Fannyelaisa Alves de Oliveira Costa _ DISSERTAO_FICHA_CATALOGRFICA.pdf
Documento PDF (1.1MB)

Exibir conteúdo Baixar

                    UNIVERSIDADE FEDERAL DE ALAGOAS
FACULDADE DE DIREITO DE ALAGOAS
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO

Fannyelaisa Alves de Oliveira Costa

ATUAÇÃO DO STF EM TEMPOS DE EROSÃO CONSTITUCIONAL:
judicialização da política e enfraquecimento democrático no Brasil

Maceió
2025

UNIVERSIDADE FEDERAL DE ALAGOAS
FACULDADE DE DIREITO DE ALAGOAS
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO

Fannyelaisa Alves de Oliveira Costa

ATUAÇÃO DO STF EM TEMPOS DE EROSÃO CONSTITUCIONAL:
judicialização da política e enfraquecimento democrático no Brasil
Dissertação de mestrado apresentada ao Programa
de Pós-Graduação em Direito da Universidade
Federal de Alagoas como parte do requisito parcial
para obtenção do título de Mestra em Direito
Público.
Orientador: Adrualdo de Lima Catão

Maceió
2025

Catalogação na Fonte
Universidade Federal de
Alagoas Biblioteca Central
Divisão de Tratamento Técnico
Bibliotecário: Jone Sidney A. de Oliveira – CRB-4 – 1485
C837a

Costa, Fannyelaisa Alves de Oliveira.
Atuação do STF em tempos de erosão constitucional: judicialização da política e
enfraquecimento democrático no Brasil / Fannyelaisa Alves de Oliveira Costa. – 2025.
109 f. : il.
Orientador: Adrualdo de Lima Catão.
Dissertação (mestrado em Direito) – Universidade Federal de Alagoas. Faculdade de
Direito de Alagoas. Programa de Pós-Graduação em Direito. Maceió, 2025.
Bibliografia: f. 102-109.
1. Judicialização da Política. 2. Separação de Poderes. 3. Enfraquecimento
Democrático.. I. Título.
CDU: 342:32

FOLHA DE APROVAÇÃO
Fannyelaisa Alves de Oliveira Costa

ATUAÇÃO DO STF EM TEMPOS DE EROSÃO CONSTITUCIONAL:
judicialização da política e enfraquecimento democrático no Brasil
Dissertação de mestrado apresentada ao Programa
de Pós-Graduação em Direito da Universidade
Federal de Alagoas como parte do requisito parcial
para obtenção do título de Mestra em Direito
Público.
Orientador: Adrualdo de Lima Catão

Maceió/AL, _____ de _________ de _____.

Banca Examinadora
_____________________________________________________________
Prof. Dr.
Presidente
_____________________________________________________________
Prof. Dr.
Avaliador Interno
_____________________________________________________________
Prof. Dr.
Avaliador Externo

AGRADECIMENTOS

Agradeço a Deus pelo dom da vida, por dar sentido a todas as coisas nesse mundo. Aos
meus pais, por sua existência, ensinamentos e todos os anos que compartilhamos juntos e depois
por continuarem me ensinando e me protegendo com sua luz e energia, penso em vocês todos
os dias.
Ao Marcel, meus irmãos, sobrinhos e amigos, a vida se torna mais leve quando temos
pessoas especiais a nossa volta, que despertam o melhor de nós e nos fazem viver momentos
de felicidade. Obrigada a cada um.
Ao meu orientador, Professor Dr. Adrualdo de Lima Catão, aos professores Dr. George
Sarmento e Dr. Andreas Krell que estiveram comigo durante toda essa jornada, iluminando
minha caminhada acadêmica com paciência, sendo e indicando referências.
A professora Elaine Pimentel, que foi uma inspiração enquanto diretora, docente e
mulher, ensinando não só os caminhos de uma pesquisa acadêmica, mas nos mostrando pelo
exemplo como nos tornar profissionais melhores e principalmente, pessoas melhores.
A Liliane e Carlos, como representantes dos servidores, por todo auxílio nos trâmites
burocráticos da secretaria, sempre tirando nossas dúvidas e sendo proativos quando
necessitávamos de suas intervenções, vocês também fizeram a diferença nesses dois anos de
mestrado, obrigada.
Por fim, agradeço a todos que de alguma forma contribuíram para minha formação
escolar, profissional e pessoal, cada um que passou por minha vida durante esses anos deixou
um pouco de si e teve algum impacto no que eu me tornei, cada experiência boa ou ruim, me
trouxe até aqui.
Embora o objetivo final seja me tornar mestre em direito público, eu posso dizer que a
jornada dessa busca já me tornou uma pessoa muito melhor, uma acadêmica melhor, então
finalizo essa etapa com o coração cheio de alegria e gratidão por tudo que vivenciei nesses dois
anos no Programa de Pós Graduação em Direito da Faculdade de Direito de Alagoas. Obrigada
por tudo!

RESUMO
O presente trabalho examina criticamente o protagonismo do Supremo Tribunal Federal no
contexto contemporâneo de fragilização democrática. O estudo parte da constatação de que, nas
últimas décadas, houve um expressivo deslocamento de decisões políticas dos Poderes
Legislativo e Executivo para o Poder Judiciário, fenômeno que, embora tenha se originado da
necessidade de efetivação dos direitos fundamentais, passou a suscitar tensões entre os
princípios da separação de poderes e da soberania popular. A pesquisa adota uma abordagem
teórico-descritiva e crítica, amparada em autores como Ran Hirschl, Paulo Bonavides, Luís
Roberto Barroso, Lênio Streck e Oscar Vilhena Vieira, analisando as bases históricas e
institucionais da jurisdição constitucional e sua transformação no Estado Democrático de
Direito brasileiro. Parte-se da compreensão de que a Constituição de 1988, ao conferir ao STF
o papel de guardião da Constituição, fortaleceu a Corte, mas também expandiu seu campo de
atuação para além do jurídico, aproximando-o da esfera política. A judicialização da política,
inicialmente vista como instrumento de proteção dos direitos e de justiça social, passa, neste
estudo, a ser problematizada como possível causa de desequilíbrio institucional e de erosão
democrática. O trabalho examina ainda as raízes da crise de representatividade dos Poderes
Executivo e Legislativo, responsáveis por um cenário de omissões legislativas e morosidade
deliberativa que impulsionam a transferência de poder ao Judiciário. A partir da teoria da
preservação hegemônica de Ran Hirschl, discute-se a hipótese de que essa expansão judicial
pode servir não apenas à proteção de direitos, mas também à manutenção de elites políticas e
econômicas que se beneficiam da estabilidade institucional proporcionada por um Judiciário
forte. Ao mesmo tempo, o estudo investiga os limites da interpretação constitucional e as
consequências da mutação constitucional como instrumento de adaptação da Carta Magna às
novas realidades sociais. Embora tais mecanismos permitam a atualização da Constituição sem
violar sua rigidez formal, também abrem margem para decisões ativistas que extrapolam a
vontade do constituinte originário e geram insegurança jurídica. A tensão entre ativismo e
autocontenção é, assim, analisada como elemento central na dinâmica de fortalecimento ou
enfraquecimento democrático. A pesquisa conclui que o STF desempenha papel essencial na
defesa dos direitos fundamentais e na manutenção da ordem constitucional, especialmente em
contextos de crise institucional. Quando sua atuação ultrapassa os limites da interpretação
constitucional e adentra o campo da formulação política para além do exercício da democracia
defensiva, pode comprometer a legitimidade democrática e contribuir para a erosão da
Constituição como pacto político e social. O equilíbrio entre efetividade constitucional e
respeito à separação de poderes revela-se, portanto, condição indispensável para a preservação
da democracia e para a consolidação de um constitucionalismo verdadeiramente comprometido
com os ideais de representatividade e justiça social no Brasil.
Palavras-chave: Judicialização da Política. Separação de poderes. Enfraquecimento
Democrático.

ABSTRACT
The present study critically examines the protagonism of the Brazilian Supreme Federal Court
(STF) within the contemporary context of democratic fragility. It begins with the observation
that, over recent decades, there has been a significant shift of political decision-making from
the Legislative and Executive branches to the Judiciary—a phenomenon that, while initially
driven by the need to enforce fundamental rights, has generated tensions between the principles
of separation of powers and popular sovereignty. The research adopts a theoretical-descriptive
and critical approach, drawing on authors such as Ran Hirschl, Paulo Bonavides, Luís Roberto
Barroso, Lênio Streck, and Oscar Vilhena Vieira to analyze the historical and institutional
foundations of constitutional jurisdiction and its transformation within Brazil’s democratic rule
of law. The study is grounded in the understanding that the 1988 Constitution, by granting the
STF the role of guardian of the Constitution, strengthened the Court but also expanded its scope
of action beyond the strictly legal sphere, bringing it closer to the political domain. The
judicialization of politics—initially viewed as a tool for protecting rights and promoting social
justice—is, in this research, problematized as a potential cause of institutional imbalance and
democratic erosion. The work further explores the roots of the representational crisis affecting
the Executive and Legislative branches, whose legislative omissions and deliberative inertia
have fostered the transfer of power to the Judiciary. Drawing on Ran Hirschl’s theory of
hegemonic preservation, the study discusses the hypothesis that judicial expansion may serve
not only to protect rights but also to maintain political and economic elites who benefit from
the institutional stability ensured by a strong judiciary. At the same time, the research
investigates the limits of constitutional interpretation and the consequences of constitutional
mutation as a means of adapting the Constitution to new social realities. Although such
mechanisms allow for constitutional updating without violating its formal rigidity, they also
open space for activist decisions that exceed the intent of the original constituent power and
generate legal uncertainty. The tension between judicial activism and self-restraint is thus
analyzed as a central element in the dynamics of democratic strengthening or weakening. The
study concludes that the STF plays an essential role in defending fundamental rights and
maintaining constitutional order, particularly in times of institutional crisis. However, when its
actions surpass the limits of constitutional interpretation and enter the realm of policymaking
beyond the scope of defensive democracy, they risk undermining democratic legitimacy and
contributing to the erosion of the Constitution as a political and social pact. The balance
between constitutional effectiveness and respect for the separation of powers thus emerges as a
crucial condition for preserving democracy and consolidating a form of constitutionalism
genuinely committed to the ideals of representativeness and social justice in Brazil.
Keywords: Judicialization of Politics. Separation of Powers. Democratic Weakening

SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO .......................................................................................................................... 8
2 DESLOCAMENTO DE DECISÕES POLÍTICAS DOS PODERES EXECUTIVO
E LEGISLATIVO PARA O PODER JUDICIÁRIO ............................................................... 15
2.1 Independência funcional do Poder Judiciário e o papel de efetividade à Constituição . 16
2.2 Jurisdição constitucional como mecanismo de efetivação de direitos fundamentais ..... 18
2.3 Constitucionalização dos direitos fundamentais ................................................................ 22
2.4 Judicialização: deslocamento de decisões políticas ............................................................ 24
2.5 Limites da interpretação constitucional .............................................................................. 31
3 PODERES EXECUTIVO E LEGISLATIVO: CRISE DE REPRESENTATIVIDADE .. 39
3.1 Mora inconstitucional/inconstitucionalidade por omissão ................................................ 40
3.2 Separação/Integração de poderes como pressuposto da Democracia .............................. 48
3.3 Presidencialismo de colisão e a crise de representatividade institucional no Brasil ....... 54
4 TEORIA DA PRESERVAÇÃO HEGEMÔNICA DE RAN HIRSCHL ....................... 62
4.1 Teorias convencionais sobre a judicialização da política .................................................. 64
4.2 Conceitos Estruturantes ....................................................................................................... 68
4.2.1 Ativismo Judicial ........................................................................................................... 70
4.3 Interação estratégica dos principais agentes de poder ...................................................... 75
4.4 Análise da Teoria aplicada ao cenário brasileiro ............................................................... 76
5 CONSTITUCIONALIZAÇÃO, JUDICIALIZAÇÃO E ENFRAQUECIMENTO DA
DEMOCRACIA ......................................................................................................................... 81
5.1 Breve contexto histórico de democracia .............................................................................. 81
5.2 Estado Democrático de Direito e garantia de direitos constitucionais ............................. 86
5.3 Democracia Defensiva ........................................................................................................... 89
5.4 Enfraquecimento Democrático ............................................................................................ 93
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................................. 96
REFERÊNCIAS ........................................................................................................................ 102

8

1 INTRODUÇÃO
A democracia brasileira, ao longo das últimas décadas, tem sido marcada por profundas
tensões institucionais e pela reconfiguração do papel dos Poderes da República. No centro desse
processo, o Supremo Tribunal Federal (STF) emerge como ator político de destaque, ocupando
um espaço que, historicamente, pertencia às arenas legislativas e executivas.
Essa ascensão judicial, embora possa ser compreendida como expressão da força
normativa da Constituição de 1988 e do amadurecimento do Estado Democrático de Direito,
suscita inquietações quanto aos limites da jurisdição constitucional e às fronteiras entre a
proteção da Constituição e o exercício do poder político. A presente dissertação, tem como
propósito investigar de forma crítica o deslocamento das decisões políticas para o âmbito
judicial, questionando se essa ocorrência, ao invés de fortalecer a democracia, tem contribuído
para seu paulatino enfraquecimento.
A consolidação da jurisdição constitucional no Brasil é resultado de um longo processo
histórico. Se, no início do século XX, o Poder Judiciário limitava-se à aplicação estrita da lei,
sem autonomia hermenêutica ou força política significativa, a Constituição de 1988 inaugura
um novo paradigma, ao conferir centralidade ao texto constitucional e ampliar o catálogo de
direitos fundamentais. Nesse contexto, o STF assume a função de guardião da Constituição,
papel que o autoriza a controlar a validade das leis, suprir omissões legislativas e garantir a
efetividade dos direitos fundamentais. Entretanto, o mesmo movimento que fortalece o
Judiciário também o projeta para além das suas funções clássicas, colocando-o em uma posição
de protagonismo político, com decisões que impactam diretamente o rumo das políticas
públicas, as relações entre os Poderes e a própria percepção social da democracia.
A judicialização da política, enquanto evento central desta pesquisa, representa, assim,
a transferência de questões morais, políticas e sociais para a esfera judicial. Essa dinâmica é
intensificada pela constitucionalização abrangente da vida pública e pelo sistema de controle
de constitucionalidade amplo, que permitem ao STF interferir em temas de alta repercussão
política, como políticas de saúde, direitos reprodutivos, questões ambientais e pautas de
minorias. Ainda que tais intervenções frequentemente resultem em avanços civilizatórios e na
proteção de direitos negligenciados pelos demais Poderes, também produzem efeitos colaterais:
a hipertrofia judicial, o esvaziamento das instâncias democráticas tradicionais e a relativização
do princípio majoritário.
Essa reconfiguração das fronteiras entre direito e política remete à reflexão de Ran
Hirschl, cuja teoria da preservação hegemônica fornece importante lente de análise. Segundo o

9

autor, a expansão do Poder Judiciário em diversos países não é resultado apenas da inércia
legislativa, mas também de uma estratégia das elites políticas e econômicas para proteger seus
interesses em momentos de instabilidade democrática.
Sob essa ótica, o fortalecimento das cortes constitucionais pode significar a
transferência de poder de instituições majoritárias para órgãos menos sujeitos à pressão popular
em uma espécie de proteção institucional que desloca o centro da decisão política. No entanto,
o caso brasileiro apresenta especificidades que desafiam a tese hegemônica: a judicialização
surge menos como instrumento de preservação do poder e mais como reflexo da crise de
representatividade e do déficit funcional dos Poderes Executivo e Legislativo.
A crise de representatividade institucional é um dos pilares desta investigação. O
enfraquecimento do Congresso Nacional, a fragmentação partidária e a desconfiança popular
nas instituições representativas criaram um vácuo de legitimidade que o STF, consciente ou
não, tem ocupado. O Legislativo, paralisado por coalizões instáveis e por uma lógica eleitoral
personalista, muitas vezes se omite em pautas socialmente sensíveis ou impopulares, enquanto
o Executivo, no geral, enfrenta constantes limitações de governabilidade.
Nesse cenário, o Judiciário emerge como instância capaz de oferecer respostas rápidas,
ainda que, em muitos casos, suas decisões substituam a deliberação democrática. Tal fenômeno,
ao mesmo tempo em que revela a força normativa da Constituição, evidencia o risco de um
desequilíbrio institucional que ameaça o princípio da separação de Poderes.
A jurisdição constitucional, concebida originalmente como instrumento de proteção aos
direitos fundamentais, passa, nesse contexto, a desempenhar uma função híbrida, jurídica e
política. Os mecanismos de controle de constitucionalidade, como as Ações Diretas de
Inconstitucionalidade e os Mandados de Injunção, bem como os chamados remédios
constitucionais (habeas corpus, mandado de segurança, ação popular, entre outros), são
utilizados tanto por indivíduos quanto por grupos e instituições como vias de pressão política e
transformação social.
Essa ampliação do espaço judicial é reforçada por um modelo de comunicação pública
que confere visibilidade ao STF, transformando seus julgamentos em espetáculos midiáticos e
seus ministros em figuras públicas de grande influência. A corte, que deveria exercer a função
de guardiã da Constituição, passa a ser também protagonista do debate público, com impacto
direto na percepção social da justiça e na estabilidade democrática.
Entretanto, o crescimento da judicialização não pode ser analisado sem considerar seus
limites hermenêuticos e institucionais. A interpretação constitucional, ao mesmo tempo que
garante a adaptação da Constituição à realidade social, pode tornar-se terreno fértil para

10

decisões ativistas e subjetivas. A discussão entre Carl Schmitt e Hans Kelsen sobre quem seria
o verdadeiro guardião da Constituição continua atual: enquanto Schmitt atribuía essa função ao
Executivo, pela legitimidade política, Kelsen a conferia ao Tribunal Constitucional, pela
racionalidade jurídica. O debate revela a tensão intrínseca entre legitimidade democrática e
racionalidade jurídica, tensão que, no Brasil contemporâneo, se manifesta na crescente atuação
contramajoritária do STF e na dificuldade de estabelecer limites objetivos à sua função
interpretativa.
Casos de mutação constitucional, embora necessários para a evolução do direito,
frequentemente ampliam o poder criativo da Corte, aproximando-a de um papel quase
legislativo e provocando questionamentos sobre sua legitimidade democrática. A dissertação,
portanto, estrutura-se em torno de quatro eixos principais, que veremos mais adiante, que
buscam compreender a complexa interação entre judicialização, representatividade e
democracia.
Partindo desse ponto, surge a questão da Erosão Constitucional. O termo erosão foi
popularizado por diversos estudiosos e analistas políticos, mas um dos principais nomes
associados a essa expressão é o cientista político Thomas Carothers1, diretor do Programa de
Democracia, Direitos Humanos e Governança da Fundação Carnegie. Ele usou o termo para
descrever o enfraquecimento progressivo das instituições democráticas e do Estado de Direito,
algo que pode ocorrer de forma gradual em países que, teoricamente, ainda mantêm sistemas
democráticos.
Embora Carothers tenha contribuído significativamente para a popularização desse
conceito, o fenômeno da erosão democrática tem sido discutido por vários estudiosos ao longo
do tempo, sendo frequentemente relacionado à ideia de que as democracias podem ser
prejudicadas por forças políticas internas, que minam a confiança pública, enfraquecem
instituições ou alteram a constituição de maneira autoritária.
Ou seja, diferentemente de colapsos democráticos abruptos, a erosão caracteriza-se
como um processo gradual, incremental e cumulativo, muitas vezes conduzido por líderes
eleitos e legitimado sob a aparência de legalidade. Esse fenômeno opera pela fragilização de
freios e contrapesos, centralização do poder no Executivo, supressão da oposição política e
restrição de liberdades civis, de modo que medidas isoladas parecem compatíveis com a ordem
constitucional, mas, em conjunto, corroem qualitativamente as bases do regime democrático.
Democracias ao redor do mundo tem enfrentado desafios como a ascensão de líderes
1

CAROTHERS, Thomas. The end of the transition paradigm. Journal of Democracy, v. 13, n. 1, p. 5–21, 2002.
Disponível em: https://muse.jhu.edu/article/16830. Acesso em: 14 out. 2025.

11

populistas, o enfraquecimento do sistema de freios e contrapesos e aumento da polarização
política, indicadores internacionais, como o V-Dem, a Freedom House e o The Economist
registram um movimento de autocratização e declínio da qualidade democrática nos últimos
anos em vários países incluindo o Brasil. Embora a eleição de Jair Bolsonaro não seja
considerada a causa única, seu governo teria catalisado essa dinâmica, sobretudo pelo uso
abusivo de instrumentos normativos, como medidas provisórias, decretos e sigilos que reduzem
a accountability2, concentram poder e evidenciam uma prática de “legalismo autocrático”.
A crítica central é que o risco atual não se traduz em rupturas espetaculares, mas na
normalização de práticas que, ao serem reiteradas, corroem silenciosamente a democracia,
dificultando a identificação do ponto exato de sua degradação. Apesar das reações institucionais
relevantes, como as decisões do STF, iniciativas do Congresso e resistência da sociedade civil,
o caráter cumulativo da erosão mantém o sistema em uma “zona cinzenta” 3, na qual a
democracia se enfraquece sem, contudo, entrar em colapso, revelando a tensão permanente
entre resiliência institucional e degradação paulatina.
Nesse contexto, questiona-se quais mecanismos líderes autoritários tem utilizado e quais
as circunstâncias que favorecem a ascensão de governos que conseguem se manter no poder
mesmo retirando direitos. A busca por respostas e teorias acerca do que estaria levando ao
colapso da Democracia não tem fim. Se prima facie parece simples relacionar a judicialização
da política com o fortalecimento da democracia justamente por se tratar da efetivação de
direitos, o olhar mais cuidadoso revela que esse pode ser o cerne que leva pessoas em busca de
representantes conservadores.
A democracia constitui o elemento definidor do sistema político de um Estado. A
Constituição, por sua vez, transcende a função meramente estrutural e de planejamento
institucional, assumindo o papel de instrumento voltado à concretização dos ideais do
constitucionalismo, os quais impõem limites à soberania estatal, organizam o poder e
asseguram os direitos fundamentais. Esses valores possuem natureza essencialmente
democrática, ainda que a força normativa da Constituição independa desse caráter.
O Estado Democrático de Direito subordina a atuação estatal à observância das normas
constitucionais, impondo restrições à sua atuação por meio da garantia dos direitos
fundamentais, frequentemente violados pelo próprio Estado. Nesse contexto, questionar a
constitucionalidade de dispositivos legais que afrontem princípios constitucionais representa a

Sem tradução perfeita para o português, tem o sentido de: responsabilização e à obrigação de prestar contas dos
governantes e instituições públicas em relação às suas ações, decisões e ao uso dos recursos públicos.
3
DAHL, Robert A. Polyarchy: Participation and Opposition. New Haven: Yale University Press, 1971.
2

12

efetivação dos direitos individuais de cada cidadão.
De outro banda, a democracia representativa, que caracteriza o Estado Democrático de
Direito Brasileiro, se baseia na ideia do Poder Legislativo como titular das discussões que
envolvem temas políticos, dispondo a respeito das normas que irão compor o ordenamento
jurídico acerca dos direitos individuais e outros direitos. Via de regra, isso se dá a partir das
mudanças que vão ocorrendo na sociedade, com o surgimento de novas demandas todos os dias.
Assim, a função representativa do Poder Legislativo consiste na criação, modificação
ou revogação das leis, devendo, portanto, expressar os anseios da coletividade e abarcar todas
as camadas sociais, de modo a atualizar, no tempo, a vontade do legislador originário. Contudo,
tal ideal não se concretiza plenamente. A insuficiência legislativa e a inércia do Congresso
diante de determinadas questões revelam aspectos que merecem análise, pois contribuem para
compreender as alterações no desenho institucional e a percepção de uma possível crise
democrática.
A partir do processo de constitucionalização dos direitos e do fortalecimento do controle
de constitucionalidade, o presente estudo propõe analisar o deslocamento de decisões políticas
do Poder Legislativo para o Poder Judiciário, sob a perspectiva da tese da preservação
hegemônica do poder. Essa abordagem busca identificar as razões que explicam a transferência
de competências decisórias entre os poderes, fenômeno observado em diversos contextos
políticos.
A incorporação de conceitos provenientes das teorias social, política e econômica
mostra-se útil para compreender o protagonismo judicial, cuja atuação não se limita à esfera
estritamente jurídica. Tal protagonismo decorre de fatores como as mudanças de regime de
governo, o processo constituinte, que amplia o campo das demandas sociais e, sobretudo, a
recorrente omissão legislativa, elemento central da discussão proposta.
Como mencionado, no que se refere ao debate sobre o suposto enfraquecimento
democrático no Brasil, partimos da revisão dos conceitos de democracia. A adoção de uma
concepção minimalista e meramente procedimental ignora a complexidade das sociedades
contemporâneas, que envolvem dimensões econômicas, políticas, morais e religiosas. As regras
de alternância de poder configuram apenas o ponto de partida de uma construção democrática
mais ampla, que deve ser interpretada em conformidade com os princípios constitucionais, sob
pena de desvirtuamento de seu sentido essencial.
Dito isto, a norma constitucional, enquanto instrumento de concretização do Estado, não
apenas estabelece os direitos fundamentais, mas também institui mecanismos de proteção e
procedimentos de alteração rigorosos. Tais elementos devem orientar a atuação dos três Poderes

13

e servir de parâmetro de validade para todo o ordenamento jurídico, assegurando a coerência e
a supremacia da Constituição no sistema democrático, a partir disso, dividimos o presente
trabalho em quatro pontos de estudo, como veremos a seguir.
O primeiro capítulo analisa o deslocamento de decisões políticas dos Poderes Executivo
e Legislativo para o Judiciário, examinando as causas e os fundamentos teóricos do fenômeno.
São

abordadas

as

ideias

de

independência

funcional,

jurisdição

constitucional,

constitucionalização dos direitos fundamentais, bem como os efeitos práticos da judicialização
no contexto brasileiro. O segundo capítulo investiga a crise de representatividade dos Poderes
Executivo e Legislativo, abordando a inconstitucionalidade por omissão e os limites entre
separação e integração de Poderes como pressupostos da democracia.
O terceiro capítulo apresenta a teoria da preservação hegemônica de Ran Hirschl,
discutindo suas implicações no contexto brasileiro e dialogando com autores como C. Neal
Tate, T. Vallinder e Oscar Vilhena Vieira. O quarto capítulo articula os conceitos de
constitucionalização, judicialização e enfraquecimento democrático, analisando a erosão
constitucional como fenômeno contemporâneo que ameaça o equilíbrio entre Poderes e a
própria soberania popular.
Ao propor uma leitura crítica da atuação do STF, esta dissertação busca compreender
se o protagonismo judicial constitui uma resposta necessária à ineficiência das instituições
democráticas ou se representa um sintoma da erosão constitucional e do enfraquecimento da
democracia. A hipótese que orienta o trabalho é que, embora a judicialização tenha
desempenhado papel relevante na concretização de direitos e na consolidação do Estado
Constitucional, sua expansão desmedida tem produzido uma deslocação da legitimidade
democrática, na medida em que decisões de caráter político passam a ser tomadas por atores
não eleitos, comprometendo o equilíbrio entre representação e deliberação.
Em um cenário global de retrocessos democráticos, em que o populismo e o
autoritarismo emergem como respostas às crises de confiança nas instituições, o estudo da
atuação do STF revela-se fundamental para compreender os limites e as possibilidades do
constitucionalismo contemporâneo. O Brasil, com sua tradição jurídica híbrida e sua
democracia ainda em consolidação, oferece um campo fértil para refletir sobre as fronteiras
invisíveis entre direito e política.
Assim, a presente pesquisa pretende contribuir para o debate acadêmico e institucional
sobre os rumos da democracia constitucional brasileira, reafirmando a necessidade de preservar
o equilíbrio entre independência judicial e legitimidade democrática, sob pena de que a própria
Constituição, antes concebida como instrumento de emancipação e justiça, se torne veículo de

14

concentração de poder e exclusão política.
Com essa construção, utilizar-se-á metodologia dedutiva com abordagem qualitativa
através de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, a fim de concluir se o deslocamento de
decisões políticas e a atuação mais expansiva do poder judiciário acentuam a crise institucional
no país, criando um cenário de erosão democrática constitucional.
No que se refere a revisão bibliográfica, utilizará especialmente a tese da preservação
hegemônica, elaborada pelo cientista político Ran Hirschl, em conjunto com as demais teorias
que fundamentam o direito constitucional e sua interpretação, além dos direitos individuais
como também sobre a organização política do Estado, perpassando pela teoria clássica da
separação de poderes, o que ao final, se não estabelecer definições, ao menos iremos entender
o complexo engendramento do deslocamento de poder no contexto da redemocratização
brasileira, bem como na construção gradativa do sistema político jurídico que vivenciamos hoje
no país.

15

2 DESLOCAMENTO DE DECISÕES POLÍTICAS DOS PODERES EXECUTIVO E
LEGISLATIVO PARA O PODER JUDICIÁRIO
Muito se fala sobre o deslocamento das decisões políticas para o Supremo Tribunal
Federal (STF) como um problema para a democracia, no sentido de interferência e controle de
um Poder sobre o outro, no caso, o Poder Judiciário, que se sobrepõe aos Poderes Executivo e
Legislativo. Mas, se hoje é possível vislumbrar esse cenário, em que o STF assume
protagonismo, o olhar rápido pela história nos faz perceber que nem sempre foi assim.
O mundo do início do século XX, encharcado pelas ideias liberais e positivistas, não
dava abertura para que a atuação do Judiciário ocorresse de forma apartada da legislação ou
com interpretações mais criativas, alie-se a isso uma Carta Constitucional sem muita efetividade
e autonomia.
Foi necessário vivenciar uma Grande Guerra para que os Estados voltassem o olhar para
o cidadão e garantissem que seus direitos fossem respeitados por meio do Judiciário, que
também passou por uma reestruturação no que diz respeito à sua atuação nesse novo Estado
Constitucional pós-guerra.4
Essa construção do Constitucionalismo pós-Segunda Guerra, no entanto, não foi
imediata. Viveu-se um período de ditaduras na segunda metade do século XX, especialmente
na América Latina, em que direitos fundamentais foram colocados de lado e o cidadão foi
subjugado a governos autoritários e a um Judiciário amarrado.
No Brasil, especificamente, a Assembleia Nacional Constituinte, composta por
deputados e senadores eleitos democraticamente em 1986, teve a participação da sociedade
civil, que já se mobilizava nos anos de repressão, e foi de fundamental importância na
construção de uma constituição cidadã. Mas não só isso, a Constituição de 1988, que definiu o
Estado Brasileiro como um Estado Democrático de Direito, também priorizou interesses
econômicos públicos e privados, criando, nas palavras de Luís Roberto Barroso5, uma
Constituição heterogênea.
Nessa conjuntura, falar em judicialização da política significa dizer que temas de cunho
moral, tipicamente sob competência do Poder Legislativo, foram sendo deslocados, por meio
dos chamados remédios constitucionais, como também do controle de constitucionalidade,
difuso e concentrado.

LEITE, Glauco Salomão. Juristocracia e Constitucionalismo Democrático. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2021,
pág. 24.
5
BARROSO, Luís Roberto. Sem Data Vênia. Rio de Janeiro: História Real, 2020.
4

16

As diferentes possibilidades de ação direta para o STF vêm se aperfeiçoando ao longo
dos anos, por meio de emendas, construindo um sistema de controle que garante os direitos
fundamentais em todas as instâncias. A participação do amicus curiae, audiências públicas e
mesmo a transmissão dos debates por meio da TV Justiça são experiências que fortalecem a
democracia e dão voz ao povo, traduzindo a vontade do legislador originário.
Luís Roberto Barroso define judicialização como “algumas questões de larga
repercussão política ou social sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário” 6. O autor lista
algumas razões para essa nova realidade, que se inicia, justamente, com a redemocratização,
sendo a segunda causa a constitucionalização abrangente e, por fim, a terceira causa, o sistema
brasileiro de controle de constitucionalidade.
O fato de o Judiciário surgir como um terceiro Poder que se sobressai no cenário de
decisões políticas significa que os espaços tradicionais de deliberação política podem estar
estagnados, ou mesmo debilitados, e é em razão disso que se insurge com relevância maior em
relação aos outros.
2.1 Independência funcional do Poder Judiciário e o papel de efetividade à Constituição
O surgimento do Supremo Tribunal Federal no Brasil ocorre na primeira Constituição
da República, em 1890. Anteriormente, os Poderes eram exercidos pelo Poder Moderador, ou
seja, pelo próprio imperador. A mudança realizada pelo republicano Rui Barbosa incluía o
controle judicial de constitucionalidade no modelo estadunidense, com atuação de 15 ministros
indicados nos mesmos moldes atuais, mas sem previsão de aposentadoria compulsória, como
ocorre agora7.
A década de 1930 foi marcada por uma reformulação nos Poderes e na composição do
STF. O Governo Vargas retirou poderes da corte e diminuiu o número de ministros para 11;
além disso, instituiu a aposentadoria compulsória. O sistema de controle de constitucionalidade
foi alterado, passando a exigir decisão da maioria absoluta para declarar inconstitucionalidade,
com a ratificação do Senado para efeito erga omnes.
Na Constituição de 1934, surgiram os institutos da representação interventiva e do

6

BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Suffragium: Revista do
Tribunal Regional Eleitoral do Ceará, Fortaleza, v. 5, n. 8, p. 11-22, jan./dez. 2009.
7
CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Dimensões do Ativismo Judicial do STF. Rio de Janeiro: Forense,
2014.

17

mandado de segurança. O primeiro, para garantir que as Constituições estaduais estivessem nos
mesmos moldes da federal, sob pena de intervenção, e o segundo garantindo a todo cidadão a
defesa do seu direito líquido e certo, ameaçado ou violado por ato ilegal de autoridade, perante
o Poder Judiciário. O surgimento do mandado de segurança foi precursor no sentido de incutir
na mente do brasileiro a consciência de defesa dos seus direitos enquanto cidadão.
A Constituição ditatorial de 1937, por sua vez, considerada um retrocesso no que diz
respeito ao controle de constitucionalidade do País, determinava que o presidente da República
decidia se a lei considerada inconstitucional pelo STF perderia sua validade. O mandado de
segurança não incluía os atos do presidente da República, bem como de ministros, governadores
e interventores, e ainda retirou do texto a possibilidade de questionar a simetria das
Constituições estaduais.
Em 1946, é promulgada uma Constituição nos moldes da de 1934, reestabelecendo as
conquistas do Tribunal. Surge uma nova modalidade de controle, baseada no sistema europeu:
a arguição de inconstitucionalidade por meio de ação direta para o Tribunal. No entanto, até
então, as decisões do STF não vinculavam os demais tribunais e a legitimidade era restrita ao
procurador-geral da República, tendo, portanto, poucos efeitos práticos.
O Poder Judiciário, que nasce com a redemocratização do final dos anos 1980, traz as
mesmas regras de composição e aposentadoria, mas realiza relevantes alterações nos modelos
de controle de constitucionalidade desde a forma ao conteúdo e legitimados. Surge a eficácia
vinculante das decisões em sede de Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), que
transforma o STF em farol interpretativo em relação a decisões tomadas nos diversos tribunais.
A expansão promovida pelo Poder Constituinte elevou o status do STF, fortalecendo a
instituição e trazendo à realidade o status de guardião da Constituição8.
O novo constitucionalismo, com fortalecimento do Poder Judiciário, não é
exclusividade brasileira, muitas teorias tentam explicar as motivações dos diferentes Estados a
uma judicialização da política mais intensa. Oscar Vilhena Vieira9 menciona, no texto
Supremocracia, que o protagonismo de cortes supremas envolve uma construção ligada ao
sistema de mercado. Estados com Judiciários fortes tendem a ser mais confiáveis no que diz
respeito a questões econômicas. Por outro lado, a crise legislativa também surge como possível
causa, fazendo surgir um paradoxo entre causa e efeito.

8

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal,
1988. art. 102.
9
VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. Revista Direito GV. São Paulo, 2008.

18

O cientista político Ran Hirschl10 traz uma análise contundente a respeito da expansão
do Poder Judiciário em quatro países, cujo cerne gira em torno de uma preservação hegemônica
de poder. A análise proposta pelo autor como causa da constitucionalização e consequente
expansão do Judiciário tem início com as lutas sociais, políticas e econômicas que se
desenvolvem dentro de um país.
Para Hirschl, é importante observar não só os acontecimentos, como também fatos que
não ocorreram durante o processo ou motivações dos atores para não realizar determinadas
condutas, observando o direcionamento das decisões no sentido de privilégios a determinados
grupos. Por fim, a análise deve voltar os olhos para a questão do orçamento público,
considerando que o Poder Judiciário não possui controle nessa área, limitando a flexibilidade
dos gestores.
Nesse cenário, o fortalecimento do Judiciário se desenvolve num interesse geral dos
detentores do poder, de maneira que possam, unidos, preservar sua hegemonia dentro do
sistema político, econômico e social. Ocorre que essa realidade não condiz com o Estado
brasileiro. Aqui, a judicialização surge como um aparato de justiça social, já que a realidade do
Brasil é de atraso no que se refere a políticas sociais, restando apenas o Judiciário para diminuir
as desigualdades existentes no País.
Encontrar as razões do deslocamento de decisões políticas do Poder Legislativo para o
Poder Judiciário é o primeiro passo para entender se esse cenário configura uma crise entre as
instituições democráticas do Brasil.
2.2 Jurisdição constitucional como mecanismo de efetivação dos direitos fundamentais
Nesse novo paradigma, pensar em jurisdição constitucional é pensar que o Poder
Constituinte escolheu dar ao Poder Judiciário a aptidão para fazer valer seus preceitos. O STF,
por sua vez que passou a ser conhecido como guardião da Constituição, atua tanto na garantia
de direitos individuais, de forma mais concreta, como na observação da constitucionalidade de
todo o ordenamento jurídico.
Apesar disso, a legitimidade da jurisdição constitucional é questionada e seus efeitos
são cercados de polêmicas. Isso ocorre porque, à medida que se instauram direitos, também se
limitam poderes. Esse constitucionalismo, que facilitou a expansão do Judiciário, segundo C.

10

HIRSCHL, Ran. Rumo à Juristocracia. Curitiba: E.D.A., 2020.

19

Neal Tate11, surge dos seguintes aspectos: ruptura da ideia de democracia como vontade da
maioria; a própria separação de Poderes; não implementação de políticas públicas; inclusão de
direitos de determinados grupos; controle de constitucionalidade; inefetividade das instituições
majoritárias e delegação de poderes12.
Mas seu contexto histórico remonta à Constituição Americana elaborada em 1787, que,
mesmo sem tratar especificamente do controle de constitucionalidade, trouxe diretrizes do
instituto. Em Os artigos federalistas, textos publicados em jornais para explicar e popularizar
os artigos da Constituição Americana, já havia sinais do que viria ser o judicial review. Vejamos
o artigo 78: “Uma constituição é de fato uma lei fundamental e assim deve ser considerada
pelos juízes. A eles pertence, portanto, a função de determinar seu significado assim como de
qualquer outra lei proveniente do Poder Legislativo”13.
A ideia de supremacia da Constituição permeia os artigos federalistas e vai criando, no
imaginário da época, a importância de um texto de lei que existe para reger todos os outros,
bem como a atividade interpretativa das cortes. Com o julgamento do emblemático caso
Marbury x Madison, que aconteceu em 1803, isso se consolidou.
A fundamentação utilizada por John Marshall, presidente da Suprema Corte dos Estados
Unidos, para determinar a supremacia da Constituição em relação às demais leis, diz respeito,
primeiro, à própria tradição estadunidense, que, em época colonial, possuía um órgão cuja
função era fiscalizar a legislação e a Administração Pública, a fim de conferir legitimidade a
partir da Constituição inglesa.
O segundo fundamento seria a doutrina do inglês Edward Coke, que, antes da Revolução
Gloriosa, já defendia a supremacia do common law em detrimento dos impérios da monarquia14.
Além disso, os membros da Convenção, como Hamilton e Madison, autores dos artigos
federalistas, já deixavam claro, a partir do teor de seus textos, que esse era o caminho a ser
seguido no que diz respeito à aplicação das leis por parte da Corte Suprema.
A partir daí, o processo foi lento: passaram-se mais de 70 anos até que a Corte
Americana viesse a declarar a inconstitucionalidade de outras leis. Mas a visão de que a
Constituição é como um farol interpretativo, capaz de construir sentidos e estabelecer
princípios, foi fundamental para que, mais à frente, surgisse o controle de constitucionalidade

11

TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjorn. The Global Expasion of Judicial Power. Nova Iorque University
Press:1995.
12
STRECK, Lênio. Jurisdição Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2022. p. 02.
13
HAMILTON, Alexander; JAY, John; MADISON, James. Os artigos federalistas. São Paulo: Faro Editorial,
2021.
14
STRECK, Lênio. Jurisdição Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2022. p. 42.

20

como conhecemos hoje.
Trazendo para a realidade brasileira, o primeiro impacto revela-se no atraso que tanto a
sociedade quanto os institutos jurídicos evidenciam no que diz respeito à própria
constitucionalidade aqui vivenciada. A redemocratização do País no final do século XX foi o
grande marco para se entender a supremacia de uma Carta Constitucional, especialmente com
o extenso rol de direitos fundamentais que inaugurou uma nova era de efetividade. Em seu
artigo 5º, parágrafo primeiro, o texto determina: “As normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais têm aplicação imediata”15.
A importância de o constituinte ter pensado em formas para que esses direitos fossem
efetivados foi resultado da conjuntura política vivenciada nos anos de repressão, em que não
havia direitos e a própria existência do indivíduo foi negligenciada. A manutenção de dois
sistemas de controle de constitucionalidade também constitui uma peculiaridade brasileira que
contribuiu para que as coisas começassem a funcionar no País.
Os direitos fundamentais elencados no artigo 5º da Constituição de 1988 apresentam,
no próprio texto, a diretriz de aplicação imediata. Trazer isso ao cabo da lista foi uma
preocupação do Constituinte, em razão de dificuldades de efetividade anteriores. Esses direitos
em especial, de primeira dimensão, dizem respeito ao que é mais inerente ao ser humano:
direitos como liberdade individual, de crença, consciência, locomoção e expressão, hoje vistos
como básicos, mas que, em algum momento da história deste País, não podiam ser exercidos
por todas as pessoas.
Para os demais direitos que necessitassem de alguma regulamentação para serem
exercidos, havia a possibilidade de ações judiciais a fim de prover a ausência da
regulamentação. Dessa forma, seu direito seria garantido por meio do Poder Judiciário. José
Afonso da Silva16 trouxe uma classificação a respeito da eficácia das normas constitucionais
que se tornou clássica nos tribunais. As normas constitucionais podem ser de eficácia plena:
são as autoaplicáveis, aquelas que não necessitam de nenhuma outra providência e estão prontas
para serem utilizadas.
As normas de eficácia contida, embora possam produzir efeitos, possuem uma
abrangência reduzida, sendo necessária a edição de uma lei infraconstitucional, por exemplo,
para que seus efeitos sejam completos. Há, ainda, algumas normas de caráter limitado, que
exigem a existência de uma norma regulamentadora para que possam surtir seus efeitos.

15

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal,
1988. art. 5º, §1º.
16
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Malheiros, 2003.

21

Nesse contexto, muitas vezes, tais normas regulamentadoras não são criadas e vários
direitos acabam se tornando inexequíveis. Essa omissão legislativa pode ser reparada de
algumas formas, seja com ação judicial de um caso individual concreto, seja por meio do
controle de constitucionalidade. Sobre isso, o poder constituinte optou por um sistema misto,
que traz a possibilidade de qualquer pessoa suscitar questões perante qualquer Órgão
Jurisdicional do País, como também a possibilidade de que um rol taxativo de legitimados
ingresse diretamente perante o STF.
Os primeiros institutos brasileiros de proteção aos direitos fundamentais foram o habeas
corpus e o mandado de segurança, a fim de coibir arbítrios da Administração Pública. Na
Constituição atual, houve a introdução do habeas data para garantia do direito de informação.
Essas três ações possuem a característica comum de ter, no outro polo da demanda, a presença
do Estado, a partir de ações ilegais ou de abuso de poder, que viola ou não reconhece direitos
individuais de primeira dimensão.
Quando o assunto é relativo aos direitos difusos e coletivos, tais como sociais,
econômicos e culturais, que exigem uma prestação positiva do Estado e, por consequência, a
edição de normas infraconstitucionais que garantam a eficácia plena dos direitos, o constituinte
trouxe a possibilidade de diferentes ações. O mandado de injunção, por exemplo, tem por
objetivo garantir o exercício de direitos constitucionais que restaram inviabilizados em razão
da ausência de leis.
A ação popular, por sua vez, que também é relativa a direitos difusos, expressa-se de
maneira coletiva, haja vista a indivisibilidade do objeto. Ocorre, porém, que, na ação popular,
o objetivo é anular um ato específico da Administração Pública e, em razão disso, os efeitos
têm alcance reduzido. A ação civil pública, no mesmo sentido da ação popular, também visa
evitar o deterioramento de direitos de segunda dimensão, mas aqui, o ingresso se dá por meio
do Ministério Público, de entes federativos, autarquias, empresas públicas, fundações,
sociedades de economia mista ou associações.
Os remédios constitucionais consistem em meios hábeis de proteção aos direitos
constitucionais, por meio da judicialização da política, em que o Poder Constituinte deu
autonomia ao Poder Judiciário para decidir sobre direitos individuais e constitucionalidade de
leis. Em razão dessa necessidade de proteção aos direitos constitucionais, os remédios e o
próprio controle de constitucionalidade ensejam cuidado, a fim de que lhe sejam asseguradas
sua supremacia e aplicação17.
17

DANTAS, Juliana de Oliveira Jota. Controle de constitucionalidade e cláusulas pétreas implícitas. São Paulo:
Verbatim, 2015.

22

Luiz Werneck Vianna18 traz referências quanto ao número de ações diretas de
inconstitucionalidade durante o governo do ex-presidente Fernando Henrique Cardoso, que
serviram como instrumentos de proteção aos direitos de minorias que não obtiveram sucesso
no Congresso e, por isso, buscaram a tutela do Estado por meio do Poder Judiciário para fazer
valer direitos constitucionalmente previstos.
Em sua pesquisa, Vianna observou também que, além das ações que versavam sobre
direitos fundamentais, havia um número considerável de ações referentes à própria
Administração Pública, ou seja, ações propostas pelo Governo e pelos partidos políticos, do
que se entende que a defesa da Constituição se dá de maneira conjunta, como uma integração
entre os Poderes, e não como uma interferência.
2.3 Constitucionalização dos direitos fundamentais
A evolução dos direitos fundamentais foi sendo percebida de acordo com a própria
transformação do Estado, enquanto perfil mais liberal e individualista, os direitos não estavam
inseridos de forma ampla nos textos constitucionais. À medida que o Estado foi assumindo um
papel de bem-estar social, os direitos fundamentais passaram a inserir às novas Constituições
construídas após o novo modelo de Estado.
A origem de tais direitos surge com a necessidade de limitar o Poder de Polícia exercido
pelo Estado, que, muitas vezes, confundia-se com o próprio Estado Absolutista, justificando
excessos a partir do interesse público. Viu-se, então, a necessidade de estabelecer parâmetros
para que a Administração não ultrapasse certos limites.
Esse Estado Liberal de Direito promoveu, então, uma ordem jurídica que definiu os
direitos do cidadão e, ao mesmo tempo, limitou o poder político do Estado, juntamente com um
controle judicial capaz de garantir os direitos. Nessa fase, restou reconhecida e positivada uma
extensa lista de direitos individuais que passaram a ser protegidos pelo controle de
constitucionalidade das leis. Também foi contemplada a separação de Poderes, com a divisão
das três funções essenciais do Estado, de modo que cada uma poderia conter os excessos da
outra.
Com a não intervenção estatal nas relações particulares, observa-se um desequilíbrio na
sociedade, em que os mais poderosos economicamente sobrepujam os indivíduos
hipossuficientes. Essa realidade traz à tona a necessidade de uma intervenção estatal que
18

VIANNA, Luiz Werneck. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan,
1999.

23

priorize aqueles economicamente mais vulneráveis. Daí, surge a ideia do Estado Social de
Direito, que, além de novos direitos, traz consigo o encargo de concretizar os direitos
individuais e os novos direitos sociais e coletivos.
A partir desses dois modelos, no final do século passado, pós-guerras e pós-ditaduras,
observa-se uma inclinação no sentido de combinar o melhor de cada um, numa construção que
considerasse as ideias liberais e sociais. Por isso, a Constituição Brasileira de 1988 utilizou a
expressão Estado Democrático de Direito.
Os direitos fundamentais, por sua vez, também foram evoluindo ao longo da história,
originados no chamado direito natural, direitos do homem ou direitos humanos, aqueles direitos
inerentes à natureza do homem estabelecidos desde a Declaração de Direitos do Homem e do
Cidadão à época da Revolução Francesa, que passaram a ser chamados de Direitos
Fundamentais quando foram, finalmente, positivados em Cartas Constitucionais.
Com esse status de direitos constitucionalmente positivados, torna-se possível
reivindicá-los diante do Judiciário. A efetivação plena, de fato, ocorreu de forma lenta e
gradativa; na verdade, é um processo que não tem fim, porque os direitos fundamentais
continuam evoluindo até os dias de hoje e, como a história comprova, o ordenamento jurídico
está sempre um passo atrás em relação às mudanças que ocorrem na sociedade.
Dessa forma, a doutrina pôde categorizar os direitos conforme iam sendo determinados
e estabelecidos. Como se sabe, convencionou-se chamar de Dimensões dos Direitos
Fundamentais. A saber, direitos de primeira dimensão compreendem aqueles direitos
individuais, que marcam a transição do Estado Absolutista para o Estado Liberal e, com o
encolhimento do Estado, passam a priorizar liberdades públicas e direitos políticos.
Na sequência, os direitos de segunda dimensão expressam os direitos sociais, originados
na Revolução Industrial, em consequência da exploração da mão de obra com condições
precárias de trabalho. Tais direitos encontraram mais dificuldades de efetivação que os
primeiros, em razão de se necessitar de uma prestação positiva por parte do Estado, o que,
muitas vezes, torna-se por demais oneroso, inviabilizando prestações mais abrangentes.
Os direitos fundamentais de terceira dimensão dizem respeito aos direitos difusos, como
desenvolvimento científico e tecnológico, proteção ao meio ambiente e ao consumidor. Tais
direitos, de caráter transindividual, expressam a preocupação com o ser humano no sentido mais
amplo e encerram a tríade de liberdade, igualdade e fraternidade defendida na Revolução
Francesa.
A evolução exigiu o ajuste de novas dimensões, surgindo os direitos fundamentais de
quarta dimensão para abarcar aqueles direitos decorrentes dos avanços científicos da sociedade

24

contemporânea. A partir da manipulação genética e de suas consequências para o ordenamento
jurídico, o jurista alemão Norberto Bobbio19 pensou uma quarta dimensão para incluir não só
os avanços no campo da biologia, como também a globalização política que se revela por meio
da democracia, da informação e do pluralismo.
Por fim, temos, ainda, uma quinta classificação, trazida pelo doutrinador brasileiro
Paulo Bonavides20, em que transfere o direito fundamental à paz, inserido na terceira dimensão,
para uma quinta dimensão, por entendê-lo como um supremo direito da humanidade, sendo
necessário deixá-lo apartado dos outros direitos difusos, em razão da sua maior importância21.
Tais direitos são passíveis de interpretações diversas que, muitas vezes, entram em
colisão. Quando isso acontece, a atividade do juiz passa por um sopesamento em que se
identificará qual princípio se adequa melhor a determinado caso ou em que medida ele pode ou
deve ser aplicado para julgar a causa22. Em ações com temáticas políticas, isso pode vir a se
tornar um problema, porque tais controvérsias acabam inovando no ordenamento e
ultrapassando a aplicação da lei para a criação de leis, atividade típica de outro Poder.
A normatização dos direitos fundamentais passou a exigir uma atuação diferente do
Poder Judiciário, um perfil mais criativo, capaz de concretizar o texto constitucional. Assim,
surge como um órgão de autoridade frente às demandas da população, mas não só. Observa-se
também uma contínua busca de outros agentes de Poder, inclusive do Poder Legislativo, que
bate às portas do Judiciário para ver suas demandas partidárias atendidas, ou associações
representativas que lutam por direitos de minorias, e juntos, fortalecem a imagem do STF
enquanto tomador de decisões também políticas.
Nesse sentido, os direitos fundamentais passaram a funcionar como parâmetro para o
controle de constitucionalidade das leis e dos atos administrativos23.
2.4 Judicialização: deslocamento de decisões políticas
A expressão judicialização da política surgiu a partir dos trabalhos realizados por C.
Neil Tate e T. Vallinder24, no ano de 1995, cujo cerne da pesquisa girava em torno da expansão
19

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2006.
21
SARLET, Ingo Wolfgang. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva Jur, 2022.
22
SILVA, Virgílio Afonso. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista Latino
Americana de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte, n. 1, p. 607-630, jan.-jun. 2003.
23
KOZICKI, Katya; BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Judicialização da política e controle judicial de
políticas públicas. Revista Direito GV, São Paulo, v. 8, n. 1, p. 59-86, jan.-jun. 2012.
24
TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjorn. The Global Expasion of Judicial Power. Nova Iorque University Press,
1995.
20

25

do Poder Judiciário em alguns países. Com sua popularização, o termo acabou tomando
caminhos diversos, às vezes contraditórios, que deixam sua conceituação instável.
Para esses autores, o termo indica os efeitos da expansão da atuação do Poder Judiciário
na tomada de decisões nas democracias contemporâneas25 e subdividem os contextos em que
os métodos de decisões judiciais são utilizados. O primeiro contexto refere-se ao alargamento
de competências por meio da revisão judicial dos atos dos outros Poderes, com base na
constitucionalização dos direitos fundamentais e no sistema de freios e contrapesos. A segunda
circunstância refere-se à questão procedimental administrativa da atuação dos Poderes
Executivo e Legislativo.
Ran Hirschl conceitua como “o recurso cada vez maior a tribunais e a meios judiciais
para o enfrentamento de importantes dilemas morais, questões de política pública e
controvérsias políticas”26, ou seja, discussões polêmicas têm chegado ao Judiciário, que passa
a ter mais poder de decisão à medida que as interpretações se tornam mais criativas.
De maneira superficial, o termo é utilizado para se referir à exigência legal de que um
determinado tema seja analisado pelo Poder Judiciário. Em um contexto mais normativo,
entende-se por judicialização o ato de levar uma causa ao Tribunal, o que indicaria uma
preferência do autor por essa via. Também se relaciona a decisões específicas de tribunais, cujo
conteúdo o analista pode interpretar como político27.
Outros pesquisadores brasileiros, em livro organizado por Luiz Werneck Viana28,
constroem conceitos que se complementam, desde a relação entre direito e política utilizada por
agentes sociais e judiciais na promoção de cidadania à politização do Judiciário no
enfrentamento de práticas conservadoras por parte dos outros Poderes, bem como à
procedimentalização do direito e dos instrumentos judiciais a fim de possibilitar o acesso do
cidadão nas tomadas de decisão29.
Existem alguns pressupostos que possibilitam a existência da judicialização. Como dito
antes, Luís Roberto Barroso, em seu artigo Judicialização, ativismo judicial e legitimidade

25

TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjorn. The Global Expasion of Judicial Power. Nova Iorque University Press,
1995.
26
HIRSCHL, Ran. O novo constitucionalismo e a judicialização da política pura no mundo. Revista de Direito
Administrativo, [S. l.], v. 251, p. 139-178, 2009.
27
MACIEL, Débora Alves; KOERNER, Andrei. Sentidos da judicialização da política: duas análises. Lua Nova,
[S. l.], n. 57, p. 113-134, 2002.
28
VIANNA, Luís Werneck et allii. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio de Janeiro:
Editora Revan, 1999.
29
MACIEL, Débora Alves; KOERNER, Andrei. Sentidos da judicialização da política: duas análises. Lua Nova,
[S. l.], n. 57, p. 113-134, 2002.

26

democrática30, menciona a redemocratização, a constitucionalização abrangente e o sistema
brasileiro de controle de constitucionalidade como causas da judicialização. No trabalho
realizado por C. Neal Tate31, de 1995, portanto anterior, já haviam sido apresentadas algumas
razões para a ocorrência da Judicialização32.
A primeira condição seria a existência da democracia, para que em determinado Estado
pudesse ocorrer a judicialização, embora essa condição apenas não seja suficiente. O autor
considera que regimes autoritários, por sua essência, não seriam cenário favorável para a
ocorrência da judicialização, em razão da não independência do Poder Judiciário, já que, nesses
casos, o Poder Executivo mantém total controle sobre as instituições e decisões do País.
Outra condição essencial para a ocorrência da judicialização seria a separação de
Poderes. A independência do Poder Judiciário em relação aos Poderes Executivo e Legislativo,
com autonomia para realizar a atividade interpretativa e o controle de constitucionalidade, nos
moldes de Montesquieu, é imprescindível. O autor analisa que a prerrogativa de controlar,
moldando ou ampliando a atividade dos outros Poderes, ou mesmo retirando do ordenamento
leis contrárias à Constituição, por meio do controle de constitucionalidade, é para a preservação
da Constituição, que, como lei suprema, limita o poder de decisão dos poderes temporários.
Para a judicialização da política, é necessária a existência de uma Carta de Direitos, ou
seja, a Constituição não é apenas um texto com direitos e procedimentos para a estruturação do
Estado, mas um conjunto de normas que incluem minorias e estabelecem direitos difusos e
coletivos garantidos pelo Estado Democrático por meio de leis ou do próprio Judiciário.
O novo constitucionalismo propiciou o aumento da demanda de ações no Judiciário,
além disso, deu margem a interpretações mais abrangentes, modificando a atuação, que se
tornou mais humanizada e menos mecânica. Em razão disso, a complexidade da atividade do
Poder Judiciário ao utilizar técnicas hermenêuticas capazes de construir novos sentidos tem
fomentado seu protagonismo.
Tate observa ainda, que a judicialização também pode ser causada pela utilização dos
tribunais por grupos de interesse, ou seja, quando minorias não são alcançadas pelas normas e
políticas públicas ou ainda, se sentem ameaçadas pela política conservadora, valem-se do
Judiciário para garantir seus direitos fundamentais, por meio de ações diretas com o extenso

30

BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Suffragium: Revista do
Tribunal Regional Eleitoral do Ceará, Fortaleza, v. 5, n. 8, p. 11-22, jan./dez. 2009.
31
TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjorn. The Global Expasion of Judicial Power. Nova Iorque University
Press:1995.
32
BARRETO, Álvaro Augusto de Borba; GRAEFF, Caroline Bianca. Judicialização da política: arqueologia de
um conceito. Revista eletrônica Direito e Política. [S. l.], v. 11, n. 2, p. 562-600, 2016. p. 566.

27

grupo de legitimados ou do controle difuso individual.
Nesse mesmo sentido, conta-se também com a utilização dos tribunais pelos partidos de
oposição ao Governo, que se utilizam das ações judiciais para criar obstáculos e impedir
políticas públicas. No que se refere às instituições majoritárias, trata-se de uma das razões mais
contundentes para a judicialização da política. Além das tentativas de impedir ações do
Governo, ainda se conta com a inefetividade de suas atuações, seja pela própria crise
institucional, seja em razão de coalizões ineficientes.
A questão da inefetividade dos Poderes Executivo e Legislativo é tratada por Tate como
razões que propiciam a judicialização, desde o ingresso das mais diversas demandas no
Judiciário à atuação majoritária amarrada, bem como a crise institucional generalizada que
transforma o Judiciário na única via confiável, em razão de sua expertise e imparcialidade,
circunstâncias que facilitam a expansão do Judiciário e o deslocamento das decisões políticas.
A teoria elaborada pelo cientista político Ran Hirschl incorre nesse mesmo sentido, de
que a transferência voluntária de poder político para o Poder Judiciário pode ser vista como
benéfica pelos agentes políticos de duas maneias: a primeira diz respeito à redução dos riscos
atrelados a tomadas de decisões, evitando assumir responsabilidades que reduzam sua
popularidade. Temas polêmicos como aborto, por exemplo, em que a discussão não ensejará,
necessariamente, um lado vencedor, são evitadas pelos agentes políticos, para não se
comprometerem com seu eleitorado33.
Em segundo lugar, agentes políticos transferem seu poder para o Judiciário na tentativa
de tomar emprestada a reputação ilibada da corte, além de acreditar que isso também os
fortalece frente a opositores políticos, tendo em vista que a limitação será para ambos os lados.
No Brasil, especificamente, a discussão paira sobre os fundamentos éticos e jurídiconormativos do constitucionalismo democrático. Se, antes de 1988, as instituições estavam
voltadas ao individualismo com direitos civis e políticos, no final do século, vive-se um estágio
de valorização dos direitos fundamentais com base na dignidade da pessoa humana e na
solidariedade social, reprogramando a atuação do Estado frente as necessidades da sociedade 34.
Tais mudanças foram acompanhadas por juristas que entenderam o novo paradigma
como realização da justiça social. O distanciamento da pura subsunção, principal característica
dos tribunais, foi acontecendo gradativamente nesse novo modelo de Estado. Os direitos
fundamentais foram assumindo o caráter inerente de princípios, e não apenas normas

33

HIRSCHL, Ran. Rumo à Juristocracia. Curitiba: E.D.A., 2020. p. 89.
MACIEL, Débora Alves; KOERNER, Andrei. Sentidos da judicialização da política: duas análises. Lua Nova,
[S. l.], n. 57, p. 113-134, 2002.
34

28

dependentes da atuação legislativa para serem efetivados. Nesse cenário, a atividade
interpretativa dos juízes evolui, constituindo um processo hermenêutico profundo, capaz de
diversos significados, ou seja, a judicialização é resultado da transformação constitucional
vivenciada a partir do contexto político.
O posicionamento de Hans Kelsen35 sobre o tema é no sentido oposto. Embora o
doutrinador reconheça a importância das cortes, salienta que elas devem fundamentar suas
decisões nas regras, evitando a utilização dos princípios que carregam um subjetivismo cuja
interpretação acabaria deslocando decisões políticas do Poder Legislativo para sua arena de
julgamentos.
De todo modo, faz-se necessário esclarecer que a atuação expansiva do Judiciário não
é consequência direta da omissão legislativa. Essa interpretação mais criativa está relacionada
a elementos institucionais, políticos ou culturais36. Some-se a isso que, apesar da ocorrência da
transferência de poder de decisão para o Poder Judiciário, nem sempre isso significa que os
juízes irão ter decisões ativistas.
É importante ter em mente que a expansão da atividade do Judiciário não carrega viés
ideológico, é possível decisões ativistas tanto progressistas quanto conservadoras. Isso irá
depender da composição da corte ou do momento político vivenciado, portanto, o ativismo não
deve ser associado ao conteúdo material da decisão.
Além disso, a associação do ativismo com abuso de poder, excesso ou arbítrio dos juízes
também está incorreta à medida que a Constituição autoriza e até determina comportamento
mais ativista por parte das cortes, ou seja, a autocontenção nem sempre é a solução mais
adequada. Há casos em que a atuação expansiva dos tribunais é imprescindível para a garantia
de direitos fundamentais.
Para Glauco Salomão Leite, a questão do ativismo judicial não deve ser reduzida a um
problema metodológico, acerca dos limites interpretativos, trata-se de um instituto que envolve
a dinâmica entre os Poderes e interfere diretamente em situações e contextos concretos, não
apenas no controle de constitucionalidade das leis37.
A ideia da Constituição dirigente insere no contexto que o legislador passa a ter deveres
positivos para a efetivação dos direitos, por isso que o estabelecimento antecipado de
35

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
LEITE, Glauco Salomão. Inércia legislativa e ativismo judicial: a dinâmica da separação dos Poderes na ordem
constitucional brasileira. Direito, Estado e Sociedade, Revista Direito, Estado e Sociedade, João Pessoa, n. 45, p.
10-31, jul.-dez. 2014. p. 12.
37
LEITE, Glauco Salomão. Inércia legislativa e ativismo judicial: a dinâmica da separação dos Poderes na ordem
constitucional brasileira. Direito, Estado e Sociedade, Revista Direito, Estado e Sociedade, João Pessoa, n. 45, p.
10-31, jul.-dez. 2014. p. 16.
36

29

planejamentos pode tolher sua liberdade. Para Canotilho:
identificar democracia como liberdade incondicional do legislador é abrir o caminho
para redução das leis a simples produtos da organização do domínio [...], a
especificação da tarefa normativo-constitucional possibilita melhor o conhecimento
da dignidade material da constituição do que um “não dito”.38

A ideia de guardião da Constituição surge com uma dupla tarefa, além da garantia dos
direitos constitucionalmente previstos, atuando como fiscal dos atos dos outros Poderes, a fim
de evitar a inconstitucionalidade de leis dentro do ordenamento jurídico. A jurisdição
constitucional do STF também inclui as omissões.
Ao longo do tempo, o STF construiu uma jurisprudência que vem evoluindo a cada dia.
Nos primeiros anos pós-Constituição de 1988, o perfil da corte era contido, sem interpretações
que apontassem para uma atividade típica de legislar e sem expandir seus poderes normativos.
As decisões nas ações de inconstitucionalidade por omissão, e mesmo nos mandados de
injunção, limitavam a cientificar o Poder Legislativo acerca da necessidade de lei para
regulamentar algum direito.
Embora o constituinte tenha inovado com a previsão do mandado de injunção, a fim de
garantir que mesmo quando o legislador não cumprisse sua atividade típica de criação de lei
para regulamentar algum direito, estivesse à disposição um remédio que o impelisse a isso, a
bem da verdade é que o constituinte falhou em não determinar quais seriam os efeitos da ação,
no sentido de que não há sentido em um remédio constitucional que existe apenas para avisar
ao Poder Legislativo sobre a necessidade de se criar uma lei.
Por muitos anos, foi apenas isto o que a corte fez, cientificava o Poder Legislativo sobre
determinado direito que deveria ser regulamentado, posteriormente dando prazos para sua
confecção. Porém, o próprio Tribunal demorou a ter decisões que resolvessem o problema de
fato. O que restou foram duas ações diferentes com o mesmo efeito, tanto a ação direta por
omissão quanto o mandado de injunção proferiam decisões que apenas informavam a mora ao
Poder Legislativo.
Posteriormente, em razão do não cumprimento da ordem já emanada pelo Tribunal por
parte do Poder Legislativo, a corte decidiu por determinar que os interessados utilizassem a via
ordinária para ter seu direito satisfeito. Numa tentativa de não interferência entre os Poderes, o
STF evitou a criação de lei e optou por suprir o vazio normativo utilizando legislação existente,

38

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina,
2003. p. 23.

30

mas transferindo a execução para os tribunais comuns39.
Apenas com o Mandado de Injunção nº 72140, que tratava da aposentadoria especial
para servidores públicos com deficiência, a corte não apenas declarou a omissão
inconstitucional, como também utilizou critérios de legislação geral para decidir. O caso foi um
marco para que o mandado de injunção finalmente começasse a fazer sentido, com resultados
que trariam alguma diferença para o ordenamento jurídico.
A preocupação dos ministros, no julgamento do Mandado de injunção 670, passou
acerca da efetividade do mandado de injunção, para que “um dos mais importantes instrumentos
de defesa dos direitos fundamentais concebidos pelo constituinte originário” não restasse sem
utilidade. Àquela altura, não havia mais “como justificar a inércia legislativa e a inoperância
das decisões”41. A corte evoluiu no sentido de dar uma resposta definitiva, com efeito erga
omnes.
Com essa mudança de paradigma, abriu-se a possibilidade para que os efeitos do
mandado de injunção pudessem alcançar a todos, assim como a ação de inconstitucionalidade
por omissão. Dessa forma, o entendimento era de que o tribunal estava desempenhando uma
“função normativa de caráter supletivo” e, por isso, não interferia no princípio de separação de
Poderes42.
No livro A judicialização da política e das relações sociais no Brasil, Luiz Werneck
Vianna confirma a análise de que a constitucionalização no Brasil pós-1988 é causa da
judicialização e acrescenta duas teorias. A primeira refere-se a uma aproximação do direito com
o conceito de americanismo elaborado por Antônio Gramsci, sobre a cultura e a sociedade dos
Estados Unidos, especialmente em relação à sua influência global43.
Mas, aqui, importa o sentido de conceituar judicialização também como um instituto
voltado a questões procedimentais. A partir das teorias de Habermas, Werneck e Burgos
entendem que as transformações ocorridas no mundo jurídico deram voz às necessidades
coletivas, colocando diante das pessoas a possibilidade real de ir em busca de seus direitos, seja
através de eleições ou de ações judiciais.
Com isso, a cidadania política e social seria uma consequência da transformação
propiciada pelo constitucionalismo procedimental que possibilita a participação das pessoas
nos processos de deliberação política, inclusive para a criação de normas e outras formas de
39

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Mandado de Injunção n. 283. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Mandado de Injunção nº 721. Relator: Ministro Marco Aurélio.
41
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Mandado de Injunção nº 670. Relator: Ministro Ricardo Lewandowski.
42
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Mandado de Injunção nº 670. Relator: Ministro Ricardo Lewandowski.
43
STRECK, Lênio. Jurisdição constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2022.
40

31

participação na tomada de decisões enquanto principal interessado na garantia de seus direitos.
A questão da judicialização da política, embora suscite preocupação em relação aos
limites da interpretação judiciária no Brasil, prima facie, parece ter sido a solução para a
diminuição de desigualdades, no melhor sentido de justiça social, pois tem possibilitado que
minorias políticas sem representação no Congresso busquem a efetivação de seus direitos
fundamentais por meio de ações judiciais.
Mas, antes de adentrarmos a fundo a questão da atividade legislativa e a promoção de
políticas públicas por parte do Poder Executivo, analisaremos até que ponto os limites da
atividade interpretativa dos tribunais têm sido suficientes para resguardar incólume a separação
de Poderes como pressuposto da democracia no Brasil.
2.5 Limites da interpretação constitucional
Vencidas as questões sobre a expansão do Poder Judiciário e a jurisdição constitucional
como mecanismo de efetivação dos direitos fundamentais que constituem senão a vontade do
constituinte para assegurar a garantia dos direitos, passamos a análise acerca dos limites da
interpretação constitucional, tema que causa controvérsia e, no presente trabalho, apresenta-se
como problematização hábil a responder se/como o complexo sistema jurídico-político
brasileiro acentua o enfraquecimento ou o fortalecimento da democracia.
A doutrina tem se esforçado em definir métodos de interpretação capazes de assegurar
minimamente uma previsibilidade acerca da atuação do Poder Judiciário. A dificuldade no que
se refere ao conteúdo constitucional é tratar-se de um texto com muitas camadas passíveis de
interpretação, levando a dicotomias igualmente importantes que constroem uma tarefa árdua de
aplicação aos diferentes casos em concreto.
Nesse lugar, a simples subsunção sai de cena e a ponderação é o mecanismo utilizado
para exprimir a justiça. A atividade realizada inclui um aparato multidisciplinar que leva em
consideração questões jurídicas, sociais, políticas e econômicas. Em razão dessa necessidade,
é importante a utilização de instrumentos que transmitam uma segurança científica, sob pena
da aplicação se tornar eivada de vícios.
Sobre isso, é importante trazer ao estudo a discussão entre Carl Schmitt e Hans Kelsen44,
em meados do século passado. Para o primeiro, o Poder Judiciário deve manter-se restrito à lei,
sua ação não deve ter qualquer aspecto criativo. O sistema normativo não é autônomo, necessita

44

SCHMITT, Carl. O guardião da Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

32

de um agente externo que possa manter a ordem quando se fizer necessário. Schmitt acredita
que essa autoridade deve ser legitimada pelo povo, ou seja, retira das mãos do Poder Judiciário
a ideia de guardião, e a transfere para os Poderes majoritários, no caso, o Poder Executivo.
Para o autor45, o Poder Executivo é quem tem as prerrogativas de fazer valer a
Constituição, em razão da representatividade política, da capacidade de agir com agilidade e
eficiência. Além disso, seria o Poder Executivo a pessoa responsável por manter a ordem social.
Essa ideia traz consigo inúmeras críticas, em razão do autoritarismo que pode desencadear
quando a Constituição está sob a responsabilidade de uma única pessoa.
Segundo Schmitt46, a ideia do Poder Judiciário como guardião da Constituição é
equivocada. Primeiro, porque o juiz seria um agente do Estado, com expertise técnica, e não
um agente político; segundo, porque as decisões judiciais devem manter-se limitadas às normas
existentes e, muitas vezes, é necessário inovar para adequação ao caso concreto.
O título de guardião da Constituição teria ido parar nas mãos do Poder Judiciário em
razão do desgaste dos outros Poderes. Se, no século 19, a preocupação era com o autoritarismo
do Poder Executivo, em meados do século 20, a preocupação passou a ser com o Poder
Legislativo. Em razão das incertezas a respeito do legislador, muito da legislação ordinária
passou a ser tratado constitucionalmente.
Tais medidas foram necessárias para assegurar que direitos fundamentais não ficassem
à mercê do contexto político, mas, para Schmitt, a constitucionalização dos direitos vai de
encontro ao princípio majoritário à medida que possibilita a judicialização, retirando o poder
de decisão do Parlamento e transferindo para o Judiciário.
A partir disso, tem-se a ideia da Constituição como uma decisão política fundamental,
originada do poder constituinte, ou seja, a democracia na sua forma mais genuína, em que o
povo é representado pelo poder constituinte. Em razão disso, a Constituição em si mesma não
seria a norma jurídica fundamental, porque, antes dela, já teria havido uma decisão que definiria
a ordem jurídica.
Schmitt conclui que uma decisão judicial deve ater-se à subsunção pura da lei, porque
já possui uma decisão política inserida na origem, além do Judiciário não possuir prerrogativa
para inserir a política nas decisões, como detinha o poder constituinte.
As ideias de Carl Schmitt foram alvo de muitas críticas à época de sua publicação, o
que levou Hans Kelsen a elaborar um artigo sobre o mesmo tema. A discussão entre os juristas
compõe, até hoje, importante contribuição ao estudo do constitucionalismo.
45
46

SCHMITT, Carl. O guardião da Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
SCHMITT, Carl. O guardião da Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

33

Embora popularizado no Brasil, com sua Teoria Pura do Direito, característica do
pensamento positivista, Han Kelsen47, refuta a tese de Schmitt analisando o que cada termo
representa, sendo política como o exercício de poder em contraste com jurisdição que seria o
exercício do direito, nesse sentido não há como o exercício da política encerrar no processo de
elaboração das leis, pelo contrário, ele se mantém ao longo do tempo.
Para Kelsen, não só o legislador possui prerrogativa de uma atuação que enseje decisões
de poder, mas também, o juiz na sua atividade de resolução de conflitos, faz uso da política
inerente a cada contexto, portanto um conflito jurídico será sempre um conflito político. As
decisões são eivadas de política, não pela carga advinda da lei durante o processo legislativo,
mas também a decisão que é fruto da interpretação e aplicação da norma ao caso concreto.
O autor não difere os exercícios de poder atribuídos a cada poder, para ele a elaboração
das normas pode ocorrer por meio do poder legislativo como também, por meio da atividade
jurisdicional. Em razão disso, não haveria diferenças substanciais em relação a natureza, sentido
qualitativo, apenas uma diferença quantitativa.
A racionalidade da escolha dos intérpretes constitucionais é muitas vezes questionada
quando a decisão não traz uma fundamentação que respalde de forma sólida seu entendimento.
Nesse cenário, a importância da utilização dos métodos é imprescindível, o doutrinador
português, José Joaquim Gomes Canotilho, definiu48:
A interpretação das normas constitucionais é um conjunto de métodos, desenvolvidos
pela doutrina e pela jurisprudência com base em critérios ou premissas (filosóficas,
metodológicas e epistemológicas) diferentes, mas, em geral, reciprocamente
complementares.

Os elementos da clássica hermenêutica, que inclui os métodos gramatical, histórico,
sistemático e teleológico, embora pertinentes para legislação em geral, parecem insuficientes
no que se refere ao texto constitucional, a depender da conjuntura apresentada. Isso porque, a
atividade interpretativa não se resume a tirar do texto sua essência e aplicar ao caso. É
necessária uma ação mais profícua, as normas constitucionais possuem significados diferentes
à medida que se conjuga com a realidade.
Nesse sentido, a dificuldade parte justamente das tantas possibilidades que se apresenta
o texto constitucional combinado com a falta de critérios precisos que validem suas escolhas.
A existência de métodos disponíveis para realizar a tarefa, não cumprem o papel da segurança
47

KELSEN, Hans. Quem deve ser o guardião da Constituição? São Paulo: Martins Fontes, 2000.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina,
2003, p. 212-213.
48

34

jurídica na medida em que a escolha de sua utilização, é feita a critério do intérprete.
Canotilho classificou: método jurídico ou hermenêutico clássico, tópico problemático,
hermenêutico concretizador, científico espiritual, normativo estruturante, e de comparação, o
que se traduz com um ponto de partida, porém, Inocêncio Mártires Coelho49, preocupa-se com
o fato de que a variedade enseje, muitas vezes, uma utilização de maneira desordenada,
carecendo de uma teoria que justifique a escolha de cada método, a fim de garantir decisões
racionais.
Do mesmo modo, os princípios de interpretação constitucional50, tais como, princípio
da unidade da constituição, efeito integrador, máxima efetividade, justeza, harmonização, força
normativa, conforme a constituição e o clássico princípio da proporcionalidade e razoabilidade,
nomenclaturas cujas definições não são estáticas, poderiam ensejar resultados não controláveis
à medida que sua utilização não pode ser referendada racionalmente.
Assim como os métodos, os princípios também devem ser utilizados de forma
complementar, não se encerram em si mesmos, mas funcionam como argumentos e também
pontos de partida. Embora visto desta forma, pode-se dizer também que são eles que alcançam
o melhor significado da norma constitucional.
Há de se atentar, porém, que a doutrina brasileira, incorporou uma lista de princípios
que foi desenvolvida pelo jurista alemão Konrad Hesse. Em relação aos métodos foi utilizada
a lista elaborada pelo também alemão, Wolfgang Bockenforde. Ambos autores estrangeiros
cujo trabalhos foram desenvolvidos a partir da realidade vivenciada em seus países. Dito isto,
Virgílio Afonso da Silva51, questiona em que medida é possível trasladar esses elementos de
interpretação constitucional para um contexto e um tempo completamente diverso?
Para o autor brasileiro, a teoria de intepretação por meio de princípios e métodos,
inserida na doutrina nacional, carece de pouca utilidade prática, à medida que operadores do
direito já tem suas decisões tomadas antes mesmo da aplicação de quaisquer métodos,
utilizando-os apenas para dar embasamento científico as sentenças.
Sobre isso, Andreas J. Krell52, no texto Entre Desdém Teórico e Aprovação na prática:
os métodos clássicos de interpretação jurídica, é enfático ao indicar a importância dos métodos
como ponto de partida e limites à atividade interpretativa, “reduzindo a arbitrariedade subjetiva
do intérprete”. Para o autor:
49

COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2011.
SARLET, Ingo Wolfgang. Curso de Direito Constitucional. Barueri: Saraiva, 2022.
51
SILVA, Virgílio Afonso. Interpretação Constitucional e Sincretismo Metodológico. São Paulo: Malheiros, 2005.
52
KRELL, Andreas J. Entre Désdem Teórico e Aprovação na prática: os métodos clássicos de interpretação
jurídica.
50

35

Ainda que ninguém possa negar que sempre restam elementos irracionais no processo
da tomada de decisões jurídicas, faz sentido esgotar ao máximo, as possibilidades da
argumentação racional. Isso leva da procura pela interpretação correta ao campo do
raciocínio metódico, e assim contribui para o disciplinamento das valorações
judiciais: considerações jurídicas são estruturadas por modelos de reflexão e divididas
de acordo com pontos de vista racionais.

Por essa razão, muito embora, métodos e/ou princípios não sejam suficientes, por darem
abertura para significados que fogem da racionalidade, de alguma forma, funcionam como fases
a serem percorridas na busca pela norma que melhor atende as necessidades do caso concreto
face a disposição das leis que estão sendo interpretadas.
As dificuldades da atividade interpretativa, surgem como consequência quando a norma
extraída se mostra inadequada ao ordenamento jurídico como um todo ou quando diferem da
vontade do constituinte. Além da reforma constitucional, atividade típica do poder legislativo
e que foi prevista pelo Constituinte, outro instituto merece a menção porque estar diretamente
ligado a interpretação constitucional realizada pelo poder judiciário.
Trata-se da mutação constitucional, não são alterações diretamente no texto da lei
fundamental, ao contrário das emendas realizadas pelo processo de reforma, mas são as
alterações que se dão a partir da atividade interpretativa. Segundo o doutrinador brasileiro, Uadi
Lammêgo Bulos53, mutação constitucional é:
O processo informal de mudança da Constituição, por meio do qual são atribuídos
novos sentidos, conteúdos até então não ressaltados à letra da Constituição, quer
através da interpretação, em suas diversas modalidades e métodos, quer por meio
intermédio da construção, bem como dos usos e costumes constitucionais.

Nesse sentido, a mutação constitucional é um fenômeno jurídico que ocorre quando a
interpretação da Constituição Federal é alterada de forma evolutiva, sem a necessidade de
emenda constitucional formal.
Em sua doutrina constitucional, Luiz Roberto Barroso chama atenção para a ocorrência
de duas situações no contexto histórico americano em que houveram mutações constitucionais,
a primeira durante a era Lochner, em 1905, quando a corte anulou uma lei estadual que limitava
a jornada de trabalho em dez horas, fundamentando com base na liberdade econômica e
contratual. Outro caso emblemático, ocorreu em 1954, quando a corte julgou inconstitucional
a lei de segregação racial em escolas públicas nos Estados Unidos.54
53
54

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2019.
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional contemporâneo. p. 124.

36

No contexto brasileiro, esse mecanismo tem sido utilizado como uma ferramenta para
adaptar a Carta Magna às mudanças sociais, políticas e econômicas ao longo do tempo,
garantindo sua relevância e efetividade. Algumas ações foram julgadas pelo STF a partir de
interpretação que teve como consequência a mutação constitucional.
Um dos exemplos mais emblemáticos de mutação constitucional no Brasil é a
interpretação do princípio da dignidade da pessoa humana, que ganhou diferentes contornos ao
longo das décadas, especialmente na proteção dos direitos sociais e das minorias. A
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem desempenhado papel fundamental nesse
processo, ampliando o alcance de direitos previstos na Constituição, como o direito à saúde, à
educação e à moradia, mesmo sem alterações formais na norma constitucional.
Outro caso relevante refere-se à interpretação do artigo 5º, inciso IX, que garante o
direito de reunião55. A evolução na compreensão desse direito permitiu a sua aplicação em
manifestações populares e movimentos sociais, refletindo uma mutação na sua compreensão
tradicional. Essa mudança interpretativa demonstra como o entendimento do texto
constitucional pode evoluir para atender às demandas contemporâneas, sem necessidade de
alteração formal.
A questão da proteção ao meio ambiente também apresenta exemplos de mutação
constitucional56, especialmente na interpretação do princípio do desenvolvimento sustentável.
A jurisprudência do STF tem consolidado a ideia de que o meio ambiente é um bem de uso
comum e que sua proteção deve prevalecer, mesmo diante de interesses econômicos
conflitantes, evidenciando uma mutação na compreensão do texto constitucional para
incorporar valores ambientais.
Além disso, a discussão sobre a extensão dos direitos das minorias, como a
criminalização da homofobia e a proteção aos direitos das pessoas com deficiência, revela como
a mutação constitucional pode ocorrer por meio de interpretações evolutivas que ampliam o
alcance dos direitos fundamentais, refletindo uma sociedade em constante transformação, em
2011 tivemos a equiparação das uniões homoafetivas à união estável consagrado em texto
constitucional a partir de 1988.
É importante destacar também que a mutação constitucional no Brasil não ocorre de
forma isolada, mas como resultado de uma interação entre o texto constitucional, a
jurisprudência, a doutrina e as mudanças sociais. Essa dinâmica permite que o ordenamento

55

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Tema 855. Relator: Ministro Marco Aurélio.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) números 4901, 4902, 4903
e 4937, e Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) número 42. Relator: Ministro Luiz Fux.
56

37

jurídico se adapte às novas realidades, garantindo sua vitalidade e legitimidade. Os casos de
mutação constitucional no Brasil representam uma ferramenta essencial para a evolução do
direito constitucional, promovendo uma interpretação mais flexível e adaptativa da
Constituição, que acompanha as transformações da sociedade brasileira ao longo do tempo.
Por outro lado, a atividade interpretativa realizada nos tribunais, que perpassa métodos
e princípios, e desembocam em mutações constitucionais, constitui uma atividade em que o
liame entre a vontade do legislador e a vontade do aplicador se tornam cada vez mais apartadas.
A distância natural existente entre princípios e regras, pesa quando a Lei Maior do Estado, que
funciona como farol para todas as outras do ordenamento jurídico, é interpretada a partir de
institutos subjetivos.
Entre as funções da constituição, está a de manter o equilíbrio e harmonia entre as
instituições políticas e jurídicas. Em razão disso, o processo de alteração da constituição deve
possuir uma maior dificuldade expressando a rigidez como característica do texto. As cláusulas
pétreas funcionam como limites expressos no texto determinando até onde a reforma
constitucional poderá chegar.
De todo modo, a evolução mencionada antes é imprescindível, a fim de que a
constituição represente os fatores reais do poder, nas palavras de Ferdinand Lassale 57:
(...) Quando essa Constituição escrita não corresponder à real, irrompe
inevitavelmente um conflito que é impossível evitar e no qual, mais dia menos dia, a
Constituição escrita, a folha de papel, sucumbirá necessariamente perante a
Constituição real, a das verdadeiras forças vitais do país.

O processo de reforma é inevitável, mas deverá ser priorizado o procedimento formal,
nas arenas majoritárias cuja atividade típica consiste em legislar. No que diz respeito às
mudanças informais, não há diretamente a modificação do texto constitucional, mas a aplicação
do seu conteúdo aos eventos do mundo real que não foram previstos pelo Constituinte
originário, trata-se de, como diria Ingo Sarlet58, “um organismo vivo, submetido à dinâmica da
realidade social, e que, portanto, não se esgota por meio de fórmulas fixas e predeterminadas.”
O estabelecimento de limites para a atividade interpretativa é de suma importância para
que se evite decisões ativistas e uma interferência sem freios entre os poderes, sob a justificativa
de proteção aos princípios constitucionais. A busca pelo equilíbrio entre uma interpretação que
acompanha a evolução dos fatos e o respeito aos limites textuais da constituição deve ser
LASSALE, Ferdinand. O que é uma constituição. São Paulo: Edijur, 2024.
SARLET, Wolfgang Ingo. Eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na
perspectiva fundamental. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015.
57
58

38

observada na prática cotidiana do STF.
O uso inadequado pode desencadear uma crise institucionalizada. A questão que se
coloca é: como o STF pode exercer seu papel de guardião da constituição sem ultrapassar os
limites da separação de poderes?

39

3 PODERES EXECUTIVO E LEGISLATIVO - CRISE DE REPRESENTATIVIDADE
A crise de representatividade instaurada no Brasil, especialmente dos poderes
legislativo e executivo, tem comprometido a democracia representativa e a concretização dos
direitos fundamentais. O presente tópico irá abordar a questão da inconstitucionalidade por
omissão, os limites entre a separação de poderes e o distanciamento entre as instituições e a
sociedade civil.
A relação entre os poderes Executivo e Legislativo constitui um dos pilares
fundamentais do Estado Democrático de Direito, sendo essencial para garantir a estabilidade, a
eficiência e a legitimidade das instituições democráticas. No entanto, ao longo da história
brasileira, essa relação tem sido marcada por tensões, conflitos e crises de representatividade
que desafiam a própria essência do sistema democrático. Essas crises revelam não apenas
dificuldades na convivência institucional, mas também problemas mais profundos relacionados
à legitimidade, à efetividade das ações governamentais e à capacidade de atender às demandas
da sociedade.
O poder Executivo, responsável pela administração pública e pela implementação das
políticas públicas, muitas vezes enfrenta limitações impostas pelo Legislativo, que detém o
poder de legislar e fiscalizar. Por outro lado, o Legislativo, enquanto representante direto da
população através dos seus deputados e senadores, deveriam assegurar que as leis reflitam os
interesses sociais.
A interação entre esses poderes deve ocorrer dentro de um marco de separação de
funções e competências claramente delineadas na Constituição Federal de 1988. Contudo, essa
separação nem sempre é respeitada ou efetivada de forma equilibrada, levando a situações em
que há uma sobreposição de funções ou omissões que comprometem a governabilidade e a
representatividade.
A crise de representatividade institucional manifesta-se na sensação de distanciamento
entre os representantes políticos e a população, agravada por fatores como corrupção, ineficácia
administrativa, descontentamento social e uma crescente desconfiança nas instituições
públicas. Como consequência, há uma perda de legitimidade dos atores políticos tradicionais e
uma busca por novas formas de representação ou por movimentos sociais que contestam o
status quo. Essa crise evidencia fragilidades no funcionamento do sistema democrático e
demanda reflexões profundas sobre os mecanismos institucionais existentes.
Nesse cenário, ocorre a inconstitucionalidade por omissão, quando o Poder Judiciário
reconhece que um órgão ou autoridade pública deixou de cumprir uma obrigação prevista na

40

Constituição ou em lei, gerando um vazio normativo que prejudica direitos fundamentais ou
impede o pleno funcionamento do Estado Democrático. A omissão pode ocorrer tanto por parte
do Executivo quanto do Legislativo, refletindo dificuldades na implementação das políticas
públicas ou na elaboração de leis necessárias para garantir direitos essenciais à sociedade.
Outrossim, a constituição federal determinou a separação dos poderes que atua como
pressuposto da democracia. A teoria clássica defende uma separação rígida entre Executivo,
Legislativo e Judiciário para evitar abusos e concentrar o poder em diferentes órgãos
independentes. No entanto, na prática democrática contemporânea, observa-se uma tendência
à integração ou ao fortalecimento das relações interinstitucionais como forma de promover
maior eficiência na gestão pública. Essa dinâmica suscita debates sobre os limites dessa
integração e sobre como ela pode afetar a autonomia dos poderes e o equilíbrio institucional.
No Brasil, tais questões ganham contornos ainda mais complexos devido às
particularidades do seu sistema político-institucional. A crise de representatividade se
manifesta não apenas na insatisfação popular com os representantes eleitos, mas também na
dificuldade de consolidar um modelo político que seja verdadeiramente participativo e
responsivo às demandas sociais. Problemas estruturais como o clientelismo, o fenômeno do
coronelismo moderno, as desigualdades regionais e socioeconômicas contribuem para
aprofundar esse quadro de crise.59
Diante desse cenário multifacetado, torna-se imprescindível compreender as raízes
dessas crises para buscar soluções eficazes que fortaleçam as instituições democráticas
brasileiras. Isso envolve repensar os mecanismos institucionais existentes, promover maior
transparência e participação social nos processos decisórios e fortalecer o papel do Poder
Judiciário na garantia dos direitos constitucionais frente às omissões legislativas ou executivas.
Além disso, é fundamental debater a relação entre os poderes sob uma perspectiva que valorize
tanto a autonomia quanto a cooperação.
3.1 Mora inconstitucional/inconstitucionalidade por omissão
Não é novidade que a representação política brasileira possui uma deficiência na criação
de Leis que podem ter causa em diferentes fenômenos, prova disso são as inúmeras ações de
Mandados de Injunção que chega perante o STF todos os anos60. Dentre as causas da omissão
do legislativo, há a divergência de ideias entre os parlamentares para chegar a um ponto comum
59
60

SCHWARCZ, Lilia Moritz. Sobre o Autoritarismo Brasileiro. São Paulo: Companhia das Letras, 2019.
Disponível em https://bibliotecadigital.stf.jus.br/xmlui/handle/123456789/3908/recent-submissions.

41

e uma inércia deliberada que busca não se comprometer com assuntos sensíveis que podem
interferir no eleitorado.
A constituição de 1988, com sua extensa positivação de direitos fundamentais, que
inclui direitos individuais, sociais, econômicos, culturais, difusos e coletivos, assumindo um
caráter de constituição dirigente que lhe imprime um viés transformador da realidade,61 exige
uma atuação positiva do Estado, não é mais suficiente a não interferência, nos moldes do Estado
Liberal.
Sendo assim, fez-se necessário incluir mecanismos de efetivação e controle, como os
institutos do Mandado de Injunção e a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, a
fim de evitar que os direitos não fossem concretizados em razão da omissão legislativa. Ingo
Sarlet62, no Curso de Direito Constitucional, preconiza a importância do Judiciário no sentido
de proteção às garantias constitucionais ao impor ao legislador a criação de normas.
Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e Mandado de Injunção têm um
ponto em comum, ambas surgem quando há omissão do legislador ou do Poder Público, ou
seja, quando uma norma ou ato necessário para efetivar um direito constitucional não foi
editado. A primeira trata-se de um controle de constitucionalidade cuja consequência é
reconhecer a omissão e comunicar ao poder competente para que supra a lacuna. A segunda é
um remédio constitucional individual ou coletivo que atualmente possui um caráter
concretizador, ou seja, a decisão irá viabilizar o direito por analogia até que o legislador edite
a norma que o garanta.
Esse controle deve ser viabilizado de forma incidental, sempre que se encontrar um
direito que não está sendo protegido ou protegido de forma insuficiente, cabe ao judiciário
analisar e elaborar uma norma que possa incidir no caso específico, ao fazer isso, está utilizando
os instrumentos processuais disponíveis para a garantia de direitos fundamentais.
A diferença entre os institutos está nos efeitos que cada um possui, no caso do mandado
de injunção, o poder judiciário tem a prerrogativa, outorgada pela constituição, de encontrar
meios de suprir a lacuna deixada pelo legislador, enquanto nas ações por inconstitucionalidade
por omissão, o único resultado possível seria a declaração da inconstitucionalidade com a
ordem para que o poder legislativo edite a norma necessária.
Para Lênio Streck63, jurista brasileiro, a dificuldade em conferir efetividade aos

61

LEITE, Glauco Salomão. Inércia Legislativa e Ativismo Judicial: A dinâmica da separação dos poderes na ordem
constitucional brasileira. Direito, Estado e Sociedade.
62
SARLET, Wolfgang Ingo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva Jur, 2022.
63
STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2022.

42

instrumentos voltados ao combate da inércia legislativa decorre, em grande medida, da
confusão conceitual existente entre o mandado de injunção e a ação direta de
inconstitucionalidade por omissão. Parte da doutrina sustenta que o mandado de injunção
pressupõe a existência de uma inconstitucionalidade por omissão, mas, segundo Streck, essa
compreensão nem sempre se mostra adequada, pois as finalidades de cada instituto são distintas.
A inconstitucionalidade por omissão, em regra, revela-se como a constatação da
inadimplência do legislador em editar norma necessária à plena eficácia da Constituição,
caracterizando uma falha no plano institucional e objetivo, cuja solução se dirige ao órgão
omisso. Já o mandado de injunção, embora também esteja vinculado a omissões legislativas,
projeta-se sobre situações concretas, na medida em que busca viabilizar o exercício de direitos,
liberdades e prerrogativas constitucionais que estejam inviabilizados pela ausência da norma
regulamentadora.
Em outras palavras, enquanto a ação de inconstitucionalidade por omissão atua em nível
abstrato, visando suprir uma lacuna normativa de interesse geral, o mandado de injunção se
apresenta como uma lide constitucional individual ou coletiva, voltada a assegurar a fruição de
direitos subjetivos diante da omissão estatal. Assim, a inefetividade dessas ações estaria ligada,
conforme Streck, à dificuldade da doutrina e da jurisprudência em delimitar com clareza os
contornos de cada instituto e em atribuir-lhes consequências práticas coerentes, o que
compromete a proteção dos direitos fundamentais e a concretização da força normativa da
Constituição.
Por outro lado, José Afonso da Silva64 adota uma posição crítica em relação à
coexistência do mandado de injunção e da ação de inconstitucionalidade por omissão, ao
considerar que ambos os instrumentos têm por objeto, em essência, a mesma problemática: a
omissão do legislador em regulamentar direitos previstos constitucionalmente. Para o autor, a
duplicidade de instrumentos gera insegurança e até mesmo ineficiência, pois fragmenta a tutela
constitucional e dificulta a plena fruição dos direitos fundamentais.
Um dos pontos centrais de sua crítica é o fato de que, na ação de inconstitucionalidade
por omissão, o cidadão comum não possui legitimidade ativa, o que acaba por limitar o alcance
prático do instituto e prejudicar a defesa direta dos interesses individuais e coletivos. Nesse
sentido, José Afonso da Silva considera desarrazoado que o titular de um direito
constitucionalmente assegurado, mas inviabilizado por ausência de norma regulamentadora,

64

SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Malheiros, 1999.

43

tenha que percorrer dois caminhos processuais distintos para obter proteção, um em sede de
ação de inconstitucionalidade por omissão, acessível apenas a um rol restrito de legitimados, e
outro por meio do mandado de injunção, de alcance mais concreto.
Para ele, tal duplicidade compromete a lógica do sistema de garantias constitucionais e
enfraquece a efetividade da Constituição, pois cria barreiras processuais desnecessárias entre o
indivíduo e o exercício pleno de seus direitos fundamentais. Apesar das complexas discussões
jurídicas em torno dessas ações, a realidade é que, na prática, elas apresentam um impacto
bastante reduzido.
Quando o Supremo Tribunal Federal julga uma ação de inconstitucionalidade por
omissão como procedente, a decisão se limita a uma declaração da omissão e ao envio de um
ofício ao Congresso Nacional. No entanto, o STF não pode criar a lei que deveria ter sido feita,
pois, essa competência é exclusiva do poder legislativo.
A falta de um mecanismo coercitivo que force o parlamento a agir faz com que essa
decisão do STF muitas vezes se torne inócua. O Congresso Nacional pode simplesmente não
votar o projeto de lei ou demorar um tempo indeterminado para fazê-lo, o que impede a
concretização dos direitos e deveres que dependiam daquela regulamentação. Assim, apesar da
vitória jurídica, o resultado prático para o cidadão ou a sociedade é a continuidade da omissão
legislativa, o que torna a ação infrutífera.
A inércia do legislativo diante dessas declarações do STF expõe uma falha no sistema
de controle de constitucionalidade, revelando que, por mais que a Corte Máxima atue para
garantir a aplicação da Constituição, ela não tem o poder de superar a falta de vontade política
do Congresso. Isso levanta um debate sobre a necessidade de se repensar os mecanismos de
efetivação das decisões judiciais.
Diante das lacunas deixadas pelo Poder Legislativo, cabe ao Judiciário ajustar a
jurisprudência para garantir a efetividade dos preceitos constitucionais. Embora as ações de
inconstitucionalidade por omissão tenham sido criadas para evitar o descumprimento da
Constituição, na prática, elas se tornaram um remédio constitucional sem poder efetivo. A falta
de uma ação concreta do Legislativo após a declaração de omissão pelo Judiciário faz com que
essas ações não cumpram seu propósito de concretizar a Constituição.
Enquanto Estado liberal, as ações de inconstitucionalidade funcionaram retirando do
ordenamento os preceitos incompatíveis com a constituição. Em um mundo de bem estar social,
isso não é mais suficiente, é imprescindível um Estado proativo, portanto sua inércia se tornou
objeto de demanda. A constituição obriga o poder legislativo a atuar regulamentando alguns
direitos e sua omissão deve ser tratada de maneira eficiente.

44

André Vicente Pires Rosa65, em importante análise acerca da omissão legislativa, traz
as minúcias dessa transformação evolutiva do Estado em que o liberalismo incorporou os
valores sociais. Quando o legislador se furta de suas funções deixa de promover os direitos
consagrados constitucionalmente dificultando o desenvolvimento do Estado e dos seus
cidadãos, instrumentos de combate à desigualdade são deixados de lado.
Nesse sentido66:
Afirmar que las constituciones actuales son las normas supremas de los ordenamentos
jurídicos constituye ya una afrimación ampliamente reiterada que no puede dejar, sin
embargo, de abordarse em um estudio de esta naturaliza. Sobre todo porque nos parece
que éste es el principal fundamento y argumento a favor del reconocimiento y, quizás,
del control de las omisiones legislativas inconstitucionales. Sólo partiendo de la ideia
de una norma suprema cuyas disposiciones obligan a la existencia de medios e
condiciones para a la realización de sus mandatos se puede intentar caracterizar las
inacciones inconstitucionales del parlamento.

O autor define algumas provas da existência de omissão legislativas inconstitucionais,
como a ideia da supremacia da constituição, em que os atos do legislador, são atos de um poder
constituído e não de um soberano em si mesmo, por essa razão deve estar limitado e sujeito a
controles externos.
Em sentido contrário, também traz argumentos acerca da existência das omissões, no
sentido de que elas fazem parte da liberdade do legislador de formular ou não normas
regulamentadoras. Dessa forma, entende-se que da mesma maneira que a declaração de
inconstitucionalidade de uma lei editada pelo parlamento ofende o princípio da separação de
poderes, preencher as lacunas deixadas por ele também ofenderia o mesmo sistema.
Segundo Rosa, as omissões legislativas ocorrem quando o legislador não regula de
forma adequada ou completa determinadas matérias previstas na Constituição, deixando
lacunas que podem comprometer a efetividade dos direitos e princípios constitucionais. Essas
omissões, por si só, não invalidam a norma constitucional, mas geram uma situação de
ineficácia ou de insegurança jurídica, demandando uma atuação do Poder Judiciário para
garantir a supremacia da Constituição e a realização dos direitos fundamentais.
Rosa destaca que o controle de constitucionalidade das omissões legislativas é uma
questão central na teoria constitucional, pois envolve o papel do Judiciário na concretização do

ROSA, André Vicente Pires. Las omisiones legislativas y su control constitucional. Rio de Janeiro: Renovar,
2006.
66
ROSA, André Vicente Pires. Las omisiones legislativas y su control constitucional. Rio de Janeiro: Renovar,
2006. Pág. 32
65

45

texto constitucional. Ele defende que o Judiciário possui uma função interpretativa e, em certos
casos, normativa, que lhe permite atuar para suprir essas lacunas, especialmente quando a
omissão compromete direitos essenciais ou princípios constitucionais. Assim, a atuação judicial
não deve ser vista como uma substituição do Legislativo, mas como uma forma de garantir a
efetividade da Constituição, respeitando os limites do poder de legislar e evitando o ativismo
judicial excessivo.
A teoria de Rosa também aborda a distinção entre omissões constitucionais de caráter
formal e material. As primeiras referem-se à ausência de uma norma específica, enquanto as
segundas envolvem a necessidade de uma regulamentação mais detalhada de uma norma já
existente na Constituição. Para ele, o controle de constitucionalidade das omissões deve ser
realizado de forma criteriosa, levando em consideração o grau de complexidade da matéria, a
necessidade de regulamentação e o impacto social das decisões judiciais.
O autor trabalha a ideia que o controle de constitucionalidade das omissões deve ocorrer
por meio das ações constitucionais existentes, como a ação direta de inconstitucionalidade por
omissão, além de outros instrumentos processuais. Sempre pontuando que o Judiciário deve
atuar com prudência, buscando sempre uma interpretação que respeite a separação de poderes,
evitando que suas decisões se tornem uma forma de legislador de fato.
Por fim, sua obra deixa claro que a teoria das omissões legislativas deve ser
compreendida dentro de um contexto de diálogo entre os poderes, onde o Judiciário atua como
garantidor da Constituição, mas sem usurpar competências do Legislativo. A abordagem busca
equilibrar a necessidade de efetivação dos direitos constitucionais com o respeito às funções
institucionais de cada poder, promovendo uma interpretação constitucional que seja ao mesmo
tempo garantidora da ordem jurídica e sensível às demandas sociais.
De fato, a representação política brasileira tem gerado insatisfação não só no que se
refere às suas incumbências constitucionais. Tem-se visto que o deslocamento de decisões
políticas para a arena judicial é resultado também da desconfiança nos processos eleitorais. A
ideia de o parlamento como representante do povo resta ultrapassada em razão da corrupção
sistêmica em que se viu envolvimento de políticos ao longo dos anos. Disto, surge uma ideia
generalizada na sociedade de que políticos buscam os próprios interesses ou o interesse
daqueles que financiam suas campanhas.67
A crise de legitimidade, representatividade e funcionalidade do congresso inicialmente
teve como resultado o fortalecimento do Poder Executivo em diversas partes do mundo.

67

SCHWARCZ, Lilia Moritz. Sobre o autoritarismo brasileiro. São Paulo: Companhia das letras, 2019.

46

Entretando, nos últimos anos, e de forma particularmente evidente no Brasil, observa-se a
ampliação da atuação do Poder Judiciário, sobretudo do Supremo Tribunal Federal. Verificase que, em muitas circunstâncias, juízes e tribunais passaram a expressar de maneira mais
efetiva os anseios e demandas sociais do que as instâncias políticas tradicionais. 68
Esse protagonismo judicial chama atenção em razão do princípio majoritário, segundo
ele, as decisões políticas devem ser tomadas pela vontade da maioria, por outro lado, decisões
tomadas no âmbito do STF são consideradas contramajoritárias, significa dizer que ministros
que foram colocados lá por indicação e não por voto popular, podem sobrepor sua interpretação
da Constituição àquela formulada pelos agentes políticos legitimados democraticamente pelo
exercício de mandato representativo.
Sobre isso, Barroso lista algumas razões que justificariam a atuação contramajoritária
do STF, talvez a de maior impacto seja o fato de que, os ministros do STF, geralmente,
ingressam no Judiciário por meio de concurso público, o que denota uma expertise, por outro
lado, deputados e senadores, que disputam uma cadeira, demandam de custo financeiro elevado,
o que não raro, os fazem criar parcerias políticas que muitas vezes influenciam em suas atuações
e interesses.69
Acerca de tais alianças econômicas, como veremos adiante, Hirchl70, elaborou a tese de
que a delegação das competências do poder legislativo, no que se refere a elaboração de
políticas públicas, são vistas como uma maneira de evitar os custos inerentes a tomada de
decisões quando o tema é algum assunto que divide os eleitores. A análise é feita a partir do
impacto que a decisão pode ter na escolha dos representantes.
Dessa forma, o político se exime de um debate político que pode vir a ser prejudicial no
seu desempenho, ou seja, a deferência de poder para o Judiciário é uma escolha estratégica,
uma consequência de fatores políticos e não jurídicos. Além disso, o autor também associa a
transferência de poder em razão da reputação que em geral as cortes gozam diante do público,
sua expertise e por serem apolíticos, influencia na deferência por parte do legislativo.
Outra questão importante no que se refere a inércia do poder legislativo e a consequente
transferência de poder, diz respeito ao fato de que ao diminuir voluntariamente suas influências,
acreditam estar se fortalecendo num panorama mais geral, pois, um judiciário independente,
que limite sua flexibilidade, estaria limitando também a atuação de seus adversários políticos.
68

BARROSO, Luís Roberto. A razão sem voto: o Supremo Tribunal Federal e o governo da maioria. 2. ed. São
Paulo: Saraiva, 2018.
69
BARROSO, Luís Roberto. A razão sem voto: o Supremo Tribunal Federal e o governo da maioria. 2. ed. São
Paulo: Saraiva, 2018.
70
HIRSCHL, Ran. Rumo à Juristocracia. Curitiba: Editora E.D.A., 2020. Pág. 89.

47

O espaço de atuação do poder legislativo deve estra circunscrito a efetividade da
constituição, o não fazer não faz parte de suas prerrogativas. A constituição estabeleceu que as
políticas públicas são o meio pelo qual os direitos fundamentais devem ser concretizados, por
isso a omissão do poder legislativo deve ser perscrutada por um poder judiciário atento a fim
de se realizar a justiça social.
Além da omissão legislativa, é importante chamar atenção para o princípio da proibição
do retrocesso nas garantias fundamentais71, um princípio constitucional que impede que direitos
conquistados sejam reduzidos ou eliminados por mudanças na legislação. Esse princípio visa
assegurar a estabilidade e a continuidade dos direitos sociais, civis, políticos e econômicos,
protegendo os cidadãos de retrocessos que possam prejudicar suas liberdades e garantias.
A atividade legislativa, por sua vez, deve respeitar esse princípio, promovendo avanços
e melhorias sem diminuir direitos já assegurados. Assim, qualquer alteração na legislação que
implique retrocesso deve ser considerada inconstitucional, garantindo a preservação do Estado
de Direito e a proteção dos direitos fundamentais. Essa proibição reforça a importância de uma
legislação que evolua de forma progressiva, promovendo a dignidade da pessoa humana e a
justiça social, sem retroceder em conquistas já obtidas. Dessa forma, o princípio do não
retrocesso atua como um baluarte na proteção dos direitos fundamentais frente às mudanças
legislativas.
Outro ponto a ser mencionado é acerca da proteção deficiente72 em relação à atividade
legislativa, este instituto visa garantir que os direitos e interesses dos cidadãos sejam
devidamente resguardados durante o processo de elaboração das leis. Quando essa proteção é
fraca ou insuficiente, há riscos de que leis sejam criadas sem a devida transparência,
participação popular ou respeito aos princípios constitucionais. Isso pode levar a legislações
que não atendem às necessidades da sociedade, que violam direitos fundamentais ou que
favorecem interesses específicos em detrimento do bem comum.
Além disso, a ausência de mecanismos eficazes de controle e fiscalização da atividade
legislativa pode permitir abusos, corrupção ou decisões ilegítimas. Por isso, é fundamental
fortalecer os instrumentos de proteção, como a fiscalização por órgãos independentes, a
participação popular e o controle judicial, para assegurar que o processo legislativo seja
transparente, democrático e respeite os direitos de todos. Assim, uma proteção mais eficiente
71

ROSA, André Vicente Pires. Las omisiones legislativas y su control constitucional. Rio de Janeiro: Renovar,
2006.
72
ROSA, André Vicente Pires. Las omisiones legislativas y su control constitucional. Rio de Janeiro: Renovar,
2006.

48

contribui para uma legislação mais justa, legítima e alinhada com os valores constitucionais.
3.2 Separação/Integração de poderes como pressuposto da Democracia
O artigo 2º da Constituição federal73 preconiza o clássico instituto da separação de
poderes como norte para o estado democrático de direito brasileiro. Historicamente, em sua
obra, A Política74, Aristóteles havia pensado em um modelo de Estado que estabelecesse
funções específicas, a deliberativa, executiva e judicial, porém não as tratou como devendo ser
exercidas por instituições separadas.
Já no século XVII, John Locke75, em seu Segundo Tratado do Governo Civil,
desenvolveu o tema com o intuito de diminuir o poder dos monarcas absolutistas, dividindo as
funções do Estado em legislativa, executiva e federativa. Aqui também não há uma distinção
clara entre as três funções. Apenas com o Espírito das Leis, doutrina de Montesquieu76, que
surge a separação de poderes nos moldes que conhecemos hoje77.
O novo modelo de Estado inaugurado pela Idade Moderna, surgiu dos anseios de
centralização a fim de fugir dos abusos dos senhores feudais, aos poucos, as necessidades
sociais, políticas e econômicas deram lugar ao poder exclusivo e autoritário da coroa. Com o
tempo, a autoridade conferida aos príncipes também já não passava de um subterfugio para
realização dos seus desmandos pessoais.78
Em razão disso, a burguesia, doravante independente, buscava mais liberdade e menos
a intervenção do Estado, de forma gradual e articulada, combinando interesses econômicos,
políticos e ideológicos iniciou uma ordem social que substituiria aquele modelo de Estado
identificado à figura do monarca, passando a um ordenamento impessoal, orientado pela
doutrina da limitação do poder, pela contenção da autoridade e pela instituição de garantias
jurídicas à livre iniciativa econômica.79
A obra de Montesquieu, se destaca e ganha fama de precursora, por ter sido o primeiro
que se debruçou sobre como a liberdade não significava a possibilidade de fazer tudo o que se

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal,
1988. art. 2º.
74
ARISTÓTELES. A Política. Tradução de Mário da Gama Kury. 4. ed. Brasília: Editora Universidade de
Brasília, 1997.
75
LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo Civil. São Paulo: Edipro, 2014.
76
MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. Do Espírito das Leis. São Paulo: Martin Claret, 2010.
77
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. A separação dos Poderes: a doutrina e sua concretização constitucional.
Cadernos Jurídicos.
78
BONAVIDES, Paulo. Ciência política. 19. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2012. pág. 145-146
79
BONAVIDES, Paulo. Ciência política. 19. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2012. Pág. 146
73

49

deseja, mas sim a segurança de viver sob leis justas que impedem a opressão. Nesse sentido,
Montesquieu alertava que todo aquele que detém poder tende a abusar dele, extrapolando seus
limites até encontrar restrições.80
Por isso, defendia a necessidade de dividir o poder do Estado nas funções que
conhecemos hoje, de modo que cada uma pudesse conter e equilibrar a outra. Dessa forma, a
liberdade só seria assegurada se o poder fosse controlado pelo próprio poder, prevenindo a
concentração e o consequente risco de tirania.
A teoria que influenciou democracias ao redor do mundo, além de determinar a
execução das funções do Estado por três órgãos diferentes, também estabeleceu o sistema de
freios e contrapesos, a fim de evitar o retorno de monarquias absolutistas em que o poder era
controlado por uma única pessoa. Ou seja, a lógica do sistema, é que cada poder
individualmente usufruísse de competência para controlar os outros, objetivando manter o
equilíbrio entre si.
Com suas funções específicas, não deve existir hierarquia entre eles e cada um poderia
agir com autonomia e independência dentro do que a lei determinar. Ainda que seja estabelecido
a competência de cada um, há possibilidade de exercer também função de outro poder no âmbito
administrativo de cada órgão. Nesse sentido, pressupõe a base do Estado Democrático, evitando
o abuso de poder e consagrando direitos estabelecidos nas cartas constitucionais.
Quando havia a predominância do positivismo jurídico, a doutrina da separação de
poderes atribuía especial relevo ao papel do Poder Legislativo, concebido como o espaço
institucional por excelência da soberania popular. Isso se devia ao fato de que, naquele contexto
histórico, o Legislativo era o único dos três poderes a contar diretamente com representantes
escolhidos pelo povo, conferindo-lhe legitimidade democrática imediata. Assim, cabia-lhe a
função central de elaborar as leis que orientariam a vida em sociedade, materializando os
valores, interesses e demandas coletivas.
O Executivo, por sua vez, assumia uma função mais restrita de mera execução das
normas produzidas pelo Parlamento, enquanto o Judiciário era compreendido apenas como
aplicador técnico da lei, sem autonomia criativa. Essa valorização da função legislativa refletia
não apenas a confiança no papel ordenador das normas jurídicas, típica do positivismo, mas
também a crença de que a expressão formal da vontade geral deveria prevalecer como
fundamento e limite da atuação dos demais poderes estatais.
A ascensão das Constituições pós-Segunda Guerra Mundial trazendo a ampliação do

80

BONAVIDES, Paulo. Ciência política. 19. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2012. Pág. 148

50

catálogo de direitos fundamentais, trouxe uma profunda transformação na compreensão da
separação de poderes e na centralidade antes conferida ao Legislativo como único criador das
normas jurídicas. A Constituição passou a ser vista não apenas como um texto políticoorganizacional, mas como uma verdadeira norma jurídica dotada de força normativa superior,
capaz de vincular todos os poderes do Estado.
Nesse novo cenário, o Judiciário passou a assumir um papel de destaque, especialmente
por meio da jurisdição constitucional, que lhe conferiu a função de interpretar e concretizar os
princípios constitucionais. Assim, a criação do direito não permaneceu exclusivamente nas
mãos do Legislativo, pois o juiz, ao aplicar a Constituição e dar efetividade a valores como
dignidade da pessoa humana, igualdade e justiça social, também atua como verdadeiro coautor
da ordem jurídica.
O Executivo, por sua vez, igualmente, ganhou espaço normativo através de medidas
provisórias, decretos e políticas públicas que traduzem opções normativas relevantes. Dessa
forma, a teoria clássica da separação de poderes foi relativizada: em lugar de funções estanques
e rigidamente delimitadas, o novo constitucionalismo reconhece a interdependência e a
cooperação entre os poderes, orientadas pela supremacia da Constituição e pela proteção de
direitos fundamentais.
Paralelo a isso, J.J. Gomes Canotilho, elaborou o princípio da conformidade funcional,
que traduz a atuação do intérprete da norma, no sentido de que o resultado da interpretação não
pode subverter ou perturbar o esquema organizatório-funcional constitucionalmente
estabelecido.81 O respeito entre os poderes do Estado é essencial. Trata-se de um dever
constitucional garantindo a harmonia entre o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
Embora essa flexibilidade se desenvolva, a atuação de cada um desses poderes deve
continuar sendo guiada pelo princípio da separação de poderes. Isso significa que eles devem
agir com deferência recíproca, respeitando os limites um do outro. Para o Poder Judiciário, isso
pode incluir a autocontenção, ou seja, a moderação em sua atuação, especialmente ao analisar
decisões dos outros poderes.
O princípio da autocontenção não implica a diminuição das competências do Poder
Judiciário no exercício da jurisdição constitucional, sobretudo no caso do STF, que ocupa a
posição de instância máxima do sistema de justiça. O que se exige, em verdade, é apenas a
cautela quanto à assunção de decisões de natureza estritamente política, preservando, contudo,
sua plena atuação no controle de abusos e na garantia da efetividade dos direitos fundamentais.

81

SARLET, Ingo Wolfgang. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva Jur, 2022. pág. 229.

51

Nesse sentido, a interpretação conforme a constituição, expressa um princípio que tende
a preservar o texto constitucional e o vislumbre da questão política será determinante para aferir
o nível que a conformidade funcional estará atuante. Ingo Sarlet traz à discussão a teoria das
capacidades institucionais, segundo a qual em situações que envolvem dinâmicas alheias ao
direito, deverá haver uma maior deferência por parte legislador e administrador, para que seja
observado a capacidade de cada órgão acarretando uma congruência de ideias.82
Sob a mesma perspectiva, José Afonso da Silva, em seu Curso de Direito Constitucional
Positivo, entende a separação de poderes contemporânea de uma forma menos rígida, definindo
como uma “colaboração de poderes”, na qual Legislativo, Executivo e Judiciário mantêm sua
autonomia funcional, mas dialogam e interagem em prol da efetividade da Constituição. Essa
perspectiva reconhece que o Estado democrático de direito não se sustenta apenas na
delimitação formal de competências, mas também na cooperação entre os órgãos que o
compõem, de modo a concretizar os direitos fundamentais, assegurar a supremacia da
Constituição e atender às demandas da sociedade.
Ao propor essa visão, José Afonso da Silva relativiza a rigidez do modelo clássico de
Montesquieu e o adapta às necessidades de um sistema constitucional que privilegia a harmonia
e a cooperação institucional como instrumentos de fortalecimento democrático. Da mesma
maneira, Luís Roberto Barroso em seu artigo intitulado, A Razão sem Voto: O Supremo
Tribunal Federal e o Governo da maioria83, também discorre acerca da flexibilidade da
separação de poderes, no sentido de que:
É fora de dúvida que o modelo tradicional da separação de poderes, concebido no
século XIX e que sobreviveu ao século XX, já não dá conta de justificar, em toda
extensão, a estrutura e o funcionamento do constitucionalismo contemporâneo.

Ana Paula Barcellos também compartilha esse entendimento, e em seu Curso de Direito
Constitucional84, disserta sobre a possibilidade da não concentração de poder e de uma atuação
mais dinâmica e integrada. Para ela, a rigidez da teoria tradicional deve ceder lugar a uma leitura
que privilegie a colaboração e a interdependência entre os poderes, sem que isso implique a
supressão de sua autonomia, mas, ao contrário, garanta maior harmonia institucional e eficácia
no cumprimento dos preceitos constitucionais.
SARLET, Ingo Wolfgang. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva Jur, 2022. pág
BARROSO, Luís Roberto. A razão sem voto: o Supremo Tribunal Federal e o governo da maioria. 2. ed. São
Paulo: Saraiva, 2018.
84
BARCELLOS, Ana Paula de. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense,
2021.
82
83

52

No cenário brasileiro, a teoria da Separação de poderes, constitui um princípio estrutural
presente em todas as Constituições brasileiras desde o período imperial até a Constituição de
1988, embora cada texto constitucional tenha atribuído diferentes pesos e características ao
Executivo, Legislativo e Judiciário, a menção expressa à separação de poderes permaneceu
como elemento constante, reafirmando-se ao longo da história constitucional brasileira como
cláusula essencial para a organização do Estado e para a proteção dos direitos dos cidadãos.
A constituição de 182485, trazia expressamente um quarto poder, chamado moderador,
que seria exercido próprio Imperador, cumulando com as funções do poder executivo, sob seu
comando estaria a organização política geral. A constituição de 193486, diminuiu os poderes do
executivo e deu maior abrangência ao senado que ficou incumbido de ser um órgão de
coordenação dos outros, na prática funcionaria como o antigo poder moderador exercido pelo
imperador, seu artigo 88 traz o seguinte trecho: “promover a coordenação dos poderes federais
entre si, manter a continuidade administrativa, velar pela constituição, colaborar na feitura de
leis”.
Em 193787, o “poder moderador” volta às mãos do poder executivo que ficava a cargo
do presidente da república, passou a ser a “autoridade suprema do Estado”, com poderes
infinitos de legislação, incluindo veto. O mais emblemático aqui, era a possibilidade de reverter
a decisão de inconstitucionalidade de leis julgadas pelo poder judiciário, numa clara
interferência entre poderes.
O período controverso de ditadura militar, com retirada de direitos, autoritarismo
extremo e repressão política, foi uma das razões, no cenário interno, para que o
Constitucionalismo e o estabelecimento do Estado Democrático de Direito, surgisse com força
na carta de 1988. A separação de poderes aparece com status de cláusula pétrea, não podendo
ser alterado ou eliminado, mas intrínseco à própria constituição e à ideia de Estado.
Como dito, o princípio da separação de poderes é fundamental para garantir o equilíbrio
e a autonomia entre os três poderes do Estado: Executivo, Legislativo e Judiciário. Essa divisão
busca evitar a concentração de poder e assegurar que cada órgão desempenhe suas funções de
forma independente, promovendo a democracia e o Estado de Direito.
Entender que a atuação do Poder Judiciário não constitui um óbice à democracia
85

BRASIL. Constituição (1824). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal,
1934. Art. 10.
86
BRASIL. Constituição (1934). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal,
1934. art. 90 e seguintes.
87
BRASIL. Constituição (1934). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal,
1937. art. 90 e seguintes.

53

tampouco ao princípio da separação de poderes é importante para que a atuação dos três poderes
possa se integrar e complementar, da mesma forma, a democracia não pode ser compreendida
apenas como o governo da maioria, pois esse modelo, se levado ao extremo, poderia conduzir
à tirania majoritária e à violação de direitos fundamentais.
A função contramajoritária do Supremo Tribunal Federal insere-se justamente nesse
ponto, assegurar que as decisões políticas tomadas pelo Legislativo e pelo Executivo respeitem
os limites constitucionais, a proteção das minorias e a integridade do pacto democrático. A
atuação do STF, portanto, não substitui a vontade popular expressa pelo voto, mas a
complementa, garantindo que essa vontade seja exercida dentro dos marcos constitucionais.
Em outras palavras, a Corte não governa, mas impede que abusos de poder ou violações
à Constituição fragilizem o regime democrático. Nesse sentido, ao intervir em situações em que
a maioria ameaça a dignidade da pessoa humana, a igualdade ou os direitos fundamentais, o
Tribunal atua como guardião dos princípios que legitimam a própria democracia.
Assim, conforme argumenta Barroso88, a intervenção do STF não deve ser vista como
um obstáculo à democracia, mas como um mecanismo essencial para equilibrar o exercício do
poder político, conciliando a soberania da maioria com a proteção das minorias e com a
supremacia da Constituição. Trata-se, portanto, de uma atuação que reforça, e não fere, a
democracia.
Por outro lado, observa-se que a conjuntura política atual do Brasil, vive uma fase
marcada por forte polarização social e política89, onde diferentes grupos e lideranças muitas
vezes se confrontam de maneira acirrada. Essa polarização, aliada a uma crescente interferência
de um poder sobre o outro, tem colocado à prova a efetividade do princípio da separação de
poderes. Em alguns momentos, há uma percepção de que os poderes estão se sobrepondo ou
atuando de forma a enfraquecer a autonomia de um em relação ao outro, o que pode gerar um
enfraquecimento da democracia.
Episódios em que o Executivo tenta influenciar decisões do Judiciário ou do Legislativo,
ou quando o Legislativo busca controlar ou limitar as ações do Judiciário, demonstram uma
fragilidade na separação de funções. Essa interferência pode gerar um ambiente de instabilidade
institucional, onde os freios e contrapesos essenciais para uma democracia saudável ficam
comprometidos.
No que se refere a atuações do poder executivo para controlar os demais, a título de

88

BARROSO, Luís Roberto. A razão sem voto: o Supremo Tribunal Federal e o governo da maioria. 2. ed. São
Paulo: Saraiva, 2018.
89
AVRITZER, Leonardo. Impasses da Democracia no Brasil. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2016.

54

exemplo, à época do governo de Jair Bolsonaro, houve diversos episódios de ataques e pressões
sobre ministros do STF, especialmente em decisões relacionadas à pandemia da Covid-19, às
investigações da Lava Jato e ao inquérito das fake news. Houve falas públicas sugerindo
desobediência a ordens judiciais e convocando manifestações contra o Tribunal.
Historicamente, no período da ditadura militar, nos anos entre 1964 e 1985, o Executivo
cassava ministros do STF que proferiam decisões contrárias ao regime, além de editar atos
institucionais que limitavam drasticamente a atuação da Corte. Além disso, presidentes muitas
vezes utilizam da chamada "lógica do presidencialismo de coalizão" para aprovar projetos no
Congresso, distribuindo cargos e verbas em troca de apoio como veremos no próximo tópico.
Em relação ao poder legislativo, em 2021, tramitou no Congresso a chamada PEC da
Bengala Inversa, que buscava reduzir de 75 para 70 anos a idade da aposentadoria compulsória
de ministros do STF, com a finalidade de abrir vagas durante determinado governo. Em
diversos momentos, parlamentares apresentaram propostas para limitar decisões monocráticas
de ministros do STF ou reduzir o alcance do controle de constitucionalidade. Essas iniciativas
refletem a insatisfação de parte do Legislativo com a atuação contramajoritária do Judiciário.
Esse cenário de interferências e de enfraquecimento do princípio da separação de
poderes90 pode levar a uma crise de legitimidade, onde a sociedade passa a questionar a
independência e a imparcialidade dos órgãos públicos. Além disso, a polarização dificulta o
diálogo e a construção de consensos, essenciais para a governabilidade e para a manutenção de
uma democracia robusta.
Por isso, é fundamental que os poderes respeitem suas competências constitucionais e
que haja um compromisso de todos com a preservação do Estado de Direito. A independência
do Judiciário, a autonomia do Legislativo e a responsabilidade do Executivo devem ser
preservadas, promovendo um ambiente de equilíbrio institucional.
O princípio da separação de poderes, como previsto na Constituição, é uma pedra
angular da democracia brasileira. No atual contexto de polarização e de desafios institucionais,
é imprescindível fortalecer esse princípio, promovendo o respeito mútuo entre os poderes e
garantindo que cada um exerça suas funções de forma independente, para que a democracia
possa se consolidar e evoluir de maneira saudável e sustentável.
3.3 Presidencialismo de colisão e a crise de representatividade institucional no Brasil

BRAGA, Ricardo Peake. Juristocracia e o fim da Democracia Como uma tecnocracia jurídica assumiu o
poder. Londrina: EDA, 2021.
90

55

A constitucionalização de direitos proporcionou um avanço na garantia de direitos
fundamentais nunca antes vista na história desse país, é inegável as vantagens desse novo
constitucionalismo, por outro lado, quando tudo se torna matéria constitucional, sobra pouca
margem para as movimentações políticas. Os projetos de leis precisam estar vinculados não só
ao texto constitucional, mas as infinitas possibilidades de diretrizes a serem extraídas dos
princípios. Não é tarefa fácil.
O protagonismo do Poder Judiciário brasileiro, tem chamado atenção por diversos
motivos, mas talvez o que mais tenha incomodado, seja a questão da representação política.
Hoje o congresso brasileiro conta com mais da metade de seus deputados oriundos de partidos
de direita91, com perfil conservador, que entra em choque com as decisões mais expansivas do
STF ao elaborar projetos de lei na contramão progressista da Constituição Federal.
O presidencialismo de colisão também é um fio condutor da realidade que o país
vivencia atualmente, Para Sergio Abranches92, o presidencialismo de colisão se apresenta como
uma oportunidade em que o governo se alia ao legislativo a fim de viabilizar seus feitos, isso
se dá quando a maioria da câmara não está alinhada ao presidente. Se por um lado facilita a
atuação do poder executivo, por outro pode dificultar a governabilidade a longo prazo.
Segundo Leonardo Avritzer93, os governos pós Constituição, especialmente Fernando
Henrique Cardoso e Luís Inácio Lula da Silva, utilizaram o presidencialismo de colisão como
instrumento de governabilidade para conseguir aprovar seus projetos de governo, o que
conseguiram, de fato, porém o custo foi comprometer a legitimidade e desempenho do poder
legislativo, à medida que surgiram problemas de gestão e corrupção.
Quando o poder executivo não elege uma base sólida para o congresso, fica preso a um
sistema de trocas de favores, conveniente para ambos os lados, mas a ocupação de cargos e
instituições por partidos para obter maioria nas votações da câmara, compromete os planos do
governo porque tais partidos não estão comprometidos com o desenvolvimento do Estado
social.
A função do Legislativo é apresentar projetos de lei que estejam de acordo com os
direitos e garantias humanos/fundamentais, consubstanciado pela constituição e pelos tratados
internacionais. Mas muitas vezes isso não ocorre. A título de exemplo, temos o Projeto de Lei

91

Disponível em https://www.camara.leg.br/internet/agencia/infograficos-html5/composicao-da-camara-2023/.
ABRANCHES, Sérgio. Presidencialismo de coalizão: raízes e evolução do modelo político brasileiro. São
Paulo: Companhia das Letras, 2018
93
AVRITZER, Leonardo. Impasses da Democracia no Brasil. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 2016.
92

56

1904/202494, cujo objetivo é acrescentar parágrafos aos artigos 124, 125, 126 e 128 do Código
Penal, o texto quer equiparar as penas de aborto à homicídio, quando a gestação estiver acima
de 22 semanas e no caso do aborto legal, a mudança é para não aplicar a excludente de
punibilidade.
Existem também, outros projetos mais antigos, como da união homoafetiva, PL nº
5167/200995, que intenta não reconhecer como casamento uniões entre pessoas do mesmo sexo,
e que continua em andamento; e mais recentes como o PL nº 2903/202396, sobre a demarcação
de terras indígenas, projetos que são pensados pelos representantes do povo, mas visam a
diminuição de direitos ou retirada de direitos conquistados na constituinte.
O legislativo, que tantas vezes se manteve omisso na sua atividade típica de legislar,
provocando a atuação mais proeminente do Judiciário para suprir garantias constitucionais que
dependiam de legislação que não era viabilizada, agora é uma câmara com perfil conservador,
com seguidas iniciativas legislativas eivadas de inconstitucionalidade.
Além disso, a corrupção sistêmica, é um problema antigo no país, Lilia Moritz
Schwarcz, em seu livro Sobre o Autoritarismo Brasileiro97, é assertiva quando define a
corrupção como uma força corrosiva que “degrada a confiança que temos uns nos outros e
desagrega o espaço público”, desviando recursos e direitos da população. Para ela, é um inimigo
histórico e persistente da República brasileira, marcado por práticas que misturam o público e
o privado desde os primórdios da colonização.
A autora demonstra que a corrupção está entranhada na história nacional, desde o Brasil
colonial até os tempos modernos e se consolidou como uma “máquina de governar”. Dentre os
exemplos históricos citados, estão a compra de títulos de nobreza, à época do Império, as
fraudes eleitorais durante a Primeira República, e mais recentemente, temos a ditadura civil94

CÂMARA DOS DEPUTADOS. Projeto de Lei nº 1904, de 2024. Acresce dispositivos ao Código Penal
Brasileiro (Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940), para equiparar o aborto realizado após 22 semanas
de gestação ao crime de homicídio simples, incluindo em casos previstos em lei, como em caso de estupro, e dá
outras providências. Apresentado em 17 de maio de 2024 pelo Deputado Sóstenes Cavalcante (PL/RJ) e outros.
Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2434493. Acesso
em: 29 abr. 2025.
95
CÂMARA DOS DEPUTADOS. Projeto de Lei nº 5167, de 2009. Altera o art. 1.521 da Lei nº 10.406, de 10 de
janeiro de 2002 (Código Civil), para estabelecer que nenhuma relação entre pessoas do mesmo sexo pode
equiparar-se ao casamento ou à entidade familiar. Apresentado em 5 de maio de 2009, pelo Deputado Capitão
Assumção
(PSB/ES)
e
outros.
Apensado
ao
PL
580/2007.
Disponível
em:
https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=432967. Acesso em: 29 abr. 2025.
96
CÂMARA DOS DEPUTADOS. Projeto de Lei nº 2903, de 2023. Regulamenta o art. 231 da Constituição
Federal, para dispor sobre o reconhecimento, a demarcação, o uso e a gestão de terras indígenas; e altera as Leis
nºs 11.460, de 21 de março de 2007, 4.132, de 10 de setembro de 1962, e 6.001, de 19 de dezembro de 1973.
Apresentado em 1º de junho de 2023. Disponível em: https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias//materia/157888. Acesso em: 29 abr. 2025.
97
SCHWARCZ, Lilia Moritz. Sobre o autoritarismo brasileiro. São Paulo: Companhia das letras, 2019.

57

militar, o governo Collor, e os escândalos como o Mensalão durante o governo Lula.98
Existe uma série de circunstâncias históricas que tornou a corrupção uma característica
estrutural e cultural do Brasil. É algo naturalizado na sociedade e, por isso, especialmente difícil
de erradicar. Schwarcz resgatou uma expressão do cotidiano dessa naturalização usada por
viajantes nos séculos passados, contava-se que "quem furta pouco é ladrão; quem furta muito é
barão; quem furta e esconde passa de barão a visconde"99.
Apesar da profundidade do problema, Schwarcz acredita que a democracia é essencial
para enfrentá-lo. Embora a corrupção continue presente, a existência de um Estado
democrático, com imprensa livre, instituições legais e mecanismos de denúncia, cria condições
para revelar e punir práticas corruptas.
Quando a corrupção se torna estrutural, a população passa a enxergar as instituições
políticas, Congresso, Executivo e até o Judiciário, como essencialmente corruptas. Esse
descrédito abre espaço para discursos antipolíticos e autoritários, que prometem limpar o
sistema eliminando a própria democracia representativa. Foi o que se viu no Brasil recente,
quando parte da sociedade passou a associar a política em si a um mal necessário, aceitando
soluções autoritárias.
A corrupção cria redes de favorecimento (nepotismo, clientelismo, troca de favores) que
reduzem a transparência e enfraquecem os mecanismos de controle democrático. Em vez de
governos representarem o interesse público, passam a sustentar elites políticas e econômicas.
Isso reforça o déficit de representatividade e afasta o cidadão comum das decisões políticas.
No Brasil, a corrupção também foi usada como arma de disputa política, acusações
seletivas, processos judiciais midiáticos e operações parciais serviram muitas vezes para
desestabilizar governos ou legitimar projetos de poder. Esse cenário de judicialização da
política e politização da Justiça fragilizou a confiança na imparcialidade das instituições e
incentivou a polarização extrema.
O desencanto com a política, somado à ideia de que todos são corruptos, gerou espaço
para líderes com discurso moralizador e punitivista, que atacam a democracia sob a bandeira
de estar combatendo à corrupção. Essa narrativa foi central na ascensão de projetos políticos
recentes que ameaçaram direitos, deslegitimaram a imprensa e enfraqueceram mecanismos de
fiscalização.

98
99

SCHWARCZ, Lilia Moritz. Sobre o autoritarismo brasileiro. São Paulo: Companhia das letras, 2019.
SCHWARCZ, Lilia Moritz. Sobre o autoritarismo brasileiro. São Paulo: Companhia das letras, 2019.

58

Barroso exemplifica100, algumas campanhas eleitorais de candidatos à presidência da
República, primeiro, na década de 1950, a oposição do candidato Getúlio Vargas, utilizou o
discurso anticorrupção, mas restou vencida. Nos anos 1970, a campanha de Jânio Quadros
também fez menção a luta contra a corrupção, neste caso foi ele foi eleito na maior votação
ocorrida no Brasil até então. Por fim, o discurso anticorrupção foi usado nos argumentos
militares para o golpe de 1964.
Schwarcz101 ressalta que, paradoxalmente, é justamente no regime democrático que a
corrupção aparece com mais visibilidade, porque há imprensa livre, investigações e denúncias.
Mas quando esses mecanismos são apropriados de forma enviesada ou usados como
justificativa para restringir liberdades, o resultado é o enfraquecimento democrático em vez do
seu fortalecimento.
A corrupção, ao corroer a confiança social e distorcer o funcionamento do Estado,
fragiliza as bases da democracia brasileira. Quando esse desgaste é explorado por discursos
autoritários que prometem soluções fáceis, “acabar com tudo isso que está aí”102, abre-se
caminho para o enfraquecimento democrático, visto no Brasil nos últimos anos.
Barroso também desenvolve a ideia da corrupção sistêmica no mesmo livro Sem Data
Venia103, conectando a corrupção a um costume profundamente enraizado, o famoso “jeitinho
brasileiro”. Ele destaca que essa prática não se limita ao setor público, mas permeia relações
privadas, empresariais e familiares, refletindo a naturalização de comportamentos ilícitos como
algo corriqueiro.
O autor adverte que não se pode legitimar desvios de recursos públicos como uma
prática política, trata-se de crime. Ele afirma que escândalos em empresas estatais, como
Petrobras ou Eletrobrás, e esquemas de propina são pura criminalidade, e não desenvolvimento
político. O combate à corrupção ganha visibilidade simbólica em operações como Lava Jato e
julgamento do Mensalão. Barroso elogia a Lava Jato como um marco no enfrentamento à
corrupção no país, capaz de expressar um sentimento coletivo de "inaceitável".
O ministro é enfático ao descrever a corrupção brasileira como um fenômeno endêmico.
Não se trata de falhas isoladas, mas de um sistema que se consolidou como "modo natural de
fazer política e negócios", fomentado por impunidade, foro privilegiado, clientelismo e
BARROSO, Luís Roberto. Sem data venia: Um olhar sobre o Brasil e o mundo. Rio de Janeiro: História
Real, 2020. Pág. 98.
101
SCHWARCZ, Lilia Moritz. Sobre o autoritarismo brasileiro. São Paulo: Companhia das letras, 2019.
102
Frase utilizada pelo ex presidente Jair Bolsonaro, Disponível em
https://www.congressoemfoco.com.br/coluna/39289/a-campanha-presidencial-do-contra-tudo-que-esta-ai
103
BARROSO, Luís Roberto. Sem data venia: Um olhar sobre o Brasil e o mundo. Rio de Janeiro: História
Real, 2020. Pág. 149.
100

59

concessões estatais.104
Barroso105 também destaca o progresso legislativo no combate à corrupção: criação ou
aperfeiçoamento de leis como a dos crimes contra o sistema financeiro (Lei 7.492/86), de
lavagem de dinheiro (Lei 9.613/98, 12.683/12), organização criminosa (Lei 12.850/13) e Lei
Anticorrupção (Lei12.846/13). Apesar disso, enquanto escrevíamos esse texto, ocorreu a
votação da Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 3/2021, conhecida como PEC da
blindagem, para barrar investigações acerca de desvios de emendas parlamentares.
Barroso enfatiza mudanças de atitude do Judiciário, como as medidas adotadas após o
Mensalão e a Lava Jato, tais como, imposição de restituição de valores e pagamento de multas
como pré-requisito para progressão de regime, e a autorização de execução da pena após
julgamento em 2ª instância. Barroso também defende o fim ou drástica redução do foro
privilegiado como forma de conter a impunidade.106
Para o autor a corrupção é como um câncer cultural e estrutural no Brasil, não mero
desvio político, mas uma engrenagem sistêmica que dependia da impunidade e da estrutura de
poder. Tais iniciativas, como o Mensalão e a Lava Jato são expressões de uma sociedade que
não quer mais aceitar essa cultura corrupta, mas deseja mudanças duradouras que exigem apoio
legislativo, atitudes firmes do Judiciário e reformas profundas, como o fim do foro privilegiado.
Os escândalos de corrupção ocorridos após o advento da constituição de 1988, criaram
no imaginário no povo a ideia de que o sistema político do país estava fadado ao fracasso,
levando ao declínio da confiança pública nas instituições políticas do nosso Estado
Democrático de Direito. Isso quando não são os próprios agentes de poder que fomentam a
desconfiança no sistema, quando no episódio do questionamento da lisura das urnas eletrônicas
nas eleições de 2022.
Em razão disso, a interferência do Poder Judiciário nos outros poderes não constitui um
enfraquecimento democrático, caracterizando uma crise no sistema de separação de poderes,
ao contrário, essa atuação busca a manutenção do Estado Democrático de Direito. O que
poderia caracterizar algum enfraquecimento, são as divergências levantadas pela vontade da
maioria que muitas vezes vai de encontro aos preceitos constitucionais, não aceitando a garantia
de direitos individuais de grupos minoritários.

104

BARROSO, Luís Roberto. Sem data venia: Um olhar sobre o Brasil e o mundo. Rio de Janeiro: História Real,
2020. Pág. 107.
105
BARROSO, Luís Roberto. Sem data venia: Um olhar sobre o Brasil e o mundo. Rio de Janeiro: História Real,
2020. Pág. 102.
106
BARROSO, Luís Roberto. Sem data venia: Um olhar sobre o Brasil e o mundo. Rio de Janeiro: História Real,
2020. Pág. 102.

60

Nesse sentido, vontade da maioria deixou de ser sinônimo de democracia, maiorias que
convertem sua legitimidade eleitoral em práticas autocráticas, preservando apenas o verniz
formal de democracia não representam mais sua definição. Os direitos fundamentais das
minorias não podem ser deixados de lado em razão da vontade de uma maioria eleitoral. Anne
Applebaum, em seu livro O crepúsculo da Democracia107 analisa o comportamento de pessoas
com perfis autoritários, concluindo que a diversidade é fator importante no enfraquecimento
democrático, ou seja, a maioria das pessoas não toleram as diferenças, por isso a importância
de entender democracia de uma forma mais inclusiva.
Esse cenário ajuda a explicar por que muitas vezes é difícil colocar em prática políticas
públicas que garantam direitos fundamentais. Em linhas simples, políticas públicas são ações,
programas e projetos criados pelo Estado para atender às necessidades da população e melhorar
a vida em sociedade. Isso inclui áreas como saúde, educação, segurança, moradia, entre outras.
A ideia de política pública está ligada à intervenção do Estado para resolver problemas
coletivos e garantir direitos básicos. Muitas vezes a corrupção sistêmica impede que essas ações
sejam de fato concretizadas. Para que as políticas públicas sejam viabilizadas, é necessário
elaborar um planejamento que inclui entender a situação, planejar estratégias, aplicar as ações
e depois avaliar os resultados.
Nesse processo, legislativo e Executivo têm papéis complementares. O Legislativo cria
as leis que dão base às políticas, aprova os recursos e fiscaliza sua aplicação. Já o Executivo
planeja, organiza e coloca em prática as ações, garantindo que os recursos sejam usados da
melhor forma e que os objetivos realmente sejam alcançados. Por isso se faz imprescindível
que ambos os poderes atuem em colaboração pensando no melhor interesse do povo.
A Constituição de 1988 reforça a importância de políticas públicas para assegurar
direitos fundamentais. Essas garantias constitucionais são importantes porque vinculam o
Estado ao cumprimento de direitos sociais essenciais para o desenvolvimento humano e com
isso possa enfim construir uma sociedade mais justa e igualitária. Quando o Estado não cumpre
essas garantias, as consequências podem afetar toda a sociedade.
O não fazer, no caso das políticas públicas e das garantias constitucionais geram
desigualdades sociais que interferem na vida da sociedade em geral. Na saúde, por exemplo, a
ausência de acesso a serviços de qualidade pode levar ao aumento de doenças, mortalidade
infantil e sobrecarga do sistema de saúde pública. Na educação, a falta de investimentos e de
políticas eficazes compromete o desenvolvimento de habilidades e conhecimentos essenciais
APPLEBAUM, Anne. O crepúsculo da Democracia – Como o autoritarismo seduz e as autoridades são
desfeitas em nome da política. Rio de Janeiro: Editora Record, 2021.
107

61

para o crescimento econômico e social, perpetuando ciclos de pobreza e exclusão.
Além disso, o descaso com essas garantias pode gerar instabilidade social, aumento da
desigualdade e perda de confiança nas instituições democráticas. Quando o Estado não garante
direitos básicos, a sociedade passa a questionar a legitimidade do sistema político e a buscar
alternativas que muitas vezes podem ser prejudiciais ao fortalecimento da democracia.
Por outro lado, a efetivação de políticas públicas bem planejadas e executadas de forma
eficiente contribui para a redução das desigualdades, melhora a qualidade de vida e fortalece o
Estado de Direito. É fundamental que os poderes Legislativo e Executivo trabalhem de forma
integrada, respeitando suas competências constitucionais, para garantir que os direitos previstos
na Constituição sejam efetivamente realizados.
Os movimentos sociais desempenham um papel fundamental na defesa e na promoção
dos direitos sociais, pois representam a voz da sociedade, especialmente dos grupos mais
vulneráveis. Eles mobilizam a população, conscientizam sobre questões importantes e
pressionam o poder público a implementar políticas que garantam saúde, educação, moradia e
outros direitos essenciais.
O Ministério Público por sua vez, atua como fiscal da lei e defensor dos direitos da
sociedade, tendo a responsabilidade de garantir que o Estado cumpra suas obrigações
constitucionais. Ele pode atuar em ações civis públicas, fiscalizações e denúncias, promovendo
a responsabilização de gestores que descumprem direitos sociais. A união entre movimentos
sociais e o Ministério Público fortalece a luta por justiça social, assegurando que os direitos
previstos na Constituição sejam efetivamente respeitados e promovidos. Esses organismos são
essenciais para fortalecer a democracia e promover uma sociedade mais justa e igualitária.
Como já mencionado, o mandado de injunção é um instrumento processual fundamental
para assegurar direitos previstos na Constituição que ainda não podem ser exercidos devido à
falta de regulamentação. Quando uma norma constitucional garante um direito, mas não há uma
lei específica que detalhe como ele deve ser implementado, o cidadão ou a entidade pode
recorrer ao mandado de injunção para obter uma decisão judicial que permita o exercício desse
direito.
Essa ferramenta é importante porque evita que a ausência de regulamentação impeça o
acesso a direitos essenciais, como o direito à saúde, à educação ou à moradia. Assim, o mandado
de injunção garante que o Poder Judiciário atue como um intérprete ativo, promovendo a
efetividade das normas constitucionais e protegendo os direitos fundamentais. Dessa forma, ele
fortalece o Estado de Direito e assegura que a Constituição seja realmente aplicada na prática.

62

4 TEORIA DA PRESERVAÇÃO HEGÊMONICA DE RAN HIRSCHL
Como demonstrado no capítulo anterior, a teoria clássica de Montesquieu, apresentada
em O Espírito das Leis108, livro publicado em 1748, revolucionou a ideia de Estado com uma
divisão de poderes cujo objetivo era evitar os abusos cometidos por monarcas absolutistas.
Tendo influenciado diversos Estados ao redor do mundo, é até hoje o conceito que fundamenta
e legitima as democracias. Ocorre que a história é cíclica, vemos de tempos em tempos, a
ascensão e decadência de regimes autoritários cuja causa definitiva ainda resta sem explicação.
No final do século passado, muitos Estados vivenciaram mudanças pós segunda guerra
e no que diz respeito ao regime de governo, o que deu origem a um novo constitucionalismo.
Direitos diversos foram consagrados em cartas constitucionais, e mais do que isso, a revisão
judicial ou controle de constitucionalidade se expandiu a fim de garantir que esses direitos
fossem de fato viabilizados.
Esse novo panorama, possibilitou que minorias e classes sociais menos favorecidas
tivessem seus direitos resguardados por via judicial. Nos últimos vinte anos, o avolumamento
de ações judiciais deu certa relevância ao poder judiciário cuja atuação se expandiu a ponto de
decisões políticas se tornarem cada vez mais comum, especialmente no Supremo Tribunal
Federal.
Sobre o tema, Glauco Salomão Leite analisa o novo paradigma do Estado constitucional
para mostrar como a afirmação da força normativa da Constituição traduzida por meio da
constitucionalização de direitos e a centralidade dos direitos fundamentais criaram espaço
institucional para a expansão da jurisdição constitucional. Em um regime constitucional forte,
cortes passam a ter papel decisivo na determinação do alcance de direitos, na mediação de
conflitos fundamentais e na contenção de abusos de outros poderes, numa atuação que antes
era mais restrita à política e ao legislador.
O autor explica:109
Assim, desenhou-se o que se passou a denominar Estado Constitucional, Democracia
Constitucional ou Estado Democrático de Direito, que requer a existência de uma
constituição normativa, sobrepondo-se às instituições majoritárias, como parlamentos
e governos. Dessa maneira, a positivação de direitos fundamentais retira determinados
temas da agenda legislativa ordinária. A passagem do Estado de Direito, fundado no
primado da lei (e não no da Constituição) ao Estado Constitucional pressupõe a
afirmação do caráter normativo das constituições, que passaram a integrar um plano
de juridicidade superior, restando definitivamente superada a imagem débil da
MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Barão de. O espírito das leis. São Paulo: Martin Claret, 2010.
LEITE, Glauco Salomão. Juristocracia e Constitucionalismo Democrático. Rio de Janeiro: Lumen Iuris,
2021, pág. 24 e 25.
108
109

63

juridicidade constitucional característica do período liberal.

Salomão Leite110 ressalta que essa transformação não é neutra: ela desloca questões
políticas complexas para um foro judicial, com critérios e procedimentos distintos da política
representativa. Assim, aumenta a tensão entre legitimidade democrática, que é realizada por
meio das eleições e por isso chamada de majoritária e a legitimidade jurídica, que são as
decisões ativas de juízes, cuja outorga é dada na Constituição.
Tate e Vallinder111 já haviam desenvolvido a ideia do fortalecimento dos tribunais com
o novo constitucionalismo, sobretudo, discutindo como a transição democrática em países
latino-americanos, ocorridos especialmente entre as décadas de 1980 e 1990, favoreceu o
fortalecimento dos tribunais constitucionais como garantidores da ordem democrática e
protetores de direitos. Em sua obra, o Brasil é frequentemente citado como exemplo dessa
tendência, principalmente após a Constituição de 1988, que ampliou enormemente os poderes
do Supremo Tribunal Federal.
Com a queda das ditaduras, ocorre uma judicialização pós-autoritária, onde as elites
políticas aceitaram fortalecer o poder judiciário, enquanto cortes constitucionais, para equilibrar
os poderes e dar legitimidade à nova ordem democrática. O controle de constitucionalidade é
fortalecido ao se construir um sistema híbrido de constitucionalidade, difuso e concentrado, o
que potencializou o papel do STF como ator político central.
Para Tate e Vallinder112, Brasil é um exemplo do novo constitucionalismo e da mudança
do paradigma da judicialização na América Latina, sobretudo pela possibilidade de acesso
amplo à jurisdição constitucional, por meio das várias ações disponibilizadas, com a ação
popular,

o

Mandado

de

Injunção,

Ação

Civil

Pública,

Ação

declaratória

de

inconstitucionalidade e a Ação declaratória de constitucionalidade.
No mesmo sentido, Glauco Salomão Leite113 explica que a trajetória pelo qual passa o
Judiciário brasileiro, e de modo mais específico, o STF, é uma crescente que se dá de forma
lenta, mas culmina na ampliação da sua influência na Constituição de 1988, em função de
fatores como constitucionalização de direitos sociais e individuais, multiplicação de
instrumentos de controle concentrado e difuso, judicialização da política e da vida pública.
110

LEITE, Glauco Salomão. Juristocracia e Constitucionalismo Democrático. Rio de Janeiro: Lumen Iuris,
2021.
111
TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjorn. The Global Expasion of Judicial Power. Nova Iorque University Press,
1995.
112
TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjorn. The Global Expasion of Judicial Power. Nova Iorque University Press,
1995.
113
LEITE, Glauco Salomão. Juristocracia e Constitucionalismo Democrático. Rio de Janeiro: Lumen Iuris,
2021.

64

Ou seja, temas que antes eram decididos por legisladores passam a ser levados à corte
em consequência da inércia ou crise do Legislativo, facilitando a intervenção judicial e
mudanças institucionais e culturais na magistratura e no próprio papel da corte.
Leite, assim como Hirschl, também utiliza a expressão, juristocracia, porém, não o faz
como um fenômeno conspiratório, mas como a emergência de um novo equilíbrio institucional
em que operadores jurídicos em geral assumem papel decisório central na definição de políticas
públicas, interpretando e, por vezes, “criando” conteúdo constitucional de alto impacto político.
Essa transformação ocorrida na sociedade e no sistema jurídico-político, apresenta
riscos que merecem ser observados, como a usurpação do espaço legislativo, motivação das
decisões judiciais prejudicada pelo viés político, e até o potencial erosão da legitimidade
democrática. Mas é certo que embora o novo constitucionalismo dos anos finais do século XX,
possam explicar parte do fenômeno, uma análise mais profícua pode revelar que existem outras
razões que desencadearam a expansão do Poder Judiciário, especialmente do STF. É o que
veremos a partir de agora.
O fenômeno da judicialização da política tem se consolidado como uma das marcas
centrais das democracias contemporâneas, sobretudo em sociedades marcadas por instabilidade
política e desigualdades sociais. Nesse contexto, Ran Hirschl, em sua obra Towards
Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism 114, desenvolveu a
teoria da preservação hegemônica, na qual argumenta que a ascensão do constitucionalismo e
a transferência de poder para tribunais constitucionais não representam, necessariamente, um
avanço democrático, mas sim uma estratégia das elites políticas, econômicas e judiciais para
resguardar seus interesses e perpetuar sua influência.
A teoria proposta por Hirschl, suas implicações para o constitucionalismo global e, em
especial, a forma como ela pode ser aplicada ao cenário político brasileiro, é caracterizado por
uma forte presença do Supremo Tribunal Federal como ator político central. Busca-se
compreender em que medida a jurisdição constitucional no Brasil reflete o modelo descrito por
Hirschl, identificando elementos de preservação hegemônica e discutindo seus efeitos para a
democracia brasileira.
4.1 Teorias Convencionais sobre Judicialização da Política
Ran Hirschl parte da constatação de que, a partir da segunda metade do século XX,

114

HIRSCHL, Ran. Rumo à Juristocracia. Curitiba: E.D.A., 2020.

65

observa-se em diversos países um fenômeno denominado por ele de “nova era do
constitucionalismo”115. Essa era é marcada pela expansão dos catálogos de direitos
fundamentais e pela criação de cortes constitucionais com competência para revisar leis, limitar
a atuação dos poderes majoritários e interferir em políticas públicas.
Contrariando a interpretação convencional de que essa expansão representaria a vitória
da democracia constitucional, Hirschl sustenta que a ascensão da chamada “juristocracia”
decorre, em grande medida, de arranjos políticos estratégicos. Em sua análise comparativa (com
destaque para Israel, Canadá, Nova Zelândia e África do Sul), ele observa que a transferência
de poder para os tribunais foi promovida por elites políticas e econômicas que buscavam se
proteger contra eventuais ameaças democráticas vindas de maiorias populares emergentes.
Assim, surge a teoria da preservação hegemônica, onde a judicialização não é um
processo neutro ou exclusivamente técnico, mas sim um mecanismo de autopreservação das
elites tradicionais, que utilizam as cortes constitucionais para resguardar privilégios, controlar
mudanças sociais abruptas e manter sua influência sob a capa da neutralidade jurídica.
O deslocamento de poder político para o Poder Judiciário no Brasil, a priori, pode ser
explicado a partir da redemocratização, com a constitucionalização de direitos e a remodelação
do controle da constitucionalidade. Mas se olharmos mais para trás, quais as razões intrínsecas
do Poder Constituinte ao elaborar a nova constituição, qual era o contexto histórico da época,
o que os levou a nomear o poder judiciário como guardião da constituição?
Inicialmente, o autor reúne as teorias existentes sobre transformações constitucionais
em três grupos: Teorias evolucionistas, explicações funcionalistas e modelos econômicos
institucionais. A interrelações de teorias políticas, sociais e econômicas com o
constitucionalismo abre possibilidade para uma visão global da forma como os acontecimentos
vão influenciando o ordenamento jurídico.
A teoria evolucionista, refere-se à evolução natural, oriunda do tempo e cujo empenho
jurídico está em perseguir a fim de manter a conexão com a sociedade. Transmite a ideia de
mudanças socioeconômicas e culturais. No contexto específico do constitucionalismo, essa
teoria considera que a constitucionalização de direitos e a expansão do controle judicial é
consequência do pós-segunda guerra, em que os Estados passaram a priorizar os direitos
humanos.
Nesse contexto específico, a positivação dos direitos humanos traz à realidade de que

115

HIRSCHL, Ran. Rumo à Juristocracia. Curitiba: E.D.A., 2020.

66

Democracia não é a tradução limitada da vontade da maioria, direitos individuais passam a ser
respeitados, defendidos e protegidos por meio de decisões judiciais. A importância de um poder
não vinculado à representação popular, surge como fator que protege a democracia à medida
que evita que a vontade da maioria, estabelecida no poder executivo ou legislativo, viole
direitos individuais das minorias.
Para o autor, a teoria evolucionista considera a constitucionalização de direitos e o
estabelecimento da revisão judicial como fatores de fortalecimento da separação de poderes. A
crise sistêmica e corrupção que frequentemente surge no entorno dos outros poderes, também
fomenta a confiança no judiciário, que surge como um poder controlador a fim de evitar abusos
por parte do legislativo e executivo.
As explicações funcionalistas surgem como resultado do caos criado dentro do próprio
sistema político, referem-se principalmente a individualidade e subjetividade envolvida nas
decisões e a forma como isso implica no resultado geral. No que se refere ao constitucionalismo,
a teoria defende a retirada das normas ineficientes de dentro do ordenamento e a permanência
das normas eficientes que fazem sentido diante do todo. A explicação para o fortalecimento do
poder judiciário estaria ligada a fragilidade do sistema como um todo, no sentido de estrutura,
nas palavras do autor, “quanto menos funcional seja o sistema político em uma dada
democracia, maior a probabilidade de que esta desenvolva um poder judiciário hipertrofiado”.
Os que defendem essa linha, acreditam que a constitucionalização é o meio pelo qual o
Estado poderá se organizar e governar com eficiência, essa transformação originada numa
necessidade do governo, possibilita ajustes que viabilizam situações políticas problemáticas,
como a polarização, por exemplo, sigam em frente sem riscos de prejuízo para democracia.
O modelo econômico institucionalista, parte do ponto de vista coletivo, para promover
o desenvolvimento econômico, agentes políticos buscam incentivar a confiança nas instituições
do Estado, criando um cenário de segurança econômica. Para isso, é necessário estabelecer
regras previsíveis e um sistema jurídico que propicie o mercado. Nesse lugar, a
constitucionalização de direitos, o incremento da revisão judicial e o controle dos outros
poderes, são instrumentos que dão segurança aos investimentos.
Essa teoria, também trabalha o conceito do Judiciário como um órgão disposto a dirimir
controvérsias administrativas de políticas públicas, de maneira a organizar as interações
econômicas que estruturam a sociedade e frequentemente são um desafio para o poder
executivo. A integração dos poderes na execução de políticas econômicas facilita o desempenho
a longo prazo.
Dito isto, um ponto em comum observado, é que a expansão do Poder Judiciário aparece

67

fortemente vinculada aos Estados estabelecidos democraticamente, e isso não é por acaso, o
regime democrático exige em sua forma, a existência de um sistema em que todos os atores
envolvidos sejam integrados e ouvidos nos processos de tomadas de decisão. Quando há um
desequilíbrio, o poder judiciário é quem fará as vezes de “árbitro imparcial” 116.
O autor também trabalha acerca dos benefícios que a transferência de poder acarreta
para seus agentes envolvidos, especialmente para o Legislativo, enquanto poder representativo.
O primeiro aspecto tem relação com questões eleitoreiras, pois, embora possuam a legitimidade,
escolhem não tomar decisões políticas a fim de evitar o comprometimento com questões morais
que poderiam afetar suas próximas candidaturas.
Da mesma forma, o Poder Executivo, que perde poder de decisão em relação a algumas
de suas atribuições, sentindo-se confortável de não ter que lidar com questões que podem ser
controvertidas e diminuir sua popularidade junto a seu eleitorado. Diante disso, o autor tornase categórico quando diz: a deferência ao poder judiciário é uma consequência de fatores
políticos, não jurídicos.117
Nesse mesmo sentido, Lênio Streck, também defende que a judicialização não é tema
exclusivo da seara jurídica, mas uma questão que envolve outros saberes, em especial, a questão
social. O problema da Juristocracia, muitas vezes justificada pelo constitucionalismo,
ultrapassa o texto constitucional e atinge a questão da omissão legislativa, que traz de forma
inerente o contexto político.118
A atenção que se dá para o poder judiciário no sentido de responsabilidade pelo possível
desequilíbrio entre os poderes, é questionável à medida que vemos as instituições majoritárias
se abster das soluções que a sociedade demanda. A problemática envolve uma crise das
instituições que vai desde a corrupção sistêmica com o descrédito por parte da população até a
deliberada intenção de subverter as regras do jogo democrático, quando questionam o processo
eleitoral, por exemplo.
De outro lado, resta superada a ideia do poder legislativo, atuando em nome do povo, a
bem da verdade é que, embora o sistema de representatividade traduza em parte, o ideal
democrático, sempre haverá minorias não representadas, ou com representação ínfima que
acaba por vencida nos debates do plenário. Essas pessoas, tem os seus direitos resguardados
constitucionalmente e a possibilidade de garantia por meio de ações judiciais. Por esse caminho,

116

HIRSCHL, Ran. Rumo a Juristocracia. Pag. 76
HIRSCHL, Ran. Rumo a Juristocracia. Pág. 89
118
STRECK, Lenio Luiz; Tassinari, Clarissa; Lepper, Adriano Obach. problema do ativismo judicial: uma análise
do caso MS3326. Revista Brasileira de Políticas Públicas, Brasília, v.5, p.51-61, 2015.
117

68

o fluxo de demandas acaba inevitavelmente, desembocando nas mãos do Judiciário.
Temas como união homoafetiva, criminalização ou descriminalização do aborto,
descriminalização da canabis, mais recentemente, vacinação infantil obrigatória, recusa de
transfusão sanguínea por convicção religiosa, a questão dos medicamentos que estão fora da
lista do SUS, questões sobre meio ambiente e sistema prisional, ocupam a mente das pessoas
nas ruas e constituem polêmicas que legitimamente deveriam ser discutidas no âmbito do poder
majoritário, mas o elevado custo político dessas discussões acarretou em adiamento por anos.
Após a polarização política que dividiu o país, mais especificamente, pós movimentos
anticorrupção em 2013, impeachment da presidenta Dilma Roussef em 2016 e ascensão de
partidos de direita em 2018, o perfil dos parlamentares foi se remodelando, com a direita
alcançando maioria das cadeiras a partir de 2022 119, tem gerado mudanças significativas no
comportamento do plenário da câmara nos últimos cinco anos, iremos explorar mais o assunto
no próximo tópico.
O segundo benefício, tem relação com a reputação de cortes constitucionais. Temas de
cunho moral, que revelam uma sociedade dividida e com possibilidade de consequências
eleitorais, também podem ser transferidas em razão da expertise da corte, como órgão, em tese,
não político, magistrados de carreira se sobressaem por razões profissionais. Nesse cenário, a
imparcialidade do tribunal surge como uma vantagem, embora possa diminuir a flexibilidade
de atuação de determinado agente, é certo que também atingirá seus adversários.
Essas questões auxiliam o entendimento para a ocorrência do deslocamento de poder,
ainda mais se for durante uma transição de regime de governo, mas ainda não constitui uma
explicação definitiva, porque o contexto político de um Estado abarca questões culturais,
étnicas e religiosas que não foram colocadas em pauta. A teoria da preservação hegemônica
aprofunda sua análise acrescentando à discussão, as elites econômica e judicial, de maneira que
se possa ter uma visão mais ampla dos motivos para o fortalecimento do Poder Judiciário.
4.2 Conceitos Estruturantes
A ideia fundamental elaborada na teoria da preservação hegemônica, é a manutenção
dos privilégios da classe mais rica, sendo o resultado da combinação entre elite política e elite
econômica, que na eminência de perder espaço, enxergaram no poder judiciário, o mecanismo
de se perpetuar no poder.

119

Portal da Câmara dos Deputados. Disponível em: https://www.camara.leg.br/deputados/quem-sao

69

A teoria da preservação hegemônica possui três eixos fundamentais, primeiro, a
motivação das elites políticas, ou seja, governos e partidos tradicionais, temendo perder espaço
para forças sociais emergentes, transferem poder a cortes constitucionais, de forma a blindar
determinados valores e interesses de mudanças futuras.
Há também a atuação das elites econômicas, muitos setores empresariais e financeiros
tendem a apoiar a transferência de poder judicial, pois tribunais constitucionais garantem maior
previsibilidade, proteção da propriedade privada e estabilidade institucional, fatores que são
cruciais para o mercado.
Por fim, conta-se com a participação das elites judiciais, a ascensão da juristocracia
depende, também, da disposição das próprias cortes em assumir esse papel político, ampliando
seu poder de influência e legitimando-se como árbitro das disputas sociais. Dessa forma,
Hirschl conclui que a transferência de poder para os tribunais não deve ser vista como concessão
democrática, mas como estratégia de acomodação hegemônica, que limita a soberania popular
em nome da preservação da ordem estabelecida.
Segundo Hirchl, o fenômeno tem ocorrência global em consequência da expansão do
poder judiciário em vários lugares do mundo no contexto do novo constitucionalismo, a
constitucionalização de direitos e o controle de constitucionalidade se tornaram mais
expressivos e por isso passou a ter uma atuação mais política e menos jurídica, levantando
debates acerca de um enfraquecimento da separação de poderes.
A partir dessa perspectiva, a expansão do novo constitucionalismo produziu efeitos
contraditórios se por um lado há um reforço da proteção a direitos fundamentais, maior controle
de constitucionalidade sobre governos autoritários e estabilidade institucional, por outro, ocorre
uma despolitização de conflitos sociais, deslocamento de decisões importantes da arena política
para a arena judicial, uma diminuição da responsividade democrática e a perpetuação de
interesses das elites.
Nesse contexto, a busca por elementos sociológicos e econômicos, resultaram numa
teoria que voltou o olhar para os agentes de poder além das funções exercidas dentro do Estado,
mas num sistema individualista que necessita preservar sua hegemonia e para isso utiliza os
instrumentos estatais que dão respaldo a sua atuação. No Brasil, esses instrumentos foram muito
bem orquestrados pelo Poder Constituinte de 1988, através do fortalecimento do controle de
constitucionalidade e a constitucionalização de direitos.
A teoria traz uma questão interessante e inovadora no sentido de que o
constitucionalismo seria apenas um pano de fundo, mas não consistiria na causa real do
ativismo que desencadeia a Juristocracia. Enquanto muitos autores estão criticando a expansão

70

da atuação do poder judiciário, o autor canadense provoca uma reflexão multidisciplinar que
tenta explicar origens mais profundas do fenômeno, a partir de uma visão macro do sistema que
integra, jurídico, político, social e econômico.
Agentes de poder, seja políticos, econômicos ou jurídicos, tem sua atuação integrada
objetivando a autopreservação, quando enxergam no judiciário um meio de se manter no poder,
tendem a se coadunar, e embora cada um possua atuação em diferentes partes do jogo, toda a
construção se volta para o empoderamento judicial, e este por sua vez, também faz sua parte
porque seus agentes estão dentro do mesmo grupo.
Considerando essa finalidade egoísta, o autor estabeleceu quatro hipóteses para o
deslocamento do poder, a primeira desenvolve a ideia de que a constitucionalização é
construída a partir de “lutas sociais, políticas e econômicas concretas que dão forma a um dado
sistema político”, em segundo lugar, considera ser importante ao analisar transformações de
regimes de governo de um Estado, a observação para os fatos que não ocorreram, bem como a
motivação que levou os agentes do poder a não seguir por determinados caminhos.
Em terceiro lugar, os agentes de poder tendem a fazer escolhas que beneficiem seu grupo
ou possa lhes trazer alguma vantagem; e a última hipótese seria uma autoimposição de limites
por meio do judiciário, mesmo que isso implique a perda de flexibilidade nas suas próprias
tomadas de decisões, principalmente no que se refere a políticas públicas, afinal, mesmo esse
cenário também pode ser benéfico para sua autopreservação.
4.2.1 Ativismo Judicial
Ao lado da Judicialização, ganhou força nas últimas décadas em várias partes do mundo
o fenômeno do Ativismo Judicial. Apesar de parecidos, tem fundamentos diferentes e se
distanciam a partir do pressuposto que a atuação do primeiro é uma consequência do modelo
constitucional existente, enquanto o segundo é a “manifestação de vontade política
deliberada”120.
O ativismo Judicial pode ser entendido como uma iniciativa de interpretação capaz de
ampliar significados, causado pelo engessamento do Poder Legislativo que se manteve inerte
na criação de leis que promovam a efetivação de demandas sociais.
Nesse contexto, parece simples que a Constitucionalização de direitos reflita os ideais
120

BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Suffragium - Revista
do Tribunal Regional Eleitoral do Ceará, Fortaleza, v. 5, n. 8, p. 11-22, jan./dez. 2009.

71

democráticos fortalecendo o Estado. Mas o aprofundamento do tema, enseja reflexões que
envolve de um lado: Democracia como sendo a manifestação da vontade da maioria e que não
deve ser limitada; e por outro lado, temos a Constituição, respeitado o procedimento e as
cláusulas pétreas, submete-se a alteração pelos Poderes Legislativo e Judiciário dando aso a
uma espécie de rachadura.
Para além das críticas ao ativismo judicial, mantendo o foco apenas na questão da
judicialização da política, enfrentamos algumas dificuldades relativas à sua operalização. Como
dito anteriormente, seja pela quantidade de demandas que chega ao STF, seja por questões
econômicas, ações que envolve direito fundamental por meio dos controles constitucionais tem
sido alvo de debates não só entre pesquisadores, mas entre pessoas comuns.
Temas de cunho político chamam atenção da população, e considerando a polarização
em que o país parece estar inserido nos últimos anos, colocar em pauta determinados temas
parece variar a depender do governo. Em razão disso, surge o questionamento acerca do papel
da Democracia, seu impacto está limitado a forma de criação da Constituição ou o instituto
interfere também na efetividade das garantias estabelecidas?
Diversos atores da sociedade buscam fundamentar suas ações conclamando democracia,
liberdade de expressão, liberdade religiosa, mas o que se deve ter em mente é que para utilizar
o instituto como subterfúgio dos seus atos, estes precisam estar de acordo com a legislação,
especialmente, a constituição. Por consequência, vemos a interferência do STF cada vez mais
recorrente, funcionando mesmo como verdadeiros guardiões.
Como dito anteriormente, a título de exemplo, vejamos julgados de cunho político,
alguns já decididos, outros em andamento. Há 12 anos o STF decidiu acerca do reconhecimento
da união homoafetiva como instituto jurídico. A partir da utilização de princípios
constitucionais, como dignidade da pessoa humana, igualdade, liberdade, a corte decidiu que a
interpretação do artigo 1.723 do Código Civil deveria incluir a união de pessoas do mesmo sexo
como entidade familiar.
Outro tema bastante importante que ainda não teve desfecho versa sobre a
descriminalização do aborto até 12 semanas, na ADPF 442, ingressada em 2017, pelo Partido
Socialismo e Liberdade. Foi alegado que os artigos 124 e 126 do Código Penal não estão de
acordo com a atual Constituição Federal. Em setembro de 2023, esteve em pauta na corte, tendo
a relatora ministra Rosa Weber votado a favor da descriminalização.
Em 2024, tivemos o retorno da discussão a respeito da descriminalização do porte de

72

cannabis, na fala do atual presidente Luís Roberto Barroso121:
A legislação brasileira não prevê pena de prisão para usuário de drogas. Legislação
aprovada pelo Congresso, sancionada pelo presidente da República e em vigor. Não
se trata, portanto, de legalização. O consumo de drogas ilícitas no Brasil continuará a
ser ilegal. As drogas não estão sendo e nem serão liberadas no país pelo Supremo
Tribunal Federal.

Por fim, acompanhamos as discussões realizadas no Supremo Tribunal Federal
referentes ao estabelecimento do Marco Temporal, a respeito da reivindicação de posse de
terras dos povos indígenas. A ação visava estabelecer que apenas poderiam ter direito sobre as
terras, os indígenas que já a ocupassem à época da promulgação da Constituição Federal, que
determinou a proteção dos povos originários. Por nove votos a dois, a corte rejeitou a tese,
justificando que a ideia constitucional de terras indígenas não se limita a ocupação, mas a
ancestralidade e tradição dos povos, que existem antes mesmo da configuração do estado
brasileiro.
Diante desses julgamentos, é inegável o cunho político de decisões que atinge
diretamente a vida dos cidadãos, mas em que ponto isso pode se tornar uma ameaça à
Democracia? A garantia de direitos efetivada pelo Poder Judiciário ofende a separação de
poderes ou fortalece o Estado Democrático de Direito que visa limitar o Estado em face dos
direitos dos cidadãos?
Para a presente pesquisa, utilizaremos a definição elaborada por Carlos Alexandre de
Azevedo Campos, que desenvolveu o que chama de dimensões práticas do ativismo do STF122,
definindo características das decisões e seus efeitos institucionais. De forma prática divide o
ativismo a partir das decisões em quatro grupos.
As decisões poderão ter caráter normativo, quando têm efeito legislativo (por ex.,
criação de parâmetros que moldam políticas públicas); interpretativo, realizado por meio de
uma hermenêutica expansiva de direitos fundamentais; Institucional: interferência em
competências de outros poderes (controle de atos, de procedimentos), por fim, o autor classifica
o ativismo como programático, relativo à determinação de políticas públicas ou mecanismos de
implementação.
Para cada dimensão, há consequências e a corte tem justificado tais intervenções, desde

121

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 635.659, com repercussão geral reconhecida
(Tema 506). Relator: Ministro Gilmar Mendes. Julgamento: 26 de junho de 2024. Disponível em:
https://www.stf.jus.br. Acesso em: 30 abr. 2025.
122
CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Dimensões do Ativismo Judicial do STF. Rio de Janeiro: Forense,
2014.

73

a questão da proteção de direitos e recomposição de lacunas institucionais até sua função
contramajoritária. O resultado é contraditório, em muitos casos há ganhos de proteção de
direitos, porém, em outros, há deslocamentos problemáticos da deliberação democrática.
As críticas ao ativismo judicial ocorrem justamente acerca dos argumentos
democráticos e institucionais, sob esse aspecto, há uma divisão em três núcleos, o primeiro
deles é sobre o aspecto democrático, neste núcleo, as decisões judiciais que substituem a
escolha majoritária enfraquecem a soberania popular, pois há déficit de representatividade e
responsabilização dos juízes.
Em relação ao aspecto deliberativo, a decisão judicial não substitui o debate público
complexo, com participação plural. Decisões impositivas podem reduzir a qualidade da
deliberação. E no que se refere ao aspecto processual e metodológico, surgem preocupações
sobre padrões hermenêuticos, consistência jurisprudencial e limites da discricionariedade
judicial.
Algumas críticas são originadas de setores que veem no ativismo um instrumento de
captura ideológica do Judiciário, esse argumento se intensifica em momentos de polarização,
como vivenciado pelo Brasil. Em razão disso, não é possível adotar uma posição simplista, a
depender do caso, se faz necessário, tanto a necessidade da intervenção judicial quanto a
necessidade de limites e mecanismos de correção.
O autor discorre sobre como o debate enfatiza as responsabilidades subjetivas dos juízes
ativistas, porém, não se pode deixar de lado as causas estruturais. A primeira delas diz respeito
ao que foi explanado no capítulo anterior, referente aos déficits e crises do Legislativo, sobre
sua inércia legislativa, fragmentação partidária e baixa capacidade regulatória.
Outro aspecto importante que também mencionamos anteriormente, é a questão da
Constituição substantiva, com ênfase em direitos, princípios e normas programáticas que
demandam concretização. Além disso, há uma globalização e direitos transnacionais, com
pressões normativas externas que demandam resposta judicial.
Há ainda um terceiro fator para a ocorrência do ativismo judicial, que são as mudanças
no próprio direito e formação jurídica, sobre uma evolução da técnica jurisprudencial que
legitima maior intervenção. Esse diagnóstico é importante porque desloca a questão do nível
moral ou individual para o institucional. Tratar o ativismo apenas como um possível excesso
de juízes é insuficiente, se faz necessário revisar regras, incentivos e arranjos institucionais.
Sobre o tema, Glauco Salomão Leite123, propõe como solução normativa e institucional,
123

LEITE, Glauco Salomão. Juristocracia e Constitucionalismo Democrático. Rio de Janeiro: Lumen Iuris,
2021, pág. 24 e 25.

74

um diálogo constitucional, como princípio regulador. Em vez de um confronto entre cortes e
legisladores, em que não haveria vencedores, sugere então, um cenário em que as Cortes
reconhecem limites e adotam posturas de autocontenção nos casos em que for possível,
preferindo remeter escolhas normativas ao legislador democraticamente eleito.
O Legislativo e o Executivo, por sua vez, responderiam às decisões constitucionais de
forma deliberativa, ou seja, reinterpretando, legislando conforme parâmetros, ou criando
mecanismos administrativos que implementem a decisão judicial, evitando empates
institucionais.
Além disso, é possível investir em procedimentos institucionais, tais como comunicação
entre poderes, mecanismos de revisão legislativa posterior, decisões modulares e suspensão de
eficácia, ações desse tipo podem institucionalizar o diálogo de maneira a integrar os três
poderes.
Leite argumenta que o diálogo constitucional não significa abdicar da proteção de
direitos, é antes uma busca por equilíbrio que garanta proteção jurídica eficaz aliada a maior
legitimidade democrática e responsabilização política. Para que isso seja possível, o autor
indica dispositivos e práticas concretas, como decisões moduladas, pois, ao modular efeitos de
uma decisão a corte permite que o legislador adeque normas e políticas, reduzindo o choque
institucional. Em relação a projetos de leis, remissões e declarações parciais de
inconstitucionalidade podem estimular soluções que mesmo que não determinem políticas
concretas, podem demarcar parâmetros.
Outra possível solução seria uma argumentação mais transparente, justificativas de
decisões com maior explicitação de critérios e limites, facilitam o escrutínio público. Os
mecanismos de participação e amicus curiae definidos constitucionalmente podem ser
fortalecidos a fim de ampliar a arena deliberativa que cerca decisões constitucionais.
No aspecto procedimental, a criação de rotinas de interlocução institucional, como
consultas, comissões mistas, e prazos para a atuação legislativa pós-decisão também podem
ajudar a integrar as instituições políticas. Essas ferramentas visam reduzir a sensação de
imposição judicial e aumentar a cooperação entre poderes, preservando ao mesmo tempo a
efetividade dos direitos.
Apesar das propostas, sabe-se que não é tarefa fácil, o dialogo pode ser um artifício
retórico que desloca conflitos reais, tornando mais difícil identificar responsabilidades
concretas. Além disso, depende de atores políticos dispostos a chegar em um consenso, algo
que pode faltar em momentos de polarização intensa.
Em razão disso, condicionar o diálogo a regras e práticas institucionais, com uma rotina

75

estabelecida e fortalecida, com estruturas definidas, torne o diálogo uma ferramenta capaz de
conter efeitos de excessiva judicialização.
O diagnóstico institucional que mapeia causas históricas e estruturais do protagonismo
judicial aliado a uma distinção conceitual entre ativismo e formas legítimas de jurisdição
constitucional evitam a ideia simplista de que existem apenas dois lados da moeda.
A proposta normativa pensada por Leite baseada no diálogo entre os poderes oferece
um caminho conciliatório entre proteção de direitos e legitimidade democrática além de
possibilitar recomendações práticas por meio de mecanismos concretos, como modulação,
interlocução e transparência a fim de reduzir custos institucionais do ativismo.
Dito isto, embora a proposta do diálogo seja atraente, alguns desafios permanecem,
como enfrentar a questão da efetividade política que em ambientes polarizados ou com
Legislativo desidioso, possui o diálogo desbalanceado. E para além do diálogo, faltam
mecanismos claros para responsabilizar escolhas que deveriam ser políticas, não judiciais.
Nesse sentido, seria útil aprofundar comparações institucionais com outros sistemas de
controle constitucional onde o diálogo tipicamente funciona melhor a fim de que por meio de
perspectivas comparadas se possa chegar a alternativas que sejam eficientes para o problema
do ativismo judicial no Brasil.
Finalmente, a reflexão entre proteção de direitos e legitimidade democrática, reconhece
ganhos substantivos para o primeiro e riscos institucionais sérios quando o Judiciário assume
papel normativo demasiado amplo. A proposta do diálogo constitucional surge como solução
institucional plausível, mas não faz milagres, é algo que exige mudanças práticas e culturais em
todos os poderes. É imprescindível à construção de regras de convivência institucional que se
preserve tanto a autoridade constitucional quanto a democracia representativa.
4.3 Interação estratégica dos principais agentes de poder
Como dito anteriormente, Hirchl dividiu os agentes de poder em três principais grupos,
elites políticas ameaçadas, elites econômicas e elites judiciais. A elite política, procura manter
sua hegemonia, quando se abstém de decidir questões políticas na arena democrática. A elite
econômica utiliza o poder judiciário para colocar em prática suas prerrogativas econômicas
dispostas na Constituição, como agenda neoliberal, desregulação e interferência mínima do
Estado e a elite judicial por usa vez, acentua sua influência política.
Esses três grupos de agentes de poder, estabelecem juntos o alcance da atuação judicial,
e embora hajam de fato, movimentações sociais que lutam para garantir os direitos individuais,

76

seu alcance é controlado, permitido ou extinto. Essas movimentações sociais muitas vezes são
utilizadas como massa de manobra pelos reais detentores de poder, a fim de que suas
preferências prevaleçam e mantenham sua hegemonia.
Outra forma de controle exercida pelas elites refere-se as nomeações dos cargos mais
altos na estrutura do judiciário. Além da expertise profissional e imparcialidade, é importante
que esses personagens façam parte do grupo de elites com interesses em comum a fim de que
as divergências políticas fiquem isoladas.
Hirschl exemplifica a tese, trazendo o caso do Tribunal de Justiça da União Europeia,
onde os estados-membros criam instituições supranacionais que os auxiliam a superar os
obstáculos criados no campo da política, dentro de seus próprios países. A relevância da União
Europeia em detrimento dos seus membros não foi algo que aconteceu de dentro para fora, mas
ao contrário, os países envolvidos forneceram os subsídios necessários para que o Tribunal
pudesse ter alcance em sua atuação.
A utilização de instrumentos externos, como tribunais e órgãos internacionais,
funcionam como mais uma alternativa para essas elites que desejam se perpetuar no poder, de
maneira que a política interna se mantenha controlável em outras instâncias. Ou seja, o objetivo
de se vincular e se comprometer com diretrizes internacionais não inclui necessariamente o
interesse no bem estar dos cidadãos, mas muitas vezes podem ser guiados por motivos
individualistas.
Nessa situação, observa-se que os agentes de poder tendem a se privar de certo controle
porque a longo prazo isso traria algumas vantagens, nas palavras do autor124:
Esta autolimitação estratégica e contraintuitiva pode ser benéfica do ponto de vista
dos detentores do poder político quando as limitações impostas aos seus adversários
políticos sejam mais importantes que as limitações impostas a eles mesmo.

De outro lado, o interesse de prestígio internacional, também pode partir do próprio
Poder Judiciário, a concordância de suas decisões com os preceitos de outros Estados
Democráticos, revelando uma teia de interesses globalizados, fortalece as cortes
individualmente. Em suma, a tese da preservação hegemônica defende que o deslocamento de
poder para cortes supremas não acontece por acaso, é uma construção que se dá a partir de elites
políticas, econômicas e judiciais que se unem em prol da defesa dos seus próprios interesses.
4.4 Análise da Teoria aplicada ao cenário brasileiro
124

HIRSCHL, Ran. Rumo a Juristocracia. Pág. 99.

77

A redemocratização brasileira foi o marco da constitucionalização e expansão do
judiciário. Foi a partir da mudança de regime político que o poder judiciário recebeu mais
autonomia e independência. Foi com a constituição de 1988 também que o controle de
constitucionalidade aumentou significativamente suas demandas e efetividade.
Como explicado anteriormente, a base da tese da preservação hegemônica gira em torno
de uma transferência voluntária de poder, em que agentes de poder abrem mão de parte de suas
autonomias, sob o pretexto da garantia de direitos individuais, porém, a análise minuciosa do
fenômeno revela razões mais egoístas.
Diante disso, quais benefícios teriam os agentes de poder em abrir mão da sua
flexibilidade de atuação? O autor esclarece que essa conduta diminui a responsabilidade diante
de decisões controversas, evita os riscos de um governo de coalizão e por fim, evita os
problemas oriundos da gestão de políticas públicas, frente a oposição e a própria população.
No que diz respeito ao Brasil, o crescente protagonismo do Poder Judiciário, em
detrimento ao Poder Legislativo, especialmente no âmbito do STF, não pode ser diminuído para
a questão pura e simples de ativismo judicial, primeiro porque o STF não pode se furtar das
demandas que chegam a sua porta, segundo porque a omissão do legislativo é latente e também
precisa ser vista como problema a ser solucionado.
Nesse cenário, é comum vermos inúmeras decisões políticas migrarem para o STF, seja
por meio de controle difuso, seja por meio do controle concentrado, em ambos os casos, o Poder
Constituinte delegou esse desafio a corte suprema e a chamou de guardiã da constituição. Além
de temas controversos já mencionados no presente trabalho, o STF tem servido também de
temas que envolvem a organização do Estado, caracterizando-se como um poder controlador.
Com isso em mente, em que medida a tese da preservação hegemônica pode ser utilizada
para explicar os caminhos percorridos pelas instituições brasileiras após a constituição de 1988?
O vislumbre da história nesses mais de trinta anos é um gradativo crescimento de demandas
judiciais acerca dos direitos individuais durante os anos 90125 e uma guinada de perfil a partir
dos anos 2000 quando o governo de esquerda entra em cena na direção do país.
As políticas públicas direcionadas para redistribuição de renda, aos poucos vai deixando
de lado os conceitos neoliberais e de Estado mínimo de governos anteriores e faz uma
verdadeira revolução nos interesses das classes mais baixas. O Poder Judiciário por sua vez,
que vai se recompondo durante os anos de governo petista, trazem, em certa medida, as
125

BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Suffragium - Revista
do Tribunal Regional Eleitoral do Ceará, Fortaleza, v. 5, n. 8, p. 11-22, jan./dez. 2009

78

características progressistas do governo para as cadeiras da corte.
À vista disso, o descontentamento da elite do país, fomentado pela corrupção que ficou
escancarada, a partir da autonomia que a Polícia Federal passou a ter126, foi se avolumando a
ponto de acarretar em impeachment da presidente Dilma Roussef em 2016. O que nos permite
observar duas coisas, a constitucionalização de direitos aliada ao controle de
constitucionalidade latente nos primeiros anos da redemocratização, não demonstra uma
atuação no sentido de preservação hegemônica de poder.
Por outro lado, a corrupção sistêmica do Poder Executivo e Legislativo, que desencadeia
intensa movimentação social, traz à tona uma classe média letárgica, cuja mobilização
impulsionada pelos meios de comunicação começa a dividir o país e traz finalmente à pauta a
problemática da transferência dos temas de cunho moral que aos poucos já vinham migrando
despercebidas para o Poder Judiciário.127
A tese, construída a partir da conjuntura política, pode ser aplicada ao cenário brasileiro,
inicialmente com a formação da Assembleia Constituinte, onde há uma composição de agentes
de poder interessados em manter seu status quo. O perfil que é traçado ali para o Poder
Judiciário, comprova uma atuação política no processo de construção do texto constitucional.
Essa liberdade, no entanto, encontra limites que impossibilitam o Poder Judiciário se
manifestar contra a ordem estabelecida constitucionalmente, ou seja, a preservação hegemônica
aqui, tem sentido até certo ponto. Riscos eminentes a democracia demonstram que os agentes
de poder podem divergir e uma ruptura nesse sentido permite que as regras do jogo democrático
continuem sendo respeitadas.
Embora a ideia da constitucionalização de direitos e controle de constitucionalidade
estejam fundamentadas no ideal de justiça social, a conclusão do autor canadense a respeito da
tese da preservação hegemônica é que apesar das origens do fenômeno não terem chegado a
nenhuma conclusão definitiva, os objetos de estudo demonstram que, tampouco, a
judicialização expressou a igualdade supostamente desejada.
Em relação aos motivos, observamos que não é possível obter respostas definitivas
porque trata-se de uma definição multidisciplinar, alheia ao olhar puramente jurídico e em
relação as consequências, os resultados do deslocamento de poder também são insuficientes na
medida em que as decisões emanadas pelo poder judiciário, precisam ser cumpridas e
viabilizadas pelo poder executivo e as vezes legislativo, o que surge como um empecilho para
a efetividade de maneira ampla.
126
127

SCHWARCZ, Lilia Moritz. Sobre o autoritarismo brasileiro. São Paulo: Companhia das letras, 2019.
AVRITZER, Leonardo. Impasses da Democracia no Brasil. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 2016.

79

O Brasil, sobretudo após a Constituição de 1988, tornou-se um dos países com maior
grau de judicialização da política no mundo. A Constituição cidadã estabeleceu um amplo rol
de direitos fundamentais, criou mecanismos robustos de controle de constitucionalidade e
atribuiu ao Supremo Tribunal Federal competência para decidir questões de enorme relevância
social e política.
A partir da década de 1990, e especialmente após os anos 2000, o STF consolidou-se
como ator político central, intervindo em temas como Reforma política, fidelidade partidária,
financiamento eleitoral, cláusula de barreira. Direitos sociais e de minorias, como já
mencionado, união homoafetiva, cotas raciais, interrupção de gravidez em casos específicos. E
os conflitos entre poderes, prisão em segunda instância, impeachment de presidentes, medidas
provisórias, investigações contra parlamentares.
Esse protagonismo tem alimentado a percepção de que o Brasil vive sob uma forma de
“juristocracia”, na qual decisões de grande impacto democrático são tomadas por juízes não
eleitos. Ao confrontar a teoria de Hirschl com a realidade brasileira, é possível identificar
diversos pontos de convergência, como por exemplo, a blindagem das elites políticas
tradicionais: diversas decisões do STF, sobretudo no campo eleitoral e partidário, funcionaram
como mecanismos de proteção das elites estabelecidas contra pressões vindas da sociedade civil
ou de novos atores políticos.
Também envolve uma estabilidade econômica, considerando que o Judiciário brasileiro,
especialmente o STF, tem reiteradamente assegurado a prevalência de normas que garantem a
previsibilidade jurídica e a proteção de contratos, funcionando como pilar de estabilidade para
o mercado financeiro e grandes corporações. E por último a ampliação do poder judicial, pois,
o STF tem assumido um protagonismo cada vez maior, não apenas decidindo conflitos, mas
também delimitando as regras do jogo democrático, em muitos casos sobrepondo-se ao
Legislativo.
No entanto, há particularidades brasileiras que tensionam a teoria de Hirschl. A primeira
é a própria composição do STF, considerando que seus ministros são nomeados pelo Presidente
da República com aprovação do Senado, cria-se um híbrido entre cooptação política e relativa
autonomia.
Além disso, algumas decisões têm representado avanços progressistas em direitos
fundamentais, contrariando, em certos momentos, as elites tradicionais. Por isso, embora a
teoria da preservação hegemônica ofereça lentes úteis para compreender o caso brasileiro,
existem alguns limites precisam ser observados, como dito anteriormente, a complexidade
social é intrinsicamente ligada ao tema, principalmente em razão da sociedade brasileira ser

80

marcada por forte heterogeneidade social e política, de modo que o STF nem sempre atua
exclusivamente em favor de elites estabelecidas.
Nesse sentido, observa-se uma atuação contramajoritária progressista por meio de
algumas decisões do STF, como por exemplo, o reconhecimento da união homoafetiva ou a
constitucionalidade das cotas raciais, demonstrando que o tribunal, em algumas situações, atuou
em favor de grupos historicamente marginalizados. Por isso é possível considerar que o STF
possui uma ambivalência institucional, pois, desempenha, simultaneamente, papel de
preservação hegemônica e de expansão de direitos, o que dificulta classificá-lo de forma
unívoca.
A partir da teoria de Hirschl, pode-se concluir que o protagonismo judicial brasileiro
possui efeitos contraditórios sobre a democracia, ao mesmo tempo que ocorre um
fortalecimento institucional, quando o STF funciona como barreira contra abusos do Executivo
e garante relativa estabilidade em momentos de crise.
Também é possível aferir em certa medida um enfraquecimento democrático quando há
a transferência de decisões políticas centrais para uma corte não eleita, limitando a soberania
popular e despolitizando debates que deveriam ocorrer no Parlamento. Essa ambiguidade é o
traço fundamental da experiência brasileira: a juristocracia é, ao mesmo tempo, guardiã da
Constituição e instrumento de preservação hegemônica.
No caso brasileiro, a aplicabilidade da teoria é plausível, considerando que o Supremo
Tribunal Federal se consolidou como ator político central, atuando em muitos momentos como
garantidor de estabilidade e preservador de interesses dominantes. Entretanto, sua atuação não
pode ser reduzida unicamente a esse papel, já que também representou avanços importantes em
matéria de direitos fundamentais.
A análise permite concluir que a experiência brasileira expressa, em grande medida, a
lógica descrita por Hirschl, mas com matizes próprios, ou seja, a juristocracia brasileira é
marcada pela tensão permanente entre preservação hegemônica e expansão democrática. Esse
paradoxo constitui um dos maiores desafios para o futuro da democracia no país, que deve
buscar equilíbrio entre a atuação contramajoritária do Judiciário e o fortalecimento das
instituições representativas.

81

5 CONSTITUCIONALIZAÇÃO, JUDICIALIZAÇÃO E ENFRAQUECIMENTO DA
DEMOCRACIA
Definir Democracia a partir de um conceito minimalista procedimental é deixar de
considerar a complexidade das sociedades, com seus aspectos econômicos, políticos, morais e
até religiosos. As regras que organizam o sistema de alternância de poder é apenas o ponto de
partida de um instituto que se amplifica e deve ser conjugado sob o âmago das diretrizes
constitucionais sob pena de seu desvirtuamento.
Com isso em mente, o estabelecimento do Estado Democrático de Direito com a
promulgação da Constituição Federal de 1988, instituiu uma série de prerrogativas individuais
cuja lenta efetivação finalmente alcançou um nível satisfatório, porém, dando início a uma série
de controvérsias.
Embora alguns direitos fundamentais não estejam positivados de forma explícita na
nossa

Constituição, sua

força

normativa

é

indiscutível. Os valores defendidos

constitucionalmente são valores democráticos e vinculam o Estado que tem seus limites
moldados por tais direitos.
Como instrumento de concretização e materialização do Estado, a norma constitucional,
além de estabelecer os direitos fundamentais, é composta por um guia de proteção e
mecanismos de alteração rigorosos que devem nortear a atividade dos três poderes e servir de
parâmetro para todo ordenamento jurídico.
Buscamos entender em que medida a atuação do poder judiciário cumpre seu papel
garantidor da democracia através dos direitos individuais ou o comportamento da corte revela
um perfil congruente com a política autoritária de restrições e conservadorismo.

5.1 Breve contexto histórico de Democracia
A palavra Democracia vem do grego, demos, que significa povo, e kratos, que significa
poder, autoridade. Surgiu pela primeira vez que se tem notícia em V a. C. no tempo de Péricles,
maior personalidade política do período entre as guerras Persas e Peloponésica. Posteriormente,
Herodoto, em sua obra História, utiliza o termo como sinônimo de isonomia, igualdade
referente às Leis. E ainda, Tucídides, também grego, utiliza a palavra democracia para se referir
ao regime político de Atenas.128
128

DIAS, Reinaldo. Ciência Política. São Paulo: Atlas, 2011.

82

A democracia direta, surgida na Grécia, em meio a um povo que se dedicava
exclusivamente a coisa pública, enchendo as praças para exercício do poder político, era na
verdade um privilégio de poucos homens livres, a grande maioria de escravizados não tinham
direito a voz nas Ágoras gregas. Em razão disso, muitos autores criticam a existência de uma
democracia verdadeira na antiga Grécia.129
Apesar disso, Bonavides em seu livro de ciência política, é pontual ao dizer que “como
experiência histórica, a democracia direta dos gregos foi a mais bela lição de moral de civismo
que a civilização clássica legou aos povos ocidentais.”130 E segue trazendo escrito de Péricles,
documentado em Histórias de Tucídides, acerca da grandeza e força da democracia Ateniense:
Nosso regime político - disse Péricles – é a democracia e assim se chama porque busca
a utilidade do maior número e não a vantagem de alguns. Todos somos iguais perante
a lei, e quando a república outorga honrarias o faz para recompensar virtudes e não
para consagrar privilégios. Nossa cidade se acha aberta a todos os homens. Nenhuma
lei proíbe nela a entrada de estrangeiros, nem os priva de nossas instituições, nem de
nossos espetáculos; nada há em Atenas oculto e permite-se a todos que vejam e
aprendam nela o que bem quiserem, sem esconder-lhes sequer aquelas coisas, cujo
conhecimento possa ser de proveito para nossos inimigos, porquanto confiamos para
vencer, não em preparativos misteriosos, nem ardis e estratagemas, senão em nosso
valor e em nossa inteligência.

Com a queda de Atenas, os ideais democráticos ficaram de lado. O Império de
Alexandre Magno foi marcado por autoritarismo e centralização do poder que permaneceu
durante todo mundo antigo. Na idade média houve a ascensão de monarquias absolutistas cujo
direito divino prevalecia. Apenas no final do século 15, com a renascença é que ressurgiu o
interesse pelos modelos de estado da Grécia e Roma antigas.
A partir disso, a democracia liberal vai tomando forma, os ideais burgueses que
conclamavam direitos civis durante o período iluminista, desembocam nas Revoluções
Americana e Francesa. Os valores democráticos voltam à tona, não mais no modelo direto, mas
no modelo representativo, servindo de base para discussões que sedimentarão o caminho da
democracia moderna131.
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1979, aprovada durante a
Revolução Francesa rompe definitivamente com o modelo absolutista, e foi um importante
marco fundamentando garantias de liberdade e igualdade. No entanto, apenas a revolução
industrial criou bases sociais, econômicas e ideológicas que impulsionaram a criação da

129

BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. São Paulo: Malheiros, 2012. Pág. 288.
BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. São Paulo: Malheiros, 2012. Pág. 292
131
DIAS, Reinaldo. Ciência Política. São Paulo: Atlas, 2011. Pág. 160.
130

83

democracia moderna ao estimular a luta por representatividade, justiça social e ampliação dos
direitos políticos, num cenário marcado pela emergência de novas classes sociais e pela
transformação radical das relações de poder 132.
O contexto histórico demonstra que a democracia liberal, reformulada a partir da
Revolução Industrial, está associada não apenas questões políticas, mas também sociais e
econômicas. Novos grupos passaram a exigir maior representatividade política, melhores
condições de trabalho e justiça social, ampliando o escopo da democracia para além da simples
realização de eleições
No século 20, tendo como motivação as grandes guerras, especialmente a segunda,
inicia-se a fase chamada democracia social, a partir de lutas para que os direitos fossem
garantidos pelo Estado enquanto regulador da economia. Constituições mais cidadãs foram
elaboradas em diversos países, instituindo mais autonomia para o Judiciário e confirmado a
ideia de democracia enquanto Estado de Direito.
Essa nova fase da democracia não se traduz numa ruptura com as ideias liberais
anteriores, mas evolui no sentido de utilizar as vantagens do capitalismo de uma forma política,
fazendo um bom uso do sistema que por vezes é tão rechaçado. Isso é feito realizando mudanças
gradativas, sejam econômicas ou sociais, dando os contornos de democracia que nos
acostumamos a ver no final século 20 e nos primeiros anos do século 21, com garantias de
direitos, prestação de serviços de saúde e educação pelo Estado.
Em relação aos direitos políticos, a democracia social é definida por garantir liberdades
civis, direitos de propriedade e fortalecimento da democracia representativa com o
pluripartidarismo entre tantos direitos que em seguida foram positivados na Constituição
Federal de 1988, formulada sob essa nova égide democrática que coloca o povo como detentor
do poder e limitador do poder estatal.
Vencida essa parte inicial a respeito do surgimento da democracia como liberal,
adequada a realidade em que foi concebida, seguida da democracia social que evoluiu para
fazer parte do contexto de garantias de direitos individuais e sociais no final do século passado,
traremos à pauta as tentativas de definição do instituto.
Inicialmente, o termo pode ser entendido apenas como o procedimento formal de
tomada de decisões regulando a vida em sociedade, considerando a vontade da maioria. De
maneira ainda superficial, também pode ser entendido como uma forma de governo em que o
poder político está nas mãos do próprio povo.
132

BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. São Paulo: Malheiros, 2012. Pág. 296.

84

Isso abarca três pressupostos, a soberania do sistema deverá está fundamentada na Lei,
elaborada pelo Poder Legislativo que foi outorgado pelo povo, de maneira que não haverá
arbítrios ou autoritarismos. Em segundo lugar, toda autoridade advém do povo, que escolhe e
controla os órgãos dentro do sistema. Em terceiro, todos devem estar em condição de igualdade.
De maneira mais aprofundada, Robert Dahl, elaborou uma série de critérios a fim de
encontrar meios para definir democracia, são eles, “participação efetiva, igualdade de votos,
entendimento esclarecido, controle do programa de planejamento, inclusão dos adultos”, com
isso tem-se uma democracia real e institucionalmente estável, onde o poder é controlado e
regulado por regras, com participação ampla da sociedade.133
Para Adam Przeworski134, o conceito pode ser resumido em “um sistema no qual
ocupantes do governo perdem eleições e vão embora quando perdem”. Para o autor, ameaças
a democracia como violações ao sistema eleitoral, acusações acerca da sua regularidade e
estímulos a descrença no sistema; ou possíveis crises na separação de poderes com ameaças
a independência do Judiciário; desigualdade social ou ainda autoritarismo e diminuição de
direitos são vistos como uma ameaça aos direitos dos eleitores de manter a rotatividade
legítima de governos, mas não são conceitos para Democracia.
Essa ideia mais reduzida é trazida também por Norberto Bobbio 135 em O futuro da
Democracia, quando define democracia como sendo “um conjunto de regras de procedimento
para a formação de decisões coletivas, em que está prevista e facilitada a participação mais
ampla possível dos interessados.” Com um conceito mais formal, no sentido de procedimento,
o filósofo italiano define democracia como um conjunto de regras que irá definir quem são os
legitimados para as decisões coletivas e também quais são os meios utilizados para tomar tais
decisões.
Mas há quem advogue por analisar a democracia levando em conta os diferentes
enfoques, especialmente a partir de três dimensões: eleições competitivas, direitos de expressão
e associação e Estado de direito. Segundo Alain Touraine, a primeira dimensão caracterizada
pela representatividade enseja a existência de uma sociedade pluralista, onde as ideias
divergentes são como motor que fazem a democracia funcionar bem.
A segunda dimensão refere-se ao status de cidadão que é dado ao eleitor no sentido de
consciência de parte do engendramento político, poder escolher seus representantes de nada
significará se ele não se sentir parte indispensável do processo como ferramenta que realiza

133

Robert A. Sobre a democracia. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 2001.
PRZEWORSKI, Adam. Crises da Democracia. Rio de Janeiro: Zahar, 2020.
135
BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2017.
134

85

transformações. Por fim, a terceira dimensão desenvolvida por Touraine, diz respeito aos
direitos fundamentais que limitam o poder do estado, os quais, não só existindo, mas, sendo de
fato, reivindicados e utilizados, são capazes de realizar uma limitação real do poder estatal,
criando e estabelecendo uma democracia forte.
Outra importante contribuição conceitual é trazida por Leslie Lipson 136, no sentido de
reconhecer que a evolução teórica, evolução do Estado e da própria sociedade são os fatores
determinantes para entender o impacto de cada um nos diversos significados de democracia.
Ou seja, o contexto histórico e social deve ser sempre sopesado quando se busca analisar
asserções políticas.
Nesse sentido, a definição de Democracia passa a ser entendida não mais como um
conceito estático, mas que vai se adequando a contemporaneidade e se afastando da simples
ideia de “vontade da maioria”. Isso vem ocorrendo porque o modelo de Estado que surgiu após
a segunda guerra mundial, com cartas constitucionais que priorizam o indivíduo, protege os
direitos fundamentais dos mais vulneráveis em detrimento de maiorias autoritárias.
Para além de uma regime de governo, democracia pode significar a igualdade entre os
cidadãos, que ao expressarem suas opiniões divergentes criam um ambiente de dissenso
importante para seu desenvolvimento, ou a garantia do direito de ir em busca de igualdade
econômica, social, política e cultural, que se molda conforme as mudanças temporais da
sociedade, que legitima lutas sociais para ampliação e efetivação de direitos e diferencia o poder
do Estado da pessoa dos governantes, diferença garantida por eleições e determinando o povo
como detentor do poder.
Democracia é um termo que vai além da alternância de poder, quando consideramos
aspectos mais sociológicos137. Com uma ideia de isonomia no sentido de que ninguém está
submisso a outrem, todos estão debaixo das mesmas leis e devem agir de acordo, aqui o desafio
é a desigualdade da sociedade de classes.
Além disso, a definição inclui os conflitos gerados numa sociedade plural, em que
pessoas diversas exercem seu direito de expressão, podem divergir do outro causando um
dissenso e necessitando da intervenção do Estado para dirimir a controvérsia. Estabelece
direitos para que as desigualdades sejam diminuídas, inclusive garantindo participação política
a fim de que todos possam participar da criação de novos direitos conforme diferentes

136

LIPSON, Leslie. A civilização democrática. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1966.
FONTES, Virgínia (org.). Democracia em colapso? São Paulo: Boitempo, 2019. Disponível em:
https://blogdaboitempo.com.br/2022/09/22/acervo-boitempo-4-democracia-e-revolucao-com-virginia-fontes/.
Acesso em: 29 abr. 2025.
137

86

realidades.
Democracia também se relaciona com a evolução da sociedade ao longo do tempo, que
se transforma naturalmente e por isso precisa ter um sistema que também se transforma para
estar em sintonia. Um regime de governo é conquistado a partir das lutas sociais que vão se
consolidando e por isso mantém um caráter social que se renova e minorias começam a enxergar
seu real lugar na sociedade como um ciclo de novos direitos, novas lutas e nova sociedade.
De maneira mais simplista, democracia se traduz de forma procedimental, com a
presença de leis, divisão de poderes, eleições periódicas, mas para além disso, não é puramente
uma alternância de poder, mas uma outorga de poder que se mantém nas mãos do povo que
manifesta esse poder por meio de representantes. Por tudo isso, “a relação entre direitos e defesa
dos cidadãos como seres racionais, livres e responsáveis, na democracia, ética e política são
inseparáveis, pois ambas se voltam contra a violência”138.
Com esse alargamento do tema, passemos a analisar em que medida a democracia vem
sendo exercida no que se refere aos preceitos do Estado Democrático de Direito, as dificuldades
da sua efetivação são puramente econômicas ou a constitucionalização de direitos traz à tona
um enfraquecimento democrático oriundo da divisão estabelecida entre os institutos que
divergem no que se refere aos próprios limites de atuação.
5.2 Estado Democrático de Direito e garantia de Direitos Constitucionais
Como dito anteriormente, a constitucionalização dos direitos surgiu no século 19,
período pós-revoluções, como uma necessidade de categorizar os poderes da monarquia como
pertencentes ao Estado. As primeiras constituições traziam os ideais liberais, oriundos da
Revolução Francesa, mas ainda não tinha relação com Democracia. Apenas nos primeiros anos
do século 20, a Constituição de Weimar, dá início a positivação de constituições democráticas
que trazem à tona discussões acerca do positivismo jurídico, política e realidade 139.
Para além de um instrumento de governança, que define competências e regula
procedimentos, cartas constitucionais se comprometem não só com o momento da sua
instauração, mas em estar atentas às mudanças temporais de geração. O conteúdo político e
social é intrínseco e dever ser pautado como tal.
138

FONTES, Virgínia (org.). Democracia em colapso? São Paulo: Boitempo, 2019. Disponível em:
https://blogdaboitempo.com.br/2022/09/22/acervo-boitempo-4-democracia-e-revolucao-com-virginia-fontes/.
Acesso em: 29 abr. 2025.
139
BERCOVICI, Gilberto. Constituição e Política: Uma relação difícil. Lua nova Revista de Cultura e Política,
n. 61, p. 5-24, 29 jul. 2004.

87

A constituição de 1988, quando define o Estado Brasileiro como um Estado
Democrático de Direito, conjuga dois termos, primeiro o Estado de Direito que significa dizer
que a atuação do Estado deve ser pautada pelo direito de forma imparcial, não podendo agir
com arbitrariedades, nesse contexto a expressão Direito está se referindo não apenas à Leis,
mas a própria essência da Constituição.140
Em relação ao termo Democrático, refere-se ao pressuposto da existência daquele
Estado de Direito, abolindo qualquer manifestação autoritária e estabelecendo a Democracia
como sua principal característica, e nesse contexto a definição adequada é aquela que não exclui
grupos minoritários, pelo contrário, prioriza os direitos fundamentais de todos de forma
igualitária afastando a ideia de que Democracia seria a vontade da maioria.141
Em seu curso de Direito Constitucional, Ana Paula Barcellos, estabelece três objetivos
implícitos no termo Estado de Direito expresso na Constituição, clareza nas normas jurídicas
para que as pessoas a conheçam e a sigam, a igualdade no sentido de que todos sem distinção
devem segui-las e uma estrutura capaz de tornar as normas eficientes na garantia de sua
implementação.142
Para José Afonso da Silva, da mesma forma, o conceito de democracia, já não pode ser
mais uma definição estática, mas está intrinsicamente ligado a afirmação do povo e da garantia
de seus direitos mais fundamentais conquistados ao longo dos anos. 143 Assim também entende
Ingo Sarlet que faz aprofundado estudo a respeito da significação do termo inserido na
Constituição cujo cerne deve ser conjugado com a própria ideia de Estado Constitucional.144
Para o autor:
(...) no âmbito da evolução do constitucionalismo moderno resulta evidente que a
despeito de elementos em comum, o conceito de democracia é também e (na
perspectiva do Estado Constitucional) em primeira linha um conceito jurídicoconstitucional, reclamando uma compreensão constitucionalmente adequada, já pelo
fato de que no contexto de cada ordem constitucional positiva a noção de democracia
e seus diversos elementos adquire feições particulares, como se verifica, por exemplo,
na opção, ou não, pela inserção de mecanismos de democracia direta (ou
participativa), da escolha do sistema eleitoral e da configuração dos direitos políticos
(...).

140

ARAUJO, Tatyanne Maria Lins de. O descumprimento do mandamento Constitucional ao Poder Legislativo
para regulamentar direitos fundamentais e suas consequências para a Democracia. São Paulo: Editora
Dialética, 2024.
141
ARAUJO, Tatyanne Maria Lins de. O descumprimento do mandamento Constitucional ao Poder Legislativo
para regulamentar direitos fundamentais e suas consequências para a Democracia. São Paulo: Editora
Dialética, 2024.
142
Barcellos, Ana Paula, Curso de Direito Constitucional. 4. Ed. Rio de Janeiro. Forense, 2022. P. 131.
143
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 39. Ed. São Paulo: Malheiros, 2016. P. 128.
144
SARLET, Wolfgang Ingo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva Jur, 2022.

88

Dessa forma, o princípio democrático, que estrutura o Estado de Direito, cumpre dupla
finalidade, uma no sentido material e uma no sentido formal e ambas trabalham juntas para
assegurar a ordem jurídico-política estatal.145 O autor também desenvolve a teoria da
construção de consensos: em uma ordem política democrática e plural, o consenso não se
confunde, em regra, com unanimidade. Quanto mais controverso for o objeto da deliberação,
mais o consenso se expressa como uma decisão livremente adotada pela maioria, a qual, em
seguida, passa a constituir um regramento obrigatório para toda a comunidade política.146
Sobre isso, o autor adverte, que normalmente, consensos resolvem apenas de maneira
superficial as divergências existentes, não existindo um consenso absoluto, como consequência,
surgiu o princípio da maioria, que exige uma maioria qualificada ou não a depender dos temas
específicos. Porém, numa democracia, não deverá haver preponderância de uma maioria sobre
uma minoria, nesse sentido, o princípio democrático desdobra-se também no respeito as
minorias, sua proteção e promoção, para que haja respeito as minorias existentes na
sociedade.147
Dessa forma, os direitos fundamentais funcionam como essência da constituição,
protegendo vulneráveis, constituindo trunfos contra a maioria148, fazendo surgir uma
Democracia que tem como função também a inclusão social, política, econômica, e cultural de
minorias, caracterizando o melhor de um Estado Social ou Estado Democrático de Direito.
Sendo assim, a democracia caracteriza-se pela compreensão de um Estado que exerce
seu poder de forma legítima, ainda que não disponha de todos os direitos expressamente
previstos. Isso seria, em grande medida, inviável diante do constante e acelerado
desenvolvimento social.
O essencial, para definir um Estado democrático, é que ele possua, sob uma perspectiva
formal, um alicerce de princípios e regras que sustentem esse ideal e, sob uma perspectiva
material, direitos fundamentais que garantam a participação igualitária do cidadão na
administração pública. Dessa forma, ambas as dimensões são indispensáveis e se
complementam mutuamente.149
No início tratamos de como a redemocratização no Brasil, definiu algumas diretrizes
constitucionais que foram aprimoradas a ponto de remodelar o funcionamento do Estado,
inclusive do Judiciário. Isso trouxe mudanças inclusive no que diz respeito as pautas do
145

SARLET, Wolfgang Ingo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva Jur, 2022.
SARLET, Wolfgang Ingo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva Jur, 2022.
147
SARLET, Wolfgang Ingo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva Jur, 2022. Pág 275.
148
SARLET, Wolfgang Ingo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva Jur, 2022. Pág. 276.
149
SARLET, Wolfgang Ingo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva Jur, 2022. Pág. 272.
146

89

Supremo Tribunal Federal, onde temas de cunho político ou social passaram a ter cada vez mais
espaço. Ao analisar as causas desse processo de Judicialização pudemos entender como o
fenômeno influenciou mudanças, inclusive na gestão política do País.
Entre as diretrizes, estão as prerrogativas da magistratura no que concerne à sua
independência e atuação. Com um perfil menos mecânico e uma atmosfera mais cidadã, aos
poucos foi guiando a população no interesse de suas demandas, que passou a buscar cada vez
mais a efetivação dos seus direitos. Embora inicialmente isso seja positivo, o alto número de
demandas e possivelmente o desvirtuamento da medida ensejou discussões a respeito da sua
utilidade.
Não só aspectos formais tiveram inovação, a nova Constituição também positivou
garantias acompanhando a movimentação mundial pós-segunda guerra. No texto,
Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática, Luiz Roberto Barroso150 descreve
“Constitucionalizar uma matéria significa transformar Política em Direito”, normatizar
garantias, liberdades, estabelecer direitos fundamentais, transformou uma gama de temas
passíveis de ações reais, às vezes executadas diretamente na maior instância do País.
A partir disso e considerando o Supremo Tribunal Federal como um real guardião de
uma constituição humanizada, observa-se que nas últimas décadas vem refletindo um perfil
mais político e próximo da população, sendo até confundido como seu representante direto, nos
casos de alguns julgamentos cuja competência é típica do poder legislativo.
Tal situação gerou críticas e desconfianças, mas é imprescindível que se perceba que a
Judicialização não é iniciativa dos Ministros do STF, ao contrário, tem sido cumprido àquilo
que a Constituição Brasileira normatizou, seja na forma como na matéria. Com a chegada de
uma pretensão elaborada de acordo com os requisitos exigidos, mesmo em matéria de cunho
político, a corte não pode se manter inerte.
5.3 Democracia Defensiva
A democracia, como regime político baseado na soberania popular, na pluralidade de
ideias e na limitação do poder, enfrenta constantemente desafios que colocam em risco sua
estabilidade e continuidade histórica. Ao longo do século XX e início do XXI, diferentes países
vivenciaram processos de erosão democrática que revelaram a fragilidade das instituições frente
a atores que, embora oriundos do jogo democrático, buscaram enfraquecê-lo a partir de dentro.
150

BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Suffragium - Revista
do Tribunal Regional Eleitoral do Ceará, Fortaleza, v. 5, n. 8, p. 11-22, jan./dez. 2009.

90

Nesse contexto, emerge o conceito de democracia defensiva, compreendido como um conjunto
de mecanismos institucionais, jurídicos e normativos destinados a proteger a ordem
democrática contra ameaças internas e externas. 151
Parte-se do pressuposto de que a democracia, embora baseada na liberdade, não pode
ser ilimitada ao ponto de permitir que forças antidemocráticas utilizem os próprios instrumentos
democráticos para destruí-la. O conceito de democracia, ainda que amplamente debatido, é
tradicionalmente associado às ideias de governo da maioria, participação política e respeito aos
direitos fundamentais. Como mencionado, Robert Dahl152, ao desenvolver a noção de
poliarquia, ressalta a importância da competição política e da inclusão como dimensões
essenciais da democracia.
No entanto, experiências históricas de ascensão de regimes autoritários pela via
eleitoral, como a Alemanha nazista na década de 1930, colocaram em evidência a necessidade
de repensar a democracia para além de seus princípios liberais clássicos. 153 É nesse contexto
que surge o conceito de democracia militante (streitbare Demokratie), desenvolvido
principalmente por Karl Loewenstein154. Segundo o autor, regimes democráticos não poderiam
se manter neutros diante de forças que visassem sua destruição, era necessário dotar as
instituições de mecanismos de autodefesa, mesmo que, para isso, fosse necessário restringir
certos direitos políticos de atores que abusassem das liberdades democráticas.
Com o tempo, essa noção foi reelaborada sob diferentes nomenclaturas, entre elas a de
democracia defensiva, encontrada em autores como Claus Offe 155 e Jan-Werner Müller156, que
enfatizam a tensão entre a proteção do regime e a preservação dos princípios democráticos. A
democracia defensiva, portanto, consiste em criar salvaguardas institucionais capazes de
neutralizar ameaças ao sistema, sem que isso leve à descaracterização do próprio regime
democrático.
O marco histórico da democracia defensiva remonta ao pós-Segunda Guerra Mundial,

151

CHRIST, Josef. Democracia defensiva. Revista de Direito Público – RDP, Brasília, v. 22, n. 113, e8643, p. 122, jan./abr. 2025.
152
DAHL, Robert A. Polyarchy: Participation and Opposition. New Haven: Yale University Press, 1971.
153
CHRIST, Josef. Democracia defensiva. Revista de Direito Público – RDP, Brasília, v. 22, n. 113, e8643, p. 122, jan./abr. 2025.
154
LOEWENSTEIN, Karl. Militant Democracy and Fundamental Rights, II. American Political Science Review,
v. 31, n. 4, p. 638-658, ago. 1937.
155
OFFE, Claus. Capitalism by democratic design? Democratic theory facing the triple transition in East Central
Europe. Social Research: An International Quarterly, v. 58, n. 4, p. 865-892, dez. 1991.
156
MÜLLER, Jan-Werner. Protecting Popular Self-Government from the People? New Normative Perspectives
on Militant Democracy. Annual Review of Political Science, v. 19, n. 1, p. 249-265, 2016.
DOI:10.1146/annurev-polisci-043014-124054.

91

especialmente à experiência da Lei Fundamental da Alemanha de 1949. A constituição alemã
incorporou dispositivos explícitos de autodefesa, como a possibilidade de banir partidos
políticos que buscassem abolir a ordem democrática (art. 21) e a previsão de cláusulas pétreas
contra emendas que eliminassem direitos fundamentais ou o federalismo (art. 79). 157
Outras democracias também adotaram medidas semelhantes, ainda que com diferentes
intensidades. A Itália e a Espanha, em suas constituições do pós-guerra e da redemocratização,
respectivamente, também instituíram restrições a partidos e organizações que promovessem
valores antidemocráticos. Mais recentemente, países da Europa Central e Oriental incorporaram
dispositivos de democracia defensiva em resposta ao risco de regressão democrática pós-1989.
Nos Estados Unidos, embora o modelo seja mais liberal, a Suprema Corte já admitiu
restrições a discursos de ódio e ações de organizações consideradas ameaças diretas à
democracia, ainda que sem institucionalizar um regime explícito de democracia defensiva como
na Alemanha. Assim, a experiência comparada revela que as democracias, diante de crises,
tendem a adotar mecanismos de autodefesa, ainda que em graus variados. 158
No século XXI, a democracia defensiva adquire nova relevância em razão da ascensão
de regimes populistas e do fenômeno da erosão democrática, como explicitado no primeiro
capítulo, no qual líderes eleitos democraticamente passam a corroer as instituições por
dentro159. Diferentemente dos golpes clássicos, essa regressão ocorre de forma lenta, utilizando
meios legais, como reformas constitucionais, manipulação das regras eleitorais e aparelhamento
de instituições de controle.
As ameaças contemporâneas podem ser classificadas em dois grandes eixos, ameaças
internas, que incluem movimentos políticos extremistas, discursos de ódio, ataques à liberdade
de imprensa, desinformação e tentativas de captura das instituições democráticas. E ameaças
externas: que dizem respeito a influências transnacionais, como campanhas de desinformação
digital promovidas por potências estrangeiras e pressões econômicas que fragilizam a
autonomia dos regimes democráticos.
Nesse cenário, a democracia defensiva se traduz em políticas de combate à
desinformação, proteção da independência judicial, fortalecimento das instituições de
fiscalização e mecanismos jurídicos para limitar o alcance de grupos antidemocráticos. O
Brasil, em sua trajetória democrática recente, apresenta exemplos claros da necessidade de
157

CHRIST, Josef. Democracia defensiva. Revista de Direito Público – RDP, Brasília, v. 22, n. 113, e8643, p. 122, jan./abr. 2025.
158
CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Dimensões do Ativismo Judicial do STF. Rio de Janeiro: Forense,
2014.
159
LEVITSKY, Steven; ZIBLATT, Daniel. Como as Democracias morrem. Rio de Janeiro: Zahar, 2018.

92

instrumentos de democracia defensiva. A Constituição de 1988, inspirada em experiências
internacionais, incorporou instrumentos que podem e são utilizados como salvaguardas da
democracia, como já mencionado, a ação de inconstitucionalidade por omissão, o mandado de
injunção e a previsão de cláusulas pétreas.
Nos últimos anos, o debate sobre democracia defensiva ganhou intensidade diante da
disseminação de notícias falsas, ataques às instituições e tentativas de deslegitimação do
processo eleitoral. O papel do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior Eleitoral foi
central, especialmente na regulação das mídias digitais e na repressão a movimentos que
incitavam atos antidemocráticos.
Ao mesmo tempo, tais medidas suscitam críticas de setores que as consideram
excessivas ou violadoras da liberdade de expressão, revelando o dilema fundamental da
democracia defensiva, como proteger o regime sem enfraquecer suas próprias bases liberais.
Há o risco de haver abuso institucional, onde mecanismos de defesa podem ser utilizados por
governos para restringir opositores legítimos.
A tensão entre liberdade e segurança, com a consequente limitação de direitos em nome
da proteção democrática pode comprometer a própria essência do regime. Por isso se faz
necessário definir com clareza em que consiste uma ameaça real à democracia, já que esse
conceito pode ser subjetivo e manipulado politicamente. Müller160 e Levitsky e Ziblatt161
alertam para o perigo de que a democracia defensiva, se mal calibrada, transforme-se em
justificativa para práticas autoritárias sob o pretexto de defesa institucional.
A democracia defensiva constitui um campo essencial de reflexão no mundo
contemporâneo. Em contextos de polarização política, ataques às instituições e disseminação
de desinformação, a ideia de que a democracia deve proteger-se ativamente contra seus
inimigos ganha força. No entanto, como apontado, trata-se de uma solução com dois lados,
defender a democracia pode exigir restrições que, se mal conduzidas, corroem seus próprios
fundamentos. O desafio, portanto, é encontrar o equilíbrio entre liberdade e segurança
institucional, garantindo que os mecanismos de defesa sejam proporcionais, legítimos e
transparentes.
No Brasil, as recentes experiências demonstram tanto a necessidade de medidas de
defesa institucional quanto os riscos de tensionamento entre poderes. O futuro da democracia
dependerá, em grande medida, da capacidade de manter a vigilância contra ameaças sem abrir

160

MÜLLER, Jan-Werner. Protecting popular self-government from the people? New normative perspectives on
militant democracy. Annual Review of Political Science, v. 19, n. 1, p. 249-265, 2016.
161
LEVITSKY, Steven; ZIBLATT, Daniel. Como as Democracias morrem. Rio de Janeiro: Zahar, 2018.

93

mão da pluralidade, do debate público e da legitimidade popular.
5.4 Enfraquecimento Democrático
Para tentar responder as perguntas que permeiam o trabalho, é preciso observar
criteriosamente o contexto político atual. É crescente a quantidade de publicações acerca do
enfraquecimento democrático no mundo inteiro, buscando entender como tem acontecido a
ascensão de governos autoritários em diversos lugares, com culturas, economias e religiões
diferentes.
Pensar em Democracia nesse contexto geral, nos leva a pensar em como o instituto
sucumbiu dependendo do sistema político vigente na época. Durante todo século 20, vimos
inúmeros Estados sucumbirem a regimes autoritários. A teoria de Samuel Phillips
Huntington162, chamada ondas de democratização e autocratização demonstrou que houve um
revezamento com períodos mais curtos ou longos em diferentes países. Com base nisso,
podemos observar que o início do século 21 está sendo marcado pela terceira onda de
autocratização.
Os marcos da última democratização remontam a queda do muro de Berlim e a
dissolução da União Soviética. Na América Latina, os países sob regimes autoritários foram
recuperando suas liberdades gradativamente, tiveram um sopro democrático nos últimos anos
do século 20 e nos primeiros anos do século 21. Eleições diretas se tornaram a regra para
alternância pacífica de poder, foi possível estabilizar a economia e consequentemente
aconteceram avanços nas mais diversas áreas da sociedade.
Por volta dos anos 2000, porém, tiveram início os sinais do retrocesso que estaria por
vir, com a globalização disseminada, o modelo liberal de economia demonstrou que a riqueza
produzida não incluía grande parte da população no mundo inteiro. Isso favoreceu a
organização de movimentos antidemocráticos.
Com a crise financeira de 2008163, ficou claro que a globalização talvez não fosse o
melhor caminho para o crescimento individual dos países já que acentuava as desigualdades
internas favorecendo o surgimento de ideias nacionalistas que foram fortalecidas com o advento
das novas tecnologias de informação.

162

FRANCO, Augusto de. As três ondas de democratização e de autocratização: uma nova abordagem. Portal
Dagobah Inteligência Democrática. Disponível em: https://dagobah.com.br/as-tres-ondas-de-democratizacao-ede-autocratizacao-uma-nova-abordagem/ Acesso em 01 mar. 2024.
163
LEVITSKY, Steven; ZIBLATT, Daniel. Como as Democracias morrem. Rio de Janeiro: Zahar, 2018.

94

Francis Fukuyama164, em seu livro, O fim da história e o último homem, elaborou a tese
de que a estabilidade do liberalismo econômico alcançado no final da década de oitenta, seria
o ápice da civilização, vencido o comunismo, as Democracias se estabeleceriam como o regime
“oficial” da maioria dos países.
A ideia partia do pressuposto de que Estados bem governados com uma economia forte
e que supram as necessidades do seu povo, fortalecem a Democracia, desenvolvendo parcerias
com as demais instituições, lideranças e organizações que movimentam o país. Adam
Przeworski e Fernando Limongi165, em um artigo no ano de 1989 publicou o resultado de uma
pesquisa de campo realizada na Argentina, que sugeria a influência econômica como fator
determinante para consolidação da Democracia.
O que temos visto não poderia ser mais diferente, Democracias capitalistas em todo
mundo estão cada vez mais elegendo governos autoritários, países com economias, religiões e
os mais diversos problemas sem qualquer relação, veem suas Democracias perderem a força.
Grã-Bretanha retirou-se da União Europeia numa disputa interna polarizada, EUA, Brasil,
Índia, Nicaragua, Hungria, entre outros encontram-se igualmente polarizados. Embora Brasil
esteja atualmente sob um governo mais democráticos, a chance de presidentes autocratas
voltarem ao poder ainda é assustadoramente possível, como aconteceu no Estados Unidos.
Anne Applebaum166, em o Crepúsculo da Democracia, analisou alguns países tentando
entender como tais governos se formam e conseguem tanto apoio da população. Levando em
conta que o fenômeno tem ocorrido em diversos lugares espalhados pelo globo, fez a opção de
não focar em fatores externos, sociais e políticos, talvez porque isso abriria um leque infinito
de possibilidades, a autora se utilizou da pesquisa de uma economista comportamental, Karen
Stenner, que estuda personalidades, cujo uma das teorias informa que pelo menos um terço da
população de qualquer país possui o que ela define como “predisposição autoritária”.
Essa predisposição se traduz em personalidades que são atraídas por explicações
simplistas, que não geram divisões. Qualquer diversidade, seja em que contexto for, afasta esse
tipo de pessoa, sugerindo que políticas que levantam bandeiras de minorias não terão o apoio
dessas pessoas.
Existem atualmente alguns respeitáveis grupos de pesquisa que desenvolve estudos

164

FUKUYAMA, Francis. O fim da história e o último homem. Rio de Janeiro: Rocco, 1992.
PRZEWORSKI, Adam; LIMONGI, Fernando. A separação dos poderes: a doutrina e sua concretização
constitucional. Cadernos Jurídicos, São Paulo, v. 16, n. 40, p. 67–81, abr./jun. 1989.
166
APPLEBAUM, Anne de. O Crepúsculo da Democracia – Como o autoritarismo seduz e as amizades são
desfeitas em nome da política. Rio de Janeiro: Record, 2021.
165

95

acerca da Democracia no mundo, O instituto de pesquisa americano FreedomHouse167 tem
divulgado periodicamente, infográficos demonstrando as perdas democráticas com base na
retirada de liberdade em cada país. Outro importante instituto de pesquisa da Suécia, VDEM168, que realiza o mesmo tipo de trabalho, publicou um relatório inferindo que a qualidade
das Democracias no mundo caiu ao nível dos anos 1980.
O mesmo relatório informa que o regime de governo que se vê em diferentes Estados, é
uma “Autocracia Eleitoral”, que seria uma forma de governo em que, embora haja eleições
diretas elas podem ser manipuladas, as pessoas não contam mais com liberdade de expressão
para se posicionarem, a imprensa é controlada e na prática não pode haver oposição.
O Brasil aparece no relatório como sendo um dos países que mais se fragilizou desde
2014. Analistas concluíram que isso se deu por uma descrença nas instituições e por isso as
pessoas passaram a apoiar líderes autoritários. Por outro lado, o país também é apontado como
o único que conseguiu conter o enfraquecimento democrático em ascensão com as eleições de
2022.
Mas o otimismo não vai longe, é bem verdade que o país continua polarizado, saber se
a democracia vai se manter ao longo dos próximos anos vai depender dos acontecimentos
futuros, especialmente no que se refere à inclusão e representatividade, por outro lado, talvez
seja exatamente a inclusão e representatividade das minorias que leve às pessoas a dissenções.
Contextualizando o enfraquecimento democrático com a constitucionalização de
direitos e suas garantias pós constituição de 1988, utilizando a teoria acerca do caráter
autoritário intrínseco em algumas pessoas, pode-se concluir que embora a questão econômica
possa ser um fator decisivo, a grande questão seja a não aceitação da garantia dos direitos das
minorias cada dia mais realizados, levando pessoas em busca de um representante que freie
esse movimento mesmo que seja com viés autoritário.
Vimos que pautas de cunho político e social enfrentam muitas dificuldades no
Congresso Brasileiro e quando são colocadas em debate dentro da corte constitucional e tendem
a sair vitoriosas no reconhecimento de novos direitos, causam desconforto em muitos
brasileiros, mesmo que ali esteja sendo decidido conforme a constituição, protegendo direitos
e garantias fundamentados em princípios.

167
168

Disponível em https://freedomhouse.org/report/freedom-world.
Disponível em https://www.v-dem.net/.

96

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A análise desenvolvida ao longo desta dissertação evidenciou que a atuação do Supremo
Tribunal Federal, em tempos de erosão constitucional, insere-se em uma zona de ambivalência
que ora se aproxima da consolidação democrática, ao garantir direitos fundamentais e assegurar
a eficácia normativa da Constituição de 1988, ora se aproxima do risco de fragilização
institucional, ao protagonizar escolhas de caráter eminentemente político que tensionam a
separação de poderes.
Este duplo movimento revela não apenas os dilemas de um constitucionalismo robusto
e principiológico, mas também os impasses de uma democracia que, ao mesmo tempo em que
depende da jurisdição constitucional para manter sua resiliência, se vê ameaçada pela
hipertrofia de um Poder que não possui legitimidade eleitoral direta. Em perspectiva crítica e
multifacetada, o papel desempenhado pelo Supremo Tribunal Federal no cenário político
contemporâneo brasileiro transcende a noção simplista de ativismo judicial e assume contornos
mais complexos que o situam como um ator central na defesa e reconstrução da própria ordem
democrática.
Ao longo das últimas décadas, o deslocamento de decisões de alta relevância política
para o âmbito do Judiciário não se configurou como usurpação de competências ou ameaça à
separação dos poderes, mas como resposta institucional necessária a um contexto de
enfraquecimento da representação política e de omissão dos poderes majoritários em
concretizar os direitos e princípios inscritos na Constituição. Nessa perspectiva, a atuação do
STF deve ser compreendida como um movimento de recomposição do equilíbrio democrático,
não como sua distorção.
A consolidação do Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição não é um
fenômeno isolado nem restrito à realidade brasileira; trata-se de uma tendência global que
emerge em sociedades nas quais as instituições representativas passam a enfrentar dificuldades
em responder às demandas sociais complexas de um mundo em permanente transformação.
No caso brasileiro, a trajetória histórica marcada por rupturas democráticas e pela
instabilidade das instituições reforçou a necessidade de um poder contramajoritário forte,
dotado de legitimidade para agir quando os demais poderes se mostram incapazes de garantir a
efetividade dos direitos fundamentais. O protagonismo do STF, portanto, não deve ser lido
como imposição de uma vontade judicial sobre a política, mas como mecanismo de preservação
das bases constitucionais do Estado Democrático de Direito diante das lacunas e inércias do
sistema político.

97

O estudo realizado ao longo da pesquisa evidencia que o Supremo Tribunal Federal, ao
intervir em temas de alta sensibilidade social, política e moral, exerce uma função
estabilizadora. Longe de produzir desequilíbrio, sua atuação tem impedido retrocessos
autoritários, garantido o funcionamento das instituições e resguardado direitos que seriam
facilmente sacrificados diante de conjunturas de instabilidade.
Assim, o protagonismo judicial não se traduz em tirania de juízes, mas em exercício
legítimo de uma função de salvaguarda institucional, na qual o Tribunal atua como espaço de
racionalização dos conflitos políticos e de concretização da Constituição em sua dimensão
substancial. É importante reconhecer que esse protagonismo não se manifesta de maneira
uniforme ou isenta de tensões.
O Supremo, ao decidir questões de elevada repercussão política, inevitavelmente
adentra esferas tradicionalmente reservadas ao Legislativo e ao Executivo. Todavia, tal incursão
não deve ser interpretada como invasão de competência, mas como decorrência do próprio
desenho constitucional que lhe atribui a missão de assegurar a supremacia da Constituição e a
integridade do sistema jurídico.
O equilíbrio entre os poderes, nesse sentido, não significa imobilismo ou isolamento
funcional, mas uma interação dinâmica em que cada poder exerce seus deveres de modo a
preservar o conjunto institucional. O STF, ao assumir um papel ativo, reafirma o compromisso
com a ordem constitucional e com os valores que a legitimam, especialmente a dignidade da
pessoa humana, a liberdade, a igualdade e a justiça social.
A partir dessa leitura, é possível afirmar que o protagonismo judicial, quando pautado
por parâmetros de autocontenção, coerência e fidelidade à Constituição, reforça a legitimidade
democrática. A democracia não se reduz à vontade majoritária expressa pelo voto, mas envolve
também a proteção das minorias, a garantia de direitos fundamentais e a limitação do poder.
O Supremo, ao atuar em defesa desses valores, amplia as condições de participação
cidadã e de efetividade da Constituição, preenchendo espaços deixados pelo déficit de
representatividade política e pela incapacidade dos mecanismos tradicionais de mediação
social. Assim, a Corte atua como instrumento de concretização do projeto constitucional de
1988, assegurando que o Estado brasileiro permaneça fiel à sua promessa fundadora de justiça
e igualdade.
A crítica ao chamado “ativismo judicial” perde força quando se reconhece que a omissão
dos demais poderes, em inúmeros momentos, coloca em risco a própria sobrevivência da
democracia. Nessas circunstâncias, a inação judicial seria conivente com violações de direitos
e com a erosão das garantias constitucionais. A atuação proativa do STF, ao contrário, funciona

98

como um freio institucional às derivas autoritárias e como um canal de efetivação das
promessas constitucionais. Ao preencher os vazios deixados pela política, o Tribunal não
substitui o Legislativo ou o Executivo, mas assegura que os limites constitucionais de suas
atuações sejam respeitados. Em contextos de crise, o protagonismo judicial não é sintoma de
desequilíbrio, mas de resiliência democrática.
A pesquisa permitiu constatar que a relação entre poder judicial e democracia é mais
dialética do que antagônica. O Supremo Tribunal Federal, ao longo de sua atuação recente, tem
contribuído para reconfigurar o modo como o poder é exercido no Brasil, tornando o sistema
mais permeável à cidadania e mais comprometido com a constitucionalidade das decisões
políticas.
As intervenções da Corte, embora alvo de críticas quanto à sua extensão, têm reafirmado
o papel da Constituição como limite e guia de toda atuação estatal. Ao interpretar o texto
constitucional à luz das transformações sociais, o STF promove uma atualização permanente
da democracia, adaptando seus fundamentos às novas demandas e desafios do tempo presente.
Trata-se, portanto, de uma atuação que preserva a essência do pacto constitucional, ao mesmo
tempo em que o revitaliza.
Desse modo, é possível sustentar que o protagonismo do STF, quando compreendido a
partir de sua função institucional e de seu compromisso com a Constituição, constitui fator de
fortalecimento e não de erosão democrática. A Corte se afirma como instância de equilíbrio em
um ambiente político fragmentado, funcionando como último reduto da racionalidade jurídica
e dos valores republicanos diante das pressões conjunturais. Sua legitimidade deriva não apenas
da letra da Constituição, mas também de sua capacidade de responder de forma prudente e
fundamentada às demandas da sociedade, garantindo previsibilidade e segurança jurídica sem
se afastar da sensibilidade democrática. Essa combinação entre estabilidade institucional e
abertura ao diálogo social reforça o caráter democrático de sua atuação.
O percurso histórico da judicialização no Brasil demonstrou que o deslocamento de
decisões políticas para o Judiciário não é um fenômeno acidental ou conjuntural, mas sim
estrutural, relacionado tanto às omissões legislativas quanto ao modelo constitucional de 1988,
que positivou de maneira extensa direitos fundamentais e criou mecanismos eficazes de
controle de constitucionalidade. Ocorre, entretanto, que a judicialização não se esgota em uma
função de proteção e garantia de direitos, ela também altera o desenho institucional do Estado,
ao redefinir a distribuição de poder e a natureza do processo democrático. É neste ponto que o
risco de erosão constitucional se evidencia, quanto maior a expansão do Judiciário, mais se
esgarça a legitimidade das instâncias representativas e mais se fortalece a percepção de crise de

99

representatividade.
A incorporação da tese da preservação hegemônica de Ran Hirschl permitiu lançar luz
sobre a dinâmica de transferência de poder político para cortes constitucionais em diferentes
contextos. Todavia, o cenário brasileiro revela especificidades que limitam a aplicabilidade
integral desta teoria. Diferentemente do que Hirschl identifica em países em que elites políticas
e econômicas instrumentalizam o Judiciário para manter privilégios, no Brasil a judicialização
tem assumido, em muitos casos, um caráter de justiça social, atuando como válvula de escape
para demandas de minorias não representadas no Congresso ou negligenciadas pelo Executivo.
Assim, embora seja possível identificar pontos de convergência com a teoria da preservação
hegemônica, a realidade brasileira impõe uma leitura crítica que considera a complexidade de
um país marcado por desigualdades profundas, instabilidade política e déficits históricos de
representatividade.
Ao mesmo tempo, a análise da erosão democrática no Brasil mostrou que o fenômeno
não se caracteriza por rupturas abruptas, mas por um processo incremental de corrosão
institucional. A normalização de práticas autoritárias, seja por meio de medidas provisórias
abusivas, seja pela manipulação do discurso público contra a imprensa e o Judiciário, seja pela
relativização da transparência, revela um “legalismo autocrático” que mina gradualmente os
freios e contrapesos. Nesse contexto, o STF aparece como ator central, ora como barreira contra
retrocessos e garantidor de direitos, ora como participante de uma disputa política que reforça
a polarização e fragiliza sua própria legitimidade. A tensão entre resiliência constitucional e
vulnerabilidade institucional, portanto, constitui o eixo central da crise democrática
contemporânea.
Outro ponto que merece destaque é o debate acerca dos limites da interpretação
constitucional. O recurso a métodos e princípios hermenêuticos, embora imprescindível para a
atualização da Constituição diante das transformações sociais, carrega consigo o risco da
subjetividade e da mutação constitucional excessivamente criativa. Nesse sentido, o STF, ao
mesmo tempo em que se apresenta como guardião da Constituição, corre o risco de se
transformar em legislador positivo, usurpando competências do legislativo e reforçando a
percepção de “supremocracia”.
A busca pelo equilíbrio entre uma interpretação evolutiva que assegure a eficácia dos
direitos e a contenção que preserve o espaço das instâncias representativas é a chave para evitar
que a jurisdição constitucional se torne instrumento de enfraquecimento da democracia. Diante
desse quadro, é possível afirmar que a judicialização da política no Brasil constitui um
fenômeno paradoxal, indispensável para a proteção de direitos fundamentais e para a contenção

100

de práticas autoritárias, mas potencialmente perigosa para a legitimidade democrática se
exercida sem parâmetros claros de autolimitação.
A crise de representatividade dos Poderes Executivo e Legislativo contribui para
reforçar o protagonismo judicial, mas não deve servir de justificativa para a substituição
permanente da deliberação política pela decisão judicial. A democracia constitucional exige
tanto a resiliência do Judiciário quanto a revitalização das instituições representativas, sob pena
de transformar a judicialização em sintoma de um enfraquecimento estrutural da própria ordem
democrática.
Portanto, a conclusão que se impõe é a de que a atuação do STF, em tempos de erosão
constitucional, deve ser compreendida como um fenômeno ambíguo, situado entre a
preservação e a corrosão da democracia. A Corte tem desempenhado papel crucial na defesa da
Constituição e dos direitos fundamentais, mas precisa reafirmar sua legitimidade por meio de
decisões fundamentadas, transparentes e equilibradas, que respeitem os limites da separação de
poderes. A democracia brasileira, por sua vez, deve enfrentar o desafio de fortalecer suas
instituições representativas, de modo que o Judiciário não seja o único canal de efetividade de
direitos, mas parte de um sistema político plural e funcional.
Em última instância, a lição que se extrai desta pesquisa é que a resiliência
constitucional não pode ser concebida apenas como resistência a retrocessos, mas como
capacidade de adaptação e de fortalecimento das bases democráticas. Isso implica reconhecer
que a Constituição de 1988, apesar de sua força normativa, permanece vulnerável às disputas
políticas e às tentações autoritárias. O STF, como guardião da Constituição, deve exercer sua
função com cautela e responsabilidade, consciente de que cada decisão que ultrapassa os limites
do texto constitucional pode contribuir tanto para a defesa da democracia quanto para sua
corrosão.
O futuro do constitucionalismo democrático no Brasil dependerá, em grande medida, da
capacidade de nossas instituições, em especial o Judiciário, de encontrar o ponto de equilíbrio
entre garantir direitos, respeitar a separação de poderes e fortalecer a confiança cidadã no
Estado Democrático de Direito.
Ao final deste percurso analítico, conclui-se que a crítica simplificadora que opõe
ativismo judicial e democracia não resiste à observação empírica e teórica do funcionamento
real das instituições brasileiras. O Supremo Tribunal Federal, em seu papel de guardião da
Constituição, atua como mediador dos conflitos estruturais da sociedade, evitando rupturas e
assegurando a continuidade do Estado de Direito. Seu protagonismo, longe de suprimir a
política, contribui para o seu aprimoramento, pois impõe limites racionais ao exercício do poder

101

e reafirma a centralidade dos direitos fundamentais como eixo da legitimidade democrática. A
Corte não é a causa do enfraquecimento da democracia, mas uma de suas principais garantias
de sobrevivência.
Em suma, o fortalecimento do Supremo Tribunal Federal representa, na verdade, o
fortalecimento da própria democracia constitucional. A atuação da Corte, embora permeada por
tensões inerentes à complexidade do poder, reafirma o compromisso com a proteção da
Constituição e com a promoção de um Estado que reconhece e concretiza direitos.
Em um contexto de fragilidade democrática e de desafios contínuos às instituições, o
protagonismo judicial emerge como expressão de maturidade do sistema político, não como
seu desvio. O que se evidencia, portanto, é que a democracia brasileira se sustenta, cada vez
mais, na vitalidade de suas instituições e na capacidade do STF de exercer, com prudência e
firmeza, o papel de guardião da ordem constitucional e dos valores republicanos que a
fundamentam.

102

REFERÊNCIAS
ABRANCHES, Sérgio. Presidencialismo de coalizão: raízes e evolução do modelo político
brasileiro. São Paulo: Companhia das Letras, 2018.
APPLEBAUM, Anne de. O Crepúsculo da Democracia – Como o autoritarismo seduz e
as amizades são desfeitas em nome da política. Rio de Janeiro: Record, 2021.
ARAUJO, Tatyanne Maria Lins de. O descumprimento do mandamento Constitucional ao
Poder Legislativo para regulamentar direitos fundamentais e suas consequências para a
Democracia. São Paulo: Editora Dialética, 2024.
ARISTÓTELES. A Política. Tradução de Mário da Gama Kury. 4. ed. Brasília: Editora
Universidade de Brasília, 1997.
AVRITZER, Leonardo. Impasses da Democracia no Brasil. Rio de Janeiro: Civilização
brasileira, 2016.
AVRITZER, Leonardo; GOMES, Lilian Cristina Bernardo; MARONA, Marjorie Corrêa;
DANTAS, Fernando Antônio de Carvalho (Orgs.). O Constitucionalismo Democrático
Latino-Americano em debate. Belo Horizonte: Autêntica, 2017.
BARCELLOS, Ana Paula de. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. rev. e atual. Rio de
Janeiro: Forense, 2021.
BARRETO, Álvaro Augusto de Borba; GRAEFF, Caroline Bianca. Judicialização da política:
arqueologia de um conceito. Revista eletrônica Direito e Política. [S. l.], v. 11, n. 2, p. 562600, 2016. p. 566.
BARROSO, Luís Roberto. A razão sem voto: o Supremo Tribunal Federal e o governo da
maioria. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2018.
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional contemporâneo.
BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática.
Suffragium - Revista do Tribunal Regional Eleitoral do Ceará, Fortaleza, v. 5, n. 8, p. 1122, jan./dez. 2009.

103

BARROSO, Luis Roberto. Sem Data Vênia. Rio de Janeiro: História Real, 2020.
BERCOVICI, Gilberto. Constituição e Política: Uma relação difícil. Lua nova Revista de
Cultura e Política, n. 61, p. 5-24, 29 jul. 2004.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.
BOBBIO, Norberto. O futuro da Democracia: uma defesa das regras do jogo. São Paulo:
Paz e Terra, 2009.
BONAVIDES, Paulo. Ciência política. 19. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2012.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2006.
BRAGA, Ricardo Peake. Juristocracia e o fim da Democracia. Curitiba: Editora E.D.A.,
2021.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília,
DF: Senado Federal, 1988.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 635.659, com repercussão
geral reconhecida (Tema 506). Relator: Ministro Gilmar Mendes. Julgamento: 26 de junho de
2024. Disponível em: https://www.stf.jus.br. Acesso em: 30 abr. 2025.
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2019.
CÂMARA DOS DEPUTADOS. Projeto de Lei nº 1904, de 2024. Acresce dispositivos ao
Código Penal Brasileiro (Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940), para equiparar o
aborto realizado após 22 semanas de gestação ao crime de homicídio simples, incluindo em
casos previstos em lei, como em caso de estupro, e dá outras providências. Apresentado em 17
de maio de 2024 pelo Deputado Sóstenes Cavalcante (PL/RJ) e outros. Disponível em:
https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2434493.
Acesso em: 29 abr. 2025.
CÂMARA DOS DEPUTADOS. Projeto de Lei nº 2903, de 2023. Regulamenta o art. 231 da
Constituição Federal, para dispor sobre o reconhecimento, a demarcação, o uso e a gestão de
terras indígenas; e altera as Leis nºs 11.460, de 21 de março de 2007, 4.132, de 10 de
setembro de 1962, e 6.001, de 19 de dezembro de 1973. Apresentado em 1º de junho de 2023.
Disponível em: https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/157888.

104

Acesso em: 29 abr. 2025.
CÂMARA DOS DEPUTADOS. Projeto de Lei nº 5167, de 2009. Altera o art. 1.521 da Lei
nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para estabelecer que nenhuma relação
entre pessoas do mesmo sexo pode equiparar-se ao casamento ou à entidade familiar.
Apresentado em 5 de maio de 2009, pelo Deputado Capitão Assumção (PSB/ES) e outros.
Apensado ao PL 580/2007. Disponível em:
https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=432967. Acesso
em: 29 abr. 2025.
CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Dimensões do Ativismo Judicial do STF. Rio de
Janeiro: Forense, 2014.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição.
Coimbra: Almedina, 2003.
CAROTHERS, Thomas. The end of the transition paradigm. Journal of Democracy, v. 13, n.
1, p. 5–21, 2002. Disponível em: https://muse.jhu.edu/article/16830. Acesso em: 14 out. 2025.
CARVALHO, Alexandre Douglas Zaidan; PALMA, Maurício. Juristas contra a
Democracia: uso do Direito e Desintegração Democrática no Brasil Pós-2014. Revista
Uruguaya de Ciência Política, v.29, n.1, p.81-108. 2020.
CHRIST, Josef. Democracia defensiva. Revista de Direito Público – RDP, Brasília, v. 22, n.
113, e8643, p. 1-22, jan./abr. 2025.
COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2011.
DAHL, Robert A. Polyarchy: Participation and Opposition. New Haven: Yale University
Press, 1971.
DAHL, Robert A. Sobre a democracia. Tradução de Beatriz Sidou. Brasília: Editora
Universidade de Brasília, 2001.
DANTAS, Juliana de Oliveira Jota. Controle de Constitucionalidade e cláusulas pétreas
implícitas. São Paulo: Verbatim, 2015.
DEMOCRACY REPORTS 2023 - Defiance in the Face of Autocratization. Disponível em:
https://v-dem.net/. Acesso em 01 mar. 2024.

105

DWORKIN, Ronald. Juízes Políticos e Democracia. São Paulo: Espaço Aberto, 2007.
DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo:
Martins Fontes, 1999.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. A separação dos Poderes: a doutrina e sua
concretização constitucional. Cadernos Jurídicos. São Paulo, v. 16, n. 40, p. 67–81, abr./jun.
2015.
FONTES, Virgínia (org.). Democracia em colapso? São Paulo: Boitempo, 2019. Disponível
em: https://blogdaboitempo.com.br/2022/09/22/acervo-boitempo-4-democracia-e-revolucaocom-virginia-fontes/. Acesso em: 29 abr. 2025.
FRANCO, Augusto de. As três ondas de democratização e de autocratização: uma nova
abordagem. Portal Dagobah Inteligência Democrática. Disponível em:
https://dagobah.com.br/as-tres-ondas-de-democratizacao-e-de-autocratizacao-uma-novaabordagem/ Acesso em 01 mar. 2024.
FRANCO, Augusto de. Larry Diamond - O arco da Democracia: do renascimento à ameaça.
Portal Dagobah Inteligência Democrática. Disponível em: https://dagobah.com.br/larrydiamond-o-arco-da-democracia-do-renascimento-a-ameaca/ Acesso em 01 mar. 2024.
FUKUYAMA, Francis. O fim da história e o último homem. Rio de Janeiro: Rocco, 1992.
GARGARELLA, Roberto. Constitucionalismo vs. Democracia. Disponível em:
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/8/3876/11.pdf.
HAMILTON, Alexander; JAY, John; MADISON James. Os Artigos Federalistas. São
Paulo: Faro Editorial, 2021.
HIRSCHL, Ran. O novo constitucionalismo e a judicialização da política pura no mundo.
Revista de Direito Administrativo, v. 251, p. 139-178, 2009.
HIRSCHL, Ran. Rumo à Juristocracia. Curitiba: Editora E.D.A., 2020.
KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

106

KELSEN, Hans. Quem deve ser o guardião da Constituição? São Paulo: Martins Fontes,
2000.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
KOZICKI, Katya; BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Judicialização da política e
controle judicial de políticas públicas. Revista Direito GV, São Paulo, v. 8, n. 1, p. 59-86,
jan.-jun. 2012.
KRELL, Andreas J. Entre desdém teórico e aprovação na prática: os métodos clássicos de
interpretação jurídica. Revista Direito GV, São Paulo, v. 10, n. 1, p. 295–320, jan./jun. 2014.
DOI: 10.1590/S1808-24322014000100012.
LANDAU, David; REIS, Ulisses Levy Silvério dos; CABRAL, Rafael Lamera Giesta.
Constitucionalismo Abusivo. Revista Jurídica da Ufersa, v.4, n.7, p.17-71. jan.-jun. 2020.
LASSALE, Ferdinand. O que é uma constituição. São Paulo: Edijur, 2024.
LEITE, Glauco Salomão. Inércia legislativa e ativismo judicial: a dinâmica da separação dos
Poderes na ordem constitucional brasileira. Direito, Estado e Sociedade, Revista Direito,
Estado e Sociedade, João Pessoa, n. 45, p. 10-31, jul.-dez. 2014. p. 12.
LEITE, Glauco Salomão. Inércia legislativa e ativismo judicial: a dinâmica da separação dos
Poderes na ordem constitucional brasileira. Direito, Estado e Sociedade, Revista Direito,
Estado e Sociedade, João Pessoa, n. 45, p. 10-31, jul.-dez. 2014. p. 12.
LEITE, Glauco Salomão. Juristocracia e Constitucionalismo Democrático. Rio de Janeiro,
Lumen Iuris, 2021.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva Jur, 2017.
LEVITSKY, Steven; ZIBLATT, Daniel. Como as Democracias morrem. Rio de Janeiro:
Zahar, 2018.
LEVITSKY, Steven; ZIBLATT, Daniel. Como as Democracias morrem. Rio de Janeiro:
Zahar, 2018.
LIPSON, Leslie. A civilização Democrática. Volume 1. Rio de Janeiro: Zahar Editores,

107

1966.
LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo Civil. São Paulo: Edipro, 2014.
LOEWENSTEIN, Karl. Militant Democracy and Fundamental Rights, II. American Political
Science Review, v. 31, n. 4, p. 638-658, ago. 1937.
LOPES, Mariana Tormin Tanos; MEYER, Emilio Peluso Neder; LINHARES, Emanuel
Andrade. Pandemia e Erosão da Democracia Constitucional: uma Análise dos Ataques à
Transparência no Brasil. Revista Direito Público, v.17, n.96, p.93-122, nov.-dez. 2020.
MACIEL, Débora Alves; KOERNER, Andrei. Sentidos da judicialização da política: duas
análises. Lua Nova, n. 57, p. 113-134, 2002.
MELLO, C. A. B. de. A democracia e suas dificuldades contemporâneas. Revista de Direito
Administrativo, v. 212, p. 57–70, 1998. Disponível em:
https://periodicos.fgv.br/rda/article/view/47166. Acesso em: 13 mar. 2024.
MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. Do Espírito das Leis. São Paulo: Martin
Claret, 2010.
MOUNK, Yascha. O fim da história revisitado. Estado da Arte. Disponível em:
https://estadodaarte.estadao.com.br/yascha-journal-fim-historia-revisited/ Acesso em 01 mar.
2024.
MOUNK, Yascha. O povo contra a Democracia. São Paulo: Companhia das Letras, 2019.
MÜLLER, Jan-Werner. Protecting Popular Self-Government from the People? New
Normative Perspectives on Militant Democracy. Annual Review of Political Science, v. 19, n.
1, p. 249-265, 2016. DOI:10.1146/annurev-polisci-043014-124054.
OFFE, Claus. Capitalism by democratic design? Democratic theory facing the triple transition
in East Central Europe. Social Research: An International Quarterly, v. 58, n. 4, p. 865-892.
dez. 1991.
PRZEWORSKI, Adam. Crises da Democracia. Rio de Janeiro: Zahar, 2020.
PRZEWORSKI, Adam; LIMONGI, Fernando. A separação dos poderes: a doutrina e sua
concretização constitucional. Cadernos Jurídicos, São Paulo, v. 16, n. 40, p. 67–81, abr./jun.
1989.

108

RANCIÈRE, Jacques. O Ódio a Democracia. São Paulo: Boitempo, 2014.
ROSA, André Vicente Pires. Las omisiones legislativas y su control constitucional. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006.
RUNCIMAN, David. Como a Democracia chega ao fim. São Paulo: Todavia, 2018.
SARLET, Ingo Wolfgang. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva Jur, 2022.
SARLET, Wolfgang Ingo. Eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos
direitos fundamentais na perspectiva fundamental. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2015.
SCHMITT, Carl. O guardião da Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
SCHWARCZ, Lilia Moritz. Sobre o autoritarismo brasileiro. São Paulo: Companhia das
letras, 2019.
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Malheiros,
2003.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 39. Ed. São Paulo:
Malheiros, 2016. P. 128.
SILVA, Luís Virgílio Afonso da. A Constitucionalização do direito: os Direitos
Fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2005.
SILVA, Luís Virgílio Afonso. Interpretação Constitucional e Sincretismo Metodológico.
São Paulo: Malheiros, 2005.
SILVA, Luís Virgílio Afonso. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção.
Revista Latino Americana de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte, n. 1, p. 607-630,
jan.-jun. 2003.
STRECK, Lenio Luiz; Tassinari, Clarissa; Lepper, Adriano Obach. problema do ativismo
judicial: uma análise do caso MS3326. Revista Brasileira de Políticas Públicas, Brasília,
v.5, p.51-61, 2015.

109

STRECK, Lênio. Jurisdição Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2022.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) números
4901, 4902, 4903 e 4937, e Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) número 42.
Relator: Ministro Luiz Fux.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Mandado de Injunção n. 283. Relator: Ministro
Sepúlveda Pertence.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Mandado de Injunção nº 670. Relator: Ministro Ricardo
Lewandowski.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Mandado de Injunção nº 721. Relator: Ministro Marco
Aurélio.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Tema 855. Relator: Ministro Marco Aurélio.
TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjorn. The Global Expasion of Judicial Power. Nova
Iorque University Press:1995.
TOURAINE, Alain. O que é a democracia. Petrópolis: Vozes, 1996.
VIANNA, Luiz Werneck. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio
de Janeiro: Revan, 1999.
VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. Revista Direito GV. São Paulo, 2008.