83
4.
A abstrativização do Controle Difuso em sede de Recurso Extraordinário............................ 85
4.1. Características gerais do recurso extraordinário ......................................................................... 85
4.1.1.
A necessidade de prequestionamento ................................................................................... 86
4.1.2. A repercussão geral enquanto filtro de admissibilidade para o processamento do recurso
extraordinário..................................................................................................................................... 89
4.1.3. A repercussão geral da questão constitucional como filtro de relevância recursal: questões
procedimentais ................................................................................................................................... 92
4.2.
A repercussão geral como técnica de objetivação do controle difuso .................................. 99
4.3.
Reclamação: instrumento de garantia da autoridade das decisões com repercussão geral
reconhecida ...................................................................................................................................... 101
5. A abstrativização do Controle Difuso de Constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal
em sede de Recurso Extraordinário (RE) ........................................................................................ 103
5.1. O Recurso Extraordinário como instrumento para a abstrativização ........................................ 104
5.2. A possibilidade de modulação dos efeitos temporais da decisão em RE .................................. 106
5.3. A dimensão prática da abstrativização: análise de julgados paradigmáticos............................. 108
5.3.1. Decisões em RE com eficácia erga omnes e vinculante ........................................................ 109
5.3.1.1. RE 636.886/AL (Tema 899): prescritibilidade da pretensão de ressarcimento
fundada em acórdão do TCU ................................................................... 110
a)
Julgamento do caso concreto ............................................................ 110
b)
Julgamento da tese (Repercussão Geral – Tema 899) ........................................................ 112
c)
Houve abstrativização na demanda ora analisada? ..................................... 113
d)
Quanto à modulação dos efeitos temporais da decisão ............................... 114
5.3.1.2. RE 855.178/SE (Tema 793): fornecimento de medicamentos e a efetividade dos direitos
fundamentais sociais ....................................................................................................................... 114
a)
Julgamento do caso concreto .................................................................................................. 115
b)
Julgamento da tese (Repercussão Geral – Tema 793) ............................................................ 117
c)
Houve abstrativização na demanda ora analisada? ..................................... 118
d)
Quanto à modulação dos efeitos temporais da decisão ............................... 119
5.4. Considerações finais do capítulo ............................................................... 121
Conclusão ........................................................................................................................................... 123
Referências ......................................................................................................................................... 125
3
Introdução
A presente pesquisa tem como objeto a análise do fenômeno da abstrativização do
controle difuso de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal (STF), com
especial enfoque no papel desempenhado pelo recurso extraordinário após a EC nº.
45/2004 e a institucionalização do instituto da repercussão geral. Parte-se do
reconhecimento de que, no contexto contemporâneo, a jurisdição constitucional brasileira
tem enfrentado muitos desafios, sobretudo no que concerne as questões relacionadas à
eficiência, à segurança jurídica e o devido processo legal.
Neste contexto, criou-se uma sequência lógica para o desenvolvimento da
pesquisa, visando apresentar ao leitor o desenvolvimento das questões que circundam o
sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, até a possibilidade da realização da
mutação constitucional e da abstrativização das decisões proferidas na via incidental.
Entretanto, convém sublinhar que não constitui objeto desta pesquisa a realização de um
exame historiográfico acerca de todas as constituições que compuseram a edificação do
Estado Democrático de Direito, bem como suas classificações e evoluções.
Tradicionalmente, o controle difuso de constitucionalidade caracteriza-se pela
análise incidental da compatibilidade normativa no âmbito de um caso concreto, com
efeitos, em regra, restritos às partes envolvidas. Por sua vez, o controle concentrado voltase à apreciação da norma em tese, produzindo decisões dotadas de eficácia erga omnes.
Estes, embora possuam similaridades entre si, são dotados de discrepâncias, sobretudo no
que se relaciona aos efeitos da decisão proferida e aos sujeitos atingidos, podendo ser de
caráter erga omnes e vinculante ou interpartes. De um lado, a diferenciação entre controle
difuso e controle concentrado refere-se ao órgão competente para o exercício da
jurisdição constitucional, ao passo que, de outro, a distinção entre controle concreto e
controle abstrato diz respeito ao modo de apreciação da questão constitucional. A
legitimidade, os efeitos temporais e o alcance da decisão emanada são característicos que
estruturam e diferem, em regra, os dois tipos de controle e, em síntese, a abrangência das
consequências práticas de cada pronunciamento judicial.
Assim, embora essas categorias possuam origens históricas distintas e estruturas
próprias, observa-se um progressivo movimento de aproximação, especialmente a partir
da atuação do Supremo Tribunal Federal em sede de recurso extraordinário com
repercussão geral reconhecida.
4
É nesse cenário que emerge o debate acerca da abstrativização do controle difuso
de constitucionalidade, compreendida não como a supressão das diferenças estruturais
entre os modelos difuso e concentrado, mas como a atribuição dos efeitos normativos
ampliados às decisões proferidas em processos cuja natureza é subjetiva. Trata-se,
portanto, de temática que suscita relevantes controvérsias teóricas e institucionais,
sobretudo no que concerne aos limites constitucionais da atuação do Supremo Tribunal
Federal. Nesse cenário, buscou-se enfatizar os demais contextos que circundam o texto
constitucional de 1988 e, consequentemente, o cenário histórico-político, social e
econômico que o abarca, com o fito de melhor compreender a abstrativização das decisões
pela Suprema Corte e os efeitos que dela decorrem.
Diante desse contexto, o problema central desta pesquisa consiste em analisar em
que medida o recurso extraordinário, especialmente após a introdução da repercussão
geral, tem operado como instrumento de abstrativização do controle difuso de
constitucionalidade, permitindo que a ratio decidendi firmada pelo Supremo Tribunal
Federal transcenda o caso concreto e adquira vocação normativa geral, sem que isso
implique a conversão formal do controle difuso em abstrato. Esta pesquisa possui a
finalidade precípua de responder à seguinte problemática: considerando que o instituto da
repercussão geral é a principal ferramenta no exercício de controle difuso de
constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, caso haja a abstrativização nessa via,
quais seriam os impactos advindos?
A justificativa decorre da relevância teórica e prática da questão. Teoricamente, o
tema suscita debate sobre mutação constitucional, separação de poderes e legitimidade
democrática da jurisdição constitucional. Do ponto de vista prático, a abstrativização
impacta diretamente na previsibilidade e na estabilidade das relações jurídicas, afetando
cidadãos, empresas e a própria Administração Pública.
A fim de melhor demonstrar a relação entre o objeto e o problema da pesquisa,
explicitam-se quais são as questões intrínsecas que circundam a temática, partindo da
apresentação de noções introdutórias ao controle de constitucionalidade, incluindo os
princípios basilares que fundamentam o devido processo constitucional, até a
abstrativização pela via de recurso extraordinário. Isto porque, no panorama geral do
sistema de controle de constitucionalidade, coexistem dois tipos de controle: concentrado
ou abstrato e o controle difuso ou concreto.
É imperioso destacar que o ordenamento jurídico brasileiro possui, ao menos, duas
características muito relevantes para o desenvolvimento desta pesquisa: o sistema de
5
controle de constitucionalidade se caracteriza por ser misto no sentido de que coexistem,
enquanto regra, os controles abstrato e concreto de constitucionalidade, possuindo
características que lhes são muito particulares quando comparados a outros sistemas de
controle de constitucionalidade. O controle concreto caracteriza-se pela análise incidental
da constitucionalidade no âmbito de um caso específico, em que a questão constitucional
surge como prejudicial à solução do litígio principal, produzindo, em regra, efeitos
restritos às partes. Já o controle abstrato tem como objeto a norma em tese, desvinculada
de uma controvérsia individual, e visa à preservação objetiva da supremacia da
Constituição, produzindo efeitos gerais no ordenamento jurídico. Assim, embora
historicamente concebidos como modelos distintos, tais institutos não permanecem
completamente apartados na experiência constitucional brasileira.
Nas últimas décadas, observa-se um movimento de aproximação funcional entre
esses dois modelos, impulsionado principalmente pela atuação do Supremo Tribunal
Federal (STF) em sede de Recurso Extraordinário (RE). A partir da Emenda
Constitucional nº 45/2004, que instituiu o requisito da repercussão geral, o RE passou
paulatinamente a assumir uma feição objetiva: embora permaneça inserido num processo
de natureza subjetiva, o julgamento pelo STF tem produzido efeitos erga omnes e de
caráter vinculante com vocação para determinar a interpretação constitucional em casos
futuros. Essa transfiguração funcional marca o processo de abstrativização do controle
difuso de constitucionalidade.
Parte-se, assim, da hipótese de que o Recurso Extraordinário com repercussão
geral reconhecida se tornou o principal vetor de objetivação do controle difuso, ao
permitir que o STF, por meio da fixação de teses de observância obrigatória, realize uma
uniformização jurisprudencial de caráter nacional. A Corte, portanto, não apenas decide
a controvérsia entre as partes, mas estabelece um enunciado vinculante (art. 927, III e V,
CPC), cuja aplicação se projeta sobre o sistema jurídico como um todo.
Paralelamente, verifica-se a emergência de uma modulação prospectiva implícita,
técnica por meio da qual a Corte delimita a eficácia temporal das teses fixadas em REs
paradigmáticos, a fim de proteger a confiança legítima e assegurar a estabilidade das
relações jurídicas.
Cumpre esclarecer que a análise desenvolvida neste trabalho não tem por
finalidade avaliar, de forma abrangente, as consequências institucionais da atuação do
Supremo Tribunal Federal sobre o desenho global da jurisdição constitucional ou sobre a
separação de poderes. O recorte adotado restringe-se à investigação da segurança jurídica
6
enquanto parâmetro de coerência, estabilidade e previsibilidade decisória, no contexto da
generalização da ratio decidendi em sede de recurso extraordinário com repercussão geral
reconhecida. Como objetivos específicos, busca-se: (a) examinar os fundamentos teóricos
e normativos do fenômeno da objetivação; (b) identificar as técnicas processuais que o
sustentam (repercussão geral, sobrestamento nacional, modulação e reclamação
constitucional); (c) analisar decisões paradigmáticas do STF em sede de RE que revelam
a ampliação dos efeitos objetivos das decisões difusas.
A pesquisa adota abordagem dogmática e empírico-analítica, apoiando-se em uma
análise documental, tendo por base o estudo da legislação pertinente (CF/1988, Lei
9.868/1999 e CPC/2015) e no exame de decisões concretas da Suprema Corte. Parte-se
do pressuposto de que a compreensão do fenômeno da abstrativização requer a
conjugação entre o discurso normativo (como o STF justifica sua atuação) e o discurso
prático (como essas decisões se manifestam no sistema judicial).
A delimitação temática concentra-se no Recurso Extraordinário com repercussão
geral reconhecida, afastando o exame direto das ações de controle concentrado e dos
incidentes de demandas repetitivas, embora se estabeleçam correlações teóricas e
procedimentais. Busca-se contribuir com o debate ao oferecer uma leitura crítica da
densificação normativa das teses firmadas em RE, bem como dos contornos jurídicos e
hermenêuticos da modulação implícita de seus efeitos, de modo a delinear critérios de
coerência, transparência e autocontenção judicial.
Diante do exposto, com o fito de responder à questão aqui levantada, a presente
dissertação estrutura-se em cinco capítulos principais. O primeiro capítulo introduz o
tema e define os parâmetros metodológicos. O capítulo 2 discute os fundamentos teóricos
da segurança jurídica e a força vinculante das decisões judiciais. Já o terceiro capítulo
analisa o controle difuso de constitucionalidade, com ênfase na temática da
abstrativização. O capítulo 4 aprofunda o estudo do Recurso Extraordinário e da
repercussão geral como técnica de abstrativização. Por fim, o quinto capítulo examina
casos paradigmáticos, especificamente os Temas 899 e 793, nos quais se observa a
consolidação jurisprudencial da abstrativização e o uso implícito da modulação,
culminando com as considerações críticas e as conclusões finais.
7
1. O Controle de Constitucionalidade no Ordenamento Jurídico Brasileiro
1.1. Evolução histórica do controle de constitucionalidade brasileiro
Inicialmente, cumpre frisar que o sistema de controle de constitucionalidade
pressupõe a verificação de compatibilidade entre uma lei ou ato normativo em relação à
Constituição Federal no que concerne à observância de aspectos formais e materiais,
tornando possível a análise da parametricidade existente entre a Constituição e a
legislação infraconstitucional.
Neste cenário, é de suma relevância destacar que no caso brasileiro, o sistema de
controle de constitucionalidade não é privativo da Constituição Federal de 1988,
antecedendo a própria Constituição Republicana de 1891 e encontrando sua primeira
manifestação normativa no Decreto nº 848, de 11 de outubro de 18901, que organizou a
Justiça Federal e reconheceu aos juízes o poder de afastar a aplicação de atos contrários
à Constituição Provisória da República.
Posteriormente, o modelo foi incorporado às primeiras constituições após a
Proclamação da República2, inclusive naquelas de cunho ditatorial, o que demonstra uma
preocupação do ordenamento jurídico com o controle das normas. É importante ressaltar
que, à guisa de enquadramento histórico-normativo, o sistema brasileiro transitou de um
modelo primordialmente concreto/difuso para a paulatina incorporação de mecanismos
abstratos/concentrados.
O presente capítulo será estruturado de modo a apresentar, inicialmente, um
panorama histórico das constituições brasileiras, partindo do Decreto nº 848/1890 e da
Constituição de 1891 até a Constituição Federal de 1988, a fim de evidenciar como o
controle de constitucionalidade foi sendo progressivamente assimilado ao longo desse
período. Em seguida, será reservado um subtópico específico para tratar dos aspectos
inerentes à Constituição de 1988, haja vista tratar-se de um marco de consolidação do
sistema misto e ponto de partida para o debate contemporâneo acerca da abstrativização.
1
BRASIL. DECRETO Nº 848, DE 11 DE OUTUBRO DE 1890. Organiza a Justiça Federal. Planalto.
Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1851-1899/d848.htm>.
2
NOBRE, Edilson Pereira. O Controle Difuso e Concreto de Constitucionalidade na Atualidade do Direito
brasileiro: uma visão crítica. Duc In Altum. V. 14. n. 32. 2022, pp. 69-96. O autor evidencia que o controle
de constitucionalidade existe no ordenamento jurídico brasileiro desde a Constituição de 1891 que, a
pretexto de estruturar o modelo republicano e o federativo, não pôde – principalmente em face deste –
evadir-se da instituição de mecanismo capaz de verificar a compatibilidade das leis à Constituição, com o
qual delimitava os espaços destinados à atuação da União e dos Estados.
8
1.1.2.
A Constituição Republicana de 1891: consolidação do controle de
constitucionalidade no ordenamento jurídico brasileiro
A Constituição Republicana de 1891, desgarrada dos empecilhos existentes na
Constituição Imperial de 1824, permitiu a abertura de espaço para o advento e a posterior
consagração do controle de constitucionalidade em âmbito nacional, sob forte influência
do direito norte-americano3.
Inaugurou-se no Brasil a sistemática de controle de constitucionalidade das
normas infraconstitucionais por todo e qualquer juiz ou tribunal, desde que observadas as
regras de competência vigentes naquele momento histórico. O Decreto nº 848, de 11 de
outubro de 18904, estabeleceu em seu artigo 1º, caput, que a Justiça Federal passaria a ser
exercida por um Supremo Tribunal Federal e juízes inferiores intitulados. Ademais, o
artigo 3º do supracitado diploma normativo previu, à época, que no que coubesse a guarda
e a aplicação da Constituição e das leis infraconstitucionais, a magistratura federal apenas
interviria em espécie e mediante provocação da parte, ensejando, assim, os primeiros
sinais do controle concentrado de constitucionalidade em território pátrio.
Como se nota, o controle de constitucionalidade passou a estar à disposição de
qualquer cidadão, dado o fato de que o sujeito poderia questionar judicialmente a
constitucionalidade da norma, havendo a consagração do controle difuso de
constitucionalidade, também chamado de controle concreto ou de via de exceção.
As alterações advindas da seara infraconstitucional refletiram no texto normativo
da Constituição de 1891 que atribuiu ao Supremo Tribunal Federal competência para
conhecer, em grau extraordinário, as causas decididas em última instância quando se
questionasse a validade de leis ou atos à luz da Constituição, desenho que irradiou, desde
a origem, um controle incidental disseminado pelos órgãos judiciais e culminante no STF
3
JUNIOR, André Luiz Garcia. Evolução Histórica do Controle de Constitucionalidade no Brasil. Revista
Controle: Doutrina e Artigos. v. 13. n. 2. Tribunal de Contas do Estado do Ceará: Fortaleza, CE, 2015, p.
282.
4
BRASIL; CÂMARA DOS DEPUTADOS. Coleção de Leis do Brasil – 1890, Página 2.744. Decreto nº
848, de 11 de outubro de 1890. Disponível em: <https://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/18241899/decreto-848-11-outubro-1890-499488-norma-pe.html>. Acesso em: 24 set. 2025.
Artigo 1º. A Justiça Federal será exercida por um Supremo Tribunal Federal e por juizes inferiores
intitulados - Juizes de Secção.
(...);
Art. 3º Na guarda e applicação da Constituição e das leis nacionaes a magistratura federal só intervirá em
especie e por provocação de parte.
(...).
9
(influência norte-americana)5. A Constituição de 1891 é o marco inaugural do controle
jurisdicional no ordenamento brasileiro ao determinar em seus artigos 59 e 60 a
competência da Justiça Federal e do Supremo Tribunal Federal para apreciar as causas
em que se questionasse a validade das leis diante da Constituição.
De maneira específica, o artigo 59, III, § 1º, “b”, atribuiu ao STF a competência
recursal extraordinária para julgar sempre que houver a contestação da validade de leis
ou de atos dos governos dos Estados em face da Constituição ou das leis federais6, sendo
este dispositivo reconhecido pela doutrina como a porta de entrada do controle
difuso/incidental no Brasil, inspirado no judicial review norte-americano.
O controle de constitucionalidade brasileiro teve origem antes mesmo da
Constituição de 1891, com o Decreto nº 848, de 11 de outubro de 1890, que organizou a
Justiça Federal e conferiu aos juízes o poder de deixar de aplicar atos contrários à
Constituição Provisória da República.
O controle de constitucionalidade no contexto brasileiro nasceu concretamente
difuso, de forma incidental, sem uma ação direta autônoma, mas como questão suscitada
em litígio concreto. Essa gênese justifica a afirmação de que, desde 1891, o Brasil adotou
o modelo norte-americano, com repercussões estruturais que se projetariam até a
Constituição de 1934, quando, pela primeira vez, se cogitou da irradiação de efeitos
gerais7.
1.1.3. O Controle de Constitucionalidade na Constituição de 1934
5
MARQUES, Andreo Aleksandro Nobre. Evolução do Instituto do Controle de Constitucionalidade no
Brasil: Da constituição imperial à Emenda Constitucional nº 45/2004, pp. 15-17. Revista de Informação
Legislativa. n. 170. ano: 34. Brasília-DF: 2006. De acordo com o autor, foi sob a égide da Constituição da
República de 1891 que surgiu, no Brasil, o controle de constitucionalidade dos atos normativos, em sintonia
com o sistema norte americano, de controle difuso ou via de exceção, cabendo a todos os órgãos do Poder
Judiciário verificar a compatibilidade da legislação infraconstitucional com as normas constitucionais.
6
POLETTI, Ronaldo. Constituições Brasileiras. 1891. Volume II. 3ª ed., pp. 76-77.
Art. 59. Ao Supremo Tribunal Federal compete:
(...)
III Rever os processos findos, nos termos do art. 81. § 1º Das sentenças das justiças dos Estados em última
instancia haverá. recurso para o Supremo Tribunal Federal: a) quando se questionar sobre a validade, ou a
applicação de tratados e leis federaes, e a decisão do tribunal do Estado for contra ella; b) quando se
contestar a validade de leis ou de actos dos governos dos Estados em face da Constituição, ou das leis
federaes, e a decisão do tribunal do Estado considerar validos esses actos, ou essas leis impugnadas.
7
VAINER, Bruno Zilberman. Breve histórico acerca das Constituições do Brasil e do controle de
constitucionalidade brasileiro. Revista Brasileira de Direito Constitucional, n. 16, p. 169-170, jul./dez.
2010.
10
Inicialmente, cumpre destacar que a Constituição de 1934 manteve a lógica
difusa/incidental inaugurada em 1891, porém introduziu inovações estruturais relevantes
para o desenvolvimento do sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, com
significativos avanços.
Além disso, introduziu no ordenamento jurídico nacional dois pilares de
estabilização do controle difuso: 1) a cláusula de reserva de plenário8 e 2) a competência
do Senado Federal para sustar a execução de lei ou ato normativo declarado
inconstitucional por decisão da Suprema Corte.
Em relação à cláusula de reserva de plenário, pode-se verificar que seu principal
objetivo consiste em mitigar a insegurança jurídica provocada por decisões judiciais
conflitantes, advindas de órgãos fracionários (câmaras e turmas) do mesmo tribunal, ao
concentrar a decisão em colegiados plenos, reforçando assim a solenidade da declaração
de inconstitucionalidade, tratando-a como um ato de maior densidade institucional.
A cláusula foi reproduzida na CF/1946 e consolidada definitivamente no artigo 97
da CF/1988, além de ser reafirmada pela Súmula Vinculante nº 109.
Outro avanço decisivo foi a previsão expressa no artigo 91, IV, da Constituição de
1934, da competência atribuída ao Senado Federal para “suspender a execução, no todo
ou em parte, de qualquer lei ou acto, deliberação ou regulamento, quando hajam sido
declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário10. Nota-se que este mecanismo já
possuía, à época, o objetivo de atribuir efeitos erga omnes a uma decisão que, em regra,
seria limitada às partes, haja vista tratar-se de controle difuso de constitucionalidade.
Na prática, o Senado Federal funcionava como uma espécie de ponte com o Poder
Judiciário – responsável por reconhecer a inconstitucionalidade e a ordem jurídica geral,
que apenas sentiria os efeitos da decisão emanada pelo STF após a sustação da norma
pela resolução senatorial.
8
MARQUES, Andreo Aleksandro Nobre. Evolução do Instituto do Controle de Constitucionalidade no
Brasil: Da constituição imperial à Emenda Constitucional nº 45/2004, pp. 17-18. A cláusula de reserva de
plenário, atualmente localizada no artigo 97 da Constituição Federal de 1988, passou a ser implementada
no Brasil na Constituição de 1934, sendo considerada, à época, uma inovação no âmbito do controle de
constitucionalidade, uma vez que condicionou a eficácia jurídica da declaração de inconstitucionalidade
pelos tribunais, federais ou locais, ao voto da maioria absoluta dos membros dessas cortes.
9
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Súmula Vinculante nº 10: Viola a cláusula de reserva de
plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente
a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em
parte.
10
POLETTI, Ronaldo. Constituições Brasileiras. 1934. Volume III. 3ª ed. Brasília-DF: Senado Federal,
Subsecretaria de Edições Técnicas, 2012, p. 123. Art. 91. Compete ao Senado Federal: (...) IV, suspender a
execução, no todo ou em parte, de qualquer lei ou acto, deliberação ou regulamento, quando hajam sido
declarados inconstitucionaes pelo Poder Judiciario; (...).
11
De maneira sumária, trata-se da competência do Senado Federal para suspender a
execução de lei ou ato normativo declarado inconstitucional por decisão do Supremo
Tribunal Federal, com o fito de promover a eficácia erga omnes das decisões proferidas
pela Suprema Corte em matéria constitucional11.
Nesse cenário, ainda que a decisão judicial não produzisse efeitos vinculantes de
maneira automática, o sistema de controle de constitucionalidade de 1934 já permitia uma
irradiação para além das partes por meio de ato político. Esse dispositivo foi mantido pela
Constituição de 1946 e posteriormente consolidado no artigo 52, X, da Constituição
Federal de 1988, embora sua interpretação tenha se tornado objeto de debates intensos
com a tese da abstrativização do controle difuso, como será mais bem demonstrado no
decorrer desta pesquisa.
Pode-se dizer que neste marco histórico ocorreu uma espécie de dispersão
decisória típica do difuso, sinalizando o início de uma coordenação nacional de efeitos,
porquanto a declaração de inconstitucionalidade apenas vigorava entre as partes de um
determinado caso concreto, de modo que a lei ou ato normativo continuava a produzir
seus efeitos a todos os demais sujeitos, inclusive não vinculando os demais órgãos do
Poder Judiciário12.
Ambos os institutos, a reserva de plenário e a sustação da norma pelo Senado
Federal, foram posteriormente preservados e reformulados pela Constituição de 1988,
conforme se verifica em seus artigos 97 e 52, X.
Em que pese a evolução supramencionada, é válido ressaltar que com a
Constituição Outorgada do Estado Novo (1937) houve um relevante retrocesso no campo
do controle de constitucionalidade, pois se deixou de abordar a possibilidade de
suspensão pelo Senado Federal da execução de lei ou ato normativo declarado
inconstitucional pelo STF, não havendo, neste cenário, a possibilidade de produção de
efeito erga omnes e a vinculação aos demais órgãos do Poder Judiciário13.
11
POLETTI, Ronaldo. Constituições Brasileiras. 1934. Volume III. 3ª ed. Brasília-DF: Senado Federal,
Subsecretaria de Edições Técnicas, 2012, p. 39. Ronaldo Poletti salienta que a Constituição de 1934 deixou
de absorver muitas das linhas do anteprojeto, fruto, talvez, da influência da República Velha. No âmbito do
controle de constitucionalidade, a mais importante inovação estava na citada competência do Senado. Isto
porque, em decorrência da ausência da regra do stare decisis, os juízes não estavam obrigados a deixar de
aplicar a lei, declarada inconstitucional pelo Supremo. A solução trazida pelo anteprojeto permitia a
aplicação de efeitos erga omnes a uma decisão num caso concreto.
12
MARQUES, Andreo Aleksandro Nobre. Evolução do Instituto do Controle de Constitucionalidade no
Brasil: Da constituição imperial à Emenda Constitucional nº 45/2004, p. 19.
13
MARQUES, Andreo Aleksandro Nobre. Evolução do Instituto do Controle de Constitucionalidade no
Brasil: Da constituição imperial à Emenda Constitucional nº 45/2004, pp. 20-23.
12
1.1.4. O Controle de Constitucionalidade na Constituição de 1937
Após significativos avanços no âmbito do controle de constitucionalidade no
ordenamento jurídico nacional, a Constituição de 1937 é tida como um marco de
retrocesso na historicidade nacional, sobretudo porque instituiu a organização do Estado
Novo sob a égide da Era Vargas, num contexto notadamente ditatorial, mediante a
exacerbação de competências e atribuições do Poder Executivo em detrimento dos demais
poderes.
Um dos aspectos mais marcantes do referido processo constitucional consiste no
fato de que, em matéria de controle de constitucionalidade, a Constituição de 1937 deixou
de tratar da possibilidade de suspensão pelo Senado Federal da execução de lei ou ato
normativo declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal, impossibilitando a produção de efeitos erga omnes e a vinculação dos demais
órgãos do Poder Judiciário14.
Embora tenha havido a manutenção do controle difuso de constitucionalidade, isto
não ocorreu sem alterações importantes, pois nem mesmo esse modelo passou ileso à
ditadura do Estado Novo. Por intermédio do artigo 96, parágrafo único, da Carta Polaca15,
o chefe do Poder Executivo detinha o poder para, diante de sentença que declarasse
inconstitucional algum ato ou lei, levar tal decisão à apreciação do parlamento, a fim de
que houvesse a deliberação no sentido de decidir se manteria ou não o julgado.
Ocorre que não houve convocação para as eleições do Legislativo, pois não havia
parlamento. É competência, neste cenário, do próprio Presidente regular a matéria
14
MARQUES, Andreo Aleksandro Nobre. Evolução do Instituto do Controle de Constitucionalidade no
Brasil: Da constituição imperial à Emenda Constitucional nº 45/2004, p. 20.
15
BRASIL. CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL, DE 10 DE NOVEMBRO DE
1937. Planalto. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao37.htm>.
Acesso em: 25 set. 2025. Art. 96 - Só por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juízes poderão
os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato do Presidente da República.
Parágrafo único - No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da
República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta,
poderá o Presidente da República submetê-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por
dois terços de votos em cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do Tribunal.
13
legislativa reservada à União através de decretos-leis, consoante se depreende do artigo
13 da Carta Polaca.
Como se nota, as evoluções até então alcançadas através das Constituições de
1891 e 1934 foram frontalmente atacadas em total desrespeito à tripartição dos poderes,
acarretando enorme retrocesso ao controle de constitucionalidade e às demais camadas
do ordenamento jurídico, dada a patente violação das instituições e poderes do Estado16.
1.1.5. O Controle de Constitucionalidade na Constituição de 1946: a retomada da
evolução do sistema de controle de constitucionalidade brasileiro
Promulgada após o Estado Novo, a Constituição de 1946 retoma a lógica liberaldemocrática interrompida em 1937 durante a Era Vargas e reconecta o sistema ao trilho
do período de 1891-1934, com alguns acréscimos importantes, tendo como ponto em
comum a preservação do controle difuso/incidental como matriz do sistema de controle
de constitucionalidade em âmbito nacional.
Para tanto, reinstaura mecanismos de coordenação e uniformidade inaugurados
em 1934 a partir da reserva de plenário e competência senatorial, tendo como uma de suas
principais críticas o fato de não ter sido edificada através de um pré-projeto levado à
discussão da Assembleia Constituinte.
Para alguns doutrinadores, a exemplo de José Afonso da Silva17, trata-se de um
retorno às fontes formais do passado que, nem sempre, foram capazes de demonstrar a
historicidade real vivenciada pela sociedade da época, nascendo, portanto, “de costas para
o futuro” e incapaz de ser vivenciada plenamente, mas, no entanto, cumprindo seu papel
de redemocratização do Estado ao propiciar as condições para o seu desenvolvimento.
Cumpre ressaltar que, apesar dos pontos sublinhados acima, há uma evidente
retomada no desenvolvimento do sistema de controle de constitucionalidade. Nota-se o
retorno da exigência da maioria absoluta dos votos nas decisões que versem a respeito da
16
VAINER, Bruno Zilberman. Breve histórico acerca das Constituições do Brasil e do controle de
constitucionalidade brasileiro. Revista Brasileira de Direito Constitucional – RBDC n. 16, p. 169-170,
jul./dez. 2010, p. 178.
17 17
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25ª ed. Editora Malheiros: São
Paulo-SP, 2005, p. 85. José Afonso da Silva discorre em sua obra que a Constituição de 1946, embora tenha
sido indispensável para a redemocratização do Estado naquele momento histórico, sobretudo ao propiciar
condições mínimas e necessárias ao seu desenvolvimento, nasceu de costas para o futuro ao se basear nas
constituições de 1891 e 1934, fitando saudosamente os regimes anteriores, sucedendo uma série de crises
políticas e conflitos constitucionais entre os poderes.
14
declaração de inconstitucionalidade, assim como a atribuição ao Senado Federal para
suspender a execução da lei declarada inconstitucional.
Quanto à competência do Senado Federal para suspender a execução de leis ou
atos normativos declarados inconstitucionais de maneira definitiva por decisão do STF, o
artigo 64 da Constituição de 1946 restabeleceu expressamente o papel do Senado
enquanto órgão de irradiação de efeitos das decisões de inconstitucionalidade proferidas
na via difusa, ao determinar que “incumbe ao Senado Federal suspender a execução, no
todo ou em parte, de lei ou decreto declarados inconstitucionais por decisão definitiva do
Supremo Tribunal Federal”18.
Nota-se, do ponto de vista sistêmico, que surge a possibilidade de um erga omnes
político, em decorrência da necessidade de participação do Senado Federal, capaz de
generalizar os efeitos da decisão judicial que, embora difusa e em regra com eficácia
interpartes, passaria a produzir efeitos com eficácia erga omnes.
Seguidamente, no tocante à cláusula de reserva de plenário, essa reaparece e se
positiva de forma explícita por intermédio do artigo 200 da Constituição de 194619. Esse
instituto, inaugurado anteriormente com a Constituição de 1934, busca: 1) mitigar
assimetrias decisórias entre órgãos fracionários; 2) conferir solenidade à invalidação
normativa; e 3) racionalizar o controle difuso. Mantendo-se inalterada até os dias atuais,
com redação expressa no artigo 97 da Constituição de 1988 e densificada
jurisprudencialmente através da súmula vinculante nº 10, torna-se, além de regra de
competência interna, pressuposto de eficácia da declaração jurisdicional.
Outro ponto importante consiste em que a Constituição de 1946 dedica os artigos
98 a 102 para organizar a composição, a nomeação e as competências atribuídas à
Suprema Corte. O artigo 101 elenca, de maneira sistemática, o campo originário,
ordinário e extraordinário de atuação do STF; especificamente no que concerne ao
controle difuso, o artigo 101, III, preserva e adensa a via do recurso extraordinário para
causas decididas em única ou última instância por outros Tribunais ou Juízes, quando: 1)
a decisão for contrária a dispositivo da Constituição ou à letra de tratado ou lei federal;
18
BRASIL. CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL (DE 18 DE SETEMBRO DE
1946). Planalto. Disponível em: < https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao46.htm>.
Acesso em 25 de set. de 2025. Art. 64. Incumbe ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em
parte, de lei ou decreto declarados inconstitucionais por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.
19
BRASIL. CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL (DE 18 DE SETEMBRO DE
1946). Planalto. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao46.htm>.
Acesso em 25 de set. de 2025. Art. 200 - Só pelo voto da maioria absoluta dos seus membros poderão os
Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato do Poder Público.
15
2) quando for questionada a validade de lei federal em face da Constituição, com decisão
que negue sua aplicação; 3) em controvérsia sobre a validade de lei ou ato local em face
da Constituição ou lei federal, com decisão que os julgue válidos; 4) em divergência
jurisprudencial na interpretação da lei federal20. Notadamente este molde reafirma o papel
do STF e a centralidade do Recurso Extraordinário como porta de entrada do controle
difuso diante da Suprema Corte.
Outro marco importante para o sistema de controle de constitucionalidade durante
a Constituição de 1946 diz respeito à retomada da representação de inconstitucionalidade
interventiva, cuja titularidade continuava a ser do Procurador- Geral da República. É neste
cenário que se verifica a manutenção do controle concentrado no Brasil, pois, em que
pesem as alterações apresentadas, caberia apenas ao STF apreciar a questão constitucional
e a constitucionalidade, ou não, da lei ou ato normativo. Todavia, com o advento da EC
nº 16/65, restou instituído no Brasil o controle abstrato de constitucionalidade – um
controle destinado à análise da lei em tese, cuja competência é apenas do Supremo
Tribunal Federal 21.
Insta salientar, ainda, que a Constituição de 1946 institucionalizou o Tribunal
Federal de Recursos (TFR), com positivação expressa em seus artigos 103 a 105, com o
fito de compor uma espécie de arquitetura recursal que possuía como objetivo desafogar
o Supremo e organizar o fluxo das demandas federais, robustecendo a filtragem das
controvérsias constitucionais que chegariam ao STF pela via extraordinária.
Nesse sentido, tem-se a seguinte evolução:
Dimensão
CF/1891
CF/1934
CF/1946
Modelo
Difuso/incidental com RE (arts.
59 a 61)
Difuso, com correções
institucionais no tocante à
reserva de plenário e ao
mecanismo senatorial.
Sem quórum
Maioria
absoluta
plenário (art. 179).
Difuso
reinstaurado,
mantendo a reserva de
plenário (art. 200) e a
competência do Senado
Federal (art. 64).
Maioria absoluta do plenário
(art. 200).
Declaração de
inconstitucionalidade
20
do
BRASIL. CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL (DE 18 DE SETEMBRO DE
1946). Planalto. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao46.htm.
Acesso em 25 de set. de 2025. Art 101 - Ao Supremo Tribunal Federal compete: (...). III - julgar em recurso
extraordinário as causas decididas em única ou última instância por outros Tribunais ou Juízes: a) quando
a decisão for contrária a dispositivo desta Constituição ou à letra de tratado ou lei federal; b) quando se
questionar sobre a validade de lei federal em face desta Constituição, e a decisão recorrida negar aplicação
à lei impugnada; c) quando se contestar a validade de lei ou ato de governo local em face desta Constituição
ou de lei federal, e a decisão recorrida julgar válida a lei ou o ato; d) quando na decisão recorrida a
interpretação da lei federal invocada for diversa da que lhe haja dado qualquer dos outros Tribunais ou o
próprio Supremo Tribunal Federal.
21
VAINER, Bruno Zilberman. Breve Histórico Acerca das Constituições do Brasil e do Controle de
Constitucionalidade Brasileiro. Revista Brasileira de Direito Constitucional – RBDC n. 16, dezembro
de 2010, p.180.
16
Eficácia geral
Regra: interpartes
Papel do STF
Órgão de cúpula através do RE
Teleologia
Permite ao juiz afastar a
aplicação da lei ao caso
concreto
Possibilidade
de
erga
omnes.
Mantido, mas com filtros e
ponte com o Senado
Federal.
Possibilidade
de
racionalizar o controle
difuso e generalizar os
efeitos por ato político.
Possibilidade
de
erga
omnes.
Reafirmado
mediante
catálogo de competências
(art. 101, I-IV).
Restaurar
a
ordem
democrática, organizar o
Judiciário e consolidar
filtros de uniformidade.
Fonte: elaboração própria22.
Em linhas gerais, levando em conta especificamente o controle abstrato/objetivo
de constitucionalidade, não se pode dizer que a Carta de 1946 foi a responsável por sua
criação, mas sim que houve uma preparação para o futuro, já que: 1) estabilizou o controle
difuso com quórum qualificado (artigo 200); 2) conservou o papel do Senado Federal
(artigo 64); 3) consolidou o papel do RE (artigo 101, III) perante o STF.
O salto à via abstrata deu-se com a EC nº 16/65, que acrescentou o artigo 101, I,
“K”, mais precisamente, a representação de inconstitucionalidade. Inaugurou na Suprema
Corte um canal objetivo de fiscalização da lei em tese, pronunciando a solução que seria
expandida e sistematizada na Constituição Federal de 1988 por intermédio das ações de
controle concentrado/abstrato de constitucionalidade (ADI, ADC e ADPF) e,
posteriormente, com a evolução das técnicas de vinculação e modulação dos efeitos da
decisão em sede de controle de constitucionalidade perante a Suprema Corte.
1.1.6. O Controle de Constitucionalidade na ordem constituinte de 1967 e 1969: golpe
militar e retrocesso
Antes de adentrar especificamente no sistema de controle de constitucionalidade
brasileiro na vigência da Constituição de 1967, aborda-se o contexto histórico que a
ensejou, visto que o golpe de 1964 e a ascensão ao poder dos militares deixaram cada vez
mais nítido que a Constituição de 1946 não atendia às necessidades daquela classe23. Para
22
O quadro sistematiza critérios de análise (modelo, declaração de inconstitucionalidade, eficácia geral,
papel do STF e teleologia) a partir da leitura dos dispositivos constitucionais correspondentes (arts. 59-61
da CF/1891; arts. 91, IV e 179 da CF/1934; arts. 64, 101, III e 200 da CF/1946) e da doutrina utilizada
durante a construção do presente subcapítulo, com especial destaque para José Afonso da Silva; Bruno
Ziberman Vainer e Andre Aleksandro Nobre Marques, todos devidamente citados no decorrer do
desenvolvimento da presente pesquisa.
23
VAINER, Bruno Zilberman. Breve Histórico Acerca das Constituições do Brasil e do Controle de
Constitucionalidade Brasileiro. Revista Brasileira de Direito Constitucional – RBDC n. 16, dezembro
de 2010, p. 182.
17
isto, basta verificar que durante o período de 1946 a 1961 a Constituição sofreu apenas
três emendas, porém de 1961 a 1966 chegou a ser emendada 21 vezes24.
O caminho traçado pelos militares consistia na centralização e no fortalecimento
do Poder Executivo, de modo que o lapso temporal de abril de 64 a dezembro de 66
registra a edição de quatro atos institucionais e 15 emendas constitucionais, estas últimas
responsáveis pelas reformas nos Poderes Legislativo e Judiciário, além do sistema
financeiro e tributário. Ademais, entre 1965 e 1966, o Presidente Castello Branco baixou
3.746 atos punitivos25. Trata-se, portanto, de um período de intensa instabilidade
democrática, com a fragilização de vários setores do poder e o fortalecimento do
Executivo.
Inicialmente, em 9.4.1964, fora expedido um ato institucional que manteve a
ordem constitucional vigente, porém mediante diversas cassações ou suspensões de
mandatos políticas, tendo sido eleito Presidente o Marechal Humberto de Alencar
Castello Branco, para um período complementar de três anos. Em 24 de janeiro de 1967
foi promulgada a Constituição dos Estados Unidos do Brasil no contexto do regime
militar instaurado em abril de 1964.
Distintamente da Constituição de 1946, o objetivo da Constituição de 1967 não
consistia em ampliar garantias democráticas, mas sim em institucionalizar o poder
autoritário, tendo sido outorgada em janeiro de 1967, com entrada em vigor na data de 15
de março de 1967. Quanto à estrutura do controle jurisdicional de constitucionalidade,
esta se desenvolveu num ambiente político de severas restrições, marcado pela
concentração de poderes no Executivo e pela edição frequente de atos institucionais.
A EC nº 1/1969, outorgada pela junta militar, fomentou o agravamento do quadro
ao consolidar a subordinação da ordem jurídica ao regime político-militar, tornando-a
ainda mais autoritária.
Concretamente naquilo que diz respeito ao sistema de controle de
constitucionalidade, a Constituição de 1967 manteve todas as inovações trazidas pela EC
nº 16/65, mantendo formalmente os mecanismos do controle difuso e da representação de
inconstitucionalidade. Houve, ainda, a ampliação dos efeitos da declaração de
24
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25ª ed. Editora Malheiros: São
Paulo-SP, 2005, pp. 86-87.
25
BONAVIDES, Paulo. História Constitucional do Brasil. 3ª ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991, pp.
429-431.
18
inconstitucionalidade baseada na intervenção federal, objetivando, para além da proteção
dos princípios constitucionais sensíveis, a execução da legislação federal.
Tal como ocorreu na ordem constituinte de 1946, o controle difuso continuou a
existir e o STF permaneceu sendo a corte de cúpula, responsável pelo recebimento dos
recursos extraordinários em hipóteses semelhantes àquelas previstas no regime
constitucional anterior, como se verifica no artigo 114, III, da Constituição de 196726.
Também merece destaque a representação de inconstitucionalidade introduzida no
cenário jurídico brasileiro pela EC nº 16/1965, ainda sob a égide da Constituição de 1946,
e mantida pela Constituição de 1967, que a regulou em seu artigo 114, I, “l”27. O referido
dispositivo autorizava o Procurador-Geral da República a provar a Suprema Corte para
declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos federais e estaduais.
As decisões em sede de controle difuso de constitucionalidade continuavam a
produzir efeitos interpartes, podendo existir a suspensão da execução da lei por
determinação do Senado Federal28. Por outro lado, as decisões no âmbito da representação
de inconstitucionalidade produziam em regra efeitos erga omnes. A limitação não era
jurídica, mas política, em decorrência do período ditatorial vivenciado e da supressão do
Estado Democrático por intermédio de atos institucionais, capazes de esvaziar a
efetividade do controle judicial, havendo uma competência judicial formal, mas
materialmente enfraquecida.
Observou-se, através do estudo da evolução histórica do controle de
constitucionalidade no Brasil – desde a Constituição de 1891 até a ordem constitucional
26
BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1967. Planalto.
Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao67.htm>. Acesso em: 25
set. 2025. Art. 114 - Compete ao Supremo Tribunal Federal: (Redação dada pelo Ato Institucional nº 6, de
1969) (...). III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas, em única ou última instância,
por outros Tribunais, quando a decisão recorrida: (Redação dada pelo Ato Institucional nº 6, de 1969): a)
contrariar dispositivo desta Constituição ou negar vigência a tratado ou lei federal; (Redação dada pelo Ato
Institucional nº 6, de 1969) b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; (Redação dada pelo
Ato Institucional nº 6, de 1969) c) julgar válida lei ou ato do Governo local, contestado em face da
Constituição ou de lei federal; (Redação dada pelo Ato Institucional nº 6, de 1969) d) dar à lei federal
interpretação divergente da que lhe haja dado outro Tribunal ou o próprio Supremo Tribunal Federal.
(Redação dada pelo Ato Institucional nº 6, de 1969).
27
BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1967. Planalto.
Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao67.htm>. Acesso em: 25
set. 2025. Art. 114. Compete ao Supremo Tribunal Federal: I - processar e julgar originariamente: l) a
representação do Procurador-Geral da República, por inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal
ou estadual;
28
BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1967. Planalto.
Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao67.htm>. Acesso em: 25
set. 2025. Art. 45 - Compete ainda privativamente, ao Senado: (...) IV - suspender a execução, no todo ou
em parte, de lei ou decreto, declarados inconstitucionais, por decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal.
19
de 1967, incluindo as inflexões autoritárias de 1937 e 1969 –, que o percurso foi marcado
por significativos avanços, retrocessos e acomodações institucionais. O modelo originário
foi nitidamente difuso/incidental, inspirado no judicial review norte-americano, ao qual
se somaram, a partir de 1934, mecanismos de uniformização e eficácia ampliada que se
mantiveram, inclusive, na atual ordem constitucional.
Paradoxalmente, a Constituição de 1946 foi responsável pela consolidação
daqueles instrumentos em ambiente democrático, enquanto a Carta de 1967, embora
preservasse o desenho normativo, operou sob o peso de um regime autoritário que
relativizou a supremacia constitucional por meio da imposição de atos institucionais.
Foi no período em evidência que se delineou o embrião do controle concentrado
por intermédio da representação de inconstitucionalidade. A junção de todos esses
movimentos históricos funcionou como um processo de sedimentação institucional capaz
de ensejar na Constituição de 1988, a Constituição Cidadã, e especificamente no âmbito
do sistema de controle de constitucionalidade, um verdadeiro marco da consolidação do
sistema misto de controle brasileiro e ponto de partida para o debate contemporâneo
acerca da abstrativização do controle difuso pela Suprema Corte, conforme se verá nos
capítulos seguintes.
1.2. O Controle de Constitucionalidade na Constituição Federal de 1988
A Constituição Federal de 1988 constitui marco fundamental na consolidação do
constitucionalismo democrático no Brasil, tendo em vista que representa uma ruptura com
o período autoritário que vigorou por mais de vinte anos. Promulgada após intenso
processo constituinte, na seara do controle de constitucionalidade, incorporou ao seu texto
normativo uma dupla herança: de um lado, a influência norte-americana, responsável pelo
modelo difuso/incidental; de outro, a tradição europeia, assentada no controle
concentrado/abstrato. Dessa junção emergiu o sistema misto do controle de
constitucionalidade brasileiro, que intenta a conciliação da tutela dos direitos
fundamentais com a estabilidade do sistema jurídico.
No plano dogmático, a Constituição Federal de 1988 possui um caráter
amplamente principiológico. Embora o controle e a verificação das normas já ocorressem
20
desde a República29, seu aprimoramento se deu a partir da verificação de princípios como
a supremacia e a rigidez constitucional.
De modo sintético, é possível inferir que a supremacia constitucional está
diretamente relacionada com a hierarquia das normas dentro do ordenamento jurídico, de
maneira que nenhuma outra legislação pode ir em sentido contrário àquilo que dispõe a
Lei Maior, que se encontra no vértice do sistema.
Outro aspecto muito importante para a existência e a manutenção do controle de
constitucionalidade, está associado à rigidez das normas constitucionais, já que nestas
circunstâncias deve haver um procedimento mais rigoroso do que aquele adotado para a
alteração das leis ordinárias, fatores esses que quando associados criam uma espécie de
pirâmide normativa dentro do sistema jurídico.
Como bem salienta José Afonso da Silva30, a essência da rigidez constitucional se
revela exatamente a partir da verificação de um maior grau de dificuldade para a
modificação das normas constitucionais, quando comparadas com as demais normas
infraconstitucionais. Há, portanto, dois institutos jurídicos, quais sejam: a hierarquia das
normas constitucionais e o sistema de controle de constitucionalidade, a fim de que os
atos do poder público possam ser conformados de acordo com o que preceituam os
ditames de caráter constitucional. O reconhecimento da supremacia constitucional sobre
as demais normas traz à tona discussões a respeito das formas e dos modos de defesa da
Constituição, mormente no que concerne ao controle das leis e atos normativos emanados
do Poder Público.
A Constituição de 1988 também incorporou a noção de constitucionalismo
democrático, uma vez que não rejeita o judicial review, embora não considere aceitável
que uma esfera de poder se autocoloque em posição hierárquica superior às demais esferas
em matéria de interpretação constitucional. A premissa desse constitucionalismo
democrático se fundamenta na concepção de que a autoridade da Constituição depende
29
VAINER, Bruno Zilberman. Breve Histórico Acerca das Constituições do Brasil e do Controle de
Constitucionalidade Brasileiro. Revista Brasileira de Direito Constitucional – RBDC n. 16, dezembro
de 2010, pp. 168-171. O autor salienta que o controle de constitucionalidade no Brasil foi estabelecido com
a República, já na Constituição Provisória de 1890. Assim, antes mesmo da primeira Constituição da
República, o Decreto nº 848, de 11 de outubro de 1890, estabelecia em seu artigo 3º que no tocante à guarda
e à aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal somente interviria em espécie e
por provocação.
30
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25ª ed. Editora Malheiros: São
Paulo-SP, 2005, p. 90.
21
de sua legitimidade democrática, ou seja, da capacidade de produzir efeitos reais e ser
plenamente reconhecida por seus destinatários31.
A Constituição passa a ser compreendida como o produto da realidade política e
social de sua época, devendo responder às necessidades concretas da coletividade. Essa
perspectiva conecta-se com a leitura de Pontes de Miranda, para quem o Direito é
inevitavelmente mutável, refletindo a dinâmica da vida social e, por isso, a Constituição
não pode ser interpretada de forma alheia aos fatos históricos e sociais que a cercam.
Virgílio Afonso da Silva, por sua vez, sublinha que a Constituição deve ser
concebida como estrutura normativa que não apenas organiza o poder político, mas
também assegura e promove direitos fundamentais, funcionando como uma barreira
contra o arbítrio estatal.
Na concepção de constitucionalismo democrático, o texto constitucional deve ser
capaz de materializar as reais necessidades da sociedade numa determinada época,
relacionando-a com os fatores políticos e sociais que a circundam, sob o risco de se tornar
uma norma vazia e sem efetividade. Isto porque a norma constitucional, ainda que dotada
de supremacia, não nasce dissociada dos fatores reais de poder que a cercam, uma vez
que são esses fatores que estabelecem quais elementos são basilares na formação do
Estado32.
Para além da concepção supramencionada, a Constituição Federal de 1988 surge
mediante a junção de dois modelos diferentes: o estadunidense, que estabeleceu uma
constituição garantista, mas sem conteúdo normativo extenso; e o europeu, que possui
denso teor normativo, mas sem garantismo33. Sua apresentação se dá mediante um
extenso rol normativo, mas também dotada de garantismo, resultado este da junção dos
modelos estadunidense e europeu, possuindo enquanto princípios basilares: a força
31
WILLEMAN, Marianna Montebello. Constitucionalismo democrático, backlash e resposta legislativa
em matéria constitucional no Brasil. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, ano 11, n. 40. Belo
Horizonte, 2013, p. 116.
32
LASSALLE, Ferdinand. O que é uma Constituição? (Trad.) Gabriela Edel Mei. São Paulo: Editora
Pillares, 2015, pp. 29-31. Ferdinand Lassalle em sua obra destaca que a aspiração moderna por constituições
escritas está diretamente associada a uma profunda mudança nos fatores reais de poder. Isto porque se não
houvesse ocorrido uma transformação no jogo de fatores da sociedade, ou seja, na hipótese de os fatores de
poder seguirem sendo os mesmos, não haveria sentido ou razão para que a sociedade sentisse a “necessidade
viva” de criar uma nova Constituição.
33
DANTAS, Juliana de Oliveira Jota. Controle de Constitucionalidade e Cláusulas Pétreas Implícitas:
a irredutibilidade do direito fundamental ao meio ambiente. 1ª ed. São Paulo: Editora Verbatim, 2015,
pp. 107-8.
22
normativa; a supremacia constitucional; a efetividade; a rigidez e o controle
constitucional34.
Designadamente
quanto
à
edificação
do
sistema
de
controle
de
constitucionalidade, observa-se que a junção dos referidos modelos, ainda que diferentes
entre si – a exemplo dos aspectos atinentes à forma de controle (experiência judicial;
positivação); a via adequada de controle (difuso ou concentrado); competência para o
exercício do controle de constitucionalidade (todo e qualquer magistrado ou a Suprema
Corte Constitucional); nos efeitos da declaração quanto às partes envolvidas (interpartes
ou erga omnes) –, foi o que possibilitou a formação do controle misto de
constitucionalidade, adaptável à realidade do ordenamento jurídico brasileiro.
No contexto nacional, o controle de constitucionalidade pode ser caracterizado
tanto pela ampla diversidade de instrumentos processuais destinados à fiscalização dos
atos do Poder Público, como também pela adoção do sistema misto de controle. O referido
sistema combina: 1) o controle difuso, de origem norte-americana, com efeitos
interpartes; e 2) o controle concentrado, inspirado no modelo europeu, onde apenas a
Suprema Corte possui competência para apreciar a constitucionalidade em tese,
produzindo, em regra, efeitos erga omnes. Cumpre destacar, contudo, que as categorias
difuso/concentrado (relacionadas ao órgão competente) e concreto/abstrato (relacionadas
ao objeto e à extensão dos efeitos da decisão) não se confundem35.
Na prática, a conjugação de dois modelos diferentes se traduz na maneira como a
Carta Magna foi estruturada, pois a Constituição Federal de 1988 traz em seu rol uma
vasta promoção aos direitos e garantias individuais, estabelecendo como fundamento da
República o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), além de outros direitos
conexos, a exemplo da proibição da tortura, da censura e da prática de racismo como
crime inafiançável36. Exprime as dúvidas e anseios de toda uma sociedade no período
pós-ditatorial, após mais de vinte anos de expressa supressão dos direitos humanos
34
DANTAS, Juliana de Oliveira Jota. Controle de Constitucionalidade e Cláusulas Pétreas Implícitas:
a irredutibilidade do direito fundamental ao meio ambiente. 1ª ed. São Paulo: Editora Verbatim, 2015,
pp. 107 e 108.
35
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25ª ed. Editora Malheiros: São
Paulo-SP, 2005, pp. 48-50.
36
VAINER, Bruno Zilberman. Breve Histórico Acerca das Constituições do Brasil e do Controle de
Constitucionalidade Brasileiro. Revista Brasileira de Direito Constitucional – RBDC n. 16, dezembro
de 2010, p. 188.
23
fundamentais. Representa, até os dias atuais, a travessia democrática nacional, de modo
a caracterizar o período mais longo de estabilidade política da história brasileira37.
É neste cenário da promulgação da Constituição Federal de 1988, e seu efetivo
exercício, que se pode compreender que as normas constitucionais não podem estar
dissociadas da realidade fática, ainda que este não seja o único fator responsável por
promover sua eficácia necessária. A partir desta compreensão de que as normas
constitucionais e a realidade fática não são dissociáveis, mas complementares, é que se
torna possível o entendimento de que, à medida que o corpo social evolui, outras questões
passam a compor a análise e a interpretação do texto constitucional. “A evolução dos fatos
sociais dá origem a outras questões ou à necessidade de compreender a Constituição com
base na realidade, surgindo precedentes constitucionais com base nos fatos” 38.
A realidade social é a responsável por fornecer à Constituição o conteúdo fático e
o sentido axiológico, não podendo ser alcançada seu sentido jurídico se totalmente
desgarrada da vida em sociedade e dos anseios que nesta existem39.
No mesmo sentido, Pontes de Miranda esclareceu que, dado o caráter mutável da
vida humana e, consequentemente, do Direito e de suas normas, algumas regras jurídicas
somente possuem aplicabilidade prática dentro de um determinado conceito social,
econômico e histórico. Não há regras jurídicas perenes, já que dada a mutabilidade da
própria vida humana, as leis não apenas mudam, como, de fato, devem ser modificadas
no intento de que alcancem o fim pretendido, a partir de sua efetividade e eficiência
prática40.
37
BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito: o triunfo tardio do
Direito Constitucional no Brasil. Revista da EMERJ. V. 9. Nº 33. Poder Judiciário do Estado do Rio de
Janeiro – RJ: EMERJ, 2006, pp. 65-67. Para o autor, a promulgação da Constituição Federal de 1988
representou, no cenário brasileiro, o renascimento, ainda que tardio quando comparado a outros Estados,
do direito constitucional. Foi a Constituição Federal de 1988 capaz de promover à época a travessia bemsucedida do Estado brasileiro de um regime autoritário, intolerante e violento, para o Estado Democrático
de Direito.
38
MARINONI, Luiz Guilherme. Sobre os Fatos Constitucionais. Atuação: Revista Jurídica do
Ministério Público Catarinense. v. 18. n. 37. Florianópolis – SC: dez. 2023, p. 5.
39
SARLET, Ingo Wolfang. A Eficácia do Direito Fundamental à Segurança Jurídica: Dignidade da Pessoa
Humana, Direitos Fundamentais e Proibição do Retrocesso Social no Direito Constitucional Brasileiro.
Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado. ISSN 1981-1988. N. 21. Salvador: Bahia, 2010, pp. 810. A questão da norma à realidade social, sobretudo em se tratando de normas constitucionais, pode estar
diretamente relacionada com a questão da segurança jurídica, uma vez que deve estar revestida de
efetividade para alcançar o objetivo pretendido. Ingo Sarlet apresenta uma concepção importante sobre a
temática, ao considerar que “um patamar mínimo em segurança jurídica estará apenas assegurado quando
o Direito assegurar também a proteção da confiança do indivíduo (e do corpo social como um todo) na
própria ordem jurídica e, de modo especial, na ordem constitucional vigente (...)”.
40
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda nº 1 de
1969. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967, pp. 132-135.
24
Para Virgílio Afonso da Silva,41 a norma constitucional não se desvincula da
realidade social, devendo ser concebida como uma estrutura normativa, uma conexão de
sentido que abarca um conjunto de valores. A Constituição não está associada apenas a
regras sobre o exercício do poder, mas também à proteção e à promoção dos direitos
fundamentais. Estes devem coexistir com a separação dos poderes, tornando evidente que
a finalidade precípua consiste em evitar a concentração e o arbítrio do poder estatal42.
1.3. Supremacia e rigidez constitucional
Por ser a norma fundamental do Estado e ápice do sistema jurídico, a Constituição
possui natureza especial que requer a observância de requisitos formais mais rigorosos
para a criação das demais leis e atos normativos. Isto se justifica porque, ao ocupar o
centro do ordenamento jurídico e ser responsável pela própria criação do Estado, a
Constituição deve preservar os limites originariamente estabelecidos, garantindo sua
estabilidade e protegendo-se de eventuais tensões políticas que possam comprometer seu
núcleo essencial43.
Conforme apresentado no subtópico anterior, ao se tratar do cenário jurídico
brasileiro, todas as normas infraconstitucionais devem estar em conformidade com a
Constituição Federal, material e formalmente. Ao versarem em sentido contrário aos
ditames constitucionais, são consideradas inconstitucionais e, consequentemente,
juridicamente ineficazes. Neste contexto, cabe à Constituição Federal a organização do
conjunto de normas que alicerça as premissas básicas do Estado, instituindo poderes, a
forma de governo, direitos, garantias, distribuição de competências e cláusulas pétreas.
Por tais motivos, não é plausível a coexistência das normas constitucionais e de
atos normativos que vão em sentido contrário às disposições nela estabelecidas, motivo
41
SILVA, Virgílio Afonso da. Direito constitucional brasileiro. 1ª ed. São Paulo: Editora da Universidade
de São Paulo, 2021, pp. 20-22.
42
SILVA, Virgílio Afonso da. Direito constitucional brasileiro. 1ª ed. São Paulo: Editora da Universidade
de São Paulo, 2021. p. 33.
43
MUNHOZ, André Ricardo Antonovicz. Controle de Constitucionalidade: histórico e elementos
fundamentais. Ponta Grossa: Aya, 2023, pp. 20-23. Entende-se enquanto núcleo essencial de uma
Constituição a parte relacionada aos direitos fundamentais, considerando que esses não podem ser
eliminados/suprimidos, mas tão somente ampliados. Conforme dispõe o artigo 60, § 4º, IV, da Constituição
Federal de 1988: “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: IV – os direitos
e garantis individuais”. Como se nota, a Lei Maior do Estado brasileiro faz menção ao termo “abolir”, de
maneira que os direitos e garantias fundamentais/individuais podem ser acrescidos ou ter sua interpretação
ampliada, mas jamais suprimidos, sob pena de violação de cláusula pétrea, o que, por si só, representaria
um significativo retrocesso social e jurídico.
25
pelo qual a superioridade das normas constitucionais aduz que todas as demais normas
que compõem o ordenamento jurídico adquirem seu fundamento de validade na
Constituição. Ou seja, na ordem jurídica brasileira, não há a possibilidade de coexistência
de uma norma que vá em sentido contrário aos preceitos constitucionais, devendo ser
submetida ao controle de constitucionalidade.
À visto disso, a consequência direta da supremacia constitucional é o controle de
constitucionalidade, sobretudo porque as demais normas infraconstitucionais que regem
o ordenamento jurídico não podem estar em desacordo com a Lei Maior, que se situa no
vértice do sistema. Nesse ponto, cumpre registar que a conhecida imagem “piramidal”,
ou seja, a construção escalonada do Direito (stufenbaulehre), foi originariamente
desenvolvida por Adolf Julius Merkl44 e posteriormente sistematizada por Kelsen.
Para Kelsen45, o fundamento da validade de uma norma se encontra justamente no
ato de existência de outra norma, motivo pelo qual se entende que as normas jurídicas se
encontram hierarquizadas num sistema piramidal de forma que uma norma considerada
de escalão inferior jamais poderá se opor a uma norma superior.
Entre uma norma de escalão superior e uma norma de escalão inferior, quer
dizer, entre uma norma que determina a criação de uma outra e essa outra, não
pode existir qualquer conflito, pois a norma do escalão inferior tem o seu
fundamento de validade na norma do escalão superior (...) 46.
A partir dos ensinamentos de Kelsen, como se observa no trecho supracitado, é
possível perceber que num sistema jurídico comumente devem existir normas de escalão
superior e aquelas cuja existência está condicionada à observância de regras e princípios
existentes na primeira. Dessa maneira, quando estritamente relacionado ao contexto
constitucional, o princípio da supremacia significa que a norma constitucional se encontra
no vértice das legislações que compõem o ordenamento jurídico47 e que todas as demais
44
SILVA, Matheus Pelegrino da. Contribuições de Merkl à Teoria Pura do Direito. Revista Direito e Práxis,
v. 10, n. 4, Rio de Janeiro, 2019. Especialmente sobre a formulação merkliana da Stufenbaulehre e sua
incorporação por Kelsen, ver p. 2.575-2.579; quanto ao reconhecimento explícito de Kelsen da importância
de Merkl (inclusive como “cofundador” da teoria), ver p. 2.572-2.573.
45
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução: João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes,
1998, p. 215. Kelsen discorreu que o fundamento de validade de uma norma somente pode ser a existência
de uma outra norma, da seguinte maneira: “(...) uma norma que representa o fundamento de validade de
uma outra norma é figurativamente designada como norma superior, por confronto com uma norma que é,
com relação a ela, a norma inferior”.
46
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução: João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes,
1998, pp. 215-216.
47
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25ª ed. Editora Malheiros, 2005, pp.
45-47. De acordo com José Afonso da Silva, a supremacia constitucional consiste no fato de que a
Constituição se encontra no vértice do sistema jurídico do país, de modo que confere validade e legitimidade
26
normas existentes apenas serão válidas se forem com ela compatíveis, material e
formalmente48.
Sob a perspectiva processual-constitucional, ao considerar uma hierarquia
escalonada das normas – originariamente concebida por Adolf Merkl (stufenbaulehre)49
e posteriormente sistematizada por Hans Kelsen em sua Teoria Pura do Direito; tem-se
que a Constituição é parâmetro, ou seja, modelo obrigatório para todas as demais normas
que compõem o ordenamento jurídico.
É neste modelo piramidal que se verifica a compatibilidade vertical das normas,
de modo que a legislação infraconstitucional apenas será considerada válida se estiver em
conformidade com os preceitos constitucionais. Há, neste contexto, uma relação de causa
e efeito: a norma inferior deriva da norma superior, devendo, portanto, estar verticalmente
compatível com a Constituição Federal para que possa ser dotada de validade no sistema
jurídico.
Essa centralidade da Constituição é reflexo direto do princípio da supremacia
constitucional. Significa dizer que, por representar a norma fundamental de determinado
Estado, a Constituição possui força normativa suficiente para delimitar a legislação
infraconstitucional, já que a necessidade de averiguação da compatibilidade vertical das
normas enseja um espelhamento da estrutura piramidal no âmbito infraconstitucional a
partir da propositura de limites formais e materiais à produção legislativa50.
a todos os poderes estatais que com ela são compatíveis. Isto porque é na Constituição que se encontra a
estruturação de todos os órgãos, as normas fundamentais do Estado; apenas por esses fatos já se torna
possível a verificação de sua supremacia.
48
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25ª ed. Editora Malheiros, 2005, p.
47. Para fins de diferenciação entre a supremacia material e formal, o referido autor salienta que a primeira
pode ser encontrada até mesmo nas constituições costumeiras e flexíveis, enquanto a supremacia formal,
diretamente atrelada às normas constitucionais, somente pode ser encontrada em constituições rígidas.
49
MERKL, Adolf. PROLEGÓMENOS A UNA TEORÍA DE LA ESTRUCTURA JURÍDICA
ESCALONADA DEL ORDENAMIENTO (I). Traducido del alemán por Juan L. Fuentes Osorio y Miguel
Azpitarte Sánchez. Revista de Derecho Constitucional Europeo – ReDCE, nº 2, dez. 2004, pp. 244-245.
Acerca do sistema piramidal de normas, o autor discorre que: “La jerarquía de las normas jurídicas
encontraría su cierre en la estructura escalonada de las leyes (teniendo en cuenta que una estructura
escalonada bidimensional ya podría denominarse jerarquía), leyes que pueden contar con una obediencia
sin excepciones”. A formulação da Stufenbaulehre (teoria da estrutura escalonada do ordenamento jurídico)
tem origem nos estudos de Adolf Julius Merkl, que concebia o Direito como uma construção em camadas,
na qual cada norma encontra fundamento de validade em uma norma superior, até alcançar a Constituição
como ponto máximo da hierarquia. Esse esquema foi posteriormente incorporado e desenvolvido por Hans
Kelsen em sua obra Teoria Pura do Direito.
50
PEGORARO, Luiz Nunes; CEGARRA, Carolina Menck de Oliveira. Da Atribuição de Efeito Erga
Omnes em Controle Difuso de Constitucionalidade nas Decisões Emanadas Pelo Supremo Tribunal
Federal. Revista Brasileira de Teoria Constitucional. v. 3. n. 2. Maranhão, 2017, pp. 43-44. Para o autor,
a Constituição Federal de determinado Estado deve ser analisada sob diversos prismas, considerando sua
onipresença e a situação fática de cada país. Especificamente no que concerne à supremacia constitucional
e seus reflexos consequentes, a Constituição pode ser tida, nas palavras do próprio autor, como “norma
27
Faz-se importante estabelecer um diálogo entre os ensinamentos apresentados por
Lassalle, os quais foram citados ainda no subtópico 1.1., com aqueles difundidos por
Hesse51. A ideia central da obra de Lassalle concebe a Constituição como reflexo dos
fatores reais de poder, não se restringindo a questões formais, sendo imprescindível que
haja a adaptação à realidade fática de determinado contexto social para que possa produzir
os efeitos legais e jurídicos que dela se esperam, sob pena de constituir uma simples folha
de papel, sem eficácia jurídica52.
Em que pese a relevância dos argumentos apresentados acima, é patente a
necessidade de complementação com os ensinamentos trazidos por Hesse53, que não
exclui a importância do contexto fático social, mas discorre a respeito da relevância da
força normativa do texto constitucional. Uma análise unilateral que considere apenas um
dos aspectos em detrimento do outro não é capaz de perceber a dimensão da problemática
e, consequentemente, de encontrar a solução mais adequada, sendo importante destacar o
seguinte:
A norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade. A
sua essência reside na sua vigência, ou seja, a situação por ela regulada
pretende ser concretizada na realidade. Essa pretensão de eficácia
(Geltungsanspruch) não pode ser separada das condições históricas de sua
realização, que estão, de diferentes formas, numa relação de interdependência,
criando regras próprias que não podem ser desconsideradas. Devem ser
contempladas aqui as condições naturais, técnicas, econômicas e sociais. A
pretensão de eficácia da norma jurídica somente será realizada se levar em
conta essas condições (...). Determinada pela realidade social e, ao mesmo
fundamental e imperante que delimita o horizonte das possibilidades da legislação infraconstitucional,
impondo a verificação de determinados limites como condição de validade”.
51
CUNHA JUNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 15. ed. rev., ampl. e atualizada. Salvador:
JusPodivm, 2021, p. 80. Ao discorrer sobre a obra de Konrad Hesse, Dirley da Cunha Junior esclarece
alguns pontos muito importantes sobre a força normativa da Constituição, dentre eles que, de acordo com
Konrad Hesse, a Constituição estabelece os princípios conformadores da unidade política, regulamentando
o processo de solução de conflitos dentro da comunidade, definindo os princípios e fundamentos da ordem
jurídica global, bem como regulamentando as relações da vida, as quais são intrinsecamente cambiantes.
Trata-se, portanto, de uma ordem jurídica material aberta.
52
LASSALLE, Ferdinand. O que é uma Constituição? (Trad.) Gabriela Edel Mei. São Paulo: Editora
Pillares, 2015, pp. 29-34. Ferdinand Lassalle em sua obra discorre que a Constituição, em essência, é a
soma dos fatores reais de poder que governam um país. É neste contexto que o autor separa o termo
“Constituição” em duas categorias: constituição real e efetiva e constituição folha de papel. A primeira se
caracteriza pela junção dos fatores reais de poder que regem o corpo social e que foram estritamente
observados para que, por meio do procedimento adequado, fosse construída a norma; a segunda seria apenas
uma folha em branco, pois não possui aplicabilidade prática quando inserida em determinado contexto
social e econômico.
53
HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. (Trad.) Gilmar Ferreira Mendes. Rio Grande do
Sul:1991, pp. 13-19. Em sua obra, o autor salienta que ao analisar o texto constitucional não é possível
fazê-lo a partir de uma observação unilateral, sendo de suma importância a apreciação da ordenação e
realidade num contexto e num condicionamento recíproco. A apreciação isolada não é capaz de abarcar as
questões inerentes aos estudos das normas constitucionais, isto porque quem considera apenas a norma ou
somente a realidade política e social é incapaz de perceber o problema em sua totalidade.
28
tempo, determinante em relação a ela, não se pode definir como fundamental
nem a pura normatividade nem a simples efetividade das condições
sociopolíticas e econômicas.54
Levando em conta a normatividade advinda do texto constitucional, é de suma
importância salientar que ao ser formada por um sistema de regras e princípios – que são
subespécies do gênero norma, onde ambos possuem caráter impositivo –, não é possível
que a Constituição seja apenas o mero reflexo dos fatores sociais, como aduz Lassalle55.
Mais do que isso, a norma constitucional, para além dos fatos histórico-políticos e sociais,
abrange também questões técnicas, naturais e econômicas56, as quais são complementares
entre si.
Feitas as referidas considerações, torna-se patente a necessidade de entendimento
a respeito da temática em torno de tais questões, as quais são mais bem abordadas e
verificadas a partir da distinção entre os institutos da supremacia formal e da supremacia
material. Não obstante a constitucionalização um tanto quanto tardia do direito brasileiro,
nota-se um grande movimento a partir de 1988, no qual a Constituição Federal passou a
desfrutar, para além da supremacia formal, da supremacia material, axiológica,
potencializada pela abertura do sistema jurídico e pela normatividade de seus princípios57.
A supremacia das normas constitucionais está diretamente relacionada ao fato de
que o texto normativo da Constituição se encontra no vértice do ordenamento jurídico,
motivo pelo qual todas as demais normas devem ser com ele compatíveis, tanto no sentido
formal quanto no sentido material, uma vez que não pode ser aceitável num Estado
Democrático de Direito que normas incompatíveis com a ordem vigente continuem
produzindo seus efeitos. Tal situação apenas agravaria questões relacionadas à soberania,
à promoção dos direitos e garantias, à repartição de competências e, sobretudo, as
inerentes à segurança jurídica.
Em breve síntese, antes de adentrar nas especificações relacionadas apenas à
supremacia material, cumpre destacar dois pontos: embora existam distinções
doutrinárias, elas não são excludentes entre si. Qualquer indício de violação a supremacia
54
HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. (Trad.) Gilmar Ferreira Mendes. Rio Grande do
Sul:1991, pp. 13-15.
55
LASSALLE, Ferdinand. O que é uma Constituição? (Trad.) Gabriela Edel Mei. São Paulo: Editora
Pillares, 2015, pp. 31-32.
56
HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:
Sérgio Fabris editor, 1991, pp. 20-22.
57
BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito: o triunfo tardio do
Direito Constitucional no Brasil. Revista da EMERJ. V. 9. nº 33. Poder Judiciário do Estado do Rio de
Janeiro – RJ: EMERJ, 2006, pp. 68-72.
29
constitucional, seja na modalidade formal, seja na material, é capaz de ensejar o controle
de constitucionalidade, haja vista que, como bem lecionou Kelsen, a estrutura jurídica
possui uma ordem escalonada.
A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo
plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de
diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da
conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que
foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma,
cuja produção, por sua vez, é determinada por outra; e assim por diante, até
abdicar finalmente na norma fundamental – pressuposta. A norma fundamental
– hipotética, nestes termos – é, portanto, o fundamento de validade último que
constitui a unidade desta interconexão criadora58.
A supremacia formal está diretamente relacionada ao procedimento de alteração
do texto constitucional, de modo que qualquer tipo de modificação dessas normas deve
possuir um processo mais dificultoso do que aqueles necessários à realização de
mudanças na legislação ordinária. A inobservância dos requisitos atinentes à supremacia
formal (procedimentais), a exemplo de um ato legislativo produzido em desconformidade
com as normas de competência, viabiliza a instauração do controle de constitucionalidade
em decorrência da inconstitucionalidade formal59. Ademais, a supremacia formal diz
respeito ao atributo de que se reveste a norma constitucional, com hierarquia máxima ante
as demais normas do ordenamento jurídico.
Como se nota, a supremacia hierárquico-formal da Constituição é a causa direta
da rigidez de suas normas. Por outro viés, a supremacia no sentido material erige-se sobre
seu próprio conteúdo60, possuindo como fundamento a opção política do Estado que,
embora por intermédio de influências políticas e sociais, delimitou quais regras e
princípios compõem a norma constitucional.
58
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução: João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes,
1998, p. 155.
59
BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição
sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 7ª ed. revista e atualizada. Saraiva: São
Paulo – SP, 2016, pp. 37-42. O autor apresenta em sua obra exemplos práticos de inconstitucionalidade
formal, evidenciando que esse tipo de inconstitucionalidade está associado à inobservância da regra de
competência para a edição do ato. Pode-se citar, nestas circunstâncias, a edição de matéria no âmbito do
direito civil por estados ou municípios, quando, na verdade, se trata de competência da União. A
inconstitucionalidade formal também pode ocorrer quando, embora a competência seja do ente federativo,
o procedimento (quórum, iniciativa privativa) não está sendo corretamente observado.
60
NETO, José Duarte. RIGIDEZ E ESTABILIDADE CONSTITUCIONAL: Estudo da Organização
Constitucional Brasileira. Tese de Doutorado. São Paulo: Faculdade de Direito da Universidade de São
Paulo, 2009, pp. 112-113.
30
De modo mais prático, pode-se aludir ao confronto com uma regra ou princípio,
como numa situação hipotética em que determinado concurso público não permita a
candidatura de pessoas do sexo feminino, indo contrariamente ao princípio da isonomia
na administração pública e ao direito fundamental à igualdade entre homens e mulheres.
A violação da supremacia material das normas constitucionais pode possuir como
parâmetro todas as categorias: de organização, definidoras de direito e programáticas.
Não há qualquer impedimento quanto à coexistência, no mesmo ato legislativo, de
inconstitucionalidade no sentido formal e material, tendo em vista que embora se trate de
vícios distintos, nada obsta que estejam cumulativamente presentes61.
No âmbito do direito contemporâneo, poder-se-ia dizer que as problemáticas que
envolvem a constitucionalidade são de fácil resolução por intermédio da aplicação do
princípio da supremacia constitucional, haja vista que a partir de sua incidência no
ordenamento jurídico, a validade de todo e qualquer ato normativo estaria sujeita à
adequação à norma hierarquicamente superior.
1.4. Tipos de Controle de Constitucionalidade: abstrato/concreto; difuso/incidental
No ordenamento jurídico brasileiro, o controle de constitucionalidade
jurisdicional,
exercido
pelo
Poder
Judiciário,
pode
ocorrer
de
maneira
concentrada/abstrata.
De acordo com a doutrina majoritária, existem três grandes sistemas de controle
de constitucionalidade no constitucionalismo moderno: o americano, o austríaco e o
francês. É possível sistematizar as características do tipo de controle levando em
consideração aspectos subjetivos, objetivos e processuais62.
A classificação do controle de constitucionalidade pode ocorrer através de quatro
grandes momentos: 1) quanto à natureza do órgão de controle (político ou judicial); 2)
quanto ao momento de exercício do controle (preventivo ou repressivo); 3) quanto ao
órgão judicial que exerce o controle (difuso ou concentrado); e 4) quanto à forma do
61
BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição
sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 7ª ed. revista e atualizada. Saraiva: São
Paulo – SP, 2016, p. 38.
62
BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: Exposição
Sistemática da Doutrina e Análise Crítica da Jurisprudência. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 84.
31
controle judicial (incidental ou via principal)63, como bem salienta Virgílio Afonso da
Silva:
Do ponto de vista processual, duas são as contraposições mais relevantes, as
quais, embora não imprescindivelmente ligadas, podem ser tratadas em
conjunto. De um lado, há o controle concreto e incidental, que ocorre no âmbito
de uma controvérsia judicial concreta, na qual o debate sobre a
constitucionalidade da lei é uma questão incidental, ou seja, não é o objetivo
principal da controvérsia. De outro lado, há o controle abstrato e principal (por
via de ação), por meio do qual, em uma ação destinada exclusivamente para
isso, é analisada a constitucionalidade de uma lei ou ato normativo em tese
(isto é, independente de uma controvérsia concreta que envolva sua aplicação)
(...).64
No que se relaciona à classificação adotada no controle de constitucionalidade
brasileiro, este decorre da junção dos modelos americano e austríaco, os quais, embora
possam aparentar à primeira vista serem excludentes entre si, resultaram na formação do
modelo de constitucionalidade misto65.
No ordenamento jurídico brasileiro, o controle de constitucionalidade
jurisdicional,
exercido
pelo
Poder
Judiciário,
pode
ocorrer
de
maneira
concentrada/abstrata, hipótese em que se busca a invalidação de lei ou ato normativo em
tese, inexistindo caso concreto; ou difusa/incidental, em que a verificação da
inconstitucionalidade acontece de forma incidental e não configura a causa de pedir,
porquanto há a existência de um litígio.
Conforme visto, a adoção do sistema misto de constitucionalidade pressupõe que
a verificação das normas também pode ser realizada pelo controle político66, através do
63
BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: Exposição
Sistemática da Doutrina e Análise Crítica da Jurisprudência. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016, pp. 84 e
85.
64
SILVA, Virgílio Afonso da. Direito constitucional brasileiro. 1ª ed. São Paulo: Editora da Universidade
de São Paulo, 2021, pp. 564-565.
65
MENDES, Gilmar. O Controle da Constitucionalidade no Brasil. Brasília-DF: Supremo Tribunal
Federal,
2008,
pp.
2-3,
disponível
em:
</www.stf.jus.br/repositorio/cms/portalStfInternacional/portalStfAgenda_pt_br/anexo/controle_de_consti
tucionalidade_v Port1.pdf>. Acesso em: 2 jan. 2025. De acordo com o autor, o modelo brasileiro é tido
como um dos exemplos mais eminentes do modelo misto de constitucionalidade. O desenvolvimento das
instituições democráticas acabou por moldar “(...) um peculiar sistema de jurisdição constitucional, cujo
desenho e organização reúnem, de forma híbrida, características marcantes de ambos os clássicos modelos
de controle de constitucionalidade”.
66
MENDES, Gilmar. Controle de Constitucionalidade e Processo de Deliberação: legitimidade,
transparência e segurança jurídica nas decisões das cortes supremas. Observatório da Jurisdição
Constitucional. Ano 4. Brasília – DF: Instituto Brasiliense de Direito Público, 2010, pp. 1-15. De acordo
com o autor, o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade pode ser definido como um dos
exemplos mais claros do sistema misto, “(...) no qual se conjugam o tradicional modelo concreto e difuso
com as ações abstratas de controle concentrado da constitucionalidade”.
32
Poder Legislativo, a exemplo das Comissões de Constituição e Justiça (CCJs) ou do Poder
Executivo, por meio do veto presidencial. O texto normativo da Carta Magna de 1988 já
prevê em seu rol quais tipos de normas ou atos normativos poderão ser submetidos ao
controle político e quais ao controle jurisdicional.
O controle de constitucionalidade concentrado das leis e atos normativos federais
e estaduais em face da Constituição Federal foi instaurado definitivamente no
ordenamento jurídico brasileiro por meio da Emenda Constitucional nº 16, de 26 de
novembro de 1965, através da representação genérica de inconstitucionalidade,
atualmente denominada de ação direta de inconstitucionalidade por ação (ADIn)67.
No controle de constitucionalidade na via concentrada/abstrata, o que se busca é
a invalidação da lei ou ato normativo em tese, inexistindo caso concreto e,
consequentemente, litígio e partes, sendo a inconstitucionalidade a causa de pedir.
Ainda no que concerne ao controle concentrado de constitucionalidade, cumpre
destacar dois pontos: 1) o órgão que exerce o controle e 2) os efeitos das decisões
proferidas em sede de controle concentrado. Estritamente no que diz respeito à
Constituição
Federal
de
1988,
o
controle
de
constitucionalidade
na
via
concentrada/abstrata é exercido pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em consonância
com o disposto no artigo 102, I, e alíneas, da Carta Magna de 1988.
A adoção de uma Suprema Corte Constitucional concerne à tradição jurídica do
país, tendo em vista que em países regidos pela civil law há o império das leis, e não das
decisões judiciais. Os sistemas judiciais regidos pelo modelo europeu continental optaram
pela criação de um tribunal constitucional para o desempenho dessa natureza e alcance.
As normas que fossem consideradas inconstitucionais deveriam ser banidas do
ordenamento jurídico, fato este com efeitos vinculantes e erga omnes a todos os órgãos
da administração pública direta e indireta, além do Poder Legislativo68.
O controle concentrado/abstrato de constitucionalidade é um tipo de exercício de
controle exercido fora de um caso concreto e, por conta disto, independe da vontade das
partes, tendo como objeto a análise da lei em si. Não se trata, portanto, da tutela de direitos
67
CUNHA JUNIOR, Dirley da. O Controle de Constitucionalidade no Brasil e no Direito Comparado.
12ª ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2021, pp. 195-197.
68
BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: Exposição
Sistemática da Doutrina e Análise Crítica da Jurisprudência. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 53.
33
subjetivos, senão da verificação de norma infraconstitucional com a Constituição Federal,
de modo a garantir a harmonia do Estado e a soberania do ordenamento jurídico69.
A propositura das ações em sede de controle concentrado de constitucionalidade
é expressamente prevista e determinada pelo texto constitucional, sendo limitada a
determinados órgãos e entidades. Sumariamente, o controle realizado pela Suprema Corte
será concentrado se a verificação da compatibilidade da lei ou ato normativo com a Carta
Magna ocorrer de maneira abstrata, sem o enfrentamento e resoluções atinentes a
quaisquer casos concretos, configurando o pedido como a expressa e direta declaração de
inconstitucionalidade da espécie normativa.
A declaração de inconstitucionalidade proferida nesta via do controle de
constitucionalidade acarreta a pronúncia de nulidade da lei ou do ato normativo objeto da
questão. Embora se trate da regra, é plenamente possível a modulação temporal de seus
efeitos, com fundamento no artigo 27 da Lei nº 9.868/9970.
Na via difusa, a verificação da inconstitucionalidade acontece de forma incidental
e não configura causa de pedir, pois há a existência de um litígio antecedente. A
inconstitucionalidade é suscitada porque sua apreciação pode afetar o resultado do
julgamento do caso concreto.
Como visto no subtópico anterior, a Lei Maior de 1988 possui enquanto princípios
a supremacia e a rigidez constitucional, de modo que, no ordenamento jurídico, há a
necessidade de conformação da norma infraconstitucional com a Constituição Federal,
razão pela qual a realização do controle de constitucionalidade ocorre em decorrência da
indispensabilidade de interpretação dos textos normativos, procedimento este costumeiro
em países que possuem uma Constituição rígida71.
1.4.1. Controle Difuso de Constitucionalidade: pontos específicos
69
BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: Exposição
Sistemática da Doutrina e Análise Crítica da Jurisprudência. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016, pp. 5459.
70
O artigo 27 da Lei nº 9.868/99 dispõe que ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e
tendo em vista as razões de: 1) segurança jurídica; 2) excepcional interesse social, o Supremo Tribunal
Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que
ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
71
CARVALHO, Marco Cesar de. O Sistema de Controle de Constitucionalidade no Brasil e a Concepção
de uma Nova Separação dos Poderes do Estado a partir da Jurisdição Constitucional. Observatório da
Jurisdição Constitucional. ano 8. n. 1. Instituto Brasiliense de Direito Público. 2015, pp. 91-115.
34
Apontadas as devidas discrepâncias e consideradas as finalidades pretendidas,
aborda-se o controle difuso/concentrado de constitucionalidade, a fim de melhor
compreender, posteriormente, a sistemática de sua abstrativização.
O controle difuso, objeto deste tópico, pode ser realizado por qualquer órgão
jurisdicional, a posteriori, em decorrência das singularidades do caso concreto, não se
tratando, portanto, da análise de lei em tese. Desta forma, o controle difuso/concreto não
tende a se assemelhar ao controle concentrado/abstrato, sobremodo porque o controle
abstrato é realizado de maneira concentrada apenas pela Suprema Corte, por intermédio
de ADIn, ADC ou ADPF.72
Cumpre destacar, entretanto, que nem todo controle concentrado é abstrato. A
reclamação constitucional, por exemplo, é uma forma de controle concentrado, pois
compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal, mas possui natureza concreta, por
estar vinculada a casos específicos.
É precisamente neste ponto que se acha a reclamação constitucional, prevista no
artigo 102, I, “l” da Constituição Federal de 1988 como mecanismo destinado a assegurar
a autoridade das decisões emanadas do Supremo Tribunal Federal e a preservar sua
competência. Assim, em termos classificatórios revela-se como uma forma de controle
concentrado, porquanto sua apreciação é de competência exclusiva da Suprema Corte;
todavia, apresenta natureza concreta, já que possui conexões com litígios específicos nos
quais se alega o descumprimento de decisão da Corte ou de enunciado de súmula
vinculante.
Esse exemplo evidencia que a dicotomia tradicional entre “concentrado/abstrato”
e “difuso/concreto” não é absoluta, havendo situações em que o modelo brasileiro
apresenta hibridismos. A partir dessa lógica de flexibilização conceitual, surge a discussão
contemporânea sobre a possibilidade de o controle difuso produzir efeitos abstratos,
fenômeno denominado de abstrativização, que constitui o objeto central desta pesquisa e
será trabalhado nos capítulos seguintes.
Sinteticamente, a distinção entre difuso/concentrado e concreto/abstrato não se
confunde: os dois primeiros referem-se ao órgão competente, enquanto os dois últimos
dizem respeito ao modo de manifestação e aos efeitos das decisões.
72
DIDIER JR., FREDIE. Transformações do Recurso Extraordinário. In: Processo e Constituição.
Estudos em homenagem a professor José Carlos Barbosa Moreira. Luiz Fux, Nelson Nery Júnior,
Teresa Arruda Alvim Wambier (coordenadores). São Paulo: RT, 2006, p. 104 a 121.
35
Neste cenário, é importante frisar que constitui característica primária do controle
difuso de constitucionalidade, também denominado de via de defesa ou de exceção, a
possibilidade de ser apreciado por qualquer magistrado, em qualquer instância, sendo
indispensável, para que ocorra a suscitação da arguição de inconstitucionalidade, a
preexistência de uma ação judicial.
Trata-se de questão incidente, que deve ser resolvida na fundamentação da decisão
proferida, considerando que sua análise consiste em condição para o julgamento de
mérito73, em qualquer dos ritos processuais.
Ainda sobre o controle difuso/concreto de constitucionalidade, é de suma
importância esclarecer que:
No Brasil, existe um consenso de que todos os juízes, juízas e tribunais podem
deixar de aplicar uma lei a um caso concreto se a entenderem incompatível
com a Constituição. É interessante notar, no entanto, que as constituições
brasileiras nunca se preocuparam em prever explicitamente esse poder. É
possível afirmar que os poucos artigos da Constituição de 1988 que indicam
que o STF não tem o monopólio do poder de declarar a inconstitucionalidade
de leis e outros atos normativos, como os arts. 97 e 102, III, não fazem qualquer
menção explícita à competência de juízes e juízas de primeira instância para
fazê-lo. Ainda assim, como já ficou claro, essa competência é exercida no
Brasil há mais de século e é denominada controle de constitucionalidade
difuso, concreto e incidental. Esse controle é difuso porque todo e qualquer
juiz ou tribunal pode exercê-lo; é concreto porque ocorre quando da aplicação
da lei a um caso concreto; é incidental porque a questão constitucional não é o
objeto principal da ação judicial, que foi ajuizada para resolver uma
controvérsia concreta. Nesse modelo, o papel do Supremo Tribunal Federal
tende a ser o de instância recursal, como tribunal de cúpula (...) 74.
O exercício do controle difuso de constitucionalidade pode ocorrer, por exemplo,
quando o autor de uma ação postula, em seu pedido inicial ou posteriormente, a
declaração incidental de uma norma a fim de que não seja preciso sujeitar-se aos efeitos
por ela causados75. Percebe-se que essa espécie de controle pode ser suscitada por
qualquer das partes que compõem a lide e, até mesmo, de ofício pelo próprio magistrado,
a fim de que a parte não precise submeter-se aos efeitos de uma norma que acredita ser
inconstitucional, utilizando-se, para tanto, dos remédios constitucionais existentes no
nosso ordenamento jurídico.
73
RODRIGUES, Francisco Luciano Lima. Reflexões sobre o Controle Difuso da Constitucionalidade no
Brasil: passado, presente e os desafios para o futuro. Revista do Curso de Mestrado em Direito da UFC.
UFC, 2007, pp. 67-68.
74
SILVA, Virgílio Afonso da. Direito constitucional brasileiro. 1ª ed. São Paulo: Editora da Universidade
de São Paulo, 2021, pp. 573-574.
75
BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: Exposição
Sistemática da Doutrina e Análise Crítica da Jurisprudência. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, pp. 1213.
36
Para alguns doutrinadores da ciência jurídica, o controle difuso reveste-se de um
perfil garantidor da cidadania, tendo em vista que é o único instrumento de controle das
normas constitucionais que se encontra ao alcance do sujeito comum76, sobretudo quando
comparado com o controle de constitucionalidade na via abstrata, em que há um rol de
legitimados previamente estabelecidos pela Lei Maior, sendo, portanto, seu alcance
limitado a determinados atores sociais.
Nesta forma de controle, a inconstitucionalidade pode ser suscitada pelo autor da
ação – seja na petição inicial ou em momento posterior. Nesta hipótese, a
inconstitucionalidade configura a própria causa de pedir, de maneira que não é factível
que os demais requerimentos da demanda sejam analisados sem a prévia análise sobre a
questão da inconstitucionalidade. Assim, o controle incidental pode ocorrer nas ações de
qualquer natureza, seja de conhecimento, de execução ou cautelar, exigindo-se apenas a
presença de uma pretensão resistida, seja no rito ordinário ou especial.
Os efeitos produzidos na via incidental em regra são interpartes, relacionando-se
apenas aos sujeitos da demanda, e ex tunc. O controle ocorre por via de exceção e a
declaração de inconstitucionalidade é incidente, tendo como principal característica o fato
de ser acessível a todo e qualquer cidadão77.
Em sede de controle difuso, a declaração de inconstitucionalidade da norma, em
regra, cabe a todos os órgãos do Poder Judiciário, isto porque tanto um juiz singular
quanto o plenário de um tribunal podem declarar a inconstitucionalidade suscitada. No
primeiro grau de jurisdição, o magistrado singular exercerá o controle incidental a partir
do momento que, reconhecendo a inconstitucionalidade, deixar de aplicar determinada
norma ao caso concreto, devendo apenas, para tanto, observar o disposto no artigo 93, IX,
da Constituição Federal78, fundamentando a decisão exarada, sob pena de nulidade.
76
ABBOUD, Georges. A GÊNESE DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE:
cidadania e democracia na conformação das atribuições do judiciário no marco de um Estado De Direito.
Revista de Processo, v. 39, n. 229, p. 433-454, mar. 2014. Para o autor, o controle difuso de
constitucionalidade representa, de forma mais bem acabada, um instrumento de limitação do poder político.
Sua criação implica a maior contribuição da ciência constitucional do século XIX ao direito constitucional
contemporâneo.
77
VAINER, Bruno Zilberman. Breve Histórico Acerca das Constituições do Brasil e do Controle de
Constitucionalidade Brasileiro. Revista Brasileira de Direito Constitucional – RBDC n. 16, dezembro
de 2010, p. 169. Ainda de acordo com o autor, torna-se possível a percepção de modificação do órgão
incumbido da análise da constitucionalidade, que antes era do Poder Legislativo, e a partir daquele
momento passou a ser do Poder Judiciário. Assim como o controle de constitucionalidade passou a estar à
disposição de qualquer indivíduo por intermédio da consagração do controle difuso de constitucionalidade,
também denominado de controle por via de exceção.
78
O artigo 93, IX, da Constituição Federal, assim dispõe: todos os julgamentos dos órgãos do Poder
Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a
37
Embora seja acessível a todo e qualquer cidadão e em qualquer grau de jurisdição,
uma das principais críticas a essa forma de controle se relaciona à segurança jurídica.
Parte da doutrina entende que há a possibilidade de que situações análogas sejam
apreciadas de maneira dessemelhante, resultando em decisões contraditórias emanadas
de tribunais diversos.
A existência do controle difuso/incidental em um ordenamento jurídico regido
pela civil law traz consigo implicações práticas, já que nos países regidos pela common
law a insegurança jurídica tende a ser diminuída pela força normativa dos precedentes
vinculantes, uma vez que em países regidos por essa tradição jurídica, sobretudo naqueles
de origem inglesa, a jurisprudência consiste em fonte primária. Nesse sentido, a
jurisprudência que vincula está revestida pela doctrine of stare decisis79.
Isso, em regra, não ocorre em países regidos pela civil law, em razão da ausência
de força vinculativa dos precedentes, ocasionando, costumeiramente, decisões
conflitantes sobre situações análogas. Todavia, no caso brasileiro, como bem pontua
Fredie Didier Jr80, a tradição jurídica possui aspectos tão singulares e não guarda estrita
semelhança com o sistema de precedentes existente na common law.
Na tentativa de redução da insegurança jurídica fora adotado pelo sistema jurídico
brasileiro, a partir da Constituição de 1934, a cláusula de reserva de plenário, atualmente
disposta no artigo 97 da Constituição Federal de 1988, dispondo que “somente pelo voto
da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial
poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder
Público”, sendo posteriormente objeto da súmula vinculante nº 1081.
presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos
quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à
informação. (...)
79
LEITE, Maria Oderlânia Torquato; FEITOSA, Gustavo Raposo Pereira. O SINCRETISMO DO CIVIL
LAW E COMMON LAW PELO USO DOS PRECEDENTES JUDICIAIS VINCULANTES NO BRASIL.
Revista do Instituto do Direito Brasileiro – RIDB, ano 3, n. 14, 2005. Disponível em:
<https://www.cidp.pt/publicacao/revista-do-instituto-do-direito-brasileiro-ano-3-2014-n-5/150>. Acesso
em: 17 set. 2025.
80
DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual: teoria da prova, direito probatório, decisão,
precedente, coisa julgada e tutela provisória. 12ª ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 60. O autor utiliza a
expressão “brazilian law” para referir o fato de que o sistema de precedentes brasileiro, embora seja fruto
da junção de modelos antagônicos, foi, no decorrer do tempo, criando características muito particulares, as
quais não seriam capazes de se enquadrar, por exemplo, apenas na tradição jurídica da civil law ou da
common law.
81
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Súmula Vinculante nº 10: Viola a cláusula de reserva
de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare
expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no
todo ou em parte.
38
Aduz-se que a cláusula de reserva de plenário é uma manifestação do constituinte
a fim de encontrar contradições no âmbito do controle difuso de constitucionalidade. A
regra impede que a questão suscitada se sujeite à vontade dos órgãos fracionários, que
podem divergir entre si.
A submissão de um incidente de inconstitucionalidade apenas à decisão de um
órgão fracionário levaria a questão de relevância a um número mínimo de julgadores, o
que pode ocasionar insegurança jurídica. Há, no entanto, exceção a esta regra quando o
Supremo Tribunal Federal já houver apreciado, em decisão do pleno, a questão da
inconstitucionalidade da norma, ou, ainda, quando o órgão especial ou o plenário do
tribunal a quo já houver apreciado o pedido, conforme determinação expressa do artigo
949, P.U., do CPC.
Quanto ao exercício do controle difuso de constitucionalidade no decorrer da
historicidade jurídica nacional, tem-se que até a EC 45/2004 o referido tipo de controle
foi amplamente utilizado através da interposição de recurso extraordinário82. Porém,
como é sabido, a partir da EC 45/2004, para que o recurso extraordinário fosse apreciado
passou a ser obrigatória a existência de repercussão geral83.
Mesmo que a repercussão geral funcione, até os dias atuais como um filtro de
controle às ações que chegam até a Suprema Corte, nada impede sua abstrativização,
ainda que o julgamento na via incidental seja realizado por outro órgão jurisdicional
através de outro tipo de ação ou recurso. Em consonância com aquilo que discorreu Fredie
Didier Jr.84, mesmo que o controle de constitucionalidade seja difuso, é plenamente
possível que produza efeitos como se abstrato fosse, na hipótese de que a análise da
constitucionalidade seja realizada em tese, ainda que por outro órgão jurisdicional.
82
DIDIER JR., FREDIE. Transformações do Recurso Extraordinário. In: Processo e Constituição.
Estudos em homenagem a professor José Carlos Barbosa Moreira. Luiz Fux, Nelson Nery Júnior,
Teresa Arruda Alvim Wambier (coordenadores). São Paulo: RT, 2006, p. 104 a 121. O referido autor destaca
que o sistema de controle de constitucionalidade passou por modificações importantes ao longo do tempo,
destacando, para tanto, a EC 45/2004, que criou a súmula vinculante e consagrou que caberia ao STF
conferir efeito também vinculante às decisões que fossem proferidas em causas do controle concentrado de
constitucionalidade. Uma dessas mudanças foi a transformação do recurso extraordinário que, em que pese
fosse instrumento do controle difuso de constitucionalidade, passou a ser utilizado também no âmbito do
controle concentrado.
83
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Repercussão Geral: balanços e perspectivas. São Paulo:
Almedina, 2015, pp. 45-46. De acordo com o autor, a exigência da repercussão geral significou a
racionalização do modo de prestação jurisdicional, pois o Supremo Tribunal Federal passou a julgar tão
somente o processo-paradigma de cada tema, firmando a tese que orienta a resolução de todos os casos de
idêntica controvérsia.
84
DIDIER JR., Fredie. Transformações do Recurso Extraordinário. In: Processo e Constituição. Estudos
em homenagem a professor José Carlos Barbosa Moreira. Luiz Fux, Nelson Nery Júnior, Teresa Arruda
Alvim Wambier (coordenadores). São Paulo: RT, 2006, p. 104 a 121
39
Nesta circunstância, a decisão não ficaria acobertada pela coisa julgada,
produzindo efeitos apenas interpartes, porque realizada na via difusa, mas a análise
realizada em tese vincula o tribunal a adotar o mesmo posicionamento em situações
semelhantes, dada a obrigatoriedade de observância da cláusula de reserva de plenário.
É possível compreender que uma das principais características do controle difuso
de constitucionalidade, a limitação dos efeitos da decisão às partes envolvidas, se torna
obsoleta mediante o reconhecimento da repercussão geral da questão constitucional,
passando a produzir efeitos para além dos limites subjetivos da demanda (erga omnes).
1.4.2. Procedimento da declaração de inconstitucionalidade na via incidental
A arguição de inconstitucionalidade na via difusa encontra previsão nos artigos
948 e 949, ambos do Código de Processo Civil85.
Nos moldes do artigo 948, caput, do Código de Processo Civil, ao ser arguida a
inconstitucionalidade da norma, o relator, após a oitiva do Ministério Público, deverá
lavrar acórdão e encaminhar a questão para submissão ao órgão fracionário (turma,
câmara ou grupos de câmaras), a fim de que se proceda ao julgamento do caso.
A arguição poderá ser rejeitada, oportunidade em que o julgamento da demanda
prosseguirá normalmente, inclusive com a aplicação da lei ou do ato normativo
questionado.
Não havendo a rejeição, a arguição será acolhida; nesta hipótese, a questão deverá
ser submetida ao pleno do tribunal ou ao órgão especial, se houver, em obediência à
cláusula de reserva de plenário. Em regra, o órgão fracionário não possui competência
para declarar a inconstitucionalidade.
Quando
o
órgão
fracionário
possui
competência
para
conhecer
da
constitucionalidade da norma, segue-se, nos casos em que patentemente se tratar de
norma constitucional, com o julgamento da demanda. Contudo, havendo a percepção de
85
BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Institui o Código de Processo Civil. Planalto.
Disponível em <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em:
16 set. 2025. Art. 948. Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do
poder público, o relator, após ouvir o Ministério Público e as partes, submeterá a questão à turma ou à
câmara à qual competir o conhecimento do processo.
Art. 949. Se a arguição for: I - rejeitada, prosseguirá o julgamento; II - acolhida, a questão será submetida
ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, onde houver. Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos
tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já
houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.
40
que a lei ou ato normativo encontra-se revestida(o) de inconstitucionalidade, o órgão
fracionário deve submeter suas considerações ao pleno ou órgão especial do tribunal, a
fim de que seja julgada a questão da inconstitucionalidade, devendo ser observada a
questão do quórum de maioria absoluta.
Nas
questões
em
que
se
fizer
necessário
o
reconhecimento
da
inconstitucionalidade, exige-se a aplicação da cláusula de reserva de plenário, inexigível,
no entanto, quando se tratar de decretação de constitucionalidade. Todavia, instaurado o
incidente de inconstitucionalidade, o órgão especial ou o tribunal pleno apenas exercem
cognição a respeito da questão da constitucionalidade, não avançando sobre as questões
incidentais e principais que compõem a demanda.
Dessa maneira, é possível perceber que a decisão final resulta da integração de
ambos os pronunciamentos, o órgão especial e o juízo singular, por se tratar de questão
subjetivamente complexa86.
Este procedimento em que o pleno ou o órgão especial decide a respeito da questão
constitucional e o órgão fracionário julga a demanda principal é denominado de cisão
funcional da competência87, por intermédio da qual o órgão fracionário irá julgar a
demanda após a resolução do incidente, não sendo possível a interposição de recurso da
decisão do pleno ou órgão especial.
Nota-se, portanto, que a questão principal do processo permanecerá sobrestada até
a apreciação da referida problemática constitucional, sendo, posteriormente, após a
resolução da questão incidente, o caso concreto julgado pelo órgão fracionário88.
1.4.3. Controle difuso de constitucionalidade realizado pelo Supremo Tribunal Federal
Como se depreende dos tópicos anteriores, o controle de constitucionalidade na
via incidental pode ser exercido por todo e qualquer órgão jurisdicional. Embora a
competência do Supremo Tribunal Federal seja precipuamente a guarda da Constituição
Federal na via concreta/abstrata do controle de constitucionalidade, compete-lhe também
86
PEIXOTO, Ravi. O incidente de arguição de inconstitucionalidade e o CPC/2015. Revista dos Tribunais
Online. Thomson Reuters: 2009, pp. 2-3.
87
BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição
sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 7ª ed. revista e atualizada. Saraiva: São
Paulo – SP, 2016, pp. 85-87.
88
MASSON, Nathália. Manual de Direito Constitucional. 4ª ed. Salvador: Juspodivm, 2016, pp. 1.0751.079.
41
agir no controle difuso, atuando como última instância no julgamento de questões
constitucionais.
A Suprema Corte exerce o controle difuso em duas circunstâncias: 1) nos
processos de sua competência originária, conforme determinação do artigo 102, I, da
CF/88; e 2) no julgamento de recursos ordinários e extraordinários, nos termos do artigo
102, II e III, da CF/88.
O recurso extraordinário é cabível quando a decisão de última instância contrariar
dispositivo constitucional, declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, julgar
válida lei ou ato de governo local impugnado perante a Constituição de 1988 ou julgar
válida legislação local contestada em face de lei federal89.
Complementarmente, em que pese seja através do recurso extraordinário que a
Corte Constitucional realize massivamente a fiscalização concreta de leis e atos
normativos90, a súmula nº 279 do Supremo Tribunal Federal91 estabelece que, em sede de
recurso extraordinário, não é cabível a discussão dos fatos ou o reexame de provas, mas
tão somente os debates concernentes às questões constitucionais em apreço.
Porém, mesmo que o recurso extraordinário caracterize uma das maneiras de
exercício do controle incidental pelo Supremo Tribunal Federal, não se pode olvidar que,
para tanto, faz-se imprescindível o preenchimento de seus requisitos intrínsecos, a
exemplo da necessidade de prequestionamento e da demonstração de repercussão geral.
A repercussão geral encontra determinação e respaldo no § 3º do artigo 102, III,
da Constituição Federal92, e na seara infraconstitucional, no artigo 1.035, caput, e
parágrafos seguintes, do CPC93.
89
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Planalto. Disponível em:
<https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Art.102. Compete ao Supremo
Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: (...). III. III - julgar, mediante
recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a)
contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c)
julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição; d) julgar válida lei local
contestada em face de lei federal.
90
BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição
sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 7ª ed. revista e atualizada. Saraiva: São
Paulo – SP, 2016, pp. 89-93.
91
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Súmula nº 279: para simples reexame de prova não cabe
recurso extraordinário. Brasília – DF.
92
O § 3º do artigo 102 da Constituição Federal determina que, no recurso extraordinário, o recorrente
deverá demonstrar: “(...) a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da
lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação
de dois terços de seus membros”.
93
BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Institui o Código de Processo Civil. Planalto.
Disponível em < https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em:
16 set. 2025. Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso
42
Sinteticamente, a repercussão geral deve sempre constar em caráter preliminar na
petição do recurso extraordinário. A decisão que nega a repercussão é irrecorrível,
devendo, por este motivo, ser firmada, em regra, pelo quórum de 2/3 dos membros do
tribunal, ou seja, por oito ministros.
A cláusula de repercussão geral pode ser comparada, em âmbito doutrinário e
procedimental, com mecanismos existentes em outros países, não se tratando de
fenômeno puramente brasileiro. Tem-se, por intermédio do instituto da repercussão geral,
que apenas questões relevantes para além dos limites da causa e das partes envolvidas
poderão ser julgadas pela Suprema Corte94.
A exceção existe porquanto os órgãos fracionários do Supremo Tribunal Federal
poderão decidir pela existência ou não de repercussão geral, desde que isto se dê através
de quatro votos, considerando que cada turma é composta por cinco ministros. A
prevalência do mecanismo de repercussão geral em sede do controle difuso pode ser
visualizada também pela possibilidade de seu julgamento de mérito, mesmo nas
circunstâncias em que for manifestada a desistência do recurso, conforme determina o
parágrafo único do artigo 99895 do Código de Processo Civil.
extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral, nos termos
deste artigo. § 1º Para efeito de repercussão geral, será considerada a existência ou não de questões
relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos
do processo. § 2º O recorrente deverá demonstrar a existência de repercussão geral para apreciação
exclusiva pelo Supremo Tribunal Federal§ 3º Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar
acórdão que: I - contrarie súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal; II - tenha sido
proferido em julgamento de casos repetitivos; III - tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou
de lei federal, nos termos do art. 97 da Constituição Federal . § 4º O relator poderá admitir, na análise da
repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. § 5º Reconhecida a repercussão geral, o relator no
Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes,
individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional. § 6º O interessado
pode requerer, ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal de origem, que exclua da decisão de
sobrestamento e inadmita o recurso extraordinário que tenha sido interposto intempestivamente, tendo o
recorrente o prazo de 5 (cinco) dias para manifestar-se sobre esse requerimento..§ 7º Da decisão que
indeferir o requerimento referido no § 6º ou que aplicar entendimento firmado em regime de repercussão
geral ou em julgamento de recursos repetitivos caberá agravo interno. (Redação dada pela Lei nº 13.256,
de 2016) (Vigência) § 8º Negada a repercussão geral, o presidente ou o vice-presidente do tribunal de
origem negará seguimento aos recursos extraordinários sobrestados na origem que versem sobre matéria
idêntica. § 9º O recurso que tiver a repercussão geral reconhecida deverá ser julgado no prazo de 1 (um)
ano e terá preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas
corpus. § 10. Não ocorrendo o julgamento no prazo de 1 (um) ano a contar do reconhecimento da
repercussão geral, cessa, em todo o território nacional, a suspensão dos processos, que retomarão seu curso
normal (...); § 11. A súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no
diário oficial e valerá como acórdão.
94
SILVA, Virgílio Afonso da. Direito constitucional brasileiro. 1ª ed. São Paulo: Editora da Universidade
de São Paulo, 2021, pp. 576-579.
95
Parágrafo único. A desistência do recurso não impede a análise de questão cuja repercussão geral já tenha
sido reconhecida e daquele objeto de julgamento de recursos extraordinários ou especiais repetitivos.
43
Quanto à eficácia das decisões proferidas através do mecanismo da repercussão
geral, frisam-se algumas características apresentadas por Edilson Nobre96, que se alinham
com o objeto desta pesquisa: 1) embora a problemática tenha surgido, originariamente,
entre as partes, há a fixação de uma tese jurídica que, de modo prático, espraia-se para
atingir todas as causas nas quais se discute questão idêntica, podendo, inclusive, privar
de eficácia a coisa julgada proferida em outro processo; 2) a força cogente advinda da
decisão proferida pela Suprema Corte em sede de repercussão geral se centra na
possibilidade de reclamação, cuja admissibilidade provém em sentido contrário àquele
disposto no artigo 988, § 5º, II, do CPC; 3) é patente que há uma mescla entre os modelos
do controle de constitucionalidade, sendo possível notar que existe uma convergência
para a preponderância de uma concentração de competências em favor do Supremo
Tribunal Federal, o que permite a realização de um exame tipicamente abstrato da questão
constitucional, porém com efeitos vinculativos e erga omnes.
Sob essa ótica, a repercussão geral consiste em mecanismo para a objetivação do
controle difuso, pois, embora nasça de um litígio concreto, a tese firmada pelo STF
projeta-se para todos os processos que versem sobre questão idêntica. Nesse cenário, após
a EC 45/2004 cresceu o debate acerca da mutação constitucional do artigo 52, X, da
ordem constituinte vigente, já que as teses fixadas em repercussão geral vêm adquirindo
força vinculante, fazendo com que o papel do Senado Federal se restrinja à publicização
da decisão.
Para garantir a observância dessas teses, o art. 988, § 5º, II, do CPC autoriza a
utilização da reclamação constitucional, ação autônoma destinada a preservar a
competência do STF e assegurar a autoridade de suas decisões. Se um tribunal ou juiz
descumprir a tese firmada em recurso extraordinário com repercussão geral, a parte
interessada pode ajuizar reclamação. Essa combinação de repercussão geral, súmulas
vinculantes e reclamações tem aproximado o controle difuso do controle concentrado,
pois viabiliza a fixação de teses de aplicação geral e efeitos erga omnes, fenômeno
conhecido como abstrativização do controle difuso.
A jurisprudência da Corte também ressalta que, mesmo se o recorrente desistir do
recurso extraordinário, a causa pode ser julgada em razão da repercussão geral (CPC,
art. 998, parágrafo único) e os órgãos fracionários do STF (turmas) podem decidir sobre
a existência de repercussão geral com quatro votos, o que reforça a eficiência do sistema.
96
NOBRE, Edilson Pereira. O Controle Difuso e Concreto de Constitucionalidade na Atualidade do Direito
brasileiro: uma visão crítica. Duc In Altum. V. 14. n. 32. 2022, pp. 83-84.
44
Por fim, vale registrar que a repercussão geral é instituto inspirado em
mecanismos processuais estrangeiros, como o certiorari norte-americano, evidenciando
que o movimento de filtragem e uniformização das causas com relevância constitucional
não é exclusivo do Brasil.
Como bem delineado por Virgílio Afonso da Silva97, a expansão dos efeitos da
decisão pelo Supremo Tribunal Federal a partir da adoção de teses não se trata de inovação
jurídica trazida pelo atual Código de Processo Civil, pois já no ano de 2008, a Suprema
Corte passou a sintetizar em teses as decisões proferidas em sede de recurso
extraordinário com repercussão geral reconhecida. À época, a única menção a tal fato se
encontrava presente no artigo 543-A, § 5º, do Código de Processo Civil de 197398.
Diante do até então exposto, com ênfase no percurso histórico e dogmático
percorrido, tornou-se possível verificar que o sistema de controle de constitucionalidade
no Brasil é consolidado como um sistema híbrido, resultado da combinação de influências
norte-americanas e europeias, mas adaptado às singularidades existentes no contexto
nacional.
Nesse cenário, a Constituição Federal de 1988 fortaleceu esse modelo ao assegurar
a supremacia e a rigidez constitucional, sobretudo após um longo período de instabilidade
democrática, o que implica, para muito além do texto normativo, um verdadeiro respiro
institucional e social.
Ao Supremo Tribunal Federal cabe a função precípua de guardar o texto
constitucional e ceifar do ordenamento jurídico toda e qualquer tentativa de
estabelecimento de normas contrárias à Constituição, patentemente por intermédio do
sistema de controle. Com isso, tanto no plano abstrato quanto no concreto, especialmente
pela via do recurso extraordinário com repercussão geral, a Corte passou a desempenhar
papel decisivo na uniformização da interpretação constitucional.
Tal trajetória revela que, embora o controle difuso mantenha sua essência de
fiscalização incidental, ele vem adquirindo contornos cada vez mais próximos de um
controle objetivo, apto a irradiar efeitos para além das partes diretamente envolvidas. Essa
97
SILVA, Virgílio Afonso da. Direito constitucional brasileiro. 1ª ed. São Paulo: Editora da Universidade
de São Paulo, 2021, p. 580.
98
BRASIL. Lei nº 5.869/1973. Institui o Código de Processo Civil. Planalto. Disponível em:
<https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm>. Acesso em: 10 ago. 2025. Art. 543-A. O Supremo
Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão
constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo. (Incluído pela Lei nº
11.418, de 2006). § 5º Negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos
sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).
45
aproximação entre os controles difuso e concentrado, especialmente mediante a adoção
de mecanismos como a repercussão geral e a reclamação constitucional, encontra
fundamentos diretos nos princípios que legitimam a padronização decisória.
O Capítulo 2 passa a examinar esses princípios, que não apenas justificam a
adoção de técnicas de uniformização, mas também conferem legitimidade à atuação do
Supremo Tribunal Federal.
46
2.
O Devido Processo Constitucional: princípios inerentes à padronização
decisória no plano constitucional
Para que seja considerado legitimo, o processo constitucional precisa estar
pautado pelos direitos e garantias que fundamentam o Estado Democrático de Direito, a
fim de não ser revestido de nulidades.
A fundamentação jurídica que embasa o devido processo acha-se no artigo 5º, LIV,
da Constituição Federal de 1988, o qual aduz que “ninguém será privado da liberdade ou
de seus bens, sem o devido processo legal”.
O devido processo legal consiste numa garantia do indivíduo em face do arbítrio
do poder estatal e constitui um dos pilares do Estado. O objeto desta pesquisa é a
abstrativização do controle de constitucionalidade incidental pela Suprema Corte,
perpassando pelas questões que lhe são atinentes, a exemplo da mutação constitucional e
da segurança jurídica, além do instituto da repercussão geral e seus possíveis
desdobramentos, pontos estes que serão mais bem desenvolvidos nos capítulos
posteriores.
Não se pode iniciar o debate sobre a questão da padronização decisória ou
uniformização da jurisprudência pelo Supremo Tribunal Federal sem discorrer a respeito
de princípios considerados basilares para o escorreito andamento processual na seara do
ordenamento jurídico nacional. Daí decorre a discussão e a demonstração da relevância
dos princípios da segurança jurídica, legalidade, isonomia, cooperação processual,
motivação das decisões, coerência e integralidade, e do contraditório.
2.1. O princípio da segurança jurídica
O constante anseio por estabilidade nas relações jurídicas é algo inerente a todos
os atores processuais, uma vez que consiste em “(...) valor fundamental de todo e qualquer
Estado que tenha a pretensão de merecer o título de Estado de Direito”99.
A positivação do direito fundamental à segurança jurídica é de suma importância
por se tratar de um elemento intrínseco do Direito e de uma condição estruturante de todo
99
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia do Direito Fundamental à Segurança Jurídica: dignidade da pessoa
humana, direitos fundamentais e proibição de retrocesso social no direito constitucional brasileiro. Revista
Eletrônica sobre a Reforma do Estado. n. 21. ISNN: 1981-1888. Salvador – BA: 2010, pp. 1-4.
47
e qualquer ordenamento jurídico, que não poderia ser concebido sem uma garantia
mínima de segurança100.
O direito fundamental à segurança, no ordenamento jurídico brasileiro, encontrase previsto de modo expresso na Constituição Federal de 1988, tanto em seu preâmbulo
quanto em manifestações específicas no artigo 5º e em outros dispositivos dispersos na
Lei Maior, sendo-lhe conferida a estabilidade de cláusula pétrea, nos moldes do artigo 60,
parágrafo º, IV, da Carta Magna:
A fundamentação de segurança, em sentido amplo, foi instituída pela
Constituição Federal de 1988, tanto em seu preâmbulo quanto em seu artigo
5º, estabelecendo-se tanto como direito dos cidadãos, bem como um valor a
ser resguardado. Sua previsão expressa se deu como direito fundamental no
caput de seu artigo 5º e a partir de uma interpretação sistemática dos incisos
II, XXXVI, XXXIX e XL (...)101.
Da análise do trecho supracitado, frisa-se, para fins de recorte neste trabalho, a
positivação dos componentes do artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal, quais sejam:
o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito, que configuram um direito à
segurança sob uma ótica processual. Trata-se do direito à segurança jurídica no processo,
ao que Marinoni, Mitidiero e Sarlet102 definem como fator constituidor do direito à
certeza, à estabilidade, à confiabilidade e à efetividade das situações jurídicas processuais,
determinando não apenas “a segurança no processo, mas também segurança pelo
processo”.
Sob essa ótica, importa salientar os aspectos da segurança jurídica de maneira
mais aprofundada, a fim de extrair do referido termo suas significações – como fato, como
valor e como norma –, perpassando pelas questões de acessibilidade, estabilidade e
previsibilidade, até alcançar seus aspectos objetivos e subjetivos.
2.1.2. A segurança jurídica como fato, valor e norma-princípio
100
ÁVILA, Humberto. Teoria da Segurança Jurídica. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 124.
FEIO, Thiago Alves. PRECEDENTES JUDICIAIS VINCULANTES NO CÓDIGO DE PROCESSO
CIVIL DE 2015, ATIVISMO JUDICIAL E (IN)SEGURANÇA JURÍDICA. Dissertação de Mestrado.
Belém-PA: Centro Universitário do Estado do Pará/ Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito
Mestrado em Direito, Políticas Públicas e Desenvolvimento Regional, 2018, pp. 61-62.
102
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang. Curso de direito
constitucional. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 916.
101
48
A segurança jurídica na dimensão fática está diretamente associada à possibilidade
de previsibilidade acerca das consequências jurídicas advindas de determinados fatos ou
comportamentos. Trata-se da probabilidade de prever as adversidades para verificar se
determinada situação irá ou não ocorrer.
Na vida cotidiana do indivíduo, pode-se observar a previsão de adversidades,
como um problema de saúde, uma peça defeituosa no bem móvel, problemas esses que
tendem a ser minimizados com a contratação prévia de um plano de saúde, do seguro para
o carro, entre tantas outras práticas. É a possibilidade de prever antecipadamente uma
situação e, com isso, mitigar as possíveis consequências dela advindas.
Para além do cotidiano do sujeito e estritamente no que diz respeito à seara
jurídica, incumbe ressaltar duas características fundamentais à segurança jurídica: a) a
impossibilidade de plena implementação da segurança jurídica pelo Direito, haja vista a
existência de fatores alheios às instituições jurídicas; b) a necessária correlação “fatovalor-norma”.
Quanto à primeira característica, entende-se que a maior problemática relacionada
à instituição da segurança jurídica plena pelo Direito está diretamente associada à
complexidade inerente às organizações sociais e, consequentemente, à mutabilidade
natural do Direito. Nesta perspectiva, a segurança jurídica não está sendo relacionada a
um comportamento que deve ser adotado ou, ainda, a um estado ideal de coisas que deva
ser atingido, mas tão somente vinculada à realidade fática103.
A partir dessa constatação, há necessidade de examinar a segurança jurídica com
fulcro na cadeia dedutiva de fato, valor ou norma-princípio, com o intento de que a
segurança jurídica possa ser compreendida para além da interpretação fática.
Como fato, a segurança jurídica é expressa pela possibilidade de o indivíduo
prever, concretamente, os resultados jurídicos decorrentes de fatos ou
comportamentos. Como valor, baseada em um ideal a ser buscado por
determinada sociedade em razão de influências políticas, históricas,
econômicas ou sociais. A segurança jurídica como norma-princípio denota um
juízo prescritivo a respeito daquilo que deve ser buscado de acordo com
determinado ordenamento jurídico104.
Com base na cadeia “fato-valor-norma”, a segurança jurídica pode ter seu sentido
apreciado por meio das mais diversas razões, sejam elas sociais, culturais ou religiosas.
103
104
ÁVILA, Humberto. Teoria da Segurança Jurídica. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 126.
ÁVILA, Humberto. Teoria da Segurança Jurídica. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2016, pp. 108-110.
49
Ainda em consonância com o autor supramencionado, ao tratar da segurança
jurídica enquanto valor, ela estaria mais relacionada ao modo de preferência
compartilhado num determinado núcleo social a respeito das preferências em conjunto.
Isso denota uma asserção a um estado desejável, que é buscado em razão de valores
culturais, morais, religiosos, mas não necessariamente por uma imposição normativa.
Trata-se, portanto, de uma concepção axiológica105.
Quando se trata da segurança jurídica sob o viés de norma-princípio, tem-se uma
prescrição normativa que estabelecerá, direta ou indiretamente, algo como permitido,
proibido ou obrigatório. Nesta vertente, a segurança jurídica está relacionada a um estado
de coisas que deve ser buscado por intermédio da adoção de condutas que produzam
efeitos ou contribuam para seu alcance.
Embora o intuito seja de compreensão acerca da segurança jurídica, não se pode
olvidar que se trata de planos distintos, os quais estão submetidos a diferentes juízos. A
segurança jurídica como fato está restrita à previsão de uma realidade fática. A segurança
jurídica como valor se associa à aprovação ou desaprovação em um determinado
contexto; já a segurança jurídica como norma é prescritiva.
2.1.3. Acessibilidade, estabilidade e previsibilidade
Os principais traços relacionados à segurança jurídica, de acordo com a doutrina,
podem ser subdivididos em três categorias complementares: acessibilidade, estabilidade
e previsibilidade.
Quanto à acessibilidade, essa significa, basicamente, que o Direito precisa ser
acessível a fim de possibilitar ao cidadão comum seu entendimento. Resta claro que as
pessoas tendem a se sentir mais seguras quando são capazes de compreender, por si
mesmas, aquilo que consta no texto legislativo. É através dessa cognoscibilidade que o
cidadão consegue compreender “(...) os sentidos possíveis de um texto normativo, a partir
de núcleos se significação a serem reconstruídos por meio de processos argumentativos
(...)106”.
A acessibilidade se subdivide em acessibilidade material e acessibilidade
substancial, que se complementam.
105
106
ÁVILA, Humberto. Teoria da Segurança Jurídica. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2016, pp. 128-130.
ÁVILA, Humberto. Teoria da Segurança Jurídica. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 141.
50
A estabilidade, por sua vez, possui as dimensões objetiva e subjetiva. A segurança
jurídica analisada sob essa ótica pode estar associada ao Direito em si (dimensão objetiva)
ou às situações concernentes aos sujeitos de Direito (dimensão subjetiva). Para Sarlet,
quando se trata da dimensão objetiva da segurança jurídica, há a exigência de um patamar
mínimo de continuidade, enquanto na perspectiva subjetiva ela se acha mais relacionada
com a proteção da confiança do cidadão.
A segurança jurídica na sua dimensão objetiva exige um patamar mínimo de
continuidade do (e, no nosso sentir, também no) Direito, ao passo que, na
perspectiva subjetiva, significa a proteção da confiança do cidadão nesta
comunidade da ordem jurídica no sentido de uma segurança individual das suas
próprias posições jurídicas107.
Em linhas gerais, a segurança jurídica está intrinsecamente relacionada aos
aspectos objetivos da ordem jurídica, com o fito de assegurar a estabilidade, ao passo que
a proteção da confiança se materializa na observância de elementos subjetivos,
especialmente a previsibilidade dos sujeitos com relação aos atos emanados do Poder
Público.
Ainda quanto à previsibilidade, trata-se de uma característica indispensável para
evitar surpresas e, assim, garantir a aplicação do princípio da boa-fé. Garantindo-a, os
jurisdicionados poderão pautar suas condutas por aquilo que se encontra previsto ou que
é previsível, sendo plenamente possível a antecipação dos efeitos jurídicos futuros dos
atos praticados no presente108.
2.2. A força vinculante das decisões judiciais como forma de efetivação do princípio da
segurança jurídica
Como se extrai das reflexões do subcapítulo anterior, a segurança jurídica ocupa
um papel central na arquitetura constitucional brasileira, constituindo-se em verdadeiro
vetor de legitimidade das relações entre o Estado e os jurisdicionados.
107
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia do Direito Fundamental à Segurança Jurídica: dignidade da pessoa
humana, direitos fundamentais e proibição de retrocesso social no direito constitucional brasileiro. Revista
Eletrônica sobre a Reforma do Estado. n. 21. ISNN: 1981-1888. Salvador – BA: 2010, p. 10.
108
ÁVILA, Humberto. Teoria da Segurança Jurídica. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 143.
51
Em sua dimensão normativa, ela demanda um sistema jurídico previsível, estável
e confiável109, capaz de proteger expectativas legítimas e assegurar a continuidade das
normas e dos efeitos das decisões judiciais. A solução processual precisa ofertar aos
jurisdicionados acessibilidade, estabilidade e previsibilidade, que são vetores da
segurança jurídica para o fortalecimento de um sistema de justiça pautado pela confiança
e integridade das decisões proferidas.
Os indivíduos que compõem o corpo social precisam ter conhecimento sobre as
consequências jurídicas advindas de determinadas atitudes, através da previsibilidade nas
relações entre administradores e administrados, por intermédio dos posicionamentos
adotados pelo Poder Judiciário, não sendo plausível que, a cada nova apreciação, seja
emitido um entendimento diferente acerca de uma demanda idêntica. A previsibilidade
das decisões judiciais é um elemento essencial da segurança jurídica, porquanto impede
que casos substancialmente idênticos recebam soluções divergentes.
A coerência decisória assegura tratamento isonômico e reforça a confiança social
na integridade do sistema, de modo que a estabilidade da jurisprudência é expressão
prática do dever de segurança imposto ao Estado-Juiz. Dessa forma, a segurança jurídica
projeta-se não apenas como valor constitucional, mas como obrigação institucional do
Poder Judiciário, cuja atuação deve preservar a continuidade do sentido normativo e
garantir a previsibilidade às relações jurídicas, evitando a fragmentação interpretativa,
que pode fragilizar a autoridade da jurisdição.
Na maioria das situações, o direito se manifesta como aquele aplicado pelos
magistrados no exercício da jurisdição, especialmente quando buscam preencher lacunas
deixadas pela legislação. Entretanto, não se pode olvidar aquilo que Michele Taruffo110
identifica como “direito verdadeiro”, que ocorre quando os juízes criam o direito através
da interpretação de cláusulas gerais ou de outros tipos de normas.
Ao tratar especificamente do ordenamento jurídico brasileiro, algumas
singularidades precisam ser ressaltadas, a exemplo do fato de que o Poder Judiciário é
sobrecarregado, muitas vezes com demandas extremamente semelhantes. Há, assim, uma
intensa produção legislativa. Porém, em que pese a produtividade legislativa, esta ocorre
109
ALVIM, Teresa Arruda; MONNERAT, Fábio Victor da Fonte. Modulação: momento adequado,
competência, critérios à luz de exemplos da jurisprudência. Suprema: Revista de Estudos
Constitucionais. v. 1, n. 1, junho de 2021, pp. 185-187.
110
TARUFFO, Michele. Precedente e jurisprudência. Trad. Chiara de Teffé. Civilistica.com., Rio de
Janeiro, a. 3, n. 2. 2014, p. 3.
52
muitas vezes com lacunas e ambiguidades, sendo importante citar os casos de omissão
legislativa. A junção de tais fatores leva à necessidade de atuação do Poder Judiciário a
fim de suprimi-las ou, ao menos, reduzir os impactos no caso concreto até a edição da
norma.
As contradições existentes no Poder Judiciário acerca de decisões análogas
consistem na demonstração fática de que apenas a letra da lei não é suficiente para garantir
a segurança jurídica. A procedência ou improcedência de determinado pleito não se
relaciona apenas com o Direito em si, mas também com a variável subjetiva representada
pela interpretação do magistrado acerca de determinada situação.
Em termos gerais, pode-se entender que a segurança jurídica, em sentido estrito,
está diretamente relacionada à proteção da confiança, caracterizando-se com base nos
elementos subjetivos, especialmente a previsibilidade dos sujeitos em relação aos atos
emanados do Poder Público.
A estabilidade deve ser garantida às decisões judiciais, pois de nada adiantaria
assegurar a estabilidade legislativa se, na prática, coexistem múltiplas decisões
discrepantes sobre a mesma temática – o que conduziria a um verdadeiro caos
interpretativo111, fomentando a insegurança jurídica.
A segurança jurídica pode ser verificada sob dois aspectos: absoluto e dinâmico.
A segurança jurídica em sentido absoluto estaria ligada à capacidade de prever,
com certeza, o resultado de todas as decisões judiciais – uma perspectiva rígida e estática,
“um desejo utópico impossível de ser alcançado pelo Direito”112, tendo em vista que a
atividade judicial pressupõe interpretação e atualização do texto normativo.
Há uma tendência moderna de compreender a segurança jurídica de forma
dinâmica, capaz de se adequar às transformações sociais e de admitir níveis de
concretização progressiva conforme o contexto histórico e institucional em que se insere.
Tais circunstâncias tendem a contribuir para que situações fáticas semelhantes
sejam interpretadas de maneira divergente a depender do órgão julgador. Assim, num
regime jurídico regido pela civil law, a letra da lei não consiste em ferramenta suficiente
para garantir a segurança jurídica.
111
MARINONI, Luiz Guilherme. O Precedente na dimensão da segurança jurídica. In: (Coord.). A força
dos precedentes: estudos dos cursos de mestrado e doutorado em direito processual civil da UFPR.
2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012.
112
PEIXOTO, Ravi. Superação Do Precedente e Segurança Jurídica. 2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2016,
pp. 39-40.
53
Como bem explana Marinoni113:
A advertência de que a lei é igual para todos, que sempre se viu escrita sobre a
cabeça dos juízes nas salas do civil law, além de não mais bastar, constitui
piada de mau gosto àquele que, em uma das salas do Tribunal e sob tal
inscrição, recebe decisão distinta da proferida – em caso idêntico – pela Turma
cuja sala se localiza metros mais adiante, no mesmo longo e indiferente
corredor do prédio que, antes de tudo, deveria abrigar a igualdade de
tratamento perante a lei.
Como se pode averiguar no trecho supracitado, para além da estrita legalidade,
o deferimento ou o indeferimento de um pleito está sujeito à interpretação subjetiva do
magistrado sobre determinada circunstância, o que pode acarretar sérios riscos para a
consolidação da segurança jurídica, ante a ausência de estabilidade e previsibilidade.
Nesse cenário, torna-se imprescindível analisar os instrumentos pelos quais o
ordenamento jurídico, especialmente por meio da atuação do Supremo Tribunal Federal,
confere força vinculante às suas decisões, como meio de efetivar esse valor estruturante.
A compreensão da força vinculante não apenas como técnica processual, mas como
expressão concreta da segurança jurídica, insere-se no cerne das transformações
contemporâneas do controle de constitucionalidade no Brasil, em especial no contexto da
crescente objetivação do controle difuso, por intermédio da repercussão geral, da
reclamação constitucional e da modulação dos efeitos.
A segurança jurídica como vetor axiológico da ordem constitucional não se
realiza apenas pela estabilidade normativa, mas pela coerência da atuação jurisdicional e
pela confiança que os cidadãos podem depositar nas decisões emanadas do Poder
Judiciário. Como discorre Humberto Ávila114, trata-se de um princípio que impõe ao
Direito ser cognoscível, confiável e calculável. A previsibilidade das decisões não é mera
conveniência institucional, mas expressão de um dever de racionalidade e integridade do
sistema jurídico.
A força vinculante das decisões judiciais constitui técnica de estabilização e de
legitimação do poder julgador. Ao impor o dever de coerência e continuidade, a
vinculação atua como mecanismo de autorregulação da jurisdição, reduzindo o espaço de
discricionariedade judicial e promovendo uniformidade interpretativa.
113
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. Revista dos Tribunais. São Paulo, 2010, p.
101.
114
ÁVILA, Humberto. Teoria da Segurança Jurídica. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2016, pp. 141-143.
54
O artigo 926 do Código de Processo Civil determina que os tribunais mantenham
sua jurisprudência “estável, íntegra e coerente”, enquanto o artigo 927 do referido
diploma legislativo impõe a observância das decisões dotadas de efeito vinculante.
Trata-se de concretização normativa do princípio da segurança jurídica, da
isonomia e da confiança legítima dos jurisdicionados. No ordenamento jurídico brasileiro,
o Código de Processo Civil trouxe consigo a obrigatoriedade de observância dos
precedentes judiciais e súmulas, consoante determinação expressa de seu artigo 927,
caput, e incisos. A referida compulsoriedade trazida pelo diploma processual é uma
verdadeira reforma institucional, “com o compromisso da segurança jurídica no campo
da aplicação do Direito, induzindo à previsibilidade e à estabilidade das decisões
judiciais115”.
Não obstante, a estabilidade decisória não pode se converter em petrificação.
Como adverte Ingo Sarlet116, a segurança jurídica é “um princípio em tensão permanente
com a mutabilidade”, exigindo um equilíbrio dinâmico entre estabilidade e evolução. O
desafio está em permitir que o sistema jurídico se adapte a novos valores e contextos
sociais sem romper a previsibilidade que lhe confere legitimidade.
Ainda nesta linha de raciocínio, Fradique Magalhães de Paula Júnior e Ricardo
dos Reis Silveira117 opinam que a alteração de entendimentos vinculantes, quando
desprovida de critérios racionais e de modulação temporal, compromete o núcleo da
segurança jurídica. A retroatividade das decisões modificadoras “afeta diretamente a
liberdade e a propriedade dos cidadãos que confiaram no Poder Judiciário, provocando
uma situação de insegurança total”. A modulação de efeitos surge como exigência
constitucional derivada da boa-fé e da proteção da confiança.
A modulação, constante nos §§ 3º e 4º do artigo 927 do CPC, representa a
institucionalização da prudência judicial, permitindo a correção de entendimentos sem a
destruição das expectativas jurídicas já formadas. A eficácia prospectiva (ex nunc) deve
ser a regra, ao passo que a retroatividade (ex tunc) apenas se justifica em hipóteses
115
BARBOSA, Claudia Maria; BASTOS, Elson Pereira de Oliveira. Precedentes obrigatórios,
desenvolvimento e segurança jurídica. Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP. Ano 12. Vol.
19. N. 1. ISSN 1982-7637. Rio de Janeiro: Periódico Quadrimestral da Pós-Graduação Stricto Sensu em
Direito Processual da UERJ, 2018, pp. 75-77.
116
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia do direito fundamental à segurança jurídica: dignidade da pessoa
humana, direitos fundamentais e proibição de retrocesso social no direito constitucional brasileiro. Revista
Eletrônica sobre a Reforma do Estado, nº 21, 2010, p. 10.
117
PAULA JÚNIOR, Fradique Magalhães de; SILVEIRA, Ricardo dos Reis. A segurança jurídica e a
alteração de entendimento nas decisões judiciais vinculativas. Anais do Congresso Brasileiro de Processo
Coletivo e Cidadania, n.º 7, 2019, pp. 1.249-1.255.
55
excepcionais, sob pena de o Judiciário transformar a vinculação em instrumento de
instabilidade.
A previsibilidade das decisões judiciais tornou-se dimensão essencial da
segurança jurídica contemporânea. A fragmentação e as contradições internas do
Judiciário118 comprometem a isonomia e corroem a confiança pública, de modo que a
coerência jurisprudencial é condição de legitimidade da própria jurisdição119.
A força vinculante das decisões judiciais, longe de significar rigidez normativa,
traduz o compromisso ético e institucional do Poder Judiciário com a segurança jurídica.
Ela funciona como técnica de padronização e como instrumento de racionalização da
jurisdição, ao tempo que preserva a integridade do Direito e protege a confiança social.
Em síntese, a vinculação confere estabilidade sem sacrificar a evolução, tornando
possível a transformação responsável e legítima da ordem jurídica.
A segurança jurídica, compreendida como valor estruturante do Estado
Democrático de Direito e princípio que orienta a atuação jurisdicional, não se exaure na
estabilidade normativa ou na previsibilidade das decisões. Sua efetivação pressupõe
mecanismos
concretos
de
uniformização
e
racionalização
do
controle
de
constitucionalidade, aptos a conferir coerência e autoridade às deliberações da Suprema
Corte.
É nesse contexto que ganha relevo o debate acerca da abstrativização do controle
difuso de constitucionalidade, fenômeno que traduz o esforço de conferir maior
efetividade e generalização às decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal,
aproximando o controle incidental de uma perspectiva objetiva, sem, contudo, romper
com os limites constitucionais que o regem.
O capítulo seguinte examinará as origens, fundamentos e controvérsias em torno
dessa construção teórica, destacando seus impactos sobre a segurança jurídica e a própria
configuração do controle de constitucionalidade no Brasil.
118
LEAL, Augusto César de Carvalho. A segurança jurídica e a previsibilidade das decisões judiciais.
São Paulo: Atlas, 2013, p. 112.
119
DANTAS, Bruno. Direito fundamental à previsibilidade das decisões judiciais. São Paulo: RT, 2012,
p. 74.
56
3. Abstrativização do Controle Difuso de Constitucionalidade
O capítulo anterior demonstrou que o princípio da segurança jurídica, em sua
dimensão constitucional, exige previsibilidade, estabilidade e coerência nas decisões
judiciais. Esse valor fundamental, quando projetado sobre o sistema de controle de
constitucionalidade brasileiro, revela a necessidade de mecanismos capazes de assegurar
tratamento uniforme a situações equivalentes. É justamente nessa interseção entre
segurança jurídica e jurisdição constitucional que se insere o fenômeno da abstrativização
do controle difuso.
O primeiro capítulo desta pesquisa evidenciou que o sistema brasileiro de controle
de constitucionalidade combina duas formas distintas: o controle difuso ou incidental (via
de exceção) e o controle concentrado ou abstrato. A característica principal desse tipo de
controle é que qualquer cidadão, no curso de um processo concreto, pode suscitar a
inconstitucionalidade de uma norma do mesmo modo que qualquer magistrado ou
tribunal, inclusive o Supremo Tribunal Federal, está autorizado a afastar a aplicação de
norma incompatível com a Constituição.
Nessas circunstâncias, os efeitos da decisão, em regra, limitam-se às partes
(interpartes) e retroagem (ex tunc) até a data inicial do ato. A questão constitucional neste
contexto surge como incidental no litígio e não como objeto principal da demanda, como
ocorre na via concentrada/abstrata do sistema de controle de constitucionalidade.
No controle concentrado, ao contrário, a constitucionalidade da norma é discutida
em tese por meio de ações diretas (ADI, ADC, ADPF), julgadas exclusivamente pelo STF.
A decisão possui efeito erga omnes e, em regra, eficácia ex nunc, podendo ter seus efeitos
modulados, desde que observados os requisitos do artigo 27 da Lei nº 9.868/1999.
Dessa distinção decorre um ponto crucial: no controle difuso, a declaração de
inconstitucionalidade não retira a norma do ordenamento jurídico; ela continua válida até
que o Senado Federal, nos termos do art. 52, X, da Constituição, suspenda a sua
execução120.
Ainda no âmbito de estudos voltados essencialmente ao controle difuso de
constitucionalidade, algumas características o diferenciam claramente do controle
concentrado: 1) a inconstitucionalidade da norma pode ser suscitada por qualquer cidadão
120
ISHIKAWA, Lauro; FROTA JÚNIOR, Clóvis Smith. A abstração do controle difuso de
constitucionalidade brasileiro. Revista de Informação Legislativa: RIL, v. 56, n. 222, Brasília – DF, 2019,
pp. 136-137.
57
no curso de um processo; 2) a verificação da constitucionalidade pode ser feita por
qualquer juiz ou tribunal, inclusive a Suprema Corte; 3) os efeitos da decisão são, em
regra, interpartes e retroativos (ex tunc).
Neste contexto, de maneira distinta daquela que ocorre no controle abstrato, em
que a decisão possui, via de regra, eficácia erga omnes e efeito ex nunc; ao se tratar da
via incidental, os efeitos da decisão proferida, ainda que seja decretada a
inconstitucionalidade da norma, tendem a se manter adstritos às partes que compõem o
processo.
A inconstitucionalidade não consiste em causa de pedir, e não há analise da lei
em tese. Tem-se a análise da constitucionalidade da norma de modo incidental, motivo
por que, mesmo que a norma seja declarada inconstitucional no caso concreto sob análise,
nada impede que continue a existir e, consequentemente, que produza todos os seus
efeitos legais e jurídicos no tocante a outras demandas, dada a ausência de caráter
vinculante.
É diante da perspectiva apresentada que se faz fundamental compreender que no
decorrer da formação constitucional brasileira há um traçado constante que versa sobre o
controle difuso de constitucionalidade, que progressivamente foi sofrendo alterações com
vistas à promoção da relevância institucional do Supremo Tribunal Federal, a fim de
aproximá-lo, de maneira prática, do modo abstrato, possuindo como exemplos claros a
incidência da repercussão geral e da súmula vinculante121.
Caso a Suprema Corte, ao apreciar recurso extraordinário, submeta a matéria ao
plenário da casa, será emitida decisão no sentido de que todos os demais processos, em
âmbito nacional, que versem a respeito da mesma temática, deverão ser sobrestados até
que seja realizado ulterior julgamento. Nesta hipótese, a decisão versará sobre lei ou ato
normativo em tese, não observando as circunstâncias particulares do caso concreto, do
mesmo modo como ocorre nas decisões já proferidas nas ações do controle concentrado
(ADIn, ADC, ADPF).
Essa aproximação é o núcleo teórico da abstrativização: a possibilidade de que
decisões tomadas em sede difusa irradiem efeitos que transcendem as partes, em razão da
força normativa atribuída à segurança jurídica e à uniformização decisória.
121
NOBRE, Edilson Pereira. O Controle Difuso e Concreto de Constitucionalidade na Atualidade do Direito
brasileiro: uma visão crítica. Duc In Altum. V. 14. n. 32. 2022, p. 81.
58
Aqueles que são favoráveis à teoria da abstrativização do controle difuso
argumentam que seria contraproducente e reduziria o tribunal pleno a mera instância
recursal, submetida à posterior suspensão pelo Senado Federal. Sustentam ainda que, na
prática, a Corte já exerce essa função ao fixar teses em recursos extraordinários. Por outro
lado, os críticos à abstrativização evidenciam que sua ocorrência acarretaria supressão da
competência do Senado Federal, tornando-o mero responsável pela publicação das
normas, em dissonância com o disposto no texto constitucional.
Este capítulo analisará a equiparação de decisões proferidas em modalidades
distintas do sistema de controle de constitucionalidade, com ênfase na abstrativização do
controle difuso pela Suprema Corte. Nos subtópicos seguintes serão examinadas as
origens da doutrina, as principais críticas e defesas, a jurisprudência do STF, inclusive
aquelas anteriores ao CPC/2015, bem como os instrumentos normativos que têm
aproximado, na prática, o controle difuso do concentrado.
O objeto deste capítulo consiste em elucidar a maneira como o debate acerca da
abstrativização se desenvolveu no ordenamento jurídico nacional, desde as primeiras
discussões até as manifestações jurisprudenciais mais recentes.
3.1. Origens e fundamentos
A possibilidade de adoção e incidência da teoria da abstrativização do controle
difuso pelo Supremo Tribunal Federal não constitui uma problemática recente. Contudo,
as discussões oriundas do acolhimento, ou não, da referida teoria apresentam
constantemente novas questões aos estudiosos do direito, mormente quando apreciadas
sob a ótica da segurança jurídica, da estabilidade das decisões e, com especial destaque,
para a possibilidade de usurpação de competências do Senado Federal.
Conforme visto anteriormente, o controle difuso, em sua forma clássica, é
incidental: qualquer cidadão pode suscitar a inconstitucionalidade no curso de um
processo e qualquer juiz ou tribunal (inclusive o STF) pode deixar de aplicar a norma. Os
efeitos da decisão, porém, limitam-se às partes (efeito interpartes) e retroagem ao
momento de entrada em vigor da lei (ex tunc).
A norma continuaria válida até que o Senado Federal suspendesse sua execução,
nos termos do artigo 52, X, da CF de 1988. Essa configuração contrasta com o controle
59
abstrato, em que a decisão possui, via de regra, eficácia erga omnes e ex nunc, podendo
ter seus efeitos modulados de acordo com o artigo 27 da Lei nº 9.868/99122.
A partir da EC nº 45/2004, houve a criação de mecanismos de uniformização, a
exemplo da repercussão geral e das súmulas vinculantes, bem como de instrumentos de
uniformização, como filtros para reduzir a multiplicidade de recursos. Esses
instrumentos, ao fixarem teses jurídicas que orientam casos semelhantes, aproximam o
controle difuso de um controle objetivo e suscitam o debate sobre sua possível
abstrativização.
A repercussão geral, ao exigir que a controvérsia transcenda os interesses das
partes, e as súmulas vinculantes, ao impor observância obrigatória às decisões do STF,
são exemplos claros dessa aproximação e representam a demonstração patente de que o
controle difuso, quando exercido de maneira concreta, acha-se em via de abstrativização
incidenter tantum123. As normas declaradas inconstitucionais pelo plenário da Suprema
Corte, em regra, são revestidas de eficácia erga omnes e vinculante.
Todavia, é possível que nos termos do artigo 27, caput, da Lei nº 9.868/99,
considerando razões de segurança jurídica e excepcional interesse social, o Supremo
Tribunal Federal, por voto da maioria de 2/3 de seus membros, module os efeitos da
decisão124. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão no contexto jurídico
brasileiro visa minimizar a abrangência e o alcance da retroatividade dos efeitos do
acórdão, existindo antes mesmo do advento da Lei nº 9.868/99.
Há a amenização dos efeitos práticos de determinada decisão no mundo concreto
em função de outros valores, a exemplo da segurança jurídica125. A abstrativização do
controle difuso emerge como um produto da evolução institucional da jurisdição
122
BRASIL. Lei nº 9.868/99. Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade
e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Art. 27. Ao declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de
excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus
membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito
em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
123
ABBOUD, Georges. A GÊNESE DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE:
cidadania e democracia na conformação das atribuições do judiciário no marco de um Estado De Direito.
Revista de Processo, v. 39, n. 229, pp. 444-447.
124
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança
jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços
de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de
seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
125
ARRUDA ALVIM, Teresa. Modulação: na alteração da jurisprudência firme ou de precedentes
vinculantes. 3.ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2024, pp. 51-52.
60
constitucional brasileira, cuja finalidade é harmonizar a multiplicidade de decisões e
assegurar a confiança dos jurisdicionados.
Tanto as modificações no cerne do próprio ordenamento jurídico como a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vêm enfrentando algumas questões
específicas, além da tão abordada mutação constitucional do artigo 52, X, da Constituição
Federal, tais como a natureza objetiva do recurso extraordinário, manifestada através do
instituto da repercussão geral.
Antes de adentrar especificamente nas questões que englobam o recurso
extraordinário e sua provável objetivação, buscou-se a análise dos julgados da Suprema
Corte que demonstraram o início da discussão a respeito da abstrativização do controle
difuso de constitucionalidade na contemporaneidade, a fim de melhor compreender a
problemática prática da abstrativização da via difusa no que concerne a aspectos
relacionados à segurança jurídica processual em âmbito nacional. Busca-se entender
quais são os pontos de divergência na doutrina, quais estão pacificados e quais são os
desafios atuais.
Parte-se da atuação da Corte Constitucional na Reclamação nº 4.335/ AC, com o
intuito de comparar os argumentos e dispositivos legais que embasam a adoção da teoria
da abstrativização do controle difuso pelo Supremo Tribunal Federal, visando formar um
panorama analítico entre as questões suscitadas, em sentido favorável e desfavorável. A
reclamação constitucional possui natureza de controle concentrado e concreto, pois
embora seja levantada em uma demanda concreta, sua análise ocorre de maneira
concentrada pela Suprema Corte.
3.2. A Abstrativização do Controle Difuso de Constitucionalidade pelo Supremo Tribunal
Federal
O sistema brasileiro de controle de constitucionalidade possui estrutura híbrida e
opera em dois eixos analíticos: 1) difuso/concentrado (foro de decisão) e 2)
concreto/abstrato (modo de apreciação). Dessa estruturação resultam três arranjos: 1)
concentrado/abstrato (ADI, ADC, ADPF); 2) difuso/concreto (controle incidental); 3)
concentrado/concreto (controle incidental em processos cuja competência originária é da
Suprema Corte, a exemplo de mandado de segurança e da reclamação constitucional).
Nesse contexto, embora o sistema de controle de constitucionalidade seja misto,
é de suma relevância mencionar as diferenças que o integram.
61
No controle concentrado/abstrato, as decisões do STF possuem, em regra, eficácia
erga omnes e efeitos vinculantes. Já as decisões proferidas em sede de controle
difuso/concreto possuem em regra eficácia interpartes e efeitos ex tunc. A abstrativização
busca estender os efeitos típicos do controle abstrato para as decisões proferidas no
controle difuso.
Esse fenômeno reflete uma reconfiguração funcional do controle difuso, que passa
a ser compreendido não apenas como um mecanismo de defesa individual, mas como
instrumento de preservação da supremacia constitucional. Assim, o conteúdo da decisão,
e não a via processual utilizada, torna-se o elemento determinante para a sua eficácia
geral, sobretudo quando se verifica a identidade de fundamentos constitucionais
aplicáveis a múltiplas situações.
A título de exemplo, embora muito citada a questão da repercussão geral, convém
destacar que seu reconhecimento, como será abordado no capítulo seguinte, não
transforma o recurso extraordinário em via de controle abstrato, pois se trata de técnica
de filtro e seleção de casos, voltada à fixação de tese, mas sem atribuir o mesmo efeito
erga omnes típico das ações diretas126. Ao permitir a suspensão nacional de processos
sobre idêntica questão constitucional, a repercussão geral produz, na prática, uma
aproximação estrutural entre o controle incidental e o controle objetivo, estimulando a
padronização interpretativa e, consequentemente, fortalecendo a segurança jurídica.
A doutrina contemporânea, ao analisar essa evolução, identifica que o sistema
jurídico
brasileiro
vem
incorporando
instrumentos
processuais
destinados
à
uniformização e à vinculação racional das decisões. O Incidente de Resolução de
Demandas Repetitivas (IRDR) e o Incidente de Assunção de Competência (IAC)
possibilitam a fixação de teses com eficácia vinculante para todos os processos sob a
jurisdição do tribunal, de maneira que a inobservância a essas teses autoriza o manejo da
reclamação constitucional como forma de garantir a segurança jurídica.
É importante que não exista confusão entre os institutos. Afinal, a reclamação
constitucional, prevista no artigo 102, I, “l”, da Constituição, não se confunde com a via
de controle abstrato, não podendo ser utilizada como sucedâneo recursal. Sua função
consiste em assegurar a preservação da competência da Corte e a autoridade de suas
decisões.
126
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Jurisdição Constitucional. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2021, p. 354.
62
O Código de Processo Civil, ao estender seu cabimento para hipóteses de
descumprimento de teses firmadas em repercussão geral, conferiu-lhe um papel central
na difusão da obrigatoriedade dessas teses. Nessa perspectiva, decisões nascidas de casos
concretos irradiam efeitos próximos aos do controle concentrado/abstrato, sem romper
formalmente o desenho constitucional.
Embora a reclamação não crie novas teses, tende a funcionar como uma espécie
de vetor de concretização da abstrativização, ao reforçar a eficácia vinculante das teses
de repercussão geral. Isso não se confunde com a admissão da teoria da transcendência
dos motivos determinantes pelo STF através da reclamação.
A abstrativização do controle difuso ocorre com vistas a fomentar a aproximação
dos efeitos da decisão que aprecia a inconstitucionalidade, conferindo poderes mais
amplos às decisões proferidas em sede de controle difuso de constitucionalidade. Há uma
patente aproximação com os efeitos típicos das decisões proferidas na via abstrata de
constitucionalidade; não há, contudo, a participação do Senado Federal, em dissonância
com o disposto no artigo 52, X, da Constituição Federal, ensejando, assim, a chamada
abstrativização do controle difuso, em decorrência da mutação constitucional do referido
dispositivo e, consequentemente, por intermédio da modulação dos efeitos da decisão na
via incidental.
Importante esclarecer que não se trata de questão pacífica, havendo forte
divergência doutrinária em relação à questão da abstrativização do controle difuso. Isso
porque aqueles que são favoráveis à tese da abstrativização, a exemplo de Dirley da
Cunha Junior; Gilmar Mendes e Fredie Didier Junior, tendem a sustentar o argumento de
que caso o Supremo Tribunal Federal aprecie recurso extraordinário, afetando a matéria
ao plenário da Corte, a decisão emitida sobre lei ou ato normativo será desvinculada do
caso concreto, como ocorre no controle abstrato.
Em contrapartida, há aqueles que são contrários à tese da abstrativização do
controle difuso, a exemplo de Virgílio Afonso da Silva, para quem a referida tese consiste
numa “clara confusão conceitual”127. Doutrinadores contrários à abstrativização
sustentam que existe na jurisdição constitucional brasileira um gradual processo de
concentração decisória na Suprema Corte. Assim, mesmo que o sistema de controle de
constitucionalidade brasileiro permaneça classificado como misto, em razão da
127
SILVA, Virgílio Afonso da. Direito constitucional brasileiro. 1ª ed. São Paulo: Editora da Universidade
de São Paulo, 2021, p. 580.
63
coexistência dos elementos caracterizadores dos controles difuso e abstrato, torna-se
evidente que essa coexistência não ocorre sem uma forte tensão dialética128.
A temática da abstrativização permanece sendo amplamente discutida, sobretudo
porque, embora as estratégias de concentração se configurem como principais
instrumentos de litigiosidade constitucional, as modificações nesse sistema enfrentam
diversos obstáculos, principalmente por duas razões: 1) questões interpretativas referentes
ao texto constitucional e especialmente à adoção ou não da possibilidade de mutação
constitucional de artigos da Carta Magna por ministros da Suprema Corte; 2) a
abstrativização pode ser compreendida como uma forma de violação de princípios
constitucionais, a exemplo do princípio da universalidade do acesso ao Judiciário129 e à
segurança jurídica.
Isso ocorre porque, mesmo que a aplicação prática da teoria da abstrativização
possa estar voltada ao cumprimento integral da decisão proferida, de modo que seja capaz
de conferir maior segurança jurídica, a linha contrária à sua adoção assevera que é patente
a violação de princípios como a universalidade de acesso ao Judiciário, além da
impossibilidade de análise singular do caso concreto.
A linha adotada nesta pesquisa entende que a abstrativização, quando relacionada
às situações análogas e seguindo os parâmetros estabelecidos de coerência, estabilidade
e superação em caso de questões conflitantes, tende a reduzir gradualmente a existência
de decisões conflitantes sobre problemáticas semelhantes.
Não se pode olvidar, entretanto, que a incidência prática da teoria da
abstrativização pelo Supremo Tribunal Federal na contemporaneidade pressupõe a
mutação constitucional especificamente relacionada ao artigo 52, X, da Constituição
Federal, que atribui ao Senado Federal a prerrogativa de suspender a execução de lei
declarada inconstitucional pela Suprema Corte na via difusa, tornando-se pertinente a
128
COSTA, Alexandre Araújo; CARVALHO, Alexandre Douglas Zaidan de; FARIAS, Felipe Justino de.
Controle de Constitucionalidade no Brasil: eficácia das políticas de concentração e seletividade. Revista
Direito GV. v. 12. n. 1. ISSN 2317-6172. FGV: São Paulo, 2016, p. 156.
129
COSTA, Alexandre Araújo; CARVALHO, Alexandre Douglas Zaidan de; FARIAS, Felipe Justino de.
Controle de Constitucionalidade no Brasil: eficácia das políticas de concentração e seletividade. Revista
Direito GV. v. 12. n. 1. ISSN 2317-6172. FGV: São Paulo, 2016, p. 156. Para o autor, as estratégias de
concentração e seletividade enfrentam obstáculos nos momentos de transformação porque se opõem a
princípios basilares do sistema jurídico brasileiro, a exemplo do princípio constitucional da universalidade
do acesso ao Judiciário. Modelos concentrados de jurisdição constitucional exigem decisões com efeito
vinculante, o que sempre causou tensões com nossa tradição civilista (...).
64
compreensão acerca dos motivos fundamentadores da transposição do dispositivo
supramencionado.
3.3. A mutação pretendida através da Reclamação nº 4.335/AC
A compreensão da abstrativização do controle difuso de constitucionalidade não
pode prescindir do exame da Reclamação 4.335/AC, caso paradigmático que inaugurou,
no Supremo Tribunal Federal, uma nova forma de interpretar o alcance das decisões
proferidas na via incidental.
Embora o estudo da Reclamação 4.335/AC não constitua o objeto central desta
pesquisa, ela representa um marco decisivo na consolidação da tese da mutação
constitucional do artigo 52, X, da Constituição Federal, e, por conseguinte, na redefinição
da eficácia das decisões proferidas pelo STF em sede de controle difuso.
A Reclamação 4.335/AC revela, com clareza, o ponto de inflexão entre o modelo
clássico do controle incidental – restrito às partes – e a tendência contemporânea de
atribuir força expansiva às decisões da Corte. Em outras palavras, ela indica o momento
em que o Supremo começa a discutir se suas decisões em controle difuso poderiam
irradiar efeitos erga omnes, independentemente de ato posterior do Senado Federal.
De acordo com Filipe Picanço130, o instituto da reclamação constitucional é um
instrumento necessário para assegurar a competência e preservar a autoridade das
decisões vinculativas do STF. No caso paradigmático objeto de análise neste subcapítulo,
o STF, através do voto do Ministro Gilmar Mendes, defendeu a possibilidade de que a
decisão proferida em controle difuso, especificamente no HC 82.959/SP, que declarou a
inconstitucionalidade da execução provisória da pena, irradie efeitos gerais, mediante a
utilização da reclamação como instrumento para resguardar a autoridade da Corte. Tal
postura suscitou intenso debate doutrinário.
Frisa-se inicialmente que a Reclamação 4.335/AC é originária do Estado do Acre,
tendo sido distribuída no Supremo Tribunal Federal em 4 de maio de 2006, ficando sob a
relatoria do Ministro Gilmar Mendes. Seu julgamento foi encerrado apenas oito anos
depois, em 2014. A referida demanda foi ajuizada pela Defensoria Pública da União em
face do juiz de direito da vara de execuções penais da Comarca de Rio Branco, no Estado
130
PICANÇO, Filipe Bezerra de Menezes. Controle de Constitucionalidade incidental e mutação
constitucional: apontamentos acerca do julgamento da Reclamação nº 4.335/AC pelo Supremo Tribunal
Federal. Revista Proc. Geral Est. São Paulo, n. 72, São Paulo: 2010, pp. 72-139.
65
do Acre, tendo como norte central a aplicação do julgamento proferido no HC 82.959 a
todos os condenados por crimes hediondos.
Na ocasião mencionada, o magistrado levou em consideração que a referida
decisão não possuía caráter vinculante nem erga omnes, principalmente porque, em que
pese tenha sido emanada da Suprema Corte, a declaração de inconstitucionalidade se deu
na via incidental, além de ser patente, naquele momento, a ausência de resolução do
Senado Federal que suspendesse o artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90131, fazendo com que
a referida declaração possuísse, em regra, caráter interpartes, não devendo ser aplicável a
todos os demais casos.
No decorrer dos oito anos que se seguiram até o julgamento definitivo da
demanda, a questão da mutação constitucional no âmbito jurídico brasileiro ganhou mais
força, sobretudo na Suprema Corte que, em sentido contrário ao parecer do Ministério
Público Federal, proferido nos autos da Reclamação 4.335/AC, deu provimento à
recepção da reclamação como instrumento jurídico apto a garantir aplicação erga omnes
e vinculante às decisões proferidas na via incidental, desenvolvendo-se a partir dos
seguintes argumentos132 colacionados pelo Ministro Relator Gilmar Mendes em seu voto:
(...) Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de
inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até
mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de
inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão somente para
as partes? A única resposta plausível nos leva a crer que o instituto da
suspensão pelo Senado assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente
histórica.
Esse entendimento marca uma evolução no sistema de controle de
constitucionalidade brasileiro, que passa a equiparar, praticamente, os efeitos
das decisões proferidas nos processos de controle abstrato e concreto. A
decisão do Supremo Tribunal Federal, tal como colocada, antecipa o efeito
vinculante de seus julgados em matéria de controle de constitucionalidade
incidental, permitindo que o órgão fracionário se desvincule do dever de
observância da decisão do Pleno ou do órgão Especial do Tribunal a que se
encontra vinculado. Decide-se autonomamente com fundamento na declaração
de inconstitucionalidade (ou de constitucionalidade) do Supremo Tribunal
Federal proferida incidenter tantum.
Uma das principais questões apontadas pelo Ministro Gilmar Mendes em seu voto
é
que não parece ser coerente que o Supremo Tribunal Federal possa, por meio de
ação direta de inconstitucionalidade (ADIn), interromper temporariamente a efetividade
131
Dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e
determina outras providências.
132
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. STF – Rcl. 4.335 AC, Relator: Min. GILMAR
MENDES, Data de Julgamento: 21/8/2006. Data de Publicação: DJ 25/8/2006 PP-00076, pp. 197.
66
de uma lei ou ato normativo, inclusive de uma emenda constitucional, mas não possa
suspender de maneira temporária a eficácia quando se tratar de inconstitucionalidade
declarada na via incidental.
Na perspectiva apresentada pelo Ministro Gilmar Mendes, é possível
compreender a manifestação do fenômeno da mutação constitucional no que se refere ao
artigo 52, X, da Constituição Federal, mais precisamente com relação ao papel do Senado
quanto à suspensão de norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
Isto porque o caso em apreço seria uma clara mutação constitucional em virtude da
reformulação do sistema jurídico que resultou numa nova compreensão da norma sem
que, no entanto, tenha havido alterações diretas em seu texto positivado.
Realizadas as análises sobre os argumentos apresentados durante o julgamento da
Reclamação 4.335/AC, onde se verifica o imperioso esforço no reconhecimento e a
consequente incidência do instituto da mutação constitucional, cumpre destacar que,
embora a reclamação tenha sido conhecida e provida naquela ocasião, não foi uma
decisão unânime, manifestando-se, de modo contrário ao entendimento do relator, os
ministros Sepúlveda Pertence e Joaquim Barbosa, conforme se verifica no teor dos votos
proferidos em sede da Reclamação 4.335/AC:
Homenageio o brilho incomum de ambos os votos que me precederam, mas
peço vênia aos Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau para julgar improcedente
a reclamação que, a meu ver, é o grande risco tsunâmico – eu diria – do
Supremo Tribunal de hoje, porque, sem alargamentos, ela já tende a ser
brevemente a via mais frequente de acesso ao Tribunal. Não vejo necessidade
de rompê-la a custo desta delicada decisão institucional de converter essa
prerrogativa a que o Congresso sempre se reservou, nas sucessivas
Constituições, em uma função subalterna de dar publicidade a decisões do
Supremo Tribunal em processos subjetivos133.
Reforça minha convicção a circunstância, revelada pelo próprio relator, de que
o STF não depende mais do Senado para atribuir efeito erga omnes às
declarações de inconstitucionalidade no controle difuso. Isso justamente
porque, se o STF entender, com base na gravidade da questão constitucional,
que a decisão deverá ter aplicação geral, deverá editar súmula vinculante a
respeito. Esse dado me basta para que se mantenha a leitura tradicional do
dispositivo, segundo a qual a declaração de inconstitucionalidade pelo STF
autoriza o Senado a determinar a suspensão de sua execução, pelas razões
políticas que os Srs. Senadores entenderem pertinentes. Isto porque o
dispositivo trata de uma autorização ao Senado, não de uma faculdade de
cercear a autoridade do STF. Ainda me impressiona, ademais, mesmo com toda
essa revolução no controle de constitucionalidade, a literalidade da previsão
contida no art. 52, X, presente no texto constitucional e em relação ao qual não
há qualquer disposição contrária ou de sentido conflitante. Por esse aspecto,
133
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. STF – Rcl. 4.335 AC, Relator: Min. GILMAR
MENDES, Data de Julgamento: 21/8/2006. Data de Publicação: DJ 25/8/2006 PP-00076, trecho do voto
do Ministro Sepúlveda Pertence, na ocasião do julgamento da Rcl nº 4.335/AC, p. 95.
67
restaria o argumento do relator sobre a ocorrência, no caso, de mutação
constitucional134.
Um dos motivos pelos quais o Ministro Joaquim Barbosa se manifestou em
sentido contrário aos votos proferidos pelos ministros Gilmar Mendes e Eros Grau,
especificamente ao tratar sobre a desnecessidade da mutação constitucional naquela
demanda, foi a existência do instituto da súmula vinculante. Os efeitos emanados seriam
os mesmos pretendidos com a mutação constitucional, porém sem a necessidade de
suspensão da norma pelo Senado Federal.
Tal fato foi confirmado posteriormente com a edição da súmula vinculante nº 26,
ocasião em que a Suprema Corte buscou ir além da mudança interpretativa ao editar a
súmula vinculante nº 26 com o exato teor da decisão que ensejou a Reclamação 4.335/AC:
Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime
hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a
inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem
prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e
subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo
fundamentado, a realização de exame criminológico 135.
A edição da súmula vinculante nº 26 possui exatamente o mesmo teor da tese
definida no HC nº 82.959/SP. A inobservância pelo magistrado do Estado do Acre teria
ensejado, por parte da Defensoria Pública da União, a propositura da Reclamação
4.335/AC. A fixação da tese como enunciado de súmula vinculante atribui-lhe caráter
vinculante e erga omnes, sem a necessidade de apreciação e resolução por parte do
Senado Federal. Nessas circunstâncias, a edição de enunciado de súmula vinculante não
se confunde com o instituto da mutação constitucional, possuindo rito próprio na Lei nº
11.417/06136.
A súmula vinculante acrescida ao texto constitucional por meio da EC nº 45/2004,
e hodiernamente disposta no artigo 103-A da Constituição Federal, tem sido um grande
instrumento para a pacificação de alguns entendimentos jurisprudenciais sem que se faça
necessário o pronunciamento do Senado no tocante à suspensão de norma declarada
inconstitucional na via concreta, pois vincula todos os órgãos da Administração Pública,
134
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. STF – Rcl. 4.335 AC, Relator: Min. GILMAR
MENDES, Data de Julgamento: 21/8/2006. Data de Publicação: DJ 25/8/2006 PP-00076, trecho do voto
do Ministro Joaquim Barbosa, na ocasião do julgamento da Rcl. nº 4.335/AC, pp. 98-100.
135
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Súmula Vinculante nº 26.
136
BRASIL. Lei nº 11.417/2006. Regulamenta o art. 103-A da Constituição Federal e altera a Lei nº 9.787,
de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula
vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e dá outras providências.
68
direta e indireta, e os demais órgãos do Poder Judiciário, fazendo com que parte da
doutrina entenda não existir fundamento prático para a mutação em questão.
Assim, a Reclamação 4.335/AC evidencia a dupla face da abstrativização: de um
lado, a busca pela segurança jurídica e coerência das decisões, e, de outro, a tensão com
o princípio da separação de poderes e com o papel histórico do Senado Federal no controle
de constitucionalidade. Esse precedente demonstrou que a Suprema Corte, ao interpretar
a Constituição, também a atualiza, mediante mutação constitucional, adaptando-a às
exigências da realidade contemporânea. Contudo, essa prerrogativa exige prudência
institucional, sob pena de converter o Tribunal em órgão de reforma constitucional
informal, o que comprometeria a rigidez e a estabilidade do texto constitucional.
A Reclamação 4.335/AC pode ser tida como marco inaugural dos debates
relacionados à abstrativização do controlo difuso e mecanismo de expressão prática da
força normativa da Constituição e da segurança jurídica, embora haja exposto os dilemas
democráticos e institucionais que emergem quando a jurisdição constitucional assume
funções antes reservadas ao legislador.
3.4. A mutação constitucional do artigo 52, X, da Constituição Federal
A redefinição do papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade
brasileiro é uma das consequências mais significativas da teoria da abstrativização. Essa
transformação, decorrente de uma leitura evolutiva do artigo 52, X, da Constituição
Federal, não resultou de uma emenda constitucional formal, mas sim de uma alteração
interpretativa promovida pelo Supremo Tribunal Federal, fundada na ideia de mutação
constitucional.
De acordo com a leitura clássica, caberia ao Senado Federal suspender a execução
da lei declarada inconstitucional em decisão definitiva do STF, ato esse que conferiria
eficácia geral à decisão proferida na via difusa. Nesta perspectiva, surge a premência de
uma melhor compreensão sobre a modificação informal da Constituição sem alterações
textuais, mesmo que o entendimento acerca do dispositivo tenha sido completamente
alterado.
Isso ocorre porque, conforme delineado no capítulo anterior, em que pese a
natureza rígida da Constituição e sua imutabilidade relativa, o constituinte originário não
69
tinha como disciplinar vitaliciamente, sem algum tipo de modificação, os processos
políticos, econômicos e sociais que regem a sociedade.
(...) as Constituições Rígidas pressupõem uma imutabilidade relativa. Seria
ideal que fossem produtos acabados, com atributos e potencialidades para
disciplinarem definitivamente o processo político, de maneira que os
desenvolvimentos do porvir – de natureza política, econômica, social ou
cultural – tivessem sido previstos e regulados previamente. Mas ao contrário,
as Constituições são realidades vivas, somente quando de sua promulgação é
que se refletem em parte na realidade. Por essa razão, são necessários
instrumentos de atualização para mantê-las amoldadas a uma realidade
cambiante137.
No ordenamento jurídico brasileiro prevalece, até os dias atuais, o entendimento
de que toda norma considerada inconstitucional é revestida de nulidade. No entanto, ao
observar o deslinde da historicidade constitucional brasileira, mesmo que a declaração de
inconstitucionalidade pela Suprema Corte tornasse a legislação nula, ao ser declarada na
via incidental somente passaria a produzir seus efeitos quanto à relação jurídica objeto da
demanda, sendo, nestas circunstâncias, um ponto de inconsistência.
Como restou bem demonstrado por Filipe Picanço138, o incidente de
inconstitucionalidade não se confunde com o julgamento do caso concreto que lhe deu
origem, motivo por que não deve ficar adstrito às mesmas regras de produção de efeitos.
A decisão de constitucionalidade não se coaduna com a produção de efeitos interpartes.
Aduz-se que a mutação, no contexto da sistemática constitucional, pode funcionar
como um dos atores de manutenção do texto normativo e, consequentemente, da força
normativa da Constituição e da supremacia constitucional, a fim de que determinados
dispositivos não se tornem obsoletos e resultem na ausência de eficiência prática da Lei
Maior.
Por óbvio, o instituto da mutação constitucional não pode ser tido como um
elemento de alteração sistemática e corriqueira do texto constitucional, devendo ser
observados os requisitos previstos na própria Carta Magna de 1988. É nesta conjuntura
que surge a relatividade das modificações do texto constitucional, considerando que entre
a modificação e a permanência, calcada na evolução sem possibilitar o desfazimento de
137
NETO, José Duarte. RIGIDEZ E ESTABILIDADE CONSTITUCIONAL: Estudo da Organização da
Constituição Brasileira. Tese de Doutorado. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2009, p.
136.
138
PICANÇO, Filipe Bezerra de Menezes. Controle de Constitucionalidade incidental e mutação
constitucional: apontamentos acerca do julgamento da Reclamação nº 4.335/AC pelo Supremo Tribunal
Federal. Revista Proc. Geral Est. São Paulo, n. 72, São Paulo: 2010, pp. 72-139.
70
preceitos fundamentais basilares, a Constituição rígida permanece sob a égide da
imutabilidade relativa139.
A partir deste cenário, é imprescindível a análise do voto do Ministro Relator
Gilmar Mendes na Reclamação 4.335/AC. O referido ministro iniciou sua argumentação
trazendo à tona a função da interpretação para o desenvolvimento do direito e pontuando
a questão da contínua adequação ao devir social, que se dá mediante a interpretação que
possibilita que o intérprete vá além do texto a partir da concepção de que texto e norma
diferem entre si, sendo aquele uma função puramente legislativa, enquanto a norma é
inerente ao procedimento interpretativo140.
Ainda no julgamento da Reclamação 4.335/AC, o ministro relator, com base no
argumento da adequação constitucional, explanou que, embora o artigo 52, X, da
Constituição Federal incumbisse ao Senado o papel de ofertar publicidade à suspensão da
execução de legislação declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal, o referido dispositivo estaria obsoleto em razão
de que a própria decisão emanada da Suprema Corte conteria força normativa para
suspender a lei declarada inconstitucional.
Nos termos do voto do relator, há a afirmação de que o enunciado do artigo 52, X,
da Carta Magna de 1988 encontrava-se obsoleto, interpretando-se que em vez de
“competência privativa do Senado Federal à suspensão da execução”, há de se ler, por
força de mutação constitucional, que “compete ao Senado dar publicidade à execução da
suspensão”.
A referida mutação teria ocorrido em face do supracitado dispositivo
constitucional, de maneira que não seria do Senado Federal a incumbência volitiva para
descartar, ou não, a norma jurídica declarada inconstitucional no controle difuso,
restando-lhe tão somente o dever de ofertar a publicidade necessária. Ocorre que sobre
este ponto existem divergências doutrinárias; estas defendem que a mutação
constitucional não deve existir em decorrência de dois argumentos: 1) a Constituição não
apresenta qualquer limite ao controle difuso, notadamente quando se refere ao fato de que
139
NETO, José Duarte. RIGIDEZ E ESTABILIDADE CONSTITUCIONAL: Estudo da Organização da
Constituição Brasileira. Tese de Doutorado. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2009, pp.
136-137.
140
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamação Constitucional 4.335/AC. Reclamação. 2.
Progressão de regime. Crimes hediondos. 3. Decisão reclamada aplicou o art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90,
declarado inconstitucional pelo Plenário do STF no HC 82.959/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 1.9.2006.
4. Superveniência da Súmula Vinculante n. 26. 5. Efeito ultrapartes da declaração de inconstitucionalidade
em controle difuso. Caráter expansivo da decisão. 6. Reclamação julgada procedente.
71
os direitos fundamentais são dotados de aplicabilidade imediata; 2) a ADC e a ADPF
impedem a monopolização do controle de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal
Federal, pois pressupõem a existência de controvérsia judicial relevante para a sua
propositura141.
Diante do exposto, pode haver a conclusão de que a extensão subjetiva dos efeitos
da decisão na via incidental do controle de constitucionalidade realizado pelo Supremo
Tribunal Federal, por iniciativa própria e sem a participação do Poder Legislativo,
extrapolaria os limites inerentes às competências atribuídas ao Poder Judiciário,
sobretudo porque há previsão expressa no texto constitucional a respeito do papel
atribuído ao Senado Federal, achando-se possivelmente em dissonância com aquilo que
preceitua o princípio da separação de poderes.
A dependência da suspensão de norma já declarada inconstitucional ao Senado
Federal, restando à mercê, portanto, de fatores como a conveniência e a oportunidade,
acha-se em total divergência àquilo que determina o sistema de controle de normas
constitucionais, além de não corroborar para a resolução mais célere de determinadas
demandas.
A ausência de atribuição de ofício e, consequentemente, de amplos efeitos à
decisão que reconheceu a inconstitucionalidade configura elemento atinente à
insegurança jurídica, ficando os demais órgãos do Poder Judiciário à espera da incidência
dos efeitos inerentes à decisão142.
Resta demonstrado neste tópico que a abstrativização do controle difuso pelo
Supremo Tribunal Federal redireciona a competência do Senado Federal, que em vez de
suspender o ato normativo, apenas daria publicidade ao ato advindo da Suprema Corte.
Neste cenário, o papel do Senado Federal não mais consiste em deliberar politicamente
sobre a extensão da decisão, mas sim em dar publicidade a um efeito já consumado,
reduzindo sua competência a uma função meramente formal.
Dessa interpretação pode-se extrair que não haveria problemas para o sistema
jurídico pátrio, pois se trata de atividade jurisdicional própria da Suprema Corte, estando
de acordo com as questões processuais atuais e relacionando-se com as evoluções e
141
PEDRON, Flávio Quinaud. O Julgamento da Reclamação nº 4.335 – AC e o Papel do Senado Federal
no Controle Difuso de Constitucionalidade. RIL Brasília. a. 52. n. 207. Brasília-DF: 2015, pp. 213-237.
142
ROCHA, Rafael Macedo Coelho Luiz. O modelo de Controle de Constitucionalidade no Brasil e a
Abstrativização dos Efeitos das Decisões tomadas em Sede de Controle Difuso pelo STF. Dissertação de
Mestrado. Salvador – BA: Universidade Federal da Bahia; Programa de Pós-Graduação, 2015, pp. 100107.
72
necessidades sociais a partir do mecanismo da mutação constitucional, mediante a
observância de que determinado dispositivo se encontra obsoleto, sem, para tanto, atuar
de forma contrária à previsão constitucional.
Ainda com relação à mutação constitucional, há problemáticas voltadas à
segurança jurídica, pois a nova interpretação do texto normativo da Constituição pode
significar uma abertura para outras reinterpretações sem a observância do procedimento
padrão. Por outro lado, visam-se as questões atinentes à celeridade processual, isonomia
e fundamentação das decisões, que, como visto recentemente, poderiam permanecer em
um longo limbo até serem suspensas pelo Senado.
Não se pode negar que há uma coerência lógica associada à necessidade precípua
de conferir segurança jurídica ao sistema de controle de constitucionalidade brasileiro em
decorrência de decisões judiciais antagônicas entre os mecanismos de controle difuso e
concentrado, consistindo em forte elemento na edificação do arcabouço teórico – seja da
ação declaratória ou do efeito vinculante no ordenamento jurídico nacional143.
3.5. Posições contrárias à abstrativização do controle difuso
O debate sobre a abstrativização do controle difuso de constitucionalidade, longe
de ser unânime, suscita fortes objeções na doutrina. Embora a jurisprudência do STF
caminhe no sentido de reconhecer a força expansiva das decisões proferidas em sede
incidental, críticos recordam que, no modelo clássico de controle difuso, a declaração de
inconstitucionalidade não retira a lei do ordenamento: a decisão produz efeitos
interpartes, retroage à origem do ato e a norma continua vigente até que o Senado Federal,
nos termos do art. 52, X, suspenda a sua execução.
Atribuir eficácia erga omnes e vinculante a decisões incidentais, sem previsão
expressa na Constituição, significa reinterpretar o texto constitucional de forma extensiva,
usurpando a competência do Senado Federal.
Essas vozes sustentam que uma eventual abstrativização plena exigiria emenda
constitucional, sob pena de violação da separação de poderes e de insegurança jurídica.
143
COSTA, Alexandre Araújo; CARVALHO, Alexandre Douglas Zaidan de; FARIAS, Felipe Justino de.
Controle de Constitucionalidade no Brasil: eficácia das políticas de concentração e seletividade. Revista
Direito GV. v. 12. n. 1. ISSN 2317-6172. FGV: São Paulo, 2016, pp. 173-174.
73
Virgílio Afonso da Silva144 é um dos expoentes dessa corrente contrária. Ao tecer
comentários a respeito do debate existente sobre a modulação de efeitos na via incidental,
afirma que, no modelo clássico, a função de conferir efeitos erga omnes à decisão
proferida na via difusa é de competência do Senado Federal, conforme regulamento
expresso previsto no texto constitucional.
Para o autor, é preciso levar em conta que essa função não se aplica quando a
decisão já é erga omnes e, portanto, não há que se falar em “mutação constitucional” do
art. 52, X. Ao contrário, não é possível usar essa decisão como fundamento para dispensar
a manifestação do Senado ou para editar súmula vinculante com o objetivo de expandir
os efeitos de decisões que, por sua natureza, têm apenas efeitos interpartes, sob o risco de
incorrer em usurpação de competência e falta de amparo constitucional.
Destaca ainda que essa expansão dos efeitos das decisões emanadas da Suprema
Corte tem ocorrido por outros meios, os quais, embora mais sutis e mais fáceis de aprovar,
não são revestidos por amparo constitucional. Consoante discorre o supracitado autor,
essa tendência de sintetização de teses jurídicas adotadas pelo STF em recursos não
extraordinários busca extrapolar efeitos por meio de uma alteração no vocabulário e na
prática decisória da Corte, procurando ampliar a autoridade de decisões incidentais por
meios sutis e sem respaldo normativo.
Não se pode olvidar que essa aproximação entre os controles difuso e concentrado
de constitucionalidade exige posições normativas e doutrinárias bastante específicas a fim
de se repelir qualquer ameaça à tripartição de poderes através da possível usurpação de
competências.
A aproximação procedimental, caso ocorra, deve ser realizada com cautela e
respeitar as distinções estruturais existentes entre os modelos, uma vez que a modulação
na via incidental, como será visto no capítulo 4, carece de base normativa clara, assim
como a produção de precedentes no controle difuso, mesmo que represente um
mecanismo para a uniformização145 e a estabilidade, ainda enfrenta objeções
constitucionais importantes146.
144
SILVA, Virgílio Afonso da. Direito constitucional brasileiro. 1ª ed. São Paulo: Editora da Universidade
de São Paulo, 2021, pp. 580-586.
145
BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Institui o Código de Processo Civil. O dever de
uniformização da jurisprudência encontra amparo no § 1º do artigo 926 do Código de Processo Civil, o qual
determina que: “na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais
editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante”.
146
ISHIKAWA, Lauro; FROTA JÚNIOR, Clóvis Smith. A abstração do controle difuso de
constitucionalidade brasileiro. Revista de Informação Legislativa: RIL, v. 56, n. 222, Brasília – DF, 2019,
p. 145.
74
À vista dessa percepção, é possível mencionar uma tríade de máxima atenção no
âmbito doutrinário, especialmente entre aqueles contrários à abstrativização, composta
pelos seguintes elementos: 1) convergência procedimental; 2) modulação temporal de
efeitos; 3) limites constitucionais à produção de precedentes na via difusa147.
A crítica doutrinária à abstrativização do controle difuso não se resume a um
dissenso teórico sobre o papel atribuído, ou não, ao STF, porquanto encontra fundamento
direto em cláusulas constitucionais que demarcam o alcance do controle incidental.
Os opositores à abstrativização questionam, além da conveniência institucional, a
incompatibilidade com o desenho constitucional brasileiro, que reservou funções
específicas a cada poder. Sob essa ótica, a abstrativização é vista como parte de um
processo mais amplo de concentração decisória que, embora traga benefícios
pragmáticos, pode fragilizar os fundamentos democráticos da jurisdição constitucional.
A tendência de conferir caráter normativo a decisões incidentais amplia o poder
interpretativo do STF para além dos limites originalmente concebidos pelo constituinte
de 1988.
A crítica doutrinária alerta para a necessidade de se preservar a fronteira entre o
controle jurisdicional e o controle político de constitucionalidade. A atuação do Senado
Federal, ainda que de natureza política, constitui elemento essencial de equilíbrio
institucional, evitando que o STF se torne o único intérprete e executor supremo da
Constituição.
Não se pode ignorar, contudo, que parte dessas críticas também reconhece os
desafios práticos do modelo tradicional, sobretudo diante da morosidade e da seletividade
do Senado na execução de suas competências. Ainda assim, a solução não residiria numa
mutação constitucional informal, senão na criação de mecanismos legislativos que
aprimorem a cooperação entre os Poderes, preservando os limites institucionais de cada
um.
À luz dessas objeções, a doutrina contrária à abstrativização identifica três eixos
problemáticos que demandam atenção especial: 1) a convergência procedimental entre o
controle difuso e o concentrado; 2) a modulação temporal dos efeitos das decisões
incidentais; 3) os limites constitucionais explícitos e implícitos que definem o alcance do
controle difuso.
147
ISHIKAWA, Lauro; FROTA JÚNIOR, Clóvis Smith. A abstração do controle difuso de
constitucionalidade brasileiro. Revista de Informação Legislativa: RIL, v. 56, n. 222, Brasília – DF, 2019,
pp. 145-146.
75
É nesse contexto que se apresenta a subseção seguinte, dedicada a examinar as
delimitações apresentados pela doutrina à modulação temporal dos efeitos da decisão
constitucionais, a convergência procedimental e os limites constitucionais explícitos.
3.5.1. Convergência procedimental
A convergência procedimental desponta na doutrina como um dos elementos
centrais do debate acerca da abstrativização do controle difuso. Trata-se de uma categoria
teórica que busca explicar a aproximação entre as formas procedimentais e os efeitos
jurídicos do controle difuso e do controle concentrado de constitucionalidade.
Em termos gerais, a convergência procedimental propõe que os regramentos
aplicáveis à arguição incidental de inconstitucionalidade possam se aproximar daqueles
que regem as ações diretas do controle concentrado, de modo a permitir maior
uniformidade, racionalidade e estabilidade na jurisdição constitucional.
A convergência procedimental no debate sobre a abstrativização surge como um
dos elementos que possibilitariam a aproximação ente os controles difuso e concentrado,
partindo da premissa de que os regramentos que disciplinam a arguição incidental de
constitucionalidade (controle difuso) e as ações diretas de controle concentrado poderiam
ser aproximados com vistas a promover maior uniformidade à jurisdição constitucional.
Defende-se que o rito de suscitar a inconstitucionalidade em uma demanda
concreta deveria ser semelhante ao processo objetivo/abstrato, possibilitando que a
Suprema Corte delibere sobre a norma em tese ao julgar um recurso extraordinário.
Essa aproximação é bastante visível na repercussão geral, pois, embora parta de
um caso concreto, o STF seleciona processos-paradigmas para que, posteriormente, caso
preenchidos os requisitos, possa ser fixada a tese que será aplicada pelos demais órgãos
jurisdicionais, conferindo ao RE um vetor de generalização.
O CPC explicita essa estruturação por intermédio da exigência de argumentação
abrangente e adequada, consoante se verifica no § 6º do artigo 1.036 e artigo 1.039, caput,
ambos da referida legislação processual148. Trata-se de um ponto de inflexão na história
148
BRASIL. Lei nº 13.105/2015. Institui o Código de Processo Civil. § 6º, art. 1.036: Somente podem ser
selecionados recursos admissíveis que contenham abrangente argumentação e discussão a respeito da
questão a ser decidida. Art. 1.039. Decididos os recursos afetados, os órgãos colegiados declararão
prejudicados os demais recursos versando sobre idêntica controvérsia ou os decidirão aplicando a tese
firmada.
76
processual brasileira, pois o legislador passou a institucionalizar a padronização decisória
como dever do Poder Judiciário, e não como faculdade.
Contudo, a doutrina crítica alerta que essa convergência não é ilimitada. Há
restrições constitucionais explícitas que impedem a fusão completa entre os dois modelos
de controle, especialmente o disposto no artigo 52, X, da Constituição Federal, que
preserva ao Senado a competência de suspender a execução de norma declarada
inconstitucional na via difusa.
A convergência procedimental nesta situação esbarra em limites constitucionais
muito claros, a exemplo do artigo 52, X, da Constituição Federal, além de evidenciar que,
quando analisada a partir da perspectiva do controle difuso, essa convergência
procedimental tende a representar um passo no sentido da abstração. Já se verificada por
meio da perspectiva inversa, sinaliza para a concretude no controle concentrado149. A
convergência procedimental é relevante para fins de filtragem (repercussão geral, tese
paradigma), mas não consiste em base autorizadora, por si só, para que ocorra a
abstrativização do controle difuso.
3.5.2. A modulação temporal dos efeitos da decisão
A modulação temporal dos efeitos das decisões de inconstitucionalidade constitui
uma das temáticas mais complexas e sensíveis do debate acerca da abstrativização do
controle difuso, pois reflete diretamente no ponto de equilíbrio entre segurança jurídica e
supremacia da Constituição.
Historicamente, no contexto brasileiro, não existia previsão normativa expressa
que afirmasse a retroatividade ou não das decisões advindas do julgamento acerca da
inconstitucionalidade de uma norma. Esse foi um dogma prevalecente durante um longo
período da historicidade da seara jurídica nacional, mormente pelo fato de que, por muito
tempo, o texto constitucional em âmbito nacional tratou as decisões de
constitucionalidade como meramente declaratórias150.
149
ISHIKAWA, Lauro; FROTA JÚNIOR, Clóvis Smith. A abstração do controle difuso de
constitucionalidade brasileiro. Revista de Informação Legislativa: RIL, v. 56, n. 222, Brasília – DF, 2019,
p. 149.
150
PEIXOTO, Ravi. Superação do Precedente e Modulação de Efeitos. 6ª ed. Londrina – PR: Thoth,
2024, p. 160.
77
Teresa Arruda Alvim151 assevera que foi na seara das Ações Diretas de
Inconstitucionalidade que se cogitou pela primeira vez a possibilidade de que houvesse
modulação dos efeitos da decisão, com o intuito de que fosse possível minimizar a
abrangência e o alcance da retroatividade dos efeitos da decisão.
Assim, mesmo antes da Lei nº 9.868/99152, que prevê em seu artigo 27 a
possibilidade de modulação, o STF já mitigava em algumas circunstâncias os efeitos de
algumas decisões proferidas em sede de ADIn.
Nessa linha de raciocínio, embora a modulação de efeitos esteja tradicionalmente
associada ao controle concentrado e à atuação da Corte Constitucional, os defensores da
abstrativização do controle difuso destacam que é também com este compatível153.
Já a corrente contrária à possibilidade de modulação temporal dos efeitos da
decisão na via difusa salienta que ao defender a concessão de eficácia erga omnes à
decisão que declara a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade de determinado ato
normativo, a teoria da abstrativização acaba por retirar das partes envolvidas no processo
a possibilidade de participação ativa no bojo do procedimento constitucional154.
Esta vertente, no entanto, pode ser aprimorada se for analisada a partir da mesma
percepção adotada na formação de precedentes judiciais, de modo que o julgamento da
tese e o do caso concreto não se confundem.
Para Marinoni155, o dispositivo se refere à resolução do caso concreto submetido
ao juízo, e não à formulação de um padrão normativo a ser observado em casos futuros.
Essa distinção evidencia uma das discrepâncias mais relevantes para a compreensão do
sistema de precedentes no Brasil: a decisão judicial pode ser analisada sob dois enfoques:
como solução do caso (em que se observa o dispositivo, os sujeitos vencidos e
vencedores, e os efeitos diretos do julgamento), ou como precedente (quando o que
importa são os fundamentos determinantes que conduziram à conclusão alcançada).
151
ARRUDA ALVIM, Teresa. Modulação: na alteração da jurisprudência firme ou de precedentes
vinculantes. 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2024, pp. 51-52.
152
BRASIL. Lei nº 9.868/99. Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade
e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Planalto. Disponível em:
<https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9868.htm>.
153
MITIDIERO, Daniel. Superação para frente e modulação de efeitos (livro eletrônico): precedente
e controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2024,
p. 78.
154
PEREIRA, Rômulo Geraldo. A incompatibilidade da teoria da “abstrativização” do controle concreto
de constitucionalidade com o modelo constitucional de processo delineado pela Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988. Revista Brasileira de Direitos e Garantias Fundamentais, v. 1, n. 2.
Minas Gerais, jul./dez. 2015, pp. 27-29.
155
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 7ª ed., rev., atual. e ampl. São Paulo:
Thomsom Reuters, 2022, pp. 258-272.
78
Mitidiero estabelece uma linha clara de diferenciação entre decisões, as quais
versam acerca de casos concretos, com o fito de resolver questões particulares; e os
precedentes judiciais, in verbis:
O precedente não se confunde com a decisão, pertencendo a níveis discursivos
diferentes. Enquanto a decisão é um discurso elaboração para a solução de um
caso, o precedente é oriundo da generalização de determinadas razões
empregadas para a decisão de um caso. As decisões julgam um caso
especificamente delimitado, o qual pode envolver uma controvérsia concreta
ou abstrata. O que interessa é que as decisões sempre têm um objeto
particularizado: são os fatos debatidos em juízo à luz da interpretação e
aplicação de determinadas normas ou são normas abstratamente consideradas
(...). Forma-se um comando sobre uma controvérsia particularmente
caracterizada. Os precedentes não julgam um caso. Consubstanciando-se em
um discurso elaborado a partir de uma generalização de determinadas razões,
devidamente contextualizadas por fatos, o precedente visa dar unidade à ordem
jurídica156.
A título de exemplo e com fundamento no trecho acima, a distinção se dá pela
própria natureza das decisões judiciais e, mais precisamente, pela finalidade pretendida,
uma vez que questões singulares, assim como o dispositivo, não interessam ao precedente
judicial, cuja finalidade precípua é dar unidade à ordem jurídica e definir o significado e
o alcance do texto normativo constitucional e infraconstitucional157.
Em sede de julgamentos de recurso extraordinário, o caso concreto deve sempre
ser considerado com o fito de garantir a legitimidade da decisão. Afinal, para que a
Suprema Corte possa decidir questões constitucionais, é necessário que haja um caso
concreto capaz de representar a repercussão geral158.
Essa prática, inicialmente restrita ao controle concentrado, foi gradualmente
estendida à via difusa, sob o argumento de que as mesmas razões que justificam a
modulação no controle abstrato – a proteção da confiança e a estabilidade social – também
se aplicam aos julgamentos incidentais.
Os defensores da abstrativização sustentam que, se o STF pode modular efeitos
em ações de controle concentrado, deve poder fazê-lo também nas decisões proferidas
em controle difuso, especialmente quando a declaração de inconstitucionalidade é
156
MITIDIERO, Daniel. Superação para frente e modulação de efeitos (livro eletrônico): precedente e
controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2024,
pp. 31-33.
157
MITIDIERO, Daniel. Superação para frente e modulação de efeitos (livro eletrônico): precedente e
controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2024,
pp. 33-34. Como bem assinala o autor: “(...) o precedente não resolve diretamente o caso, mas apenas indica
qual é a estrada que, diante de uma questão idêntica ou semelhante, leva ao destino assinalado pelo direito”.
158
MARINONI, Luiz Guilherme. Abstrativização do controle concreto ou concretização do controle
abstrato? Revista de Processo, v. 329, ano 47. São Paulo: Ed. RT, julho 2022, p. 396.
79
emanada do plenário e tem repercussão geral reconhecida. Nessa ótica, a modulação seria
um instrumento de racionalidade sistêmica voltado a preservar a coerência das decisões
e a integridade do sistema constitucional como um todo.
Entretanto, essa extensão da modulação à via difusa é objeto de forte controvérsia.
A corrente contrária argumenta que a modulação de efeitos em decisões incidentais carece
de base normativa clara, uma vez que o artigo 27 da Lei nº 9.868/99 refere-se
exclusivamente ao controle concentrado. Assim, sua aplicação à via difusa configuraria
analogia in malam partem, violando o princípio da legalidade e da separação de poderes.
A modulação temporal, ao restringir a retroatividade de decisões que declaram a
inconstitucionalidade de normas, implica uma forma de relativização da nulidade
constitucional. Essa relativização, se não for devidamente justificada, pode esvaziar o
caráter de supremacia da Constituição e enfraquecer o controle jurisdicional sobre os
demais poderes.
Sob a ótica da teoria dos direitos fundamentais, a modulação é um instrumento de
ponderação entre dois valores constitucionais: de um lado, a supremacia da Constituição
e a nulidade do ato inconstitucional; de outro, a proteção da confiança legítima e a
estabilidade das relações jurídicas.
Cumpre reconhecer que a modulação dos efeitos, quando aplicada sem critérios
objetivos, pode se converter num mecanismo de imprevisibilidade e discricionariedade
judicial. A falta de parâmetros normativos claros abre margem para decisões casuísticas
e desiguais, que comprometem justamente o valor que a modulação pretende proteger: a
segurança jurídica.
A análise de Marinoni e Mitidiero é particularmente relevante nesse ponto. Para
eles, a modulação deve estar necessariamente vinculada à função estabilizadora da
jurisprudência constitucional, sob pena de se transformar em instrumento de manipulação
do tempo jurídico a serviço de conveniências circunstanciais.
Os autores anotam que, nas decisões proferidas em sede de controle difuso, é
essencial distinguir o caso concreto da tese jurídica firmada. Enquanto o caso concreto
resolve a controvérsia individual, a tese jurídica traduz a interpretação normativa que
confere unidade à ordem constitucional. A modulação deve incidir sobre a tese, e não
sobre as particularidades do caso, sob pena de comprometer a coerência do sistema.
A modulação temporal dos efeitos da decisão, ainda que concebida como técnica
de concretização da segurança jurídica, deve ser utilizada com parcimônia e
fundamentação robusta, especialmente na via difusa. A extensão dessa técnica ao controle
80
incidental exige critérios claros e racionais, baseados na ponderação entre a supremacia
da Constituição e a proteção da confiança legítima. Do contrário, corre-se o risco de
transformar a modulação num instrumento de instabilidade e arbitrariedade, invertendo a
lógica que lhe dá origem.
A modulação, quando bem aplicada, reforça a previsibilidade e a estabilidade das
decisões, porém, quando utilizada sem lastro normativo nem fundamentação
constitucional adequada, converte-se em ameaça à segurança jurídica e à própria
integridade do controle de constitucionalidade.
3.5.3. Limites constitucionais explícitos
A análise dos limites constitucionais à abstrativização do controle difuso revelase imprescindível para compreender até que ponto o Supremo Tribunal Federal pode
reinterpretar o sistema de controle de constitucionalidade sem vulnerar o texto e a
estrutura da Constituição. A questão central reside na compatibilização entre a
necessidade de eficiência e coerência decisória – valores inerentes à segurança jurídica e
a preservação das competências e funções que o constituinte originário distribuiu entre os
Poderes da República.
A linha doutrinária contrária à abstrativização alerta para o risco de que a extensão
dos efeitos das decisões difusas, quando desvinculada de base normativa expressa,
ultrapasse
os
limites
constitucionais
do
poder
jurisdicional.
A ampliação da eficácia das decisões incidentais não pode ser vista apenas como um
avanço técnico-processual, mas como uma alteração estrutural do próprio modelo de
controle constitucional.
Entre os limites explícitos mais relevantes, destaca-se primeiramente o disposto
no artigo 52, X, da Constituição Federal, que confere ao Senado Federal a competência
exclusiva para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada
inconstitucional
por
decisão
definitiva
do
Supremo
Tribunal
Federal.
Esse dispositivo traduz a opção do constituinte por um modelo de colaboração
institucional entre o Judiciário e o Legislativo, de modo que a declaração de
inconstitucionalidade em sede difusa só produza efeitos gerais após ato político de
confirmação.
81
Outro limite constitucional expresso encontra-se no artigo 97 da Constituição
Federal, que estabelece a chamada “reserva de plenário”, segundo a qual somente pelo
voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial
podem os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder
público. A reserva de plenário constitui uma salvaguarda contra decisões fragmentadas e
casuísticas, assegurando que a invalidação de normas decorra de juízo colegiado e
institucionalmente representativo.
A aplicação indiscriminada da abstrativização, ao permitir que decisões proferidas
em controle difuso sejam generalizadas, pode enfraquecer a lógica de deliberação coletiva
e comprometer a legitimidade democrática do processo decisório.
Deve-se considerar a separação de poderes (art. 2º, CF/88) como limite material à
abstrativização. Ao conferir ao STF a prerrogativa de atribuir efeitos erga omnes às suas
decisões incidentais, corre-se o risco de deslocar a fronteira entre jurisdição e legislação,
transformando a interpretação constitucional numa forma de produção normativa
primária.
Esse risco é ainda mais evidente quando se observa que o processo legislativo,
disciplinado no artigo 59 da Constituição, é dotado de procedimentos formais e
representativos voltados à deliberação democrática e à participação social.
Permitir que o STF produza efeitos normativos gerais sem essa mediação implica
uma potencial usurpação de funções legislativas e uma hipertrofia do poder jurisdicional.
Além desses limites expressos, a doutrina aponta também restrições de natureza implícita,
derivadas de princípios estruturantes como a segurança jurídica, a coisa julgada e o devido
processo constitucional.
A segurança jurídica não pode ser utilizada como justificativa para a concentração
ilimitada de poder interpretativo, sob pena de se converter em seu oposto: a instabilidade
institucional. A previsibilidade e a estabilidade exigem que as decisões judiciais sigam
parâmetros normativos claros, e não apenas critérios discricionários de conveniência.
O princípio da coisa julgada (art. 5º, XXXVI, CF/88) estabelece uma fronteira
intransponível entre a autoridade das decisões judiciais e a revisão de situações
consolidadas. A aplicação indiscriminada de efeitos gerais às decisões incidentais pode
violar essa garantia, uma vez que estende a eficácia da decisão a terceiros que não
participaram do processo, comprometendo o núcleo do devido processo constitucional.
Os limites constitucionais à abstrativização cumprem uma dupla função: são, ao
mesmo tempo, barreiras de contenção do poder judicial e garantias de preservação da
82
própria segurança jurídica que a abstrativização pretende promover. Eles asseguram que
a busca por uniformidade decisória não se converta em autoritarismo interpretativo e que
a função jurisdicional continue subordinada à Constituição, e não acima dela.
Conforme restou demonstrado durante o desenvolvimento desta pesquisa, e em
especial neste subcapítulo, a linha doutrinária contrária à abstrativização do controle
difuso apresenta questionamentos relevantes quanto à sua compatibilidade com o
ordenamento jurídico brasileiro. A crítica se direciona, sobretudo, à ausência de
fundamento constitucional expressa para a atribuição de eficácia erga omnes e vinculante
às decisões incidentais. Assim, passa-se à análise dos limites constitucionais explícitos.
Os maiores desafios relacionados à aplicação da abstrativização consistem na
contribuição efetiva dos procedimentos destinados a regulamentar as formas de produção
de normas jurídicas (procedimento legislativo, administrativo ou jurisdicional) de modo
a compatibilizar esses procedimentos com o modelo de processo que é estabelecido no
ordenamento constitucional.
A modificação do sistema de controle concreto de constitucionalidade através da
mutação constitucional tende a extrapolar os limites do texto constitucional, incorrendo
em arbitrariedade e usurpação de competências pela Suprema Corte159.
A doutrina crítica à abstrativização da via difusa defende que existem balizas
constitucionais explícitas e implícitas que são verdadeiros freios estruturais à sua adoção,
a saber: 1) competência senatorial para suspender a execução da lei declarada
inconstitucional em decisão definitiva (artigo 52, X, CF/88); 2) tripartição de poderes; 3)
reserva de plenário (artigo 97 da CF/88); 4) a natureza do processo difuso; 5) segurança
jurídica e coisa julgada. Esses limites constitucionais, sejam explícitos ou implícitos,
garantem o equilíbrio entre os poderes, além de preservar a identidade do controle difuso.
A ultrapassagem dessas fronteiras, ainda que motivada por valores como
eficiência, celeridade ou uniformização, põe em risco a estabilidade do próprio Estado
Democrático de Direito.
Portanto, qualquer avanço na objetivação do controle difuso deve ser interpretado
à luz da supremacia da Constituição e da separação de poderes, observando a máxima de
159
PEREIRA, Rômulo Geraldo. A incompatibilidade da teoria da “abstrativização” do controle concreto
de constitucionalidade com o modelo constitucional de processo delineado pela Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988. Revista Brasileira de Direitos e Garantias Fundamentais, v. 1, n. 2. Minas
Gerais, jul./dez. 2015, p. 32.
83
que a segurança jurídica não se realiza pela concentração de poder, senão pela
previsibilidade e legitimidade de seu exercício.
3.6. Notas conclusivas
A análise desenvolvida ao longo deste capítulo permitiu constatar que a
abstrativização do controle difuso de constitucionalidade constitui um dos fenômenos
mais transformadores da jurisdição constitucional brasileira contemporânea. O debate em
torno de sua adoção transcende a mera discussão técnica sobre os efeitos das decisões,
envolvendo aspectos estruturais do próprio Estado Constitucional de Direito e do
equilíbrio entre os Poderes.
Inicialmente, verificou-se que o modelo tradicional do controle difuso, inspirado
no sistema norte-americano, tem como características a análise incidental da
inconstitucionalidade, a limitação dos efeitos às partes (interpartes) e a exigência de
deliberação política do Senado Federal para que a decisão produza efeitos gerais (art. 52,
X, CF/88). Esse modelo, contudo, foi progressivamente tensionado por novas demandas
de racionalização da justiça constitucional, diante da multiplicação de ações idênticas e
da necessidade de garantir maior estabilidade e coerência às decisões da Suprema Corte.
A partir da Emenda Constitucional nº 45/2004, que introduziu instrumentos como
a repercussão geral e a súmula vinculante, intensificou-se o movimento de aproximação
entre o controle difuso e o concentrado. Essa tendência à objetivação das decisões,
frequentemente denominada de “abstrativização do controle difuso”, reflete o esforço de
transformar a atuação do Supremo Tribunal Federal num verdadeiro tribunal
constitucional, capaz de uniformizar a interpretação da Constituição e conferir
previsibilidade ao sistema jurídico.
Não obstante, o estudo demonstrou que essa transformação se opera em meio a
uma tensão permanente entre eficiência e legitimidade. Por um lado, a abstrativização é
vista como um instrumento de racionalização processual e de fortalecimento da segurança
jurídica, ao reduzir a dispersão jurisprudencial e assegurar a observância uniforme da
Constituição. Por outro, suscita críticas fundadas na preservação da separação de poderes,
na reserva de competência do Senado Federal e nos riscos de hipertrofia do poder
jurisdicional.
84
A análise da Reclamação 4.335/AC mostrou-se paradigmática nesse debate, ao
evidenciar a tentativa de redefinição do papel do Senado Federal por meio da mutação
constitucional do artigo 52, X, da Constituição. O voto do Ministro Gilmar Mendes, que
defendeu a desnecessidade da intermediação do Senado para a eficácia geral das decisões
da Corte, exemplifica
o ponto culminante
do processo de abstrativização.
As divergências manifestadas pelos ministros Sepúlveda Pertence e Joaquim
Barbosa atestam que a modificação do sistema de controle de constitucionalidade não
pode prescindir da observância dos limites constitucionais expressos e implícitos.
Nos subcapítulos seguintes, observou-se que a convergência procedimental, a
modulação temporal dos efeitos e os limites constitucionais explícitos formam a tríade de
maior relevância na análise crítica da abstrativização.
A convergência procedimental, embora funcional à uniformização da
jurisprudência, não constitui fundamento legítimo para a completa equiparação entre as
vias de controle. A modulação temporal, quando utilizada sem critérios normativos
objetivos, pode desvirtuar a supremacia da Constituição e comprometer a previsibilidade
das decisões. Já os limites constitucionais, expressos em dispositivos como os artigos 2º,
52, X, e 97 da Carta Magna, funcionam como barreiras estruturais que impedem a
concentração excessiva de poder na esfera jurisdicional.
Conclui-se que a abstrativização do controle difuso não é um fenômeno binário, a
ser aceito ou rejeitado em sua totalidade, mas sim um processo gradativo de adaptação
institucional que exige uma contínua ponderação entre dois polos essenciais: a efetividade
das decisões constitucionais e a preservação das balizas democráticas do texto
constitucional.
O equilíbrio entre esses valores assegura a legitimidade do Supremo Tribunal
Federal como Corte Constitucional e garante que o avanço técnico-procedimental não se
converta em violação ao princípio da separação de poderes.
O próximo capítulo examinará a repercussão geral como técnica de objetivação
do controle difuso de constitucionalidade. A análise buscará demonstrar de que modo esse
instrumento, introduzido pela Reforma do Judiciário (EC nº 45/2004), contribui para
consolidar a função institucional do STF como órgão de guarda da Constituição, ao tempo
que evidencia os desafios de compatibilizar a uniformização jurisprudencial com a
preservação das garantias processuais e da autonomia judicial.
85
4. A abstrativização do Controle Difuso em sede de Recurso Extraordinário
4.1. Características gerais do recurso extraordinário
O recurso extraordinário, com fundamento legal no artigo 102, III, e alíneas, da
Constituição Federal, consiste em via recursal extraordinária que atribuiu à Suprema
Corte a competência para a fiscalização das leis e atos normativos que se reputem
contrários ao texto constitucional. Trata-se, portanto, de instrumento próprio do controle
difuso/concreto de constitucionalidade, sendo distinto do exercício do controle
concentrado/abstrato exercido por meio das ações diretas (ADI, ADC, ADPF)160.
O recurso extraordinário não é apenas um meio de impugnação recursal, mas um
instrumento de proteção da supremacia da Constituição. Ele concretiza a função
contramajoritária da jurisdição constitucional, assegurando que a vontade política
majoritária, expressa na lei, permaneça subordinada à ordem constitucional. O STF
exerce papel de filtro institucional, atuando não como instância revisora de fatos, mas
como guardião da coerência e integridade do sistema constitucional.
O recurso extraordinário consiste em gênero do qual são espécies o recurso
extraordinário para o Supremo Tribunal Federal (art. 102, III, CF/1988) e o recurso
especial para o Superior Tribunal de Justiça (art. 105, III, CF/1988). Este último é fruto
da divisão das hipóteses de cabimento do recurso extraordinário para o STF antes da
promulgação da Constituição Federal de 1988161.
O recurso extraordinário, assim como o recurso especial, encontra-se no rol de
recursos excepcionais de fundamentação vinculada, motivo por que suas hipóteses de
cabimento estão expressamente previstas no texto constitucional, servindo, sua
interposição, para a impugnação da resolução de questões de direito, e não para reexame
de provas ou de fatos, conforme será visto nos subtópicos seguintes.
A EC nº 45/2004 introduziu a repercussão geral como requisito específico de
admissibilidade do recurso, conferindo ao STF a função de selecionar, a partir de critérios
de relevância social, política, econômica e jurídica, as questões constitucionais a serem
160
BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição
sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 7ª ed. rev. e atualizada. São Paulo: Saraiva,
2016, p. 95.
161
DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil: o processo
civil nos tribunais, recursos, ações de competência originária de tribunal e querela nullitatis,
incidentes de competência originária de tribunal. 18ª ed. rev., atual. e ampl. Salvador: Editora
Juspodivm, 2021, p. 390-391.
86
apreciadas, com respaldo normativo no § 3º do artigo 102 da Constituição Federal e, no
âmbito infraconstitucional, pelos artigos 1.035 a 1.042 da legislação processual civil.
O estabelecimento da repercussão geral, conforme será visto adiante, segue a
lógica de que, diante da massificação de recursos, é importante estabelecer critérios mais
rigorosos a fim de se criar um filtro de relevância que, posteriormente, possibilite a
uniformização.
Quanto à finalidade precípua do recurso extraordinário no ordenamento jurídico
brasileiro, pode-se concluir que está direcionada à análise de questões relacionadas à
constitucionalidade das normas na via incidental do controle de constitucionalidade – em
última instância, pela Suprema Corte, mediante o preenchimento de alguns requisitos
singulares de admissibilidade, além daqueles inerentes a todos os demais recursos.
4.1.1. A necessidade de prequestionamento
Como destacado no subtópico anterior, os recursos especiais e extraordinários
ocupam a vertente de recursos excepcionais no sistema jurídico brasileiro. Além da
necessidade de preenchimento de todos os requisitos inerentes aos demais recursos, é
imprescindível também que sejam observados requisitos específicos, a exemplo da
necessidade de prequestionamento para a sua admissibilidade.
A vinculação do recurso extraordinário a questões de direito, de caráter
estritamente constitucional, surgiu do entendimento de que as problemáticas nele
suscitadas deveriam ter sido previamente enfrentadas pela instância a quo162. Significa
dizer que o recurso extraordinário cuida apenas da reanálise de questões de direito,
especificamente de direito constitucional; que tenham sido discutidas e apreciadas na
instância de origem, a fim de preencher o requisito de prequestionamento163.
De acordo com Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha, o
prequestionamento não se configura pela simples indicação ou menção a dispositivo ou a
preceito normativo; é necessário que haja manifestação acerca da temática objeto do
162
QUINTAS, Fábio Lima. A nova dogmática do recurso extraordinário: o advento da repercussão geral e
do prequestionamento. Revista Direito Público. v. 5. n. 22. 2010. Disponível em:
https://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/direitopublico/article/view/1431. Acesso em: 24 abr. 2025, pp.
8-13.
163
BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição
sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 7ª ed., rev. e atualizada. São Paulo: Saraiva,
2016, pp. 88-91.
87
recurso. Isto porque, consoante bem explanado pelos autores supracitados, a matéria
prequestionada é capaz de constituir o fundamento determinante.
A matéria prequestionada é a que constitui fundamento determinante; seja o
fundamento determinante vencedor; seja o fundamento determinante do voto
vencido. Não configuram prequestionamento as considerações laterais,
irrelevantes, que não constituam fundamento do acórdão. Considerações
dispensáveis, feitas apenas para registro de uma opinião pessoal, não integram
a fundamentação do acórdão, não configurando prequestionamento. São, na
realidade, obter dicta164.
Da análise do trecho acima, depreende-se que, para fins de prequestionamento da
matéria objeto do recurso, não basta que o juízo ad quem tenha enfrentado brevemente a
questão, pois isso não seria capaz de configurar uma tese jurídica suscitada e devidamente
resolvida. É neste contexto que são arguidas problemáticas relacionadas à classificação
do prequestionamento, subdividindo-o em duas categorias: o prequestionamento ficto e o
prequestionamento implícito.
Para os fins pretendidos nesta pesquisa, incumbe demonstrar que hodiernamente
a tese de prequestionamento implícito não é aceita pelo Supremo Tribunal Federal165,
tendo em vista que o Código de Processo Civil adotou a tese de prequestionamento ficto,
nos moldes do artigo 1.025, caput, in verbis:
Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o
embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos
de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior
considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade 166.
164
DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil: o processo
civil nos tribunais, recursos, ações de competência originária de tribunal e querela nullitatis,
incidentes de competência originária de tribunal. 18ª ed. rev., atual. e ampl. Salvador: Editora
Juspodivm, 2021, p. 398.
165
SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.
PREQUESTIONAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. INADMISSIBILIDADE DA TESE DO
PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282/STF E 356/STF. AGRAVO
REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A jurisprudência desta Corte não admite a tese
do prequestionamento implícito, sendo certo que, caso a questão constitucional não tenha sido
apreciada pelo Tribunal a quo, é necessária e indispensável a oposição de embargos de declaração, os
quais devem trazer a discussão da matéria a ser prequestionada, a fim de possibilitar ao Tribunal de origem
à apreciação do ponto sob o ângulo constitucional. II - Agravo regimental a que se nega provimento. (STF
- ARE: 1368581 PR 0044447-96.2016.8.16.0000, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de
Julgamento: 13/6/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: 17/6/2022).
166
BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Institui o Código de Processo Civil. Planalto.
Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em:
18 abr. 2025.
88
Afere-se do dispositivo legal acima que o legislador compreendeu ser a
continuidade da omissão incapaz de prejudicar a parte que houvesse suscitado a questão
e a reiterado nos embargos de declaração.
A este respeito, o entendimento da Suprema Corte se traduz por intermédio da
observância de alguns requisitos pertencentes ao prequestionamento ficto, quais sejam:
1) não se faz necessário que a decisão recorrida mencione de maneira expressa o artigo
da Constituição Federal para que seja caracterizado o prequestionamento; basta que o ato
judicial tenha decidido a questão constitucional; 2) mesmo que haja a interposição de
embargos de declaração, o tribunal de origem é obrigado a se manifestar a respeito de
determinada questão constitucional; 3) o STF sempre admitiu o prequestionamento ficto,
sendo o entendimento dominante no sentido de que o ponto omitido pelo acórdão
recorrido, desde que opostos embargos de declaração e que seja verificada a recusa da
instância de origem em se manifestar sobre, é passível de apreciação em sede de recurso
extraordinário, sem a necessidade de arguição de nulidade do acórdão167.
Dada a excepcionalidade do recurso extraordinário (objeto deste capítulo),
pressupõe-se uma decisão contra a qual já foram esgotadas todas as possibilidades de
impugnação nas instâncias ordinárias ou na instância única. De acordo com a doutrina
majoritária, isto se dá porque o exercício deste recurso, assim como o do recurso especial,
não pode ocorrer per saltum168, conforme enunciado da súmula nº 281 da Suprema Corte
167
EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Processual Civil.
Prequestionamento explícito. Requisitos. Embargos de declaração. Inovação recursal. Impossibilidade.
Prequestionamento ficto. Art. 1.025, do CPC/15. Requisitos. 1. O Supremo Tribunal Federal sempre exigiu
o prequestionamento explícito da matéria constitucional ventilada no recurso Por outro lado, não admite o
chamado “prequestionamento implícito”. 2. Não há necessidade de a decisão recorrida mencionar
expressamente o artigo da Constituição Federal para que reste caracterizado o prequestionamento explícito.
Basta que o ato judicial tenha decidido a questão constitucional. 3. Mesmo com a interposição de embargos
de declaração, é necessário que o Tribunal de origem efetivamente esteja obrigado a se manifestar sobre
determinada questão constitucional. Não raro, há inovação recursal, como ocorreu no caso concreto. 4. O
entendimento dominante no STF sempre foi no sentido de que o ponto omitido pelo acórdão recorrido,
desde que opostos embargos de declaração e diante da recusa da instância de origem em se manifestar sobre
ele, é passível de apreciação no recurso extraordinário, sem a necessidade de arguição de nulidade do
acórdão. Ou seja, o STF sempre admitiu o prequestionamento ficto, suavizando, claramente, a austeridade
literal do enunciado constante de sua Súmula nº 356/STF. 5. O art. 1.025, do CPC/2015, apenas agasalhou
o entendimento dominante no STF, cristalizado na Súmula nº 356/STF, consagrando o prequestionamento
ficto. 6. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado
da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 7. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias
de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos
termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo
e a eventual concessão de justiça gratuita. (STF - ARE: 1271070 SP 0025355-84.2004.4.03.6100, Relator:
DIAS TOFFOLI (Presidente), Data de Julgamento: 8/9/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação:
21/10/2020).
168
DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil: o processo
civil nos tribunais, recursos, ações de competência originária de tribunal e querela nullitatis,
89
que aduz o seguinte: “É inadmissível o recurso extraordinário quando couber na Justiça
de origem recurso ordinário da decisão impugnada”.
Uma decisão proferida isoladamente nos autos do processo não é capaz de ensejar,
desde logo, a interposição do recurso extraordinário, uma vez que além de inexistir, nesta
hipótese, o preenchimento de um dos requisitos de admissibilidade – o prequestionamento
–, ainda não se pode concluir pelo esgotamento da instância ordinária, já que seria cabível
a interposição de agravo interno, com fundamento no artigo 1.021, caput, e parágrafos,
do Código de Processo Civil.
A exigência do prequestionamento demonstra a preocupação em preservar a
natureza excepcional do recurso extraordinário e em impedir que o STF se converta numa
instância recursal de rotina. Essa limitação processual também evidencia o caráter
objetivado do RE: a Corte não atua para reparar injustiças individuais, mas para
estabilizar a interpretação constitucional em casos paradigmáticos. Esse traço funcional
será decisivo para compreender a evolução do RE após a introdução da repercussão geral.
4.1.2. A repercussão geral enquanto filtro de admissibilidade para o processamento do
recurso extraordinário
Conforme visto nos subcapítulos anteriores, em que pese a primazia do controle
concentrado de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal, assim como todos os
demais tribunais do ordenamento jurídico nacional, também realiza o controle de
constitucionalidade na via incidental e difusa, seja em ações de sua competência
originária (art. 102, I), seja no julgamento de recursos ordinários (art. 102, II).
Quanto ao controle incidental de constitucionalidade, é em sede de recurso
extraordinário que o Supremo Tribunal Federal desempenha massivamente a fiscalização
concreta de constitucionalidades das leis e atos normativos no âmbito federal e estadual.
A Constituição estabelece como competência do Supremo Tribunal Federal julgar,
em sede de recurso extraordinário, com fundamento no artigo 102, III, as causas decididas
em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo da
Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida
incidentes de competência originária de tribunal. 18ª ed. rev., atual. e ampl. Salvador: Editora
Juspodivm, 2021, pp. 400-403.
90
lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal; d) julgar válida
lei local contestada em face de lei federal169.
Cabe destacar que nos moldes da Súmula nº 279170 do Supremo Tribunal Federal,
no bojo do recurso extraordinário não é cabível discussão de fatos ou reexame de provas,
uma vez que as questões discutidas são somente aquelas de cunho constitucional.
O instituto da repercussão geral foi instituído a partir da EC nº 45/2004,
comumente conhecida como “reforma do Judiciário”, passando a vigorar como requisito
de admissibilidade e, consequentemente, como filtro discricionário recursal no que
concerne à interposição do recurso extraordinário. É de observância obrigatória, de
acordo com o disposto no § 3º do artigo 102, III, da Constituição Federal, in verbis:
§ 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão
geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim
de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo
pela manifestação de dois terços de seus membros. (Incluída pela Emenda
Constitucional nº 45, de 2004).
A dicção constitucional atribuiu ao legislador ordinário a fixação dos parâmetros
da repercussão geral, o que ocorreu com a edição do artigo 1.035, caput, parágrafos 1º,
2º e 3º do Código de Processo Civil. Este artigo assegura que para efeito de repercussão
geral será considerada a existência ou não de questões relevantes do ponto de vista
econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do
processo, sendo tal ponto de apreciação exclusiva da Suprema Corte171.
169
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Planalto. Disponível em:
<https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 15 set. 2025. Art. 102.
Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: (...) III julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão
recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei
federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição; d) julgar válida
lei local contestada em face de lei federal.
170
Súmula nº 279 do STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”.
171
BRASIL. Lei nº 13.105/2015. Institui o Código de Processo Civil. Planalto. Disponível em:
<https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 15 set. 2025.
Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário
quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral, nos termos deste artigo. § 1º Para
efeito de repercussão geral, será considerada a existência ou não de questões relevantes do ponto de
vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo. § 2º
O recorrente deverá demonstrar a existência de repercussão geral para apreciação exclusiva pelo
Supremo Tribunal Federal. § 3º Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar acórdão
que: I - contrarie súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal; II - tenha sido
proferido em julgamento de casos repetitivos; III - tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado
ou de lei federal, nos termos do art. 97 da Constituição Federal (grifos nossos) (...).
91
A repercussão geral abrange questões que são relevantes para além da esfera
individual do sujeito, tornando imprescindível a demonstração de relevância da questão
suscitada no ponto de vista econômico-social, político ou jurídico, não se atendo às
questões subjetivas do processo. Basta que haja a caracterização do cumprimento de
apenas um desses requisitos para a caracterização da repercussão geral.
As decisões proferidas em sede de recurso extraordinário, onde, portanto foi
reconhecida a repercussão geral, possuem o condão de unificar o direito172, com o intento
de evitar decisões conflitantes sobre a mesma temática. O § 5º do artigo 1.035 do Código
de Processo Civil estabelece que havendo o reconhecimento da repercussão geral, o
relator no Órgão de Cúpula deverá determinar o sobrestamento de todos os processos que
versem sobre a mesma questão em todo o território nacional, sejam eles individuais ou
coletivos173.
A repercussão geral é mais um requisito formal para possibilitar a apreciação do
recurso extraordinário que, apenas após essa verificação, poderá ser julgado pela Suprema
Corte. Em se tratado do órgão de cúpula do Poder Judiciário, a questão constitucional
trazida à baila será apreciada caso não se restrinja apenas às partes inicialmente
envolvidas num determinado litígio.
Trata-se de um caráter paradigmático, que possui enquanto objetivo central a
filtragem das questões submetidas à apreciação da Suprema Corte. Faz-se necessário que
a relevância da problemática se dissipe para outros sujeitos e outras searas do corpo social,
podendo produzir efeitos econômico-sociais, culturais, políticos e jurídicos.
Para Luiz Guilherme Marinoni174, o instituto da repercussão geral confere ao
Supremo Tribunal Federal o poder de não decidir, mais precisamente, o poder de não
decidir a respeito de todas as demandas que são suscitadas sob o prisma de violação do
texto constitucional. Mesmo que tenham sido cumpridos os requisitos constitucionais do
172
ANDRADE, Simone Tavares de; BUGALHO, Andreia Chiquini; FAVARETTO, Sandra Helena.
Recurso Extraordinário: efetividade das decisões com repercussão geral. Anais do Congresso Brasileiro
de Processo Coletivo e Cidadania. n.10. p. 1.180-1.200. 2022, pp. 1.186-1.187.
173
BRASIL. Lei nº 13.105/2015. Institui o Código de Processo Civil. Planalto. Disponível em:
<https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 15 set. 2025. §
5º Reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do
processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e
tramitem no território nacional. (...) § 8º Negada a repercussão geral, o presidente ou o vice-presidente do
tribunal de origem negará seguimento aos recursos extraordinários sobrestados na origem que versem sobre
matéria idêntica. § 9º O recurso que tiver a repercussão geral reconhecida deverá ser julgado no prazo de 1
(um) ano e terá preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos
de habeas corpus (...).
174
MARINONI, Luiz Guilherme. A repercussão geral diante das novidades do RIST: elementos para uma
reconstrução. Res Severa Verum Gaudium. v. 6. n. 1. Rio Grande do Sul: UFRGS, 2021, pp. 5-8.
92
artigo 102, III, da Constituição Federal, concomitantemente com o cumprimento dos
requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal, a Suprema Corte não
possui o dever de analisar o mérito da demanda.
Trata-se da necessidade de bem decidir, ou de bem decidir sobre aquilo que de
fato importa num contexto social, político, econômico e judicial relevante, cuja solução
não interessa apenas a um grupo seleto de indivíduos. Faz-se necessário que o cerne da
questão já tenha sido adequadamente debatido e esclarecido pela instância a quo, havendo
uma clara complementaridade entre a necessidade de cumprimento e a observância dos
dois requisitos indispensáveis ao conhecimento do recurso extraordinário: o
prequestionamento e a repercussão geral.
O instituto da repercussão geral, enquanto requisito de admissibilidade do recurso
extraordinário, se constitui enquanto filtro discricionário de relevância recursal, por
intermédio da reafirmação do papel do Supremo Tribunal Federal como Corte
Constitucional. Segundo Luiz Guilherme Marinoni, “uma decisão prematura do Supremo
Tribunal Federal, firmando precedente vinculante, tem efeitos deletérios não só à tutela
da Constituição, mas também à legitimidade da Corte”175.
Observado que a interposição do recurso extraordinário ultrapassa os liames
subjetivos da causa, vale dizer, que a questão possui caráter constitucional, a resolução a
ela aplicável, decidida e fundamentada pelo Supremo Tribunal Federal, possui o condão
de resolver não apenas uma única demanda, mas várias que versem a respeito de
problemática similar, fazendo com que os efeitos ali emanados se reproduzam por todo o
ordenamento jurídico.
Há, a partir disso, uma técnica concentrada de formação de precedentes
qualificados176, dada a aplicação aos demais casos idênticos, nos termos dos artigos 927
e 1.035, ambos do Código de Processo Civil.
4.1.3. A repercussão geral da questão constitucional como filtro de relevância recursal:
questões procedimentais
175
MARINONI, Luiz Guilherme. A repercussão geral diante das novidades do RIST: elementos para uma
reconstrução. Res Severa Verum Gaudium. v. 6. n. 1. Rio Grande do Sul: UFRGS, 2021, p. 6.
176
DOURADO, Aline; CASTRO, Júlio Luz Sisson de. O resgate do valor constitucional do recurso
extraordinário pela repercussão geral: prática, inovação e análise a partir dos dados. Caderno Virtual. v.
1, n. 60, 2024, p. 9.
93
O instituto da repercussão geral funciona como uma espécie de filtro das
demandas que chegam até a Suprema Corte, devendo ser apresentado na petição de
interposição recursal de maneira preliminar. Para que haja o reconhecimento da
preliminar de repercussão geral, é imprescindível a análise do § 1º do artigo 1.035 do
Código de Processo Civil (CPC).
Este determina que será reconhecida a existência da repercussão geral nas
demandas em que a resolução possua elevado interesse social, político, econômico ou
jurídico, ou, ainda, mediante a impugnação de acórdão que: 1) contrarie súmula ou
jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal; 2) tenha reconhecido a
inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal, nos termos do artigo 97 da Carta Magna
de 1988177.
Após o reconhecimento da repercussão geral em qualquer das hipóteses previstas
no artigo 1.035 do CPC, é imperioso o entendimento sobre o processamento do recurso
extraordinário no âmbito do Supremo Tribunal Federal. O cumprimento dos requisitos
intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal não está diretamente associado ao
provimento do recurso, mas ao seu conhecimento.
Adentra-se nos requisitos imperiosos de admissibilidade recursal, que podem ser
intrínsecos ou extrínsecos. Os requisitos recursais intrínsecos estão voltados à existência,
ou não, do poder de recorrer, enquanto os extrínsecos se destinam ao modo como esse
poder será exercido. A repercussão geral classifica-se como requisito intrínseco de
admissibilidade recursal, tendo em vista que, constatada sua inexistência, não há que se
falar em direito de recorrer ao órgão de cúpula do Poder Judiciário178.
Para que se dê início à tramitação do recurso extraordinário, faz-se imperioso que
uma das partes do processo entenda estar diante de uma das hipóteses de cabimento179
previstas no artigo 102, III, da Constituição Federal, de modo que a matéria em questão
177
BRASIL. Lei nº 13.105/2015. Institui o Código de Processo Civil. Nos termos do parágrafo 3º, I-III, do
artigo 1.035 do Código de Processo Civil, além da hipótese de reconhecimento da repercussão geral prevista
no parágrafo 1º do artigo 1.035, sempre haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar acórdão
que: 1) contrarie súmula ou jurisprudência do Supremo Tribunal Federal; 2) tenha reconhecido a
inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, nos termos do artigo 97 da Constituição Federal.
178
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. A Repercussão Geral no Recurso Extraordinário.
Revista eletrônica do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. v. 9. n. 91. Curitiba: Tribunal
Regional do Trabalho, set. 2020, pp. 3-5.
179
O artigo 102, III, alíneas “a”, “b”, “c” e “d” da Constituição Federal de 1988, determina que o Supremo
Tribunal Federal poderá apreciar, em sede de recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última
instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a
inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em
face desta Constituição; d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.
94
já tenha ao menos preenchido o requisito do prequestionamento, nos moldes delineados
no subtópico 2.4.2. desta pesquisa.
Ante uma das quatro possibilidades legalmente previstas, a parte interessada
poderá interpor, no prazo de 15 dias úteis após a intimação acerca do acórdão proferido
pelo tribunal a quo, recurso extraordinário em petição contendo a preliminar do
prequestionamento e da repercussão geral, concomitantemente com a demonstração do
cabimento do recurso e da reforma da decisão recorrida.
Caso haja no acórdão impugnado argumentos relacionados à legislação
infraconstitucional federal, deverá ser realizada a interposição conjunta de recurso
especial, momento em que os autos serão remetidos ao Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Concluído o julgamento do referido tipo recursal, os autos serão remetidos ao STF, para
apreciação do recurso extraordinário, se este não houver sido prejudicado180.
A petição do recurso extraordinário será direcionada ao presidente ou vicepresidente do tribunal recorrido, devendo-se levar em conta as especificações internas
previstas em regimento próprio. Recebido pela secretária, a parte recorrida será intimada
para apresentar contrarrazões, também no prazo de 15 dias úteis, para que,
posteriormente, os autos sejam conclusos à presidência do tribunal a quo, momento em
que será realizado o juízo de admissibilidade.
Durante a realização do juízo de admissibilidade, poderá haver dois
desdobramentos: 1) caso seja notório que o acórdão recorrido diverge de entendimento já
consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, os autos deverão retornar ao órgão de origem
a fim de que seja possível a realização do juízo de retratação, com fundamento no artigo
180
BRASIL. Lei nº 13.105/2015. Código de Processo Civil. Acerca da tramitação conjunta do recurso
especial e do recurso extraordinário, a legislação processual prevê em seus artigos 1.031 a 1.033 o
procedimento cabível. De modo que, havendo a verificação de interposição conjunta, os autos serão
primeiro remetidos ao STJ que, após concluir o julgamento, remeterá os autos ao STF, se a questão do
recurso extraordinário não houver sido prejudicada, nos moldes do artigo 1.031, caput, e § 1º do CPC. No
entanto, se “(...) o relator do recurso especial considerar prejudicial o recurso extraordinário, em decisão
irrecorrível, sobrestará o julgamento e remeterá os autos ao Supremo Tribunal Federal. Todavia, o relator
do recurso extraordinário poderá rejeitar a prejudicialidade suscitada e retornar os autos aos STJ, por
intermédio de decisão irrecorrível, para que seja realizado o julgamento do recurso especial, com
fundamentos nos parágrafos 2º e 3º do artigo 1.031 do CPC. A legislação processual também apresenta em
seu bojo a possibilidade de o recurso especial ter sido interposto erroneamente quando, na verdade, se
tratava de recurso extraordinário. Nesta circunstância, poderá o relator do STJ, por entender que a
problemática versa sobre questão constitucional, conceder prazo de 15 (quinze) dias para que o recorrente
demonstre a existência de repercussão geral e se manifeste sobre a questão constitucional. Cumprida tal
diligência, o relator submeterá os autos ao STF para apreciação do juízo de admissibilidade. No entanto,
não preenchido o requisito da repercussão geral, a Suprema Corte poderá devolver os autos ao STJ,
conforme preceitua o artigo 1.032, caput, e parágrafo único, do CPC”.
95
1.030, II, do Código de Processo Civil181; 2) sobrestar o recurso que versa sobre
controvérsia de caráter repetitivo, ainda que o mérito não haja sido decidido pela Suprema
Corte, mas a repercussão geral já foi reconhecida182. A partir destas análises, deverá o
órgão de origem realizar o juízo de admissibilidade positivo ou negativo.
O juízo de admissibilidade deverá ser positivo nas instâncias ordinárias na
hipótese em que a questão constitucional apresentada ainda não tenha sido submetida ao
regime da repercussão geral, ou, ainda, nos termos dos parágrafos 1º e 6º do artigo 1.036
do Código de Processo Civil, caso o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido
considere o recurso interposto como representativo de controvérsia constitucional.
Também deverá ser exarado o juízo positivo de admissibilidade na situação em que o
órgão julgador de origem não realize o juízo de retratação previsto no artigo 1.030, II, do
Código de Processo Civil.
Durante a apreciação realizada pelo tribunal a quo, não há a análise acerca da
inexistência de nova repercussão geral, mas uma espécie de filtro estabelecido mediante
a uniformização da jurisprudência pelo Supremo Tribunal Federal, motivo por que a
análise dá-se no sentido de existir ou não repercussão geral conhecida pelo órgão de
cúpula. Caso negativo o resultado, os autos deverão ser encaminhados à Suprema Corte,
para correta apreciação.
Conforme Marinoni e Mitidiero183, a competência para apreciação ou não da
repercussão geral da questão em apreço é exclusiva do Supremo Tribunal Federal. Não é
admitido, no ordenamento jurídico brasileiro, que outros tribunais realizem este tipo de
apreciação ou se pronunciem a respeito, conduta esta que, caso ocorra, poderá vir a ser
objeto de reclamação constitucional, com o intento de que se mantenha a integridade da
competência originária, nos termos do artigo 998, caput, I e II, do Código de Processo
Civil.
Havendo a admissão do recurso (mediante a constatação de que a questão
constitucional ainda não foi submetida ao regime de repercussão geral ou se o recurso for
181
BRASIL. Lei nº 13.105/2015. Código de Processo Civil. O artigo 1.030, II, do CPC estabelece que tendo
sido recebida a petição recursal pela secretaria do tribunal, o recorrido deverá ser intimado para
apresentação das contrarrazões no prazo legal de 15 (quinze) dias e, após o esgotamento do referido prazo,
ou autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, cujo qual deverá, se o
acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal, nos casos de repercussão geral,
para que o órgão julgador possa realizar o juízo de retratação.
182
Art. 1.030, III, do Código de Processo Civil.
183
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. A Repercussão Geral no Recurso Extraordinário.
Revista eletrônica do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. v. 9. n. 91. Curitiba: Tribunal
Regional do Trabalho, set. 2020, p. 8.
96
escolhido como representativo de controvérsia), os autos seguirão para o Supremo
Tribunal Federal, onde será realizado um novo juízo de admissibilidade.
O juízo de admissibilidade realizado pelo Tribunal de Justiça a quo será negativo
se existir outra via recursal para impugnar a decisão monocrática, a exemplo de agravo à
Suprema Corte, ou agravo interno, nos moldes dos artigos 1.021, caput184, 1.030, § 2º185
e 1.042186, caput, todos do Código de Processo Civil.
Além do procedimento expressamente previsto nos artigos mencionados do CPC,
a própria norma constitucional determinou, no caput do artigo 102, III, que deveriam ser
objeto de recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instância, o que
não se aplica caso haja a possibilidade de interposição de outro tipo recursal na instância
inferior.
Não demonstrada a preliminar de repercussão geral no ato da interposição da
petição recursal, a Presidência do Tribunal da Suprema Corte, nos termos do artigo 327,
caput, parágrafos 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF)187,
deverá negar prosseguimento ao recurso, sendo cabível, nesta situação, a interposição,
pela parte recorrente, de agravo.
Quanto aos aspectos relacionados ao reconhecimento da repercussão geral como
requisito intrínseco de admissibilidade recursal em sede de recurso extraordinário, tornase patente que a ausência, no que concerne ao seu reconhecimento, está diretamente
relacionada à ausência daqueles requisitos previstos no caput do artigo 1.035 do CPC,
bem como dos dispostos em seus parágrafos 1º, 2º e 3º, não sendo capaz de ensejar o
acionamento da Suprema Corte nesta via.
Ainda na via de intelecção acima apresentada, é importante mencionar que,
embora a repercussão geral seja fundamental para a apreciação do recurso extraordinário,
184
Art. 1.021, caput, do Código de Processo Civil: Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo
interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento
interno do tribunal.
185
Art. 1030, § 2º, do Código de Processo Civil: “Da decisão proferida com fundamento nos incisos I e III
caberá agravo interno, nos termos do art. 1.021”.
186
Art. 1.042, caput, do Código de Processo Civil: Cabe agravo contra decisão do presidente ou do vicepresidente do tribunal recorrido que inadmitir recurso extraordinário ou recurso especial, salvo quando
fundada na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de
recursos repetitivos.
187
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). Regime Interno (recurso eletrônico). Brasília –
DF: Secretaria de Altos Estudos, Pesquisa e Gestão da Informação, 2024, p. 152. Disponível em:
<https://portal.stf.jus.br/textos/verTexto.asp?servico=publicacaoPublicacaoInstitucionalAberturaAno>.
Acesso em: 23 abr. 2025.
97
ela não consiste em critério único para sua apreciação, devendo a petição recursal
preencher os demais requisitos de admissibilidade que lhe são inerentes188.
Preenchidos os referidos requisitos recursais, os ministros deliberarão quanto à
presença da repercussão geral, sendo considerada existente se obtiver quatro votos
favoráveis; e inexistente caso atinja o quórum negativo de oito ministros, consoante
procedimento disposto na Lei nº 11.418/06189.
Quanto à existência ou inexistência da repercussão geral, em busca realizada no
site oficial do Supremo Tribunal Federal, foi possível verificar, através do sistema Corte
Aberta190, que do ano de 2007 até o presente momento, 1.395 temas passaram pelo crivo
da admissibilidade, dos quais 903 tiveram a repercussão geral conhecida, 467 não
obtiveram êxito no reconhecimento, quatro se encontram em análise e 21 foram
cancelados.
Quanto ao julgamento, dos 903 processos que lograram êxito no reconhecimento
da repercussão geral, 766 foram julgados; destes, 590 obtiveram julgado do mérito, 176
consistem em reafirmação da jurisprudência e 137 estão pendentes.
Os dados foram extraídos do site oficial do Supremo Tribunal Federal e podem
ser atestados nos gráficos abaixo:
188
ANDRADE, Simone Tavares; BUGALHO, Andreia Chiquini; FAVARETTO, Sandra Helena. Recurso
Extraordinário: efetividade das decisões com repercussão geral. Anais do Congresso Brasileiro de
Processo Coletivo e Cidadania. n. 10. Out. 2022, p. 10.
189
BRASIL. Lei nº 11.418/06. Acrescenta à Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo
Civil, dispositivos que regulamentar o § 3 do artigo 102 da Constituição Federal. Em que pese o Código de
Processo Civil de 1973 tenha sido revogado, e, atualmente encontre-se em vigência a Lei nº 13.105/2015 –
Código de Processo Civil de 2015, a Lei nº 11.418/06 foi recepcionada pela Constituição Federal e
permanece em vigência, regulamentando o § 3º do artigo 102 da Carta Magna de 1988. Nesta toada, foram
acrescidos ao Código de Processo Civil, à época, os dispositivos 543-A e 543-B.
190
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. STF | Corte Aberta | Repercussão Geral
Informações
atualizadas
em
28/4/2025.
Disponível
em:
https://transparencia.stf.jus.br/extensions/repercussao_geral/repercussao_geral.html. Acesso em: 20 abr.
2025.
98
Fonte: https://transparencia.stf.jus.br/extensions/repercussao_geral/repercussao_geral.html#
Fonte: https://transparencia.stf.jus.br/extensions/repercussao_geral/repercussao_geral.html#
Ingressa-se, a partir do subcapítulo posterior, nas problemáticas relacionadas ao
reconhecimento da repercussão geral como ferramenta de objetificação do controle
incidental de constitucionalidade, tendo em vista trata-se de uma demanda complexa e
amplamente discutida pela doutrina e jurisprudência.
Levam-se em conta, segundo Luiz Guilherme Marinoni191, as críticas voltadas às
propriedades que o recurso extraordinário precisou assumir a fim de que o controle de
constitucionalidade na via incidental fosse capaz de produzir os efeitos que dele se
esperam, sobretudo no que diz respeito à objetificação ou à abstrativização do controle
concreto por intermédio do reconhecimento da repercussão geral em sede de recurso
extraordinário.
A repercussão geral, além de servir como filtro de acesso à Corte, representa uma
verdadeira mutação institucional na forma de exercício da jurisdição constitucional. Ela
191
MARINONI, Luiz Guilherme. Abstrativização do controle concreto ou concretização do controle
abstrato? Revista dos Tribunais. Vol. 329. pp. 389-408. Thomson Reuters: 2022, pp. 392-395.
99
introduziu um elemento de seletividade que redefine o papel do STF: de órgão de correção
individual de injustiças, passa a atuar como formulador de orientações normativas com
eficácia geral. Esse movimento, ao tempo que fortalece a uniformização jurisprudencial,
acentua a tendência à abstrativização do controle difuso.
4.2. A repercussão geral como técnica de objetivação do controle difuso
A repercussão geral transformou-se em instrumento paradigmático da objetivação
do controle difuso. Ao exigir que a controvérsia transcenda os interesses das partes, o
STF passa a decidir em tese, deslocando o centro de gravidade do processo do plano
subjetivo para o plano normativo. O que se julga, em última instância, não é mais a lide,
mas o sentido constitucional da norma aplicada, o que confere às decisões da Corte uma
feição cada vez mais próxima das proferidas em controle concentrado.
Como visto no subcapítulo anterior, a interposição da repercussão geral como
requisito de admissibilidade do RE foi introduzida pela EC nº 45/2004, representando um
marco no processo de objetivação do recurso extraordinário, uma vez que, embora tenha
origem num litígio concreto, ao ser submetido a esse filtro, passa a irradiar efeitos que
transcendem as partes, projetando-se sobre todo o ordenamento jurídico e ofertando à
Suprema Corte a possibilidade de decidir em tese a questão constitucional suscitada.
A objetivação possibilita que o Tribunal decida mesmo sem a presença das partes
ou do objeto inicial do processo, ao passo que a repercussão geral introduz elementos do
controle concentrado no controle difuso, como a figura do amicus curiae e a modulação
de efeitos, reforçando a autoridade das decisões do STF e aproximando os modelos de
controle de constitucionalidade192.
Como o recurso extraordinário consiste no principal instrumento do controle
difuso de constitucionalidade, os precedentes do STF passam a ter, em tais circunstâncias,
eficácia obrigatória, transcendendo os limites subjetivos da demanda em que surgiu.
Assim, tem-se que: 1) a solução do caso valerá apenas para as partes, em observância à
coisa julgada; 2) o precedente (fixação do tema pela Suprema Corte) terá eficácia erga
omnes193.
192
FERREIRA, Jonathan Morais Barcellos; SPAREMBERGER, Raquel Fabiana Lopes. O processo
subjetivo objetivado: processo constitucional de abstrativização do controle difuso de constitucionalidade.
Revista da Defensoria Pública do Distrito Federal, Brasília, v. 6, n. 2, 2004, pp. 278-281.
193
DIDIER Jr., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil: o processo
civil nos tribunais, recursos, ações de competência originária de tribunal e querela nullitatis,
100
A
doutrina
compreende
que
através
do
controle
concentrado
de
constitucionalidade, o STF realiza o papel que lhe é atribuído no tocante à guarda da
Constituição e, na via incidental, por meio do recurso extraordinário, opera como revisor
de julgados de caso concreto em ato patentemente político.
O RE possui caráter eminentemente público, voltado à manutenção da supremacia
constitucional, sobretudo ao transcender o mero interesse privado e subjetivo das partes,
através do reconhecimento da repercussão geral, para apreciar a matéria constitucional
posta em questão194.
Ao ser apreciado pela Suprema Corte, o processo, antes subjetivo, passa a possuir
feição objetivada, pois a resolução da controvérsia não visa mais ao melhor interesse dos
litigantes, mas sim ao benefício em prol de todo o sistema jurídico, ao possibilitar
estabilidade e coesão, já que a repercussão geral surge como um filtro de litigiosidade,
exigindo que as partes demonstrem a existência de questões relevantes195.
Esse movimento não é recente. Em precedentes como o RE nº 197.917/SP, relativo
à fixação do número de vereadores nos municípios, e o HC nº 82.959/SP, que tratou da
progressão de regime nos crimes hediondos, o Supremo Tribunal Federal, ainda em sede
de controle difuso, atribuiu efeitos que extrapolaram o caso concreto, revelando uma clara
tendência à abstrativização de suas decisões196.
Como visto, a adoção de técnicas típicas do controle concentrado no
processamento do recurso extraordinário reforça esse movimento de objetivação. A
possibilidade de modulação dos efeitos e a vinculação das decisões aos demais tribunais
constituem exemplos dessa transposição. Entretanto, não se pode olvidar que a
objetivação do processo subjetivo não é isenta de críticas.
Parte significativa da doutrina entende que essa prática representa violação à
repartição de competências prevista no art. 52, X, da Constituição, uma vez que a alegada
mutação constitucional não deveria ser capaz de tornar um dispositivo constitucional
incidentes de competência originária do tribunal. 18ª ed. rev., atual. e ampl. Salvador: Editora
Juspodivm, 2021, pp. 476-480.
194
SESSA, Márcio de; COUTO, Mônica Bonetti. A adoção de filtros e mecanismos de contenção para os
Tribunais Superiores: a valorização da jurisprudência e a instituição da repercussão geral no direito
brasileiro. Revista de Direito Brasileiro, v. 78, 2013, pp. 209-210.
195
FERREIRA, Jonathan Morais Barcellos; SPAREMBERGER, Raquel Fabiana Lopes. O processo
subjetivo objetivado: processo constitucional de abstrativização do controle difuso de constitucionalidade.
Revista da Defensoria Pública do Distrito Federal, v. 6, n. 2, 2024, p. 272.
196
SESSA, Márcio de; COUTO, Mônica Bonetti. A adoção de filtros e mecanismos de contenção para os
Tribunais Superiores: a valorização da jurisprudência e a instituição da repercussão geral no direito
brasileiro. Revista de Direito Brasileiro, v. 78, 2013, pp. 212-215.
101
obsoleto, haja vista não se tratar de alteração formal da Constituição, incorrendo na
ampliação dos poderes atribuídos ao Judiciário (vide subcapítulo 3.5. desta pesquisa).
Em outra vertente, doutrinadores como Gilmar Mendes, Fredie Didier Jr. e Daniel
Mitidiero, especificamente no que concerne à abstrativização do controle difuso de
constitucionalidade, defendem que os efeitos transcendentes das decisões da Suprema
Corte decorrem da própria natureza de Corte Constitucional e acompanha a necessidade
de evolução do Direito, pois em matéria constitucional a interpretação deve ser uniforme
a fim de garantir aos jurisdicionados aspectos como a estabilidade e a segurança jurídica.
Diante desse quadro, é possível afirmar que a repercussão geral, embora
concebida como instrumento de contenção da litigiosidade, produziu efeitos que vão além
da racionalização procedimental. Ela introduziu um grau de objetivação do recurso
extraordinário, transformando o processo subjetivo em lócus de afirmação de teses
constitucionais com eficácia geral, o que representa um avanço em termos de coerência
sistêmica, mas também impõe desafios quanto aos limites constitucionais da jurisdição.
4.3. Reclamação: instrumento de garantia da autoridade das decisões com repercussão
geral reconhecida
A repercussão geral, introduzida no ordenamento jurídico através da EC nº
45/2004, atribuiu ao recurso extraordinário um claro caráter de objetivação: a
controvérsia constitucional extrapola os limites da demanda subjetiva e passa a ser
decidida em tese, com vistas à promoção da uniformização e segurança jurídica.
No entanto, a referida objetivação somente é capaz de alcançar a eficácia que dela
se espera quando acompanhada de instrumentos processuais capazes de assegurar sua
aplicação e incidência obrigatória em todos os graus de jurisdição.
É sob essa perspectiva que a reclamação constitucional funciona como um elo
capaz de garantir a efetividade da tese constitucional firmada em sede de julgamento de
recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida. Do ponto de vista normativo,
a reclamação é fundamentada com base no artigo 102, I, “l” da Constituição Federal, e
no âmbito infraconstitucional, pelo artigo 988 do CPC.
Nesse panorama, considerando o objeto da pesquisa, não se pode deixar de
mencionar a Reclamação 4.335/AC, que consiste em verdadeiro marco no debate acerca
da mutação constitucional do artigo 52, X, da Constituição Federal e da própria
abstrativização do controle difuso. À época, discutia-se se a decisão do STF proferida em
102
controle difuso poderia produzir efeitos erga omnes independentemente da suspensão
formal pelo Senado Federal.
Como restou demonstrado no subcapítulo 3.3., o Ministro Gilmar Mendes
sustentou que a multiplicidade de decisões com efeito expansivo associado a frequente
evolução do Direito para acompanhar as necessidades sociais justificaria a compreensão
de que a resolução do Senado Federal teria caráter meramente publicitário.
Todavia, naquela ocasião, o Ministro Relator ocupava posição minoritária. Com o
passar dos anos, contudo, a tese ganhou força em razão do uso sistemático da repercussão
geral (pós-EC 45/2004) e da previsão expressa do artigo 988, § 5º, II, do CPC 197, que
passou a autorizar a reclamação contra decisões que contrariem teses fixadas pelo STF.
O movimento de consolidação foi paulatino, mas marcos importantes podem ser
identificados: o RE 855.178 (Tema 793, julgado em 2015)198, que fixou tese vinculante
sobre fornecimento de medicamentos, e o RE 574.706 (Tema 69, julgado em 2017)199,
que definiu a exclusão do ICMS da base do PIS/Cofins, ambos com eficácia que
transcendeu os limites subjetivos do caso, sem nenhuma intervenção do Senado.
A Rcl 4.335/AC permanece como símbolo inaugural dessa discussão. É objeto de
análise até os dias atuais por ter desencadeado um processo hermenêutico que, após anos,
resultaria na consolidação da tese de que o STF pode atribuir efeitos erga omnes e eficácia
vinculante às decisões proferidas na via incidental, havendo, na espécie, uma paulatina
mutação da competência senatorial prevista no artigo 52, X, da Constituição Federal de
1988.
É exatamente esse caso que conecta a reclamação constitucional ao debate maior
desta dissertação: a abstrativização do controle difuso e a redefinição do papel dos atores
constitucionais na guarda da Carta de 1988.
197
BRASIL. Lei nº 13.105/2015. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em:
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em 20 de set. de 2025.
Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: (...). § 5º É inadmissível a
reclamação: II – proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com
repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou
especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias. (Incluído pela Lei nº 13.256, de
2016) (Vigência)
198
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 855.178/SE (Tema 793 da
Repercussão Geral). Relator: Min. Luiz Fux. Julgado em 5 mar. 2015. Disponível em:
<https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4678356&nu
meroProcesso=855178&classeProcesso=RE&numeroTema=793>. Acesso em: 20 set. 2025.
199
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 574.706/PR (Tema 69 da
Repercussão Geral). Relatora: Min. Cármen Lúcia. Julgado em 15 mar. 2017. Disponível em:
<https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=2585258&nu
meroProcesso=574706&classeProcesso=RE&numeroTema=69>. Acesso em: 20 set. 2025.
103
A reclamação constitucional, sobretudo após a introdução da repercussão geral,
deve ser compreendida como um pilar indispensável do processo de objetivação funcional
do controle difuso. Ela não garante apenas a autoridade das teses fixadas, mas também
projeta o STF para o centro da dinâmica constitucional brasileira, ainda que sob o custo
de tensões institucionais que permanecem abertas e em constante disputa.
A análise desenvolvida neste capítulo permitiu verificar que tanto a repercussão
geral quanto a reclamação constitucional são instrumentos centrais do processo de
abstrativização do controle difuso, conferindo ao Supremo Tribunal Federal não apenas a
prerrogativa de selecionar os temas de maior relevância constitucional, mas também o
poder de impor a observância obrigatória das teses firmadas.
Se, por um lado, a repercussão geral atua como filtro político-jurídico de
transcendência e racionalização do recurso extraordinário, por outro, a reclamação se
revela como um mecanismo indispensável para assegurar a autoridade das decisões,
garantindo a aderência estrita das instâncias inferiores.
Todavia, a eficácia desses instrumentos não pode ser avaliada apenas em nível
normativo ou teórico, pois sua real dimensão se revela no modo como o STF tem aplicado
tais técnicas em casos paradigmáticos.
Em perspectiva crítica, observa-se que o acoplamento entre repercussão geral e
reclamação constitucional intensificou o fenômeno de centralização interpretativa no
STF. Se, de um lado, a reclamação garante a autoridade das decisões e a previsibilidade
do sistema, de outro, amplia o alcance da jurisdição constitucional para além das
fronteiras do caso concreto, transformando o controle difuso num mecanismo de
normatização judicial.
Esse processo de concentração hermenêutica representa, ao mesmo tempo, um
avanço técnico e um desafio democrático. O fortalecimento da Corte como guardiã da
Constituição deve ser compatibilizado com o princípio republicano e com o pluralismo
institucional. É sob essa ótica que se insere o Capítulo 5, no qual serão examinados
julgados concretos de grande impacto, a exemplo dos Temas 69, 793 e 1.046, a fim de
identificar em que medida tais decisões ilustram a abstrativização do controle difuso e
quais são os efeitos práticos da mutação constitucional em curso.
5. A abstrativização do Controle Difuso de Constitucionalidade pelo Supremo
Tribunal Federal em sede de Recurso Extraordinário (RE)
104
Inicialmente, cumpre destacar que, considerando o objeto desta pesquisa e os
meios necessários para a sua realização, o capítulo 4, intitulado “A abstrativização do
Controle Difuso em sede de Recurso Extraordinário”, buscou demonstrar o modo como
o recurso extraordinário ocupa posição central no processo de abstrativização do controle
difuso de constitucionalidade, especialmente em virtude da obrigatoriedade do instituto
da repercussão geral, que permite ao Supremo Tribunal Federal selecionar e uniformizar
a interpretação de questões constitucionais dotadas de importante relevância social.
Intentou-se destacar a natureza do recurso extraordinário, seus pressupostos de
admissibilidade e sua utilização como mecanismo de filtragem de demandas,
apresentando os aspectos que lhe são inerentes.
No presente capítulo, o enfoque desloca-se da análise teórica para a dimensão
prática do fenômeno, porquanto o objetivo consiste em examinar casos em que a Suprema
Corte, ao julgar recursos extraordinários, conferiu às decisões efeitos que ultrapassam os
limites subjetivos da lide, promovendo a sua abstrativização por intermédio do
reconhecimento de eficácia erga omnes e vinculante ou, ainda, através da modulação de
seus efeitos no tempo.
Feitas tais considerações, as análises subsequentes pretendem demonstrar como a
Suprema Corte vem consolidando a prática da abstrativização do controle difuso,
alterando significativamente a dinâmica do controle de constitucionalidade no país e
fomentando a análise de questões relacionadas à formação e à manutenção do sistema de
precedentes judiciais.
5.1. O Recurso Extraordinário como instrumento para a abstrativização
Como visto no capítulo anterior, o recurso extraordinário se consolidou como o
principal instrumento de exercício do controle difuso de constitucionalidade no Brasil.
Originalmente concebido como meio de solução de casos concretos, com efeitos restritos
às partes litigantes, o recurso extraordinário, sobretudo após a EC 45/2004, adquiriu uma
nova feição: passou a irradiar efeitos normativos para além da causa submetida ao
julgamento, transformando-se em veículo de uniformização de questões constitucionais
relevantes200.
200
DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil: o processo
civil nos tribunais, recursos, ações de competência originária de tribunal e querela nullitatis,
105
Transcende, portanto, os limites subjetivos da demanda, uma vez que, embora a
solução em concreto produza efeitos tão somente para as partes litigantes, fazendo coisa
julgada nos moldes do artigo 506 do Código de Processo Civil201, a tese tem eficácia erga
omnes, de modo que a expansão dos efeitos das decisões oriundas do controle de
constitucionalidade incidental se perfaz numa realidade fática202.
É nesta conjuntura que o recurso extraordinário com a repercussão geral
reconhecida ao tempo que atua como filtro de admissibilidade, também transforma o
recurso em veículo apto a irradiar efeitos normativos para além das partes do processo, já
que a fixação de tese pela Corte se torna parâmetro vinculante aos demais órgãos do Poder
Judiciário, contribuindo decisivamente para a abstrativização do controle difuso.
Sua função transcende a solução do caso concreto, concomitantemente associado
aos princípios da segurança jurídica e da isonomia das decisões judiciais, com vistas a
assegurar aos jurisdicionados a previsibilidade e a estabilidade que se esperam do
ordenamento jurídico.
Uma vez que foram realizadas considerações sobre o papel desempenhado a partir
da admissão do recurso extraordinário, com destaque para a necessidade do
reconhecimento da repercussão geral (vide capítulo 4 desta pesquisa), bem como já se
demonstrou que atualmente o recurso extraordinário consiste no principal vetor da
abstrativização do controle difuso, a partir deste ponto segue-se para a análise em âmbito
jurisprudencial, através da apresentação de casos já analisados pela Suprema Corte em
sede de recurso extraordinário.
Mediante o exame de decisões concretas realizadas pelo STF é que se torna
possível a verificação, de maneira mais clara, da efetiva projeção dos efeitos objetivos do
recurso extraordinário. A análise que segue busca verificar, por meio do exame de
decisões paradigmáticas do STF em sede de recurso extraordinário, como esse fenômeno
tem se concretizado na prática e quais instrumentos têm sido utilizados pela Corte para
conferir eficácia geral a decisões originariamente restritas ao caso concreto.
incidentes de competência originária de tribunal. 18ª ed. rev., atual. e ampl. Salvador: Editora
Juspodivm, 2021, p. 479.
201
BRASIL. Lei nº 13.105/2015. Código de Processo Civil. Art. 506: A sentença faz coisa julgada às partes
entre as quais é dada, não prejudicando terceiros.
202
MENDES, Gilmar Ferreira; FILHO, José Carvalho. OS EFEITOS DA DECISÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO STF EM CONTROLE INCIDENTAL. Constituição, Economia e
Desenvolvimento: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional. Curitiba: 2019, vol. 11,
n. 20, pp. 193-195.
106
O recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida opera em dupla chave
funcional: resolve a lide subjetiva e, simultaneamente, estabiliza uma tese constitucional
dotada de observância obrigatória. Embora a vinculação direta se restrinja ao Poder
Judiciário, a Administração Pública tende a conformar-se a essas teses por dever de
legalidade e racionalidade administrativa, o que demonstra o caráter normativo expansivo
do julgamento.
O recurso extraordinário, ao conjugar eficácia individual e generalizante, constitui
o principal vetor da objetivação do controle difuso no ordenamento brasileiro,
reafirmando a supremacia da Constituição e promovendo segurança jurídica,
previsibilidade e isonomia decisória.
As teses fixadas em sede de recurso extraordinário não retiram normas do
ordenamento, como ocorre no controle concentrado, mas vinculam a interpretação
constitucional aplicável aos casos futuros, com reforço de observância via reclamação
constitucional (art. 988, II, c/c § 5º, II, CPC)203.
5.2. A possibilidade de modulação dos efeitos temporais da decisão em RE
Especificamente no que concerne à modulação dos efeitos da decisão, Teresa
Arruda Alvim204 anota que foi na seara das Ações Diretas de Inconstitucionalidade que se
cogitou, pela primeira vez, a possibilidade de que houvesse modulação dos efeitos da
decisão, com o intuito de que fosse possível minimizar a abrangência e o alcance da
retroatividade dos efeitos da sentença.
Assim, mesmo antes da Lei nº 9.868/99205, que prevê, em seu artigo 27 a
possibilidade de modulação, o STF já mitigava em certas circunstâncias os efeitos de
algumas decisões proferidas em sede de ADIn.
Em que pese a modulação de efeitos esteja intimamente conectada com o controle
concentrado e com a Corte Constitucional, também é obviamente compatível com o
203
BRASIL. Lei nº 13.105/2015. Código de Processo Civil. Art. 988. Caberá reclamação da parte
interessada ou do Ministério Público para: (...) II - garantir a autoridade das decisões do tribunal; (..) § 5º É
inadmissível a reclamação: (...). II – proposta para garantir a observância de acórdão de recurso
extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos
extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.
204
ARRUDA ALVIM, Teresa. Modulação: na alteração da jurisprudência firme ou de precedentes
vinculantes. 3ª ed. rev., atual., e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2024, pp. 51-52.
205
BRASIL. Lei nº 9.868/99. Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade
e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Planalto. Disponível em:
<https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9868.htm>.
107
controle difuso, inclusive com a admissão de possibilidade de marcar determinado
momento no tempo para a produção dos seus efeitos206.
A modulação dos efeitos da decisão tende a amenizar os efeitos práticos da
declaração de inconstitucionalidade em função de outros valores que também possuem
índole constitucional, visando assegurar a manutenção da segurança jurídica. Como bem
salientou Zavascki207, a modulação de efeitos diz respeito ao ajustamento entre o quadro
normativo da inconstitucionalidade – que, via de regra, resulta na nulidade ex tunc da
norma e numa imediata exclusão do sistema; e, em paralelo, as situações jurídicas em
concreto –, que, por sua vez, englobam os atos jurídicos e as sentenças anteriormente
firmadas.
Do ponto de vista normativo, convém sublinhar que a Lei nº 9.868/99, em seu
artigo 27, caput,208 versa a respeito da modulação dos efeitos da decisão em sede de
controle concentrado de constitucionalidade. Caso declarada a inconstitucionalidade de
uma lei ou ato normativo, a Suprema Corte, tendo em vista as razões de segurança jurídica
e o excepcional interesse social, desde que alcançado o quórum da maioria de dois terços
de seus membros, poderá restringir os efeitos daquela decisão ou, então, decidir que ela
só passe a produzir efeitos a partir de determinado momento.
Conforme Teresa Arruda Alvim209, a modulação advinda do dispositivo
supramencionado não consiste em exceção à regra da nulidade da lei inconstitucional,
mas sim na amenização dos efeitos práticos dessa declaração no mundo concreto. Temse, portanto, a eficácia executiva dos efeitos possíveis da modulação por intermédio da
limitação da força executiva da sentença declaratória de inconstitucionalidade.210
206
MITIDIERO, Daniel. Superação para frente e modulação de efeitos (livro eletrônico): precedente e
controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2024,
p. 78.
207
ZAVASCKI, Teori. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional. 4ª ed. São Paulo: RT, 2017,
pp. 23-24.
208
BRASIL. Lei nº 9.868/99. Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de
inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal
Federal. Art. 27: Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de
segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de
dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a
partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Planalto. Disponível em:
<https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9868.htm>.
209
ARRUDA ALVIM, Teresa. Modulação: na alteração da jurisprudência firme ou de precedentes
vinculantes. 3ª ed. rev., atual., e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2024, p. 52.
210
ZAVASCKI, Teori. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional. 4ª ed. São Paulo: RT, 2017,
pp. 23-24.
108
Como demonstrado por Teresa Arruda Alvim e Fábio Monnerat211, a modulação
consiste numa maneira de neutralizar o efeito retroativo da alteração da jurisprudência e,
dessa forma, “preservar a confiança que o jurisdicionado tinha na orientação anterior”212.
Os autores supramencionados elencam três critérios que devem ser observados
para avaliar a necessidade da modulação dos efeitos de determinada decisão: 1) a
necessidade de preexistir uma orientação firme anterior, capaz de gerar no jurisdicionado
a plena certeza de estar agindo em conformidade com os ditames legais e o entendimento
consolidado; 2) o âmbito do direito em que a mudança ocorre, haja vista que, a depender
da seara, os impactos podem ser ainda mais severos, a exemplo do direito penal e do
direito tributário; 3) situações em que o Estado figure, direta ou indiretamente, na relação
jurídica, e a transformação prejudique os interesses dos particulares. Ressalte-se, ainda,
que não é imprescindível que a mudança parta do mesmo tribunal que firmou a orientação
anterior, bastando a alteração de uma pauta de conduta até então considerada confiável.
Dado o objeto da presente pesquisa, observa-se que no direito brasileiro nada
obsta que a modulação de efeitos, em seu sentido próprio e, portanto, distinto da
superação para frente do precedente, também ocorra na via difusa/incidental de
constitucionalidade.
Seja na modalidade abstrata, seja na concreta, a decisão que modula os efeitos da
declaração de inconstitucionalidade visa à promoção do princípio da segurança jurídica e
excepcional interesse social, consistindo num meio para o alcance dessas finalidades.
Trata-se, pois, de técnica voltada não à contenção dos efeitos de uma norma
inconstitucional, mas à delimitação dos efeitos temporais de um novo entendimento
jurisprudencial, cuja aplicação prospectiva exige critérios próprios e fundamentos
normativos distintos.
5.3. A dimensão prática da abstrativização: análise de julgados paradigmáticos
O fenômeno da abstrativização do controle difuso de constitucionalidade, embora
não se trate de temática recente e seja amplamente debatido até os dias atuais, é bastante
211
ALVIM, Teresa Arruda; MONNERAT, Fábio Victor da Fonte. Modulação: momento adequado,
competência, critérios à luz de exemplos da jurisprudência. Suprema: Revista de Estudos
Constitucionais. v. 1, n. 1, junho de 2021, pp. 188-189.
212
ALVIM, Teresa Arruda; MONNERAT, Fábio Victor da Fonte. Modulação: momento adequado,
competência, critérios à luz de exemplos da jurisprudência. Suprema: Revista de Estudos
Constitucionais. v. 1, n. 1, junho de 2021, p. 187.
109
complexo, como visto no Capítulo 3, subcapítulo 3.4., desta pesquisa, por questões
relacionadas à mutação constitucional e devido a uma possível usurpação do papel do
Senado Federal.
Todavia, o objeto desta pesquisa não se restringe à mutação constitucional, mas
se amplia para abarcar os demais efeitos práticos da abstrativização no âmbito do recurso
extraordinário. Para tanto, serão examinados julgados em que o STF, no exercício do
controle difuso, atribuiu às decisões eficácia erga omnes e vinculante ou procedeu à
modulação de seus efeitos no tempo, aproximando-se das técnicas próprias do controle
concentrado.
Naquele momento, foram delineados os contornos teóricos do recurso
extraordinário, seus pressupostos de admissibilidade e sua função como filtro de
demandas constitucionais. No presente capítulo, entretanto, o enfoque desloca-se da
análise teórica para a dimensão prática do fenômeno, já que o objetivo consiste em
examinar casos concretos nos quais a Suprema Corte, ao julgar recursos extraordinários,
conferiu às decisões efeitos que ultrapassaram os limites subjetivos da lide, promovendo
a abstrativização do controle difuso, seja pelo reconhecimento de eficácia erga omnes e
vinculante, seja pela modulação temporal de seus efeitos.
Com esse propósito, adotou-se como metodologia de pesquisa a seleção de
julgados
diretamente
no
portal
(https://portal.stf.jus.br)
e
na
eletrônico
base
de
do
Supremo
Tribunal
Federal
jurisprudência
do
JusBrasil
(https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia), a partir dos seguintes critérios: 1) recurso
extraordinário com repercussão geral reconhecida; (2) representatividade política,
econômica ou social do tema; 3) existência de decisão que tenha atribuído eficácia erga
omnes e vinculante ou realizado modulação de efeitos; (4) escolha de decisões em
períodos cronológicos distintos, de modo a evidenciar a evolução jurisprudencial.
A finalidade dos parâmetros estabelecidos é evidenciar a transformação da
jurisprudência do STF, que passou de uma postura restritiva quanto aos efeitos de suas
decisões difusas, para um modelo em que tais efeitos são ampliados e objetivados,
consolidando, na prática, o processo de abstrativização do controle difuso.
5.3.1. Decisões em RE com eficácia erga omnes e vinculante
O ponto de inflexão da abstrativização no controle difuso reside nos casos em que
o Supremo Tribunal Federal, ao proferir decisão em sede de recurso extraordinário, fixa
110
uma tese que não apenas soluciona a lide entre as partes, mas que se projeta erga omnes
e com caráter vinculante para todos os órgãos do Poder Judiciário, exceto o próprio STF,
e da Administração Pública. Nesses julgados, embora a origem seja um processo
concreto, a Suprema Corte atua de forma análoga ao controle concentrado, assumindo a
posição de intérprete máximo da Constituição.
Nesse contexto, a análise dos casos paradigmáticos a serem apresentados
observará três dimensões fundamentais: em primeiro lugar, o julgamento do caso
concreto, que constitui a origem incidental da controvérsia e permite verificar os
contornos fáticos e processuais do recurso extraordinário; em segundo lugar, o
julgamento da tese constitucional, momento em que o STF, ultrapassando os limites da
lide, formula enunciado de aplicação obrigatória para todos os órgãos do Poder Judiciário
e da Administração Pública; e, por fim, a eventual modulação dos efeitos da decisão,
técnica que, ao delimitar no tempo a incidência da declaração de inconstitucionalidade,
aproxima ainda mais o controle difuso da lógica do controle concentrado.
A referida metodologia busca evidenciar não apenas o resultado de cada caso sob
a ótica da abstrativização, mas, sobretudo, a argumentação e a fundamentação utilizadas
pelo órgão julgador para justificar a atribuição de eficácia erga omnes, vinculante ou
modulada às decisões proferidas em sede de recurso extraordinário.
Considerando os parâmetros estabelecidos, foram selecionados três casos
paradigmáticos que serão mais bem desenvolvidos a seguir: RE 636.886/AL (Tema 899
da Repercussão Geral), RE 855.178/SE (Tema 793 da Repercussão Geral) e RE
878.911/MG (Tema 809 da Repercussão Geral).
5.3.1.1. RE 636.886/AL (Tema 899): prescritibilidade da pretensão de ressarcimento
fundada em acórdão do TCU
a) Julgamento do caso concreto
O RE 636.886 foi interposto pela União contra acórdão do Tribunal Regional
Federal da 5ª Região (TRF-5) que, em execução fundada em acórdão do Tribunal de
Contas da União (TCU), reconheceu a prescrição e extinguiu o processo.
No caso, a parte recorrida, então presidente da Associação Cultural Zumbi, foi
condenada pelo TCU, em tomada de contas especial, à restituição de valores repassados
pelo Ministério da Cultura para o projeto “Educar Quilombo”. Instada a devolver, não o
111
fez; a União promoveu a execução do título administrativo; o juízo e o TRF-5 afirmaram
a prescrição.
A União sustentou, no RE, que a pretensão de ressarcimento fundada em decisão
do TCU seria imprescritível à luz do art. 37, § 5º, da Constituição. O relator originário do
reconhecimento de repercussão geral, Min. Teori Zavascki, registrou expressamente essa
moldura fática e jurídica ao propor o processamento do tema no Plenário sob o regime do
art. 1.035 do CPC, distinguindo-o do Tema 666 (ilícito civil) e lembrando precedente
anterior (MS 26.210) que indicava a imprescritibilidade em hipóteses análogas, o que
recomendava reexame colegiado.
Ainda durante a tramitação sob repercussão geral, o relator deferiu a participação
do TCU como amicus curiae e determinou, com base no art. 1.035, § 5º, do CPC, a
suspensão do processamento de todas as demandas no território nacional que versassem
sobre “prescrição do pedido de ressarcimento ao erário baseado em título de Tribunal de
Contas”.
Essa providência processual é importante porque assinala, desde logo, a dimensão
objetiva do julgamento a ser proferido (com efeito uniformizador nacional). No mérito,
já sob a relatoria do Min. Alexandre de Moraes, o Plenário julgou o recurso da União
improcedente e manteve a decisão que reconheceu a prescrição no caso concreto,
conforme se verifica na ementa:
TEMA 899 DE REPERCUSSÃO GERAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO
DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO FUNDADA EM DECISÃO DE
TRIBUNAL DE CONTAS (CF, ART. 71, § 3º). PRAZO DE 5 (CINCO)
ANOS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU
OBSCURIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. O
acórdão embargado não apresenta omissões, contradições ou obscuridades. O
ofício judicante realizou-se de forma completa e satisfatória, não se mostrando
necessários quaisquer reparos. 2. A questão controvertida decidida no Tema
899 da repercussão geral definiu a prescritibilidade da pretensão de
ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas, nos termos
do art. 71, § 3º, da CF, que estabelece: “as decisões do Tribunal de que resulte
imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo”. 3. Após a
conclusão da tomada de contas, com a apuração do débito imputado ao
jurisdicionado, conforme definido pelo STF, a decisão do TCU formalizada
em acórdão terá eficácia de título executivo e será executada conforme o rito
previsto na Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/1980). 4. Inexistência de
hipótese de imprescritibilidade, aplicando-se, integralmente, o disposto no art.
174 do Código Tributário Nacional, c/c art. 40 da Lei 6.830/1980, que rege a
Execução Fiscal e fixa em 5 (cinco) anos, respectivamente, o prazo para a
cobrança do crédito fiscal e para a declaração da prescrição intercorrente,
conforme consta no acórdão embargado. 5. Ausência dos pressupostos
necessários à modulação dos efeitos do julgado. 6. Embargos de Declaração
rejeitados.
112
(STF - RE: 636886 AL, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de
Julgamento: 23/8/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 8/9/2021)213.
Em síntese, o STF concluiu que a pretensão de ressarcimento fundada em acórdão
do TCU é prescritível, afastando a tese de imprescritibilidade invocada pela União.
b) Julgamento da tese (Repercussão Geral – Tema 899)
Conforme se extrai da análise do acórdão e do trecho supra, o Tribunal fixou a
seguinte tese de repercussão geral (Tema 899): “É prescritível a pretensão de
ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas”. Essa formulação
articula-se sistematicamente com dois enunciados anteriores: (a) Tema 666 (RE
669.069/MG)214 e (b) Tema 897 (RE 852.475/SP)215.
O Tema 899 conclui a triangulação ao esclarecer que a execução de acórdãos de
contas não está no âmbito do ato doloso de improbidade (Tema 897) e, por isso, segue a
lógica geral de prescrição (em linha com o Tema 666). A compreensão do alcance do
Tema 899 se revela em sua integralidade quando contextualizada na linha jurisprudencial
construída pelo Supremo Tribunal Federal sobre o art. 37, § 5º, da Constituição Federal.
No Tema 666 (RE 669.069/MG), o Tribunal firmou a regra de que a ação de
reparação de danos à Fazenda Pública, decorrente de ilícito civil, é prescritível.
Posteriormente,
no
Tema
897
(RE
852.475/SP),
o
Plenário
restringiu
a
imprescritibilidade apenas às ações de ressarcimento fundadas na prática de atos dolosos
213
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 636.886/AL. Relator: Ministro
Alexandre de Moraes. Julgamento em 17 dez. 2018. Plenário. Diário da Justiça Eletrônico, Brasília, DF, 25
fev. 2019. Ementa: Direito Constitucional. Direito Administrativo. Recurso Extraordinário com
repercussão geral. Tema 899. Prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário em face de decisão
de Tribunal de Contas. 1. O art. 37, § 5º, da Constituição não estabelece hipótese de imprescritibilidade de
ressarcimento ao erário fundada em acórdão de Tribunal de Contas. 2. A pretensão de ressarcimento ao
erário fundada em decisão de Tribunal de Contas é prescritível. 3. Recurso extraordinário a que se nega
provimento. Tese: É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de
Contas. Disponível em: <https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4046531>. Acesso em:
23 set. 2025.
214
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TEMA 666 (RE 669.069/MG). Tese: É constitucional
a cobrança, em face das entidades fechadas de previdência complementar não imunes, do imposto de renda
retido na fonte (IRRF) e da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL). Disponível em:
https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=3869939&nume
roProcesso=612686&classeProcesso=RE&numeroTema=699. Acesso em: 23 set. 2025.
215
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL TEMA 897 (RE 852.475/SP). Tese: São imprescritíveis
as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade
Administrativa.
Disponível
em:
https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4670950&nume
roProcesso=852475&classeProcesso=RE&numeroTema=897. Acesso em: 23 set. 2025.
113
de improbidade administrativa, afastando-a para hipóteses culposas ou meramente
irregulares.
Já no Tema 899 (RE 636.886/AL), a Corte consolidou o raciocínio ao estabelecer
que a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas
também se sujeita à prescrição. Vê-se, assim, que os três precedentes dialogam entre si e
compõem um quadro interpretativo coerente: a imprescritibilidade passou a ser tratada
como exceção estrita, reservada aos atos dolosos de improbidade, enquanto a regra geral
– confirmada no caso ora analisado – é a da prescritibilidade, reafirmando a função
estabilizadora do instituto no Estado de Direito.
Em termos de efeitos, a fixação da tese deu-se no Plenário, no rito do art. 1.035
do CPC, com força vinculante para casos idênticos nos tribunais e juízos (art. 927, III e
V, CPC), e com observância reforçada via reclamação constitucional (art. 988, § 5º, II,
CPC), instrumentos que compõem a engrenagem contemporânea de objetivação do
controle difuso quando o STF julga recursos paradigmáticos.
c) Houve abstrativização na demanda ora analisada?
No sentido técnico adotado nesta pesquisa, com base no entendimento doutrinário
já consolidado, a abstrativização é compreendida como a aproximação do controle difuso
aos efeitos próprios do controle concentrado.
A escolha do RE 636.886/AL é considerada exemplar por se adequar à
necessidade de demonstração prática da ocorrência da abstrativização da via incidental
através do julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida,
destacando-se por três motivos:
1) seleção da controvérsia constitucional com filtro objetivo (repercussão geral) e
suspensão nacional de processos correlatos (art. 1.035, § 5º, do CPC). Ao determinar a
suspensão de todas as demandas que discutiam a mesma questão (prescrição do
ressarcimento fundado em acórdão do TCU), o STF já irradiou um efeito erga omnes
provisório, de contenção, típico de uma orientação objetiva destinada a valer para além
das partes;
2) fixação de tese de observância obrigatória com aptidão para uniformizar a
jurisprudência e vincular tribunais e juízos, coordenando o sistema pela via do art. 927
do CPC (precedente qualificado de repercussão geral). A tese não declara a
inconstitucionalidade ou a constitucionalidade de um enunciado legal específico, haja
114
vista não se tratar de uma ação de controle concentrado (ADI/ADC/ADPF), mas veicula
interpretação constitucional (art. 37, § 5º, CF) de aplicação geral;
3) vocação para tutela por reclamação constitucional, já que, na hipótese de
descumprimento da tese, a parte interessada pode manejar reclamação ao STF, com o fito
de assegurar a força normativa e a estabilidade típicas de decisões do controle
concentrado, reforçando a objetivação do controle difuso.
d) Quanto à modulação dos efeitos temporais da decisão
No Tema 899, consoante se verifica na ementa, não houve modulação temporal
declarada como a prevista no artigo 27 da Lei nº 9.868/1999. Trata-se de interpretação
constitucional com aplicação imediata, cuja eficácia objetiva decorre do regime de
repercussão geral.
A opção por não modular coaduna-se com a natureza do que foi decidido (regra
de prescritibilidade), diferentemente de hipóteses em que o STF, ao declarar a
inconstitucionalidade de uma lei em ações objetivas, mitiga a retroatividade por razões
de segurança jurídica e excepcional interesse social.
Nesse ponto, o Tema 899 contribui para a abstrativização, sem recorrer à
modulação clássica da Lei nº 9.868/1999, pois produz efeitos uniformizadores por meio
da tese vinculante e do regime de suspensão nacional.
O RE 636.886/AL representa um marco paradigmático da transposição de efeitos
objetivos ao controle difuso. Ainda que oriundo de uma lide concreta, o julgamento
assumiu função de guarda e estabilização da interpretação constitucional, confirmando
que a abstrativização é um processo gradual, legitimado pela conjugação entre
repercussão geral, fixação de tese e aplicação uniforme.
5.3.1.2. RE 855.178/SE (Tema 793): fornecimento de medicamentos e a efetividade dos
direitos fundamentais sociais
O Recurso Extraordinário nº 855.178/SE, de relatoria do Ministro Marco Aurélio,
discutiu a obrigação do Estado de fornecer medicamentos de alto custo não incorporados
ao SUS a paciente hipossuficiente. O caso teve origem em ação civil pública ajuizada
pelo Ministério Público Federal, e chegou ao Supremo Tribunal Federal com repercussão
115
geral reconhecida (Tema 793), em razão da multiplicidade de demandas semelhantes e da
relevância social e orçamentária da controvérsia.
a) Julgamento do caso concreto
O Recurso Extraordinário nº 855.178/SE, com repercussão geral reconhecida
(Tema 793)216, teve origem em ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público
Federal contra a União, o Estado de Sergipe e o Município de Aracaju, visando ao
fornecimento de medicamento de alto custo a paciente portador de hemoglobinúria
paroxística noturna (HPN), enfermidade rara e de tratamento oneroso. O medicamento
prescrito – Eculizumabe (Soliris) – não constava da lista de fármacos incorporados às
políticas públicas do Sistema Único de Saúde (SUS), e tampouco possuía substituto
terapêutico disponível.
O juízo de primeira instância acolheu o pedido e determinou que os entes
federados fornecessem o medicamento de forma contínua e gratuita, sob pena de multa
diária, fundamentando-se no direito fundamental à saúde (arts. 6º e 196 da CF) e na
dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF). O Tribunal Regional Federal da 5ª
Região (TRF-5) confirmou a sentença, enfatizando a responsabilidade solidária dos entes
federados pela concretização do direito à saúde.
Contra esse acórdão, a União interpôs recurso extraordinário, alegando violação
aos princípios da separação dos poderes, da reserva do possível e da isonomia e
sustentando que decisões judiciais que determinam o fornecimento de medicamentos não
incorporados nas listas oficiais desorganizam as políticas públicas de saúde e geram
desequilíbrio orçamentário.
O Ministro Marco Aurélio, relator original, reconheceu a relevância constitucional
da matéria e submeteu o feito ao regime da repercussão geral, nos termos do art. 1.035 do
CPC,
216
determinando
o
sobrestamento
nacional
dos
processos
análogos.
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Tema 793 – Responsabilidade solidária dos entes
federados pelo dever de prestar assistência à saúde. Tese: Os entes da federação, em decorrência da
competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e
diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial
direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento
a quem suportou o ônus financeiro.
116
Posteriormente, o processo foi redistribuído ao Ministro Luiz Fux, que proferiu o voto
condutor do acórdão, consolidando o entendimento majoritário da Corte.
O julgamento ocorreu em 23 de maio de 2019, e o Plenário do Supremo Tribunal
Federal, por unanimidade, fixou diretrizes para a atuação judicial nas demandas
prestacionais de saúde, reafirmando que o tratamento médico adequado aos necessitados
integra o rol de deveres do Estado, sendo responsabilidade solidária da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, como é possível verificar na ementa do
acórdão:
CONSTITUCIONAL
E
ADMINISTRATIVO.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
EM
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
COM
REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO,
CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO
PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE.
DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. É da
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico
adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto
responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser
composto por qualquer um deles, isoladamente ou conjuntamente. 2. A fim de
otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade
judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e
hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de
repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o
ônus financeiro. 3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos
sem registro na Anvisa deverão necessariamente ser propostas em face da
União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4.
Embargos de declaração desprovidos.
(STF - RE: 855178 SE, Relator: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 23/5/2019,
Tribunal Pleno, Data de Publicação: 16/4/2020)
Com base nesse entendimento, o Supremo Tribunal Federal fixou a competência
concorrente e solidária dos entes federados na efetivação do direito à saúde, admitindo
que o juiz possa direcionar o cumprimento da obrigação a determinado ente, conforme as
regras constitucionais de descentralização (art. 23, II, CF) e hierarquização do SUS (art.
198, I e II, CF), podendo, inclusive, determinar o ressarcimento entre os entes, a fim de
preservar o equilíbrio federativo.
O Tribunal também estabeleceu que, em relação aos medicamentos sem registro
na Anvisa, a ação deverá ser proposta necessariamente contra a União, por se tratar de
atribuição da esfera federal. Essa delimitação visou conferir segurança jurídica e
racionalidade processual, evitando a pulverização de ações contra entes estaduais e
municipais em matérias de competência técnica nacional.
117
Embora o caso tenha origem em uma demanda individual, o julgamento produziu
efeitos normativos gerais, fixando parâmetros objetivos para a atuação do Judiciário e da
Administração Pública nas demandas de saúde. Trata-se de um precedente vinculante, a
evidenciar a abstrativização do controle difuso, uma vez que o STF, por meio de um
recurso extraordinário, uniformizou o entendimento constitucional aplicável a todas as
instâncias.
O RE 855.178/SE representa um marco na consolidação da dimensão objetiva do
recurso extraordinário, pois reafirma o direito à saúde como dever solidário dos entes
federativos, ao tempo que racionaliza a atuação jurisdicional mediante a fixação de
critérios uniformes e vinculantes para a concessão judicial de medicamentos. Constitui
um caso paradigmático da transposição de efeitos do controle concentrado para o controle
difuso.
b) Julgamento da tese (Repercussão Geral – Tema 793)
O julgamento do Recurso Extraordinário nº 855.178/SE, com repercussão geral
reconhecida (Tema 793), resultou na fixação de uma tese que consolidou parâmetros
normativos de aplicação geral no tocante às demandas prestacionais de saúde. A
formulação da tese buscou harmonizar a efetividade do direito fundamental à saúde com
os limites institucionais e orçamentários do Estado, inserindo-se, assim, no contexto de
fortalecimento da dimensão objetiva do controle difuso de constitucionalidade.
Após intensos debates no Plenário, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese de
repercussão geral, cujo teor é o seguinte:
Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são
solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e
diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização,
compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de
repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o
ônus financeiro.
(STF – RE 855.178/SE, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, DJe 16/4/2020, Tema
793).217
217
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Tema 793 – Responsabilidade solidária dos entes
federados pelo dever de prestar assistência à saúde. Tese: Os entes da federação, em decorrência da
competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde. Diante
dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar
o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem
suportou o ônus financeiro.
118
A decisão do STF possui duas camadas de normatividade constitucional: 1)
dimensão federativa, ao definir a solidariedade e a repartição de competências entre os
entes; 2) dimensão procedimental, ao estabelecer critérios objetivos para o ajuizamento e
direcionamento das ações de saúde.
A tese fixada opera como um enunciado normativo vinculante, que ultrapassa os
limites subjetivos do caso concreto, vinculando todos os órgãos do Poder Judiciário e da
Administração Pública, nos moldes do artigo 927, III e V, do CPC218.
A primeira dimensão reafirma a competência comum da União, dos Estados e dos
Municípios para cuidar da saúde e assistência pública (art. 23, II, CF). Essa leitura reforça
o entendimento segundo o qual a obrigação estatal é solidária, de modo que qualquer ente
pode figurar isoladamente no polo passivo das ações que buscam a prestação de
medicamentos ou tratamentos médicos. Com o Tema 793, passa a ter status de precedente
qualificado, impedindo decisões divergentes nas instâncias inferiores.
A segunda dimensão introduz uma inovação de cunho objetivo e organizacional:
confere ao juiz o poder-dever de direcionar o cumprimento da obrigação ao ente mais
adequado, “conforme as regras de repartição de competências e as diretrizes
constitucionais de descentralização e hierarquização do SUS” (art. 198, I e II, CF),
assegurando, posteriormente, o ressarcimento entre os entes federados.
Tal determinação, de caráter objetivo, produziu efeito normativo imediato,
alterando o padrão de legitimação processual em milhares de ações em curso no país, o
que evidencia a natureza reguladora e vinculante da decisão, própria de um ato de
abstrativização judicial.
c) Houve abstrativização na demanda ora analisada?
A análise do Recurso Extraordinário nº 855.178/SE (Tema 793) permite afirmar,
sob uma perspectiva dogmática e funcional, que houve inequívoca manifestação do
fenômeno da abstrativização do controle difuso de constitucionalidade, ainda que de
forma implícita e mediada por mecanismos processuais de objetivação.
218
BRASIL. Lei nº 13.105/2015. Código de Processo Civil. Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
(...) III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e
em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; (...) V - a orientação do plenário ou do
órgão especial aos quais estiverem vinculados (...).
119
Embora o processo tenha se originado de um caso concreto, decidiu em tese,
estabelecendo um modelo normativo de conduta geral. Nesse sentido, transformou a
decisão de um litígio individual em precedente vinculante de aplicação vinculante, com
potencial de padronizar a jurisprudência nacional e orientar a atuação administrativa.
A formulação da tese revela uma preocupação expressa com a segurança jurídica
e a isonomia, ao fixar parâmetros racionais e previsíveis para a concessão judicial de
medicamentos, mitigando a fragmentação decisória que, até então, gerava graves
distorções regionais.
Trata-se, portanto, de uma transposição funcional dos efeitos do controle
concentrado para o controle difuso, uma vez que, por meio do julgamento de um recurso
extraordinário com repercussão geral reconhecida, o STF fixou uma tese de caráter
abstrato, vinculante e aplicável erga omnes, a ser observada por todos os órgãos do Poder
Judiciário e da Administração Pública.
O julgamento do Tema 793 revela que a abstrativização do controle difuso não
depende necessariamente da declaração expressa de inconstitucionalidade de uma norma,
mas pode se realizar por meio da fixação de teses vinculantes que interpretam a
Constituição em sentido uniforme, substituindo a multiplicidade de decisões divergentes
por uma orientação estável e de observância obrigatória.
d) Quanto à modulação dos efeitos temporais da decisão
No julgamento do Recurso Extraordinário nº 855.178/SE (Tema 793), o Supremo
Tribunal Federal não procedeu à modulação formal dos efeitos temporais da decisão, nos
moldes previstos no artigo 27 da Lei nº 9.868/1999, aplicável, em regra, ao controle
concentrado de constitucionalidade.
A ausência de modulação expressa, entretanto, não impede a identificação de
efeitos prospectivos219 decorrentes da própria estrutura decisória adotada, revelando um
movimento de modulação implícita e funcional220 que se insere no contexto da
abstrativização do controle difuso.
219
BERNARDO, Michelly Stefanny de Brito Souza. O sistema de modulação dos efeitos dos precedentes
em perspectiva comparada. Brazilian Journal of Development. v. 8. nº 2. Curitiba: fev., 2022, pp. 15-17.
220
ALVIM, Teresa Arruda; MONNERAT, Fábio. Modulação: momento adequado, competência e critérios
à luz de exemplos da jurisprudência. Revista Suprema, v. 2, n. 1, 2021, pp. 201-203.
120
Ao fixar a tese do Tema 793, o STF criou um parâmetro normativo de aplicação
imediata e geral, cuja eficácia se projeta para além do caso concreto e para o futuro, com
o intuito de estabilizar a jurisprudência e orientar a atuação administrativa.
Essa eficácia prospectiva é perceptível em dois planos distintos: 1) no plano
jurisdicional, a decisão estabeleceu regras de competência e legitimação passiva, o que
enseja uma reorganização processual futura das ações de saúde, com reflexos diretos
sobre a admissibilidade e o direcionamento das demandas que venham a ser ajuizadas.
Trata-se de um efeito erga omnes e prospectivo, sem retroagir para modificar situações
já estabilizadas por decisões anteriores; 2) no plano federativo e administrativo, a decisão
instituiu um critério de repartição de responsabilidades e ressarcimentos entre os entes
federados.
Sob esse prisma, verifica-se que, mesmo sem recorrer ao expediente formal da
modulação, dependente de quórum qualificado e disciplinado pela Lei nº 9.868/1999, o
STF produziu um efeito de estabilização temporal da jurisprudência. A decisão não
invalidou retroativamente atos ou sentenças anteriores, tampouco interferiu em situações
jurídicas consolidadas; pelo contrário, instituiu parâmetros a serem observados em casos
futuros, e que asseguram previsibilidade, segurança jurídica e igualdade de tratamento221.
É um caso típico de modulação prospectiva implícita, fenômeno que a doutrina
(Teresa Arruda Alvim, Fábio Monnerat e Fredie Didier Jr.) tem identificado como uma
extensão funcional da modulação do controle concentrado para o controle difuso,
aplicável quando o STF reconhece a necessidade de preservar a confiança dos
jurisdicionados e a estabilidade do sistema jurídico, mesmo sem invocar expressamente
o art. 27 da Lei nº 9.868/1999.
A tese fixada no Tema 793 passou a operar como precedente qualificado (art. 927,
III e V, CPC)222, cuja força vinculante e observância obrigatória implica, por natureza,
221
ALVIM, Teresa Arruda; MONNERAT, Fábio. Modulação: momento adequado, competência e critérios
à luz de exemplos da jurisprudência. Revista Suprema, v. 2, n. 1, 2021, pp. 203-205. Os autores
evidenciam que para que a modulação realize plenamente sua finalidade, devem ser poupados aqueles que
agiram confiando na pauta da conduta anterior. Motivo por que o critério temporal é o momento da conduta
da parte. De modo que, por exemplo, o julgado é paradigmático porque reconhece a funcionalidade do
julgamento do repetitivo para além do caso concreto e preocupa-se em fixar a tese (para o futuro) de acordo
com a legislação vigente, sem deixar de lado aquelas situações já alcançadas pela coisa julgada.
222
BRASIL. Lei nº 13.105/2015. Código de Processo Civil. Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
(...). III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e
em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; (...) V - a orientação do plenário ou do
órgão especial aos quais estiverem vinculados.
121
uma modulação contínua e permanente, pois estabiliza a jurisprudência e impede a adoção
de entendimentos conflitantes a partir de sua publicação.
Por fim, o julgamento do RE 855.178/SE (Tema 793) demonstra que a modulação
dos efeitos da decisão não se restringe à aplicação formal do art. 27 da Lei nº 9.868/1999.
5.4. Considerações finais do capítulo
Através da análise desenvolvida neste capítulo, tornou-se possível constatar que o
Supremo Tribunal Federal, ao exercer o controle difuso de constitucionalidade em sede
de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, vem progressivamente
conferindo densidade normativa às suas decisões, atribuindo-lhes efeitos que ultrapassam
os limites subjetivos da lide.
Trata-se de um processo de reconfiguração funcional do controle difuso, por meio
do qual a Corte, sem se afastar formalmente de sua competência originária, passa a
desempenhar uma função de uniformização e estabilização da interpretação
constitucional, aproximando-se, em seus efeitos, da lógica própria do controle
concentrado.
Nos julgados paradigmáticos analisados – RE 636.886/AL (Tema 899) e RE
855.178/SE (Tema 793) –, essa transformação se evidencia com clareza. Em ambos, o
Supremo Tribunal Federal, a partir de controvérsias concretas, formulou teses de caráter
abstrato e vinculante, aplicáveis erga omnes, destinadas a assegurar a coerência e a
previsibilidade do sistema jurídico.
Verifica-se, portanto, que o controle de constitucionalidade no Brasil
contemporâneo já não se limita à tradicional dicotomia entre os modelos difuso e
concentrado, mas assume um perfil híbrido, no qual as técnicas de objetivação e
vinculação se entrelaçam, produzindo efeitos normativos de caráter geral por meio de
instrumentos processuais como a repercussão geral e a reclamação constitucional.
Contudo, a expansão dessa dimensão objetiva não se mostra isenta de tensões.
A abstrativização do controle difuso, embora fortaleça a segurança jurídica, a
isonomia e a eficiência do sistema, suscita questões sensíveis quanto aos limites da
jurisdição constitucional e à distribuição de competências entre os Poderes.
Em especial, problematiza-se a posição do Senado Federal no exercício da função
prevista no artigo 52, X, da Constituição, bem como a legitimidade democrática da Corte
ao projetar efeitos normativos de caráter geral a partir de demandas individuais. Em tal
122
contexto, a fronteira entre interpretação constitucional e produção normativa torna-se
cada vez mais tênue, exigindo do STF autocontenção e fundamentação reforçada na
construção de seus precedentes.
Observa-se que a Corte tem desenvolvido, ainda que de forma implícita, uma
prática de modulação prospectiva nas decisões proferidas em recursos extraordinários,
projetando no tempo a aplicação de suas teses e evitando a retroatividade de novos
entendimentos.
Essa modulação, embora não formalizada nos moldes do artigo 27 da Lei nº
9.868/1999, reflete a proteção da confiança legítima e pela busca de estabilidade
institucional. Todavia, a ausência de parâmetros uniformes para a utilização desse
expediente evidencia um desafio metodológico relevante: a necessidade de compatibilizar
flexibilidade interpretativa com segurança jurídica, sem transformar a modulação
implícita em espaço de discricionariedade desmedida.
A partir de uma análise crítica, pode-se afirmar que a abstrativização do controle
difuso representa um fenômeno de dupla natureza: de um lado, traduz o amadurecimento
institucional do Supremo Tribunal Federal enquanto Corte Constitucional dotada de
instrumentos capazes de garantir coerência e integridade ao ordenamento; de outro,
evidencia que, se não for acompanhada de rigor argumentativo e autocontenção, pode
comprometer o equilíbrio entre jurisdição e legislação.
O desafio contemporâneo consiste em assegurar que o fortalecimento da função
interpretativa do STF não se converta em exercício de poder normativo ilimitado, mas
permaneça orientado pela racionalidade constitucional e pelos princípios democráticos.
O processo de abstrativização do controle difuso não deve ser compreendido como
ruptura, senão como uma evolução hermenêutica e institucional do sistema brasileiro de
controle de constitucionalidade. Ele revela uma tendência de convergência funcional
entre os modelos, destinada a conferir unidade e estabilidade ao direito constitucional
aplicado.
A efetividade dessa transformação dependerá, em última análise, da capacidade
do Supremo Tribunal Federal de exercer seu papel de guardião da Constituição com
prudência, coerência e transparência decisória, garantindo que a força vinculante de seus
precedentes se mantenha como instrumento de estabilidade, e não de autorreferência
institucional.
123
Conclusão
O desenvolvimento da presente pesquisa teve como pontapé inicial o exame
histórico acerca do desenvolvimento do sistema de controle de constitucionalidade no
ordenamento jurídico brasileiro no lapso temporal de 1891 a 1988, ressaltando a natureza
híbrida desse sistema, forjado a partir da combinação dos modelos difuso/incidental de
origem norte-americana e concentrado/abstrato de matriz europeia. A promulgação da
Constituição Federal de 1988 consolidou o arranjo do controle de constitucionalidade,
atribuindo ao Supremo Tribunal Federal a função precípua de guardião da Constituição.
No segundo capítulo, destacou-se a centralidade dos princípios constitucionais,
com ênfase na segurança jurídica e seus desdobramentos, a fim de demonstrar a
necessidade de estabilidade e coesão das decisões judiciais, que impõem ao Judiciário
não apenas a solução dos litígios, mas a produção de respostas uniformes, estáveis e
previsíveis. Tais princípios constituem o pano de fundo normativo que legitima a adoção
de mecanismos de padronização decisória, justificando a objetivação de decisões em sede
de recurso extraordinário.
O terceiro capítulo analisou a abstrativização do controle difuso, evidenciando os
debates doutrinários favoráveis e contrários. De um lado, autores como Gilmar Mendes e
Fredie Didier Júnior sustentam que a fixação de teses com eficácia vinculante pelo STF
é uma consequência natural do modelo constitucional de 1988, que exige segurança e
uniformidade na interpretação da Carta. De outro, críticos como Virgílio Afonso da Silva
apontam riscos de “confusão conceitual” e de mutação constitucional ilegítima do art. 52,
X, da Constituição, que atribui ao Senado a competência para suspender a execução de
normas declaradas inconstitucionais. A pesquisa mostrou que a prática da Corte, ao
ampliar os efeitos de suas decisões difusas sem a intermediação do Senado, configura
uma transformação constitucional de caráter substancial, que evidencia tensões relevantes
no âmbito da coerência decisória e da segurança jurídica, especialmente no que se refere
à generalização da ratio decidendi em sede de recurso extraordinário.
No quarto capítulo, foram examinados os instrumentos processuais que viabilizam
a objetivação, como a repercussão geral e a reclamação constitucional. Demonstrou-se
que tais mecanismos, embora formalmente processuais, assumem dimensão substantiva
ao permitir que o STF selecione questões de relevância social e imponha suas teses de
forma obrigatória a todo o Judiciário e à Administração Pública.
124
Posteriormente, no quinto capítulo, a pesquisa voltou-se ao exame prático de
julgados paradigmáticos em sede de recurso extraordinário. Em todos, verificou-se que o
Supremo Tribunal Federal ultrapassou os limites subjetivos da lide, fixando teses de
aplicação geral e, em alguns casos, modulando os efeitos de suas decisões, prática
originalmente restrita ao controle concentrado. Esses exemplos confirmam que a
abstrativização não é mera hipótese teórica, mas um fenômeno consolidado na
jurisprudência. Os casos analisados demonstram que, embora as decisões tenham origem
em lides concretas, os efeitos produzidos ultrapassam a esfera subjetiva das partes,
assumindo feição geral e normativa.
A análise crítica revela, contudo, que o movimento não se acha isento de
problemas. Do ponto de vista institucional, a atribuição de eficácia erga omnes e
vinculante em sede incidental desafia o papel constitucionalmente conferido ao Senado
Federal e reforça a concentração de poder no Supremo Tribunal Federal. Do ponto de
vista democrático, a generalização de efeitos sem previsão textual pode ser vista como
um alargamento da competência jurisdicional em detrimento do legislador. Já do ponto
de vista pragmático, a abstrativização tem contribuído para a redução de litigiosidade
repetitiva, para a uniformização do direito constitucional e para o fortalecimento da
segurança jurídica.
Conclui-se que a abstrativização do controle difuso em sede de recurso
extraordinário é uma realidade incontornável do constitucionalismo brasileiro
contemporâneo. Sua consolidação decorre de fatores institucionais, processuais e
pragmáticos, mas traz consigo riscos de hipertrofia judicial e de déficit democrático. O
desafio que se impõe, para a doutrina e para a prática jurisdicional, é estabelecer critérios
claros e limites normativos que permitam conciliar a efetividade da Constituição e a
segurança jurídica com o respeito à separação de poderes e à legitimidade democrática.
125
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4.335/AC. Reclamação. 2. Progressão de regime. Crimes hediondos. 3. Decisão
reclamada aplicou o art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90, declarado inconstitucional pelo
Plenário do STF no HC 82.959/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 1.9.2006. 4.
Superveniência da Súmula Vinculante n. 26. 5. Efeito ultra partes da declaração de
inconstitucionalidade em controle difuso. Caráter expansivo da decisão. 6. Reclamação
julgada procedente.
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Súmula nº 279. Brasília-DF: Sessão
Plenária
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13/12/1963.
Disponível
em:
<https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/seq-sumula279/false> Acesso em: 5 abr.
2025.
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). STF – ARE: 1271070 SP
0025355-84.2004.4.03.6100. EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário
com agravo. Direito Processual Civil. Prequestionamento explícito. Requisitos.
Embargos de declaração. Inovação recursal. Impossibilidade. Prequestionamento ficto
(...). Relator: DIAS TOFFOLI (Presidente), Data de Julgamento: 08/09/2020, Tribunal
Pleno,
Data
de
Publicação:
21/10/2020.
Disponível
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<https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/stf/1107668406>. Acesso em: mar. 2025.
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). ARE: 1368581 PR 004444796.2016.8.16.
SEGUNDO
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
COM
AGRAVO.
PREQUESTIONAMENTO.
NÃO
OCORRÊNCIA. INADMISSIBILIDADE DA TESE DO PREQUESTIONAMENTO
IMPLÍCITO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282/STF E 356/STF. AGRAVO
REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A jurisprudência desta Corte não
admite a tese do prequestionamento implícito, sendo certo que, caso a questão
constitucional não tenha sido apreciada pelo Tribunal a quo, é necessária e indispensável
a oposição de embargos de declaração, os quais devem trazer a discussão da matéria a ser
prequestionada, a fim de possibilitar ao Tribunal de origem à apreciação do ponto sob o
ângulo constitucional. II - Agravo regimental a que se nega provimento. Relator:
RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 13/6/2022, Segunda Turma, Data de
Publicação: 17/6/2022.
BRASIL. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ). Recomendação nº 134, de
9/9/2022. Dispõe sobre o tratamento dos precedentes no Direito brasileiro. Disponível
em: <https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/4740>
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