João Pedro Bastos Bastos de Oliveira - “SIM, EU LI E ACEITO OS TERMOS E CONDIÇÕES”: A PROBLEMÁTICA DO CONSENTIMENTO NA SOCIEDADE HIPERCONECTADA E O ESVAZIAMENTO AXIOLÓGICO DA AUTONOMIA DA VONTADE COMO FUNDAMENTO DO NEGÓCIO JURÍDICO

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UNIVERSIDADE FEDERAL DE ALAGOAS - UFAL
FACULDADE DE DIREITO DE ALAGOAS- FDA
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO PÚBLICO-PPGD/UFAL

JOÃO PEDRO BASTOS DE OLIVEIRA

Maceió/AL
2025

JOÃO PEDRO BASTOS DE OLIVEIRA

“SIM, EU LI E ACEITO OS TERMOS E CONDIÇÕES”: A PROBLEMÁTICA DO
CONSENTIMENTO NA SOCIEDADE HIPERCONECTADA E O ESVAZIAMENTO
AXIOLÓGICO DA AUTONOMIA DA VONTADE COMO FUNDAMENTO DO
NEGÓCIO JURÍDICO
“YES, I HAVE READ AND ACCEPT THE TERMS AND CONDITIONS”: THE
PROBLEMATIC NATURE OF CONSENT IN THE HYPERCONNECTED SOCIETY
AND THE AXIOLOGICAL EROSION OF THE AUTONOMY OF WILL AS THE
FOUNDATION OF LEGAL TRANSACTIONS

Dissertação apresentada à Banca Examinadora do Programa
de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de
Alagoas, como exigência parcial para obtenção do título de
Mestre em Direito, sob a orientação do Professor Doutor
Marcos Ehrhardt Júnior.

Assinatura do orientador

Maceió/AL
2025

Catalogação na Fonte
Universidade Federal de Alagoas
Biblioteca Central
Divisão de Tratamento Técnico
Bibliotecário: Marcelino de Carvalho Freitas Neto – CRB-4 – 1767
O48s

Oliveira, João Pedro Bastos de.
“Sim, eu li e aceito os termos e condições” : a problemática do consentimento na
sociedade hiperconectada e o esvaziamento axiológico da autonomia da vontade como
fundamento do negócio jurídico / João Pedro Bastos de Oliveira. – 2025.
161 f. : il.
Orientador: Marcos Augusto de Albuquerque Ehrhardt Júnior.
Dissertação (mestrado em Direito) – Universidade Federal de Alagoas. Faculdade de
Direito de Alagoas. Programa de Pós-Graduação em Direito. Maceió, 2025.
Bibliografia: f. 139-161.
1. Autonomia. 2. Consentimento. 3. Consumidor. 4. Direito. 5. Inovações
tecnológicas. I. Título.
CDU: 346.548

Direito

FDA
ade de Direito

UFAL

UNIVERSIDADE FEDERAL DE ALAGOAS

FACULDADE DE DIREITO DE ALAGOAS
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO PÚBLICO

ATA DE DEFESA DE DISSERTAÇÃO FINAL
Em sessão pública, no dia dezessete de outubro de dois mil e vinte cinco, às quartoze horas,
na

Faculdade de Direito de Alagoas, deu-se início à Defesa de DISSERTAÇÃO FINAL DO

CURSO DE MESTRADO EM DIREITO, com área de concentração em Fundamentos
Constitucionais dos Direitos, do aluno JOÃO PEDRO BASTOS DE OLIVEIRA,

orientando do Prof. Dr. Marcos Augusto de Albuquerque Ehrhardt Júnior, intitulada “SIM,

EU LI E ACEITO OS TERMOS E CONDIÇÕES": A problemática do consentimento

sociedade hiperconectada e o esvaziamento axiológico da autonomia da vontade
como fundamento do negócio jurídico, como requisito para a obtenção do título de
MESTRE. A banca examinadora foi constituída pelos seguintes docentes: Prof. Dr. Marcos
Augusto de Albuquerque Ehrhardt Júnior (avaliador e presidente da banca/UFAL); Profs.
Drs. Pedro Henrique Pedrosa Nogueira e Juliana de Oliveira Jota Dantas (avaliadores
internos/UFAL) e como convidado externo o Prof. Dr. Leandro Reinaldo da Cunha (UFBA).
A defesa constituiu de uma apresentação oral de 20 (vinte) minutos, seguida de inquirições
na

de 20 (vinte) minutos para cada um dos examinadores e das respostas, e foi assistida pelas
pessoas que se fizeram presentes. Ao final, a Banca Examinadora reuniu-se reservadamente
decidiu em atribuir ao conteúdo do trabalho e à defesa a menção:
e

APROVADO (8,5-oito emeio).com

base no art. 61 do Regimento Interno do
Curso. Nada mais tendo a tratar, deu-se por encerrada a defesa, sendo a presente ata assinada
Assinado de forma digital por MARCOS
MARCOS AUGUSTO DE
pelos componentes da Banca Examinadora.
AUGUSTO DE ALBUQUERQUE EHRHARDT J
ALBUQUERQUE EHRHARDT J Dados: 2025.11.25 07:08:37 -03'00'

Prof. Dr. Marcos Augusto de Albuquerque Ehrhardt Júnior

(UFAL/AL)

Presidente da Banca

Prof. Dr. Pedro Henrique Pedrosa Nogueira Júnior

(UFAL/AL)

–

Avaliador interno

Cio

Prof. Dr. Leandro Reinaldo da Cunha

(Convidado externo/UFBA)

PPGD/FDA/UFAL

Maceió/AL, 17 de outubro de 2025.

Universidade Federal de Alagoas
Faculdade de Direito de Alagoas
Programa de Pós-Graduação em Direito Público

Campus A. C. Simões
Av. Lourival Melo Mota, S/N, Tabuleiro do Martins, Maceió

ppgd@fda.ufal.br

(82)3214-1255

AL, Cep: 57072-970

FDA
goas

UFAL
Mestrado
Direito

UFAL

UNIVERSIDADE FEDERAL DE ALAGOAS
FACULDADE DE DIREITO DE ALAGOAS
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO PÚBLICO

JOÃO PEDRO BASTOS DE OLIVEIRA

“SIM, EU LI E ACEITO OS TERMOS E CONDIÇÕES”: A problemática do
consentimento na sociedade hiperconectada e o esvaziamento axiológico da
autonomia da vontade como fundamento do negócio jurídico

Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade

de Direito de Alagoas

Mestre.

UFAL, como requisito parcial à obtenção do grau de

Orientador: Prof. Dr. Marcos Augusto de Albuquerque Ehrhardt Júnior

A Banca Examinadora, composta pelos professores abaixo, sob a presidência da primeira,

submeteuocandidato à defesa, em nível de Mestrado, e o julgou nos seguintes termos:

Prof. Dr. Marcos Augusto de Albuquerque Ehrhardt Júnior (UFAL)
Assinatura:
Julgamento:

de forma digital
MARCOS AUGUSTO Assinado
por MARCOS AUGUSTO DE
DE ALBUQUERQUE ALBUQUERQUE EHRHARDT J
Dados: 2025.11.25 07:09:04
EHRHARDT J
-03'00'

Prof. Dr. Pedro Henrique Pedrosa Nogueira Júnior (UFAL)
Assinatura:
Julgamento:
Profa. Dr. Juliana de Oliveira Jota Dantas (UFAL)

Julgamento:

APROVADO

Assinatura:

Prof. Dr. Leandro Reinaldo da Cunha (UFBА)

Julgamento:

APROVADO

科

Aave

Assinatura:

Maceió-AL, 17 de outubro de 2025.

Universidade Federal de Alagoas

Faculdade de Direito de Alagoas

Programa de Pós-Graduação em Direito Público
Campus A. C. Simões
Av. Lourival Melo Mota, S/N, Tabuleiro do Martins, Maceió

ppgd@fda.ufal.br
(82)3214-1255

AL, Cep: 57072-970

Ao professor José Barros Correia Júnior, responsável por minha paixão
pelo direito civil.

AGRADECIMENTOS

Ser grato muitas vezes tornou-se um desafio no dia a dia, a realidade se impõe e diante
de tantos desafios para mim muitas vezes foi difícil encontrar tempo para agradecer, mas
momentos como esse são essenciais para me lembrar que tenho muita gratidão em meu peito e
que palavras talvez não sejam suficientes para expressá-las.
À Deus e à Nossa Senhora da Conceição, pelo dom da vida, por ser morada, por ser
local de retorno, por ser a certeza de que todo dia oito de dezembro irei estar com os meus
novamente.
À meus pais Cecília e Cláudio, por serem os melhores que poderiam ser, por nunca
pouparem um por cento de esforço em nossa educação.
À meu irmão Arthur, vê-lo crescer renova minhas esperanças no mundo, tenho certeza
que com você nele, este lugar que chamamos de casa é um pouco melhor.
A todos os meus familiares, a quem agradeço nominalmente na figura de meus tios
Antonieta e Juliano, por sempre acreditarem em mim e me cercarem de amor.
À minha esposa Thuany, pelo companheirismo, afeto, por me mostrar o poder
transformador e revolucionário do amor.
Ao meu orientador, professor Marcos Ehrhardt Jr. por toda paciência e dedicação que
foram

essenciais

para

conclusão

deste

trabalho.

À meus amigos e são tantos, como já se dizia uma não tão velha canção, faço de mim
casa de sentimentos bons, onde a má-fé não faz morada e a maldade não se cria, me cerco de
boas intenções e amigos de nobres corações.
Ao Escritório Pontes, Marinho e Vasconcellos e a todos os amigos que construí nesse
local, serei eternamente grato pela oportunidade que me foi concedida e por onde estiver
lembrarei do companheirismo diário, das risadas, dos estresses, de toda miscelânea de
sentimentos que envolvem a advocacia e a amizade.
Aos amigos que fizeram parte da graduação, momento de descoberta e transformação.
Aos amigos que fizeram parte do mestrado, momento de confirmação e
desenvolvimento.
À Universidade Federal de Alagoas e a Faculdade de Direito de Alagoas, após quase
uma década frequentando seus corredores, me despeço momentaneamente, gosto de pensar que
aquele garoto que entrou pela primeira vez aos dezenove anos por estas portas, sentiria orgulho

desse homem que escreve aos vinte e seis. Sei que não fiz tudo o que desejava, mas fiz o que
podia e espero ter sido o suficiente.

“Estamos lutando pela hegemonia? Imagine-se. Estamos lutando
apenas para não ficarmos malucos. Para não dizer besteira demais.
Para não contribuir com a nossa gota de fel para um veneno alheio.
Tomemos a nossa cicuta com tranquilidade, meus filhos. E até a
próxima quarta.” (Maria da Conceição Tavares).

RESUMO

O advento da internet tem alterado exponencialmente os mais diversos aspectos da vida social
de modo que não é utópico afirmar que existe um mundo antes e um depois da revolução
cibernética. Nesse contexto, dentre os mais diversos aspectos da vida humana modificados pela
nova realidade imposta, as alterações no âmbito consumerista são especialmente dignas de nota,
a introdução do comércio digital acarretou na desterritorialização e despersonificação das
relações jurídicas, acentuando tradicionais fatores de vulnerabilidade e introduzindo tantos
outros. Inserido como ponto fulcral deste debate, está o contrato eletrônico de consumo,
contratos de adesão por excelência, são amplamente utilizados na forma de “termos de
uso/serviço” a fim de estabelecer o modo como o serviço será prestado, bem como, quais
autorizações, notadamente relativas ao tratamento de dados pessoais, os usuários
(consumidores), concedem ao fornecedor. Destarte, tal modalidade contratual, amplamente
utilizada na contemporaneidade, coloca sob questionamento os tradicionais dogmas da teoria
contratual, haja vista que no contexto de sua utilização, discute-se a real autonomia que os
indivíduos têm para contratar e, até mesmo, se efetivamente têm ciência de que estão inseridos
em uma relação contratual, do mesmo modo, verifica-se uma relativização cada vez maior do
consentimento, notadamente quando a certificação de sua ocorrência dá-se pela mera
sinalização em um botão de “aceite”, normalmente formalizado por um mero “click”. Nessa
direção, este estudo tem como objetivo, a partir da compreensão do modo como se firmam os
negócios jurídicos na atualidade, definir o papel da autonomia e do consentimento no âmbito
destas relações jurídicas contratuais. A metodologia utilizada, no que concerne à finalidade,
será teórica e empírica, no que concerne ao procedimento, utilizará de revisão bibliográfica
extensiva, em relação a forma de abordagem a pesquisa será qualitativa. Dessa forma, a partir
da análise efetuada, destacam-se, dentre os resultados encontrados, a identificação de fatores
sociais e tecnológicos que impedem o pleno exercício da autonomia, em relação ao
consentimento, identificou-se a impossibilidade fática de conhecimento material de todas as
cláusulas a que os consumidores submetem-se diariamente, bem como, sob o prisma formal,
demonstrou-se como tal instituto pode ser utilizado apenas para legitimar a lógica de mercado
vigente.
Palavras-Chave: Autonomia; Consentimento; Consumidor; Direito e Inovação Tecnológica.

ABSTRACT
The advent of the internet has exponentially altered the most diverse aspects of social life, to
the extent that it is not utopian to assert the existence of a world before and after the cybernetic
revolution. Within this context, among the many aspects of human life transformed by this new
reality, changes in the consumer sphere are especially noteworthy. The introduction of digital
commerce has led to the deterritorialization and depersonalization of legal relationships,
accentuating traditional factors of vulnerability while introducing numerous new ones. Central
to this debate is the electronic consumer contract. As quintessential contracts of adhesion, they
are widely used in the form of "terms of use/service" to establish how services will be provided,
as well as the authorizations – notably concerning the processing of personal data – that users
(consumers) grant to providers. Consequently, this contractual modality, extensively employed
in contemporary times, calls into question traditional dogmas of contract theory. This is because
its implementation raises doubts about individuals' real autonomy to contract, and even whether
they are effectively aware of entering a contractual relationship. Similarly, there is an
observable increasing relativization of consent, particularly when its occurrence is certified
merely by clicking an "accept" button, typically formalized by a simple "click". In this direction,
this study aims – based on understanding how legal transactions are currently established – to
define the role of autonomy and consent within these contractual legal relationships. Regarding
purpose, the methodology will be theoretical and empirical; regarding procedure, it will employ
extensive literature review; and regarding approach, the research will be qualitative. Thus, from
the analysis conducted, key findings include: the identification of social and technological
factors impeding the full exercise of autonomy; in relation to consent, the recognition of the
practical impossibility for consumers to materially know all clauses to which they submit daily;
and, from a formal perspective, the demonstration of how this legal instrument may be used
merely to legitimize prevailing market logic.
Keywords: Autonomy; Consent; Consumer; Law and Technological Innovation.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ANPD

Autoridade Nacional de Proteção de Dados

CDC

Código de Defesa do Consumidor

DSA

Digital Services Act’s

LGPD

Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais

MPE RJ

Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro

OCDE

Organisation for economic co-operation and development

STJ

Supremo Tribunal de Justiça

STF

Supremo Tribunal Federal.

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO.....................................................................................................................8
2.DA REVOLUÇÃO TECNOLÓGICA: INUNDAÇÃO INFORMACIONAL E
RELAÇÕES SOCIAIS NO CIBERESPAÇO.......................................................................13
2.1 A internet, a globalização e as alterações na dinâmica social: o mundo sob a
perspectiva da aldeia global....................................................................................................13
2.2 Da revolução cibernética e seus impactos na seara consumerista..................................20
2.3 Da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às prestações de serviços
gratuitas proporcionadas pelas redes sociais .......................................................................26
2.4 A concepção de vulnerabilidade no ordenamento jurídico pátrio: preenchimento de
um conteúdo semântico em constante evolução.....................................................................32
2.4.1 Da discriminação algorítmica...........................................................................................48
2.4.2 Da publicidade digital......................................................................................................53
2.4.3 Dos impactos da inteligência artificial..............................................................................57
3. DO CONTRATO: CONCEITO, FUNDAMENTOS E CRÍTICAS................................62
3.1 Da concepção clássica à contemporaneidade: o papel histórico da autonomia e do
consentimento...........................................................................................................................62
3.1.1 Direito romano...............................................................................................................................62
3.1.2.Direito canônico.............................................................................................................................69
3.1.3 Renascimento e humanismo...........................................................................................................72
3.1.4 Iluminismo.....................................................................................................................................74
3.1.5 Escola histórica do direito e pandectismo.......................................................................................77
3.1.6. Debates contemporâneos...............................................................................................................79

3.2 Dos contratos eletrônicos de consumo.............................................................................84
3.3 A autonomia e sua constitucionalização: reflexão sobre as tensões entre direito público
e direito privado.......................................................................................................................94
4.DO CONSENTIMENTO E DO VOLUNTARISMO: O PAPEL DOS DOGMAS
CONTRATUAIS NA SOCIEDADE HIPERCONECTADA.............................................106
4.1 Privacidade, proteção de dados e o paradigma do consentimento............................. 106
4.2 Da tomada de decisões de consumo e dos mecanismos aptos a influenciá-las
114
4.2.1 Profiling.......................................................................................................................................117
4.2.2. Nudges........................................................................................................................................120
4.3.3. Dark patterns...............................................................................................................................121

4.3 O alcance semântico do consentimento e da autonomia nas relações jurídicas de massa
no mundo digital....................................................................................................................124
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................................................135
REFERÊNCIAS....................................................................................................................139

1. INTRODUÇÃO
O instrumento contratual desde sua formulação mais básica sempre estabeleceu
requisitos essenciais para a sua validade, aspectos procedimentais e objetivos tais como a
regularidade de assinaturas ou subjetivos e anímicos como a vontade real dos contratantes,
sempre foram observados em menor ou maior escala, a depender do estágio de desenvolvimento
da teoria contratual na sociedade.
Como instrumento secular que é o contrato sempre refletiu as tensões relacionadas às
dinâmicas sociais da humanidade de modo que, falar em "crise” dos contratos é quase um
pleonasmo haja vista que em diversos momentos o modo de se perpetrar a relação jurídica
contratual esteve sob questionamentos.
A revolução industrial e o desenvolvimento das relações jurídicas de massa, o
desenvolvimento e aperfeiçoamento dos contratos de adesão e, por fim, a constitucionalização
do direito privado com a introdução de normas de ordem pública no âmbito das relações
privadas representaram momentos de graves questionamentos a respeito da aplicabilidade da
teoria contratual posta às relações jurídicas contemporâneas.
Estes questionamentos resultaram na modificação muitas vezes substancial de aspectos
da teoria contratual, contudo, mesmo diante dos mais diversos questionamentos, dois baluartes
centrais do Instrumento mantiveram-se vigentes com maior ou menor grau de importância a
depender do momento histórico: a autonomia - genericamente compreendida como o elemento
subjetivo e anímico (vontade) direcionada ao objeto contratual - e o consentimento genericamente compreendido como a formalização da vontade no instrumento contratual. Dito
de outro modo, independentemente do momento histórico, em regra, a teoria contratual sempre
exigiu para a validade de um negócio jurídico, mesmo que minimamente, a existência de
vontade e sua formalização adequada.
Contudo, tais dogmas do direito contratual, enfrentam atualmente uma nova crise
propiciada pelo advento da internet. A expansão do mundo digital e a consequente transição
das relações jurídicas tradicionais para o ciberespaço implicaram na alteração substancial nas
dinâmicas sociais atingindo diversos aspectos da vida cotidiana, cita-se, apenas a título
exemplificativo, que o Brasil é o terceiro país que mais consome redes sociais no mundo,

ostentando mais de cento e trinta e um milhões de contas ativas em plataformas como Facebook,
Youtube e Instagram1.
Tais dados apontam para uma expansão do denominado comércio digital em oposição não em substituição - a modalidade de comércio denominada analógica, nessa esteira, a atual
concepção de comércio eletrônico caracteriza-se pela massificação das relações jurídicas e
utilização de contratos pela via virtual, culminando com a maior invisibilização do consumidor
e acentuando tradicionais fatores de vulnerabilidade.
Dessa forma, para usufruir dos serviços e produtos disponibilizados no meio digital,
notadamente em redes sociais, é necessário submeter-se aos termos de uso das plataformas,
momento em que o usuário manifesta a sua vontade de realizar a contratação, tomando ciência
dos seus deveres e direitos inerentes a constituição do negócio jurídico firmado, normalmente
pela sinalização de um “aceite” a partir de um mero click em local assinalado pela rede social.
Com efeito, para muito além das redes sociais, os denominados termos de uso, são
utilizados amplamente para a constituição de negócios jurídicos no meio digital, ganhando
grande protagonismo nas relações de consumo de um modo geral, nessa quadra, considerável
parte dos aplicativos ordinariamente consumidos nos mais variados dispositivos com conexão
à rede, como serviços de instituições financeiras, mobilidade, streaming, compra e venda de
produtos, dentre outros, valem-se da facilidade e rapidez proporcionada por este tipo contratual,
sendo certo que qualquer indivíduo que utilize serviços no âmbito da internet, mesmo que
minimamente, já se deparou com a necessidade de manifestar concordância a tais termos.
Tal modalidade de contratação, baseada majoritariamente no voluntarismo e no
consentimento, reflete uma acepção clássica da estrutura contratual, desenvolvida a partir do
Estado Liberal (oferta e aceitação), pelo qual a vontade dos indivíduos constitui elemento
nuclear e fundante do negócio jurídico, tradicionalmente utilizada no comércio analógico.
Contudo, malgrado não se olvide da importância da difusão tecnológica e dos meios de
comunicação para o desenvolvimento dos mais variados campos da estrutura social, as novas
modalidades de contratação que tem como base a utilização dos termos e serviços, mediante
contratos eletrônicos de adesão, colocam em xeque os clássicos fundamentos contratuais do
Estado Liberal, na medida em que de um lado a volatilidade e urgência com que se dão as
1

BRASIL é o 3º País que Mais Usa Redes Sociais no Mundo. Poder 360. Disponível em:
https://www.poder360.com.br/brasil/brasil-e-o-3o-pais-que-mais-usa-redes-sociais-nomundo/#:~:text=S%C3%A3o%20131.506%20milh%C3%B5es%20de%20contas,s%C3%A3o%20as%20platafo
rmas%20mais%20acessadas&text=Levantamento%20da%20Comscore%20mostra%20que,sociais%20(96%2C9
%25. Acesso em: 20 abr. 2025

relações jurídicas na contemporaneidade tornam basicamente impossível que os indivíduos
tenham pleno consentimento acerca das cláusulas contratuais a que se submeteram

manifestar seu aceite para a utilização de determinado serviço de redes sociais, evidenciando a
expansão dos tradicionais fatores de vulnerabilidade consumerista, em especial na modalidade
jurídica e informacional; bem como, de outro lado, a inclusão no meio social, muitas vezes
efetivado pela utilização de tais plataformas, impõe aos indivíduos para muito mais que uma
mera vontade, uma efetiva necessidade de contratação.
Nesta quadra, as antigas bases do modelo clássico de contratação, firmados somente na
oferta e aceitação mediante o consentimento e voluntarismo, já amplamente criticadas a partir
da vigência do Estado Social e da consagração dos direitos transindividuais, positivados na
Constituição de 1988 e derivados em diplomas legais próprios, como o Código de Defesa do
Consumidor, no contexto da constitucionalização do direito privado, parecem ganhar um novo
capítulo diante das relações contratuais de massa realizadas por meio digital.
Dessa forma, o presente trabalho objetiva, a partir da compreensão do modo como se
firmam os negócios jurídicos na atualidade, notadamente os que utilizam termos de uso
derivados de relações de consumo, definir o papel da autonomia e do consentimento no âmbito
desta relação jurídica contratual, o que inclui a sua observância e efetiva relevância em todos
os estágios da formação do negócio jurídico em apreço.
O presente trabalho utilizará como metodologia para consecução dos objetivos
apresentados as seguintes formas de pesquisa: no que concerne à finalidade, a investigação
desenvolvida será teórica e empírica, buscando estabelecer os pilares doutrinários essenciais à
matéria envolta na problemática discutida aliada à constatações efetuadas por meio do
levantamento de dados durante a execução do projeto, doutra banda a pesquisa empírica
utilizará majoritariamente fontes

secundárias para coleta de dados, mediante coleta de

informações disponíveis em sítios oficiais de pesquisa e estatísticas.
Outrossim, no que se refere aos procedimentos, a pesquisa será realizada mediante
revisão bibliográfica extensiva, com o afã de entender as concepções e formulações clássicas
do contrato, bem como, as suas diversas alterações no decorrer do tempo, em especial, acerca
da autonomia da vontade como seu principal corolário e seu atual alcance semântico ante o
advento dos contratos digitais e das alterações nas relações sociais que surgiram a reboque da
hiperconexão.
Doutra banda, no que que se refere à forma de abordagem, a pesquisa a ser desenvolvida
será qualitativa, de maneira a analisar o fenômeno social em seu meio de incidência, observando

a intersecção entre a interação subjetiva dos indivíduos no meio social e a formalização de
contratos digitais como vetor essencial para a efetiva inserção no ciberespaço. Por derradeiro,
em se tratando dos objetivos, a pesquisa será exploratória, almejando esclarecer o real impacto
do voluntarismo e do consentimento na constituição e efetivação dos negócios jurídicos
realizados no meio digital.
O primeiro capítulo deste trabalho analisará a evolução tecnológica sob o prisma
sociojurídico e o impacto das novas tecnologias no âmbito do direito do consumidor, sob esse
aspecto, em um primeiro momento serão analisados o papel que os avanços tecnológicos
exercem sobre a humanidade de uma maneira geral, culminando com a delimitação dos
principais impactos que o advento da internet exerceu sobre o mundo em especial no âmbito do
direito do consumidor e sua interligação com os fatores de vulnerabilidade consumerista.
Ademais, ainda no âmbito do primeiro capítulo, será discutida a aplicabilidade do
Código de Defesa do Consumidor às relações jurídicas que não envolvem dispêndio financeiro
imediato, como por exemplo, a relação entre usuários e redes sociais, a análise terá como
alicerce posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais sobre o tema, bem como, estudo dos
termos de uso de algumas das plataformas que se encontram no conceito ora abordado.
Por derradeiro, no âmbito do primeiro capítulo, será ainda abordado a construção
histórica do conceito de vulnerabilidade no contexto do direito do consumidor, relacionandose ainda, com os atuais fatores de vulnerabilidade no âmbito do comércio eletrônico,
destacando-se, notadamente, três: a discriminação algorítmica, a publicidade digital e o uso da
inteligência artificial voltada ao padrão de consumo
No segundo capítulo serão analisados aspectos fundamentais inerentes ao instrumento
contratual, sua formação histórica e os principais desafios da modernidade, especialmente as
características e problemáticas dos contratos eletrônicos de consumo, debatendo-se, por fim, a
autonomia enquanto aspecto central da teoria contratual.
Dessa forma, inicialmente, será abordado a historiografia do contrato no ordenamento
jurídico, o foco desta análise histórica será compreender o papel da autonomia no âmbito das
relações jurídicas contratuais em cada estágio evolutivo da teoria jurídica.
Posteriormente, definido o papel da autonomia no âmbito contratual, será o momento
de expor os diversos conceitos a respeito do instituto, elencando também questionamentos a
respeito de sua relevância no decorrer da evolução social, por fim, neste tópico, será debatido
ainda o processo de constitucionalização da autonomia que representou fator de tensão entre as
searas do direito público e do direito privado.

Ademais, como elemento essencial à análise jurídica exposta neste trabalho, ainda no
âmbito do segundo capítulo será abordado o conceito de contrato eletrônico de consumo,
realizando-se as distinções pertinentes entre os contratos de consumo, os contratos civis em
geral, os contratos eletrônicos e os contratos inteligentes (smart contracts).
O último capítulo irá se dedicar à análise do real impacto da autonomia e do
consentimento nas relações de consumo de massa perpetradas no meio digital, observando os
principais aspectos de vulnerabilidade do consumidor no meio digital, com especial foco nos
desafios para a proteção de dados pessoais.
Nesse cenário, inicialmente, será debatido a proteção de dados pessoais no contexto
mundial e o paradigma do consentimento como base para o tratamento de dados, dessa forma,
objetiva-se compreender como a atual economia de dados impacta no exercício da autonomia
e, especialmente, qual a eficácia do consentimento enquanto elemento legitimador desses
negócios jurídicos.
A seguir serão debatidos os artifícios tecnológicos amplamente utilizados para
aproveitar-se da arquitetura de decisão do consumidor, dentre eles, notadamente as técnicas de
perfilização, os nudges e as dark patterns.
Por fim, serão debatidos os papéis exercícios pela autonomia e seu consequente lógico
no âmbito dos negócios jurídicos - o consentimento, no âmbito das relações jurídicas de
consumo, firmadas em ambiente digital, com a utilização de contratos eletrônicos pela
modalidade termos de uso ou serviço.

2. DA REVOLUÇÃO TECNOLÓGICA: INUNDAÇÃO INFORMACIONAL E
RELAÇÕES SOCIAIS NO CIBERESPAÇO
2.1 A internet, a globalização e as alterações na dinâmica social: o mundo sob a
perspectiva da aldeia global
O retrato de uma sociedade interliga-se, de maneira objetiva, com os artefatos
tecnológicos que lhe foram contemporâneos e ditaram a forma de interação entre seus membros,
isto é, o desenvolvimento de atividades relativas ao convívio familiar e religioso, comércio,
forças produtivas e entretenimento, por exemplo.
Sob uma perspectiva geral Noah Harari2 estabelece três revoluções que moldaram a
humanidade e tornaram-se peças chaves para a criação de padrões de convívio e
comportamento, a primeira e historicamente mais distante delas, foi a revolução cognitiva
caracterizada, dentre outros aspectos pela capacidade de acreditar em ficções coletivas, tais
como mitos, religiões e moedas.
De fato, o caráter ficcional ou a capacidade de embutir em objetos inanimados
significados que traduzem hábitos do convívio social fazem parte fundamental do processo de
evolução humana, Marshall MacLuahn3 , em tom semelhante, verifica o hábito humano de
realizar metáforas para constituir as relações em sociedade, segundo o autor aspectos como
linguagem e dinheiro seriam construções metafóricas possibilitadas pelo poder racional dos
indivíduos em apreender a experiência sensorial em suas relações sociais.
Seguindo adiante, Noah Harari4 destaca como segunda revolução relevante para o
desenvolvimento da humanidade, a descoberta da agricultura, na visão do autor, a possibilidade
de se realizar o cultivo e em certa medida o armazenamento de alimentos, superando em grande
parte a dependência de mantimentos exauríveis e sazonais - como caça e frutas - permitiu a
transição de uma cultura nômade para um padrão sedentário o que, por conseguinte, acarretou
em um aumento populacional e o desenvolvimento das primeiras conglomerações que
posteriormente seriam denominadas de cidades.

HARARI, Yuval Noah. Sapiens: Uma breve história da humanidade / Yuval Noah Harari: tradução Jorio
Dauester -1ª Ed. - São Paulo: Companhia das Letras, 2020.
3
MCLUHAN, Marshall. A Galáxia de Gutemberg: A formação do homem tipográfico. Tradução de Leônidas
Gontijo de Carvalho e Anísio Teixeira, São Paulo, Editora Nacional, Editora da USP, 1972.
4
HARARI, Yuval Noah. Sapiens: Uma breve história da humanidade / Yuval Noah Harari: tradução Jorio
Dauester -1ª Ed. - São Paulo: Companhia das Letras, 2020.

Ademais, a agricultura teve outro papel fundamental para a evolução da humanidade: o
desenvolvimento do comércio e da cultura capitalista, com o excedente de alimentos,
possibilitou-se o desenvolvimento de negociações mercadológicas que resultaram a longo
prazo, no acúmulo de capital, circunstância essencial para a cultura econômica que permeia o
seio social até os dias atuais5.
Por derradeiro, Noah Harari6, estabelece como última - e atual - revolução que influi
no desenvolvimento humano, a cibernética, nos termos em que estabelece o autor, o
desenvolvimento científico associa-se diretamente a capacidade do ser humano de superar o
estado de ignorância e entender que poderiam descobrir coisas novas.
Para a finalidade do presente tópico, é necessário ater-se de forma mais profunda a esta
última revolução, aos adventos tecnológicos, assim entendidos como os mecanismos de
sistematização de processos que intermediam a relação humana com os ambientes natural e
social, buscando a ampliação das capacidades naturais, resolução de controvérsias e a
transformação de recursos7.
Sob esse prisma, a primeira e certamente uma das mais influentes tecnologias já
desenvolvidas foi o domínio do fogo, conforme avalia Jared Diamond8, a benção de Prometeu
foi diretamente responsável por uma verdadeira miríade de novas possibilidades para os seres
humanos, possibilitando a melhoria de sua dieta e a criação de ferramentas mais sofisticadas,
consolidando a habilidade humana de manipular o meio ambiente.
Tecnologia atribuída a cultura chinesa, o papiro teve o papel fundamental de
revolucionar a transmissão de conhecimento e a sofisticação da burocracia estatal, permitindo
a produção cada vez maior de textos e contribuindo, para o início da transformação dos meios
de comunicação das sociedades que gradualmente deixaram de se fazer pela via oral e deram
espaço a modalidade escrita9.
Ainda nesse contexto, a transição da oralidade para escrita, foi consideravelmente
expandida a partir da invenção da imprensa, para muito além de uma ótica meramente comercial

PATNAIK, U.; MOYO, S. The agrarian question in the neoliberal era: primitive accumulation and the
peasantry. Dakar: Pambazuka Press, 2011.
6
HARARI, Yuval Noah. Sapiens: Uma breve história da humanidade / Yuval Noah Harari: tradução Jorio
Dauester -1ª Ed. - São Paulo: Companhia das Letras, 2020.
7
FEENBERG, Andrew. Questioning Technology. 2. ed. New York: Routledge, 1999. p. 12
8
DIAMOND, Jared. O Terceiro Chimpanzé: A Evolução e o Futuro do Ser Humano. 1. ed. Tradução de Laura
Teixeira Motta. Rio de Janeiro: Record, 2014. p. 47.
9
MONROE, Alexander. The Paper Trail: An Unexpected History of a Revolutionary Invention. 1. ed. Londres:
Penguin Books, 2016. p. 89.

e produtiva, avalia Marshall Mcluhan10 que a máquina de Gutenberg provocou uma mudança
profunda na cultura ocidental, substituindo a tradição oral com aspectos coletivos, por uma
cultura majoritariamente norteada pelo aspecto visual, com características individualistas.
Isso porque, na visão do autor11 adventos tecnológicos não são meros recipientes
passivos de pessoas, isto é, não tem a capacidade unicamente de servir a determinados
componentes sociais, mas em verdade, são ativos que remodelam profundamente os seres
humanos e outras tecnologias, alterando a dinâmica das suas relações interpessoais e com o
meio ambiente em que estão inseridos12.
Sob esse prisma, a invenção da imprensa para muito além de servir a meros fins
econômicos e burocráticos, trouxe consequências palpáveis para as relações sociais, dentre elas,
destacam-se, a homogeneização - concretizada pela padronização da linguagem e do
conhecimento; o individualismo - na medida em que o advento do livro portátil permitiu a
alteração das tradicionais formas de transmissão do conhecimento, até então comunitárias; o
nacionalismo - em virtude de que a impressão em massa de manuscritos relativos a determinada
cultura, consolidou seus aspectos identitários, como língua, símbolos e hábitos e a linearidade
- consubstanciada no tradicional modo sequencial de exposição do texto que influenciou a
lógica racionalista do pensamento científico13.
As marcas deixadas pela máquina de Gutenberg permeiam a realidade humana até os
dias atuais e, como visto, foram vetor motriz de profundas transformações nos cenários
culturais, econômicos e jurídicos, sendo ainda o ponto de partida para o desenvolvimento de
outros tantos artefatos tecnológicos nos anos que se seguiram.
Realizando-se um salto temporal, a próxima etapa da revolução cibernética relevante
para as finalidades do presente trabalho, foram provenientes dos estudos do cientista britânico
Alan Turing, conhecido como o pai da computação, o matemático desenvolveu uma máquina

MCLUHAN, Marshall. A Galáxia de Gutenberg: A formação do homem tipográfico. Tradução de Leônidas
Gontijo de Carvalho e Anísio Teixeira, São Paulo, Editora Nacional, Editora da USP, 1972.
11
MCLUHAN, Marshall. A Galáxia de Gutenberg: A formação do homem tipográfico. Tradução de Leônidas
Gontijo de Carvalho e Anísio Teixeira, São Paulo, Editora Nacional, Editora da USP, 1972.
12
Sobre o tema: O manuscrito e o papiro criaram o ambiente social de que pensamos em conexão com os impérios
da antiguidade. O estribo e a roda criaram ambientes únicos de enorme alcance. Ambientes tecnológicos não são
recipientes puramente passivos de pessoas, mas ativos processos que remodelam pessoas e igualmente outras
tecnologias. MCLUHAN, Marshall. A Galáxia de Gutenberg: A formação do homem tipográfico. Tradução de
Leônidas Gontijo de Carvalho e Anísio Teixeira, São Paulo, Editora Nacional, Editora da USP, 1972. p.14.
13
MCLUHAN, Marshall. A Galáxia de Gutenberg: A formação do homem tipográfico. Tradução de Leônidas
Gontijo de Carvalho e Anísio Teixeira, São Paulo, Editora Nacional, Editora da USP, 1972.

capaz de decifrar codificações utilizadas por soldados alemães, não apenas atuando como peça
fundamental para a vitória dos Aliados, como foi o precursor da computação14.
Ainda a reboque dos acontecimentos militares que permearam o contexto histórico,
durante a Guerra Fria, o Governo Estadunidense pretendia criar uma rede de comunicação
descentralizada que fosse imune a insurgências bélicas e tecnológicas de seus adversários tendo
como resultado de suas pesquisas a criação das bases para o desenvolvimento da internet15.
Destarte, a contextualização aqui exposta, mormente não se desconheça ser preliminar
e não devidamente aprofundada, tem apenas o intuito de demonstrar o quanto a vida em
sociedade é refém - ou mesmo algoz, do aparato tecnológico que a cerca, dito de outro modo,
guardadas as devidas proporções, a vida dos habitantes do planeta terra no século XXI foi tão
alterada pelo desenvolvimento dos computadores e da internet a partir da segunda metade do
século XX, como a dos habitantes do século XV com o desenvolvimento da imprensa, ou
mesmo o das eras pré-históricas com o desenvolvimento do fogo e da agricultura, fato é que
tais rupturas tecnológicas criaram de certo modo uma nova sociedade, colocando em xeque o
status quo vigente, seja em seu aspecto, cultural, econômico, político ou até mesmo jurídico,
conforme se analisará no presente trabalho.
Nesse contexto, sinalizam dados oriundos da União Internacional de Telecomunicações,
5.3 bilhões de pessoas (cerca de setenta por cento da população global)16 têm acesso à internet,
no Brasil, mais de cento e sessenta milhões de pessoas utilizam a internet, o que representa mais
de oitenta por cento da população brasileira17, em uma análise da série histórica da realidade
nacional, é possível depreender que o número de usuários elevou-se de aproximadamente cento
e dez milhões no ano de 2015 para a marca obtida no ano de 2023, já mencionada em linhas
pretéritas sinalizando um crescimento significante em menos de dez anos18.
Com relação aos dispositivos utilizados para o acesso à internet, os dados analisados
sob a série histórica, revelam um crescimento exponencial na utilização de dispositivos móveis,

HODGES, Andrew. Alan Turing: The Enigma. Edição do Centenário. Princeton: Princeton University Press,
2012. p. 312.
15
HAFNER, Katie; LYON, Matthew. Where Wizards Stay Up Late: The Origins of the Internet. 1. ed. New
York: Simon & Schuster, 1996. p. 56.
16
ITU. Facts and Figures 2022. Genebra: União Internacional de Telecomunicações, 2022. Disponível em:
https://www.itu.int/hub/publication/d-ind-ict_mdd-2022/. Acesso em 10 fev. 2025.
17
CETIC.BR. TIC Domicílios 2022. São Paulo: Comitê Gestor da Internet no Brasil, 2023. Disponível em:
https://data.cetic.br/explore/?pesquisa_id=1&unidade=Usu%C3%A1rios. Acesso em: 21 fev. 2025.
18
CETIC.BR. TIC Domicílios 2022. São Paulo: Comitê Gestor da Internet no Brasil, 2023. Disponível em:
https://data.cetic.br/explore/?pesquisa_id=1&unidade=Usu%C3%A1rios. Acesso em: 21 fev. 2025.

especialmente celulares, que chegaram a significativa marca de ser a opção preferencial de
noventa e nove por cento dos usuários, enquanto os tradicionais computadores de mesa tiveram
sua utilização em constante decaimento, sendo a opção de pouco mais de quarenta por cento
dos usuários19.
Em relação aos hábitos dos usuários, percebe-se que as redes sociais são de longe o
principal território utilizado, sendo registrado que oitenta e três por cento dos usuários acessam
as redes sociais diariamente20. Ademais, as pesquisas ainda revelam que cerca de metade dos
usuários de internet já realizaram compras através da rede mundial de computadores21,
depreendendo-se ainda que cerca de cinquenta por cento daqueles que privilegiam o
denominado e-commerce, sofreram algum tipo de influência de propagandas efetuadas em redes
sociais para a realização de compras na internet22.
Outrossim, ainda é digno de destacar que a utilização de serviços financeiros,
notadamente transferências bancárias, teve um aumento histórico de mais de duzentos e
cinquenta por cento nos últimos anos, significando em proporção que sete em cada dez
transferências bancárias efetuadas por brasileiros são realizadas por dispositivos móveis23.
De mais a mais, a utilização da internet para a pesquisa de notícias e informações em
geral (mais de setenta por cento dos usuários), bem como, para o consumo de entretenimento
como ferramentas de streaming de vídeos ou de áudios (mais de setenta e cinco por cento dos
usuários)24, igualmente merecem destaques.
Tais dados revelam que o advento da internet tem mudado exponencialmente o modo
com que a sociedade se inter-relaciona em seus mais diversos aspectos, como visto, as redes

CETIC.BR. TIC Domicílios 2022. São Paulo: Comitê Gestor da Internet no Brasil, 2023. Disponível em:
https://data.cetic.br/explore/?pesquisa_id=1&unidade=Usu%C3%A1rios. Acesso em: 22 fev. 2025.
20
NERY, Carmen. Em 2023, 88,0% das pessoas com 10 anos ou mais utilizaram Internet. Agência IBGE.
Disponível em: https://agenciadenoticias.ibge.gov.br/agencia-noticias/2012-agencia-de-noticias/noticias/41026em-2023-87-2-das-pessoas-com-10-anos-ou-mais-utilizaraminternet#:~:text=Desde%202022%2C%20a%20PNAD%20Cont%C3%ADnua,a%20uma%20vez%20por%20se
mana. Acesso em: 22 fev. 2024
21
CETIC.BR. TIC Domicílios 2022. São Paulo: Comitê Gestor da Internet no Brasil, 2023. Disponível em:
https://data.cetic.br/explore/?pesquisa_id=1&unidade=Usu%C3%A1rios. Acesso em 22 fev. 2025.
22
NIQ. A Trajetória Ascendente do E-Commerce Brasileiro em 2023. Disponível em:
https://nielseniq.com/global/pt/insights/education/2024/a-trajetoria-ascendente-do-e-commercebrasileiro/#:~:text=Vendas%20e%2Dcommerce%20brasileiro%20atingem,sobre%20o%20e%2Dcommerce%20
brasileiro. Acesso em: 22 fev. 2025.
23
FEBRABAN. Transações Bancárias pelo Celular Crescem 251% em Cinco Anos e Hoje Representam 7
em Cada 10 no Total. Disponível em: https://portal.febraban.org.br/noticia/4146/pt-br/. Acesso em 22 Fev 2025.
24
CETIC.BR. TIC Domicílios 2022. São Paulo: Comitê Gestor da Internet no Brasil, 2023. Disponível em:
https://data.cetic.br/explore/?pesquisa_id=1&unidade=Usu%C3%A1rios. Acesso em: 22 fev. 2025.

sociais tornaram-se lugar de encontro muito mais comuns do que as praças públicas, as filas
para realizar transações bancárias foram gradualmente diminuindo e substituídas por poucos
clicks, as grandes vitrines físicas, mormente ainda existam em seu esplendor, necessitaram
estender-se para o mundo virtual, os grandes shows e espetáculos teatrais igualmente,
necessitaram adaptar-se a nova forma de consumir cultura.
Não são raros os estudiosos que se dedicaram a decifrar mesmo que parcialmente as
consequências da disrupção social relacionada ao surgimento de novas tecnologias. Na
avaliação de Anthony Giddens25 a modernidade não pode ser enxergada unicamente sob uma
ótica maniqueísta, na medida em que a evolução tecnológica, inquestionavelmente tenha sido
benéfico em linhas gerais para a humanidade, foi igualmente responsável pela geração de novos
riscos globais e a desestabilização de tradições, Giddens argumenta ainda que a era moderna
não seria somente uma continuação do processo evolutivo da humanidade, mas sim uma
verdadeira ruptura com o paradigma até então existente, alterando completamente dinâmicas
até então consolidadas, como a própria noção de tempo e espaço26.
Manuel Castells27 dedica-se a conceituar e pesquisar a denominada sociedade em rede,
na visão do autor, a revolução digital (relacionadas à informação e comunicação), geraram um
novo fenômeno chamado de informacionalismo criando, a nível mundial, uma lógica
organizacional

baseada

fluxos,

conectividade

descentralização,

redefinindo

permanentemente as relações de poder, trabalho e até mesmo de identidade nacional.
A redução das distâncias entre as fronteiras nacionais e o grau de influência de nações
dominantes sobre as denominadas igualmente trazem à luz outra consequência da modernidade:
a Globalização. Para Zygmunt Bauman28 o fenômeno da globalização é paradoxal, isto é, na
25

GIDDENS, Anthony. As Consequências da Modernidade. São Paulo: Unesp, 1991.
Sobre o tema, também disserta Marshal McLuhan ao estabelecer que “Agora na idade da eletricidade, a própria
instantaneidade da coexistência entre nossos instrumentos tecnológicos deu lugar a crise sem precedente na história
humana. As extensões de nossas faculdades e sentidos passaram a constituir um campo único de experiência que
exige se fazer coletivamente consciente. Nossas tecnologias, à semelhança de nossos sentidos particulares, exigem
agora um intercurso e mútuo relacionamento que torne possível sua coexistência racional. Enquanto nossas
tecnologias foram tão lentas quanto a roda ou o alfabeto ou o dinheiro, o fato de se terem constituído sistemas
separados e fechados foi, social e psiquicamente, suportável. Já isto não se pode dar agora, quando a visão, o som
e o movimento são em toda extensão simultâneos e globais. Uma proporção de adequado intercurso entre essas
extensões de nossas funções humanas é agora tão necessária coletivamente quanto sempre foi para nossa
racionalidade particular e pessoal o intercurso dos sentidos para nosso senso individual ou "espírito", como outrora
o denominávamos (MCLUHAN, Marshall. A Galáxia de Gutenberg: A formação do homem tipográfico.
Tradução de Leônidas Gontijo de Carvalho e Anísio Teixeira, São Paulo, Editora Nacional, Editora da USP, 1972.)
27
CASTELLS, Manuel. A Sociedade em Rede. Volume 1. Tradução: Roneide Venâncio Majer. Atualização para
a 6 Edição: Jussara Simões. São Paulo, Paz e Terra, 1999.
28
BAUMAN, Zygmunt. Globalização: As Consequências Humanas. Tradução: Marcus Penchel - Jorge Zahar
Ed. Rio de Janeiro, 1999.
26

medida em que carrega a noção de união do globo, desponta ainda como força motriz para a
acentuação de desigualdades, na visão do autor, a liberdade proporcionada por um mundo
digital, não poderia ser igualmente usufruída por todos, sendo tão somente destinada a uma elite
dominante.
Em tom semelhante, Milton Santos29 avalia que o fenômeno da globalização,
notadamente quando associado ao modelo econômico neoliberal tem a aptidão de aprofundar
desigualdades e homogeneizar culturas e comportamentos, pondera o autor que o atual estado
da arte, o fenômeno da globalização mormente de fato reduza distâncias entre as nações, o faz
com fins perversos, na medida em que destinado a explorar financeiramente nações mais
pobres.
Dentre as diversas estruturas sociais atingidas pela ruptura tecnológica, os meios de
comunicação certamente foram os mais alterados, se no século XV a máquina de Gutenberg
possibilitava o compartilhamento de mensagens de forma relativamente rápida em uma
comunidade, no século XXI é possível compartilhar milhares de informações quase que
instantaneamente com o mundo todo.
Essa nova realidade, para muito além de seu caráter positivo, isto é, a suposta
possibilidade de integrar e dotar de informações relevantes todo o mundo, merece ainda ser
analisada sob a ótica da globalização eivada pela vertente do neoliberalismo nos termos
contextualizados por Milton Santos.
Nessa seara, observa Marshall Mcluhan30 que as tecnologias de comunicação,
independentemente de sua modalidade, não são dotadas de neutralidade, impondo-se a máxima
pelo qual “o meio é a mensagem", conforme avalia o sociólogo canadense, as mídias remodelam
a sociedade em seu aspecto econômico e cultural de modo a redefinir a experiência humana.
Com efeito, as estruturas sociais vigentes não passaram ilesas às transformações
proporcionadas pelas tecnologias desenvolvidas a partir da segunda metade do século XX,
certamente, a estruturação da sociedade em rede potencializou os efeitos já experimentados
com o advento da criação da máquina de Gutenberg, sob esse prisma, se a possibilidade de
impressão em massa de escritos já prenunciava a possibilidade de consequências adversas
como a supressão de traços culturais dos povos a partir da dominação das nações responsáveis
pela difusão do chamado conhecimento, a possibilidade de divulgação instantânea e a nível
29

SANTOS, Milton. Por uma outra globalização: do pensamento único à consciência universal. 21. ed. Rio de
Janeiro: Record, 2000.
30
MCLUHAN, Marshall. Understanding Media: The Extensions of Man. A Mentor Book. London. 1964.

global de tais ativos culturais, proporcionada pela globalização, consagrou em termos tais
circunstâncias de subversão.
Outrossim, é evidente ainda que o espectro de influência aqui exposto estende-se aos
padrões de consumo, com efeito, na medida em que o domínio cultural anda em compasso com
o domínio econômico, os povos que exercem tal soberania têm ainda a aptidão de definir o
modo como os consumidores irão usufruir de seus produtos, normalmente, regidos pela ótica
capitalista, valorizando-se medidas que tenham a capacidade de aumentar a lucratividade em
detrimento, muitas vezes, de aspectos básicos relacionados à segurança de consumo.
Por certo, a vida sob a perspectiva da modernidade, para muito além de seus aspectos
positivos, é digna de questionamentos a respeito das consequências para a experiência humana
a nível global. Nessa perspectiva, a remodelação da realidade na era tecnológica configura ainda
relevante fator de desigualdade social que desafia âmbitos de resistência para a resguarda da
dignidade, especialmente sob o prisma jurídico.
Nessa toada, conforme salientado em linhas pretéritas, dentre os diversos âmbitos da
vida social profundamente atingidos pelas mudanças oriundas da nova sociedade de
informação, destacam-se as relações de consumo, tais impactos, para além do evidente cunho
sociológico, levanta ainda relevantes aspectos jurídicos, a serem analisados no tópico
subsequente.

2.2 Da revolução cibernética e seus impactos na seara consumerista
A construção doutrinária e normativa do direito do consumidor, desenvolveu-se sob a
perspectiva do comércio denominado analógico, regido, especialmente, por uma sistemática de
maior pessoalidade e interatividade entre fornecedor e consumidor final, dito de outra forma,
no âmbito do comércio analógico, havia uma determinação clara do papel de cada ator na
relação de consumo, dos atos jurídicos praticados por cada membro da relação consumerista e
o seu fundamento, aliado muitas vezes a um único instrumento contratual.
Entretanto, consoante observa Pierre Lévy31 a segunda metade do século XX foi atingida
por um “dilúvio informacional” com a difusão em escala exponencial dos meios de
comunicação e em especial pelo surgimento da internet32, fenômeno que construiu pontes e

LEVY, Pierre. Cibercultura. 4 Ed. Tradução de Carlos Irineu da Costa. São Paulo. Editora 34, 1999. p. 23.
Sobre o tema ver também: CARVALHO, Marcelo Sávio Revoredo Menezes de. A trajetória da Internet no
Brasil: do surgimento das redes de computadores à instituição dos mecanismos de governança [Rio de Janeiro]
32

diminuiu distâncias para o contato entre indivíduos, nessa senda, as relações sociais deixam de
ocorrer majoritariamente no mundo físico e tangível, para desenvolver-se no ciberespaço33.
Na visão de Shoshana Zuboff34, a realidade digital tem invadido todos os aspectos da
vida em sociedade, mudando profundamente as dinâmicas das mais íntimas relações sociais
sem que sequer fosse dada a oportunidade aos indivíduos de opinarem acerca de tal intervenção.
Na visão da autora, há tendência de celebrar o mundo hiperconectado pelo modo com que ele
enriquece as capacidades e perspectivas, sem que se considere o fato de que o digital também
ensejou a criação de um novo cenário de riscos e exasperação de vulnerabilidades já existentes.
Dessa forma, dados estatísticos demonstram que a permeabilidade da vida social pelo
advento da internet é fato consolidado, registre-se, por exemplo, que oitenta e quatro por cento
dos lares brasileiros têm acesso à internet35 , nessa senda, a transferência das relações sociais
para o mundo digital, implica, em igual medida, a transferência das relações jurídicas em seus
mais diversos âmbitos para o ciberespaço, dando ensejo a concepção do chamado comércio
digital.
Na visão de Patrícia Peck Pinheiro36, a noção de um comércio eletrônico, diverso da
modalidade analógica, antecede em verdade a explosão do fenômeno da internet, estabelece a
autora que mesmo antes das relações jurídicas se darem em âmbito digital, elementos como fax
já serviam para intermediar relações de consumo.
Do mesmo modo, em um aspecto conceitual Lucca37 estabelece ser o comércio
eletrônico todo o conjunto de relações jurídicas produzidas no meio do espaço virtual que
tenham por objetivo a circulação de bens ou serviços, Tarcísio Teixeira38, por seu turno, vê o

2006 XX, 239 p. 29,7 cm (COPPE/UFRJ, M.Sc., Engenharia de Sistemas e Computação, 2006) Dissertação –
Universidade Federal do Rio de Janeiro.
33
LEVY, Pierre. Cibercultura. 4 Ed. Tradução de Carlos Irineu da Costa. São Paulo. Editora 34, 1999. p. 28.
34
ZUBOFF, Shoshana. A Era do Capitalismo de Vigilância: a luta por um futuro humano na nova fronteira do
poder. 1ª Edição. Editora Intrínseca LTDA. Rio de Janeiro - RJ. p. 18
35
CAMARGO, Bianca. Cerca de 84% dos Lares Brasileiros tem acesso à Internet, Diz Pesquisa. CNN BRASIL.
Disponível em: https://www.cnnbrasil.com.br/nacional/cerca-de-84-dos-lares-brasileiros-tem-acesso-a-internetdiz-pesquisa/#:~:text=pesquisa%20%7C%20CNN%20Brasil,Cerca%20de%2084%25%20dos%20lares%20brasileiros,acesso%20%C3%A0%20internet%2C%20diz%20pesq
uisa&text=Estudo%20divulgado%20nesta%20quinta%2Dfeira,se%20mantinha%20est%C3%A1vel%20desde%
202020. Acesso em: 09 jun. 2024
36
PINHEIRO, Patricia Peck. Direito digital / Patricia Peck Pinheiro. – 7. ed. – São Paulo: Saraiva Educação,
2021. P. 92
37
DE LUCCA, N., A proteção dos consumidores no âmbito da internet, in C. R. PEREIRA DE LIMA, L. N. B.
TELLES NUNES (org.), Estudos avançados de direito digital. Rio de Janeiro, Elsevier, 2014, p. 93
38
TEIXEIRA, Tarcísio. Comércio eletrônico: conforme o Marco Civil da Internet e a regulamentação do ecommerce no Brasil, São Paulo, Saraiva, 2015, p. 25

comércio eletrônico como uma extensão do comércio convencional, por meio do qual relações
consumeristas típicas utilizam-se do suporte proveniente de equipamentos e softwares de
informática para a realização de negociação, conclusão e execução do contrato de consumo.
Pertinente ainda, sob esse aspecto, citar a definição de comércio eletrônico que foi dada
pelo Parlamento Europeu no documento denominado “uma iniciativa europeia para o comércio
eletrônico”39,estabelecendo-se que tal modalidade de comércio baseia-se no processamento e
transmissão de dados com o objetivo de realizar negócios pela via eletrônica, consignando-se
ainda que:
“O comércio electrónico não é um fenómeno novo. Há muitos anos que as empresas
trocam dados através de uma variedade de redes de comunicação. O que se verifica
agora é uma expansão acelerada e alterações radicais, provocadas pelo crescimento
exponencial da Internet. Sendo até há pouco uma actividade de empresa a empresa,
através de redes fechadas específicas, o comércio electrónico começa agora a
expandir-se rapidamente numa complexa rede de actividades comerciais efectuadas à
escala mundial entre um número cada vez maior de participantes, empresariais e
individuais, conhecidos e desconhecidos, e em redes abertas como a Internet.”4041

De fato, como bem elencado pelo Parlamento Europeu, não se desconhece que a
realização de negócios jurídicos por vias eletrônicas antecede o advento da internet,
entrementes, é preciso pela mesma via reconhecer que a incidência do mundo digital em tais
relações jurídicas alterou profundamente a sistemática do direito do consumidor, mesmo
daqueles já inseridos em relações comerciais eletrônicas.
Em verdade, conforme se vislumbra na atualidade, o reconhecimento da expansão de
uma modalidade de comércio pela via digital, não permite concluir silogisticamente a inanição
do comércio analógico, sendo modalidades complementares. Nesse dizer, é comum que os
grandes fornecedores não renunciem à relação física com os clientes e complementem o

UNIÃO EUROPEIA. Comunicado 97 da Comissão das Comunidades Europeias. Uma Iniciativa Europeia
para
o
Comercio
Eletrônico.
Disponível
em:
https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:51997DC0157&from=IT. Acesso em 09 jun. 2024
40
UNIÃO EUROPEIA. Comunicado 97 da Comissão das Comunidades Europeias. Uma Iniciativa Europeia
para
o
Comercio
Eletrônico.
Disponível
em:
https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:51997DC0157&from=IT. Acesso em: 09 jun. 2024. p. 8.
41
Ainda sobre o tema, merece destaque a seguinte acepção: [...] predestinado a ser mundial, o comércio electrónico
engloba um amplo espectro de atividades, a maioria das quais é muito recente, embora outras estejam já bem
estabelecidas. Impulsionado pela revolução da Internet, o comércio electrónico conhece uma expansão espetacular
e alterações radicais. Inclui o comércio electrónico indireto (encomendas electrónicas de bens corpóreos), bem
como o comércio electrónico direto (entrega em linha de bens incorpóreos). Ambiente em rápida evolução, o
comércio electrónico está na origem de empresas inovadoras, mercados e comunidades comerciais múltiplas e
diversas - criando novas funções e novos fluxos de receitas. UNIÃO EUROPEIA. Comunicado 97 da Comissão
das Comunidades Europeias. Uma Iniciativa Europeia para o Comercio Eletrônico. Disponível em: https://eurlex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:51997DC0157&from=IT. Acesso em: 09 jul. 2025. p. 4.

comércio analógico com funcionalidades inerentes ao e-commerce, exemplo claro disso é a
constante utilização, por parte de marcas consolidadas de aplicativos próprios para ampliar a
venda de produtos, como é o caso da Nike, conhecida marca de vestuário esportivo42.
Nessa toada, observam Arthur Basan, Andrea Oliveira e José Couto 43 que a era pósindustrial, marcada pelo uso intensivo de tecnologias, protagonizou a ascensão da internet,
sedimentando-se ainda que essa nova realidade ontológica permitiu que surgisse a nova
modalidade de contratar a ser denominada de comércio digital.
Com efeito, nos termos em que discorrem Elpídio Paiva e Eliane Couto44, o comércio
digital pode chegar muito mais longe do que o antigo bazar medieval ou mesmo as feiras
modernas, fatores como a utilização de robôs e de inteligência artificial para encontrar
consumidores e realizar publicidade direcionada somadas à capacidade cada vez mais crescente
de não só coletar e armazenar hábitos de compra, mas em especial medida, prever eventos que
sugiram tendências comerciais futuras.
No âmbito do Comércio Eletrônico, mesmo a noção de propriedade pode ser relativizada
ou desprendida de seu sentido ontológico primário, isto é, na atualidade, a aquisição de um
produto não implica necessariamente a sua posse material, com o surgimento de plataformas de
streaming, por exemplo, não se fala mais em adquirir um título cinematográfico específico de
forma corpórea, mas sim de todo um catálogo virtual que está em co-domínio com outros
assinantes da plataforma45.
É de se salutar, conforme observa Patricia Peck Pinheiro46 que na contemporaneidade a
vivência no meio informacional exige que seus participantes executem mais tarefas, obtenham
mais informações e rompam os limites de tempo e espaço, certamente, não é nenhuma heresia
estabelecer que a atual dinâmica social imponha aos indivíduos a necessidade de realização de
42

NIKE. Nike app. Disponível em: https://www.nike.com.br/sc/nike-app. Acesso em: 28 jul. 2024.
BASAN, Arthur Pinheiro; OLIVEIRA, Andréa Luísa De; COUTO, José Henrique De Oliveira. O Elemento
Volitivo do Consumidor Frente à Coleta de Dados Pessoais Nos Contratos Eletrônicos e o Paradigma do
Consentimento. Revista Jurídica Cesumar, Mestrado 21.3 (2021): 705-18. Rede. Disponível em:
https://periodicos.unicesumar.edu.br/index.php/revjuridica/article/view/9848. Acesso em: 9 jun. 2024. p. 715
44
SEGUNDO, Elpídio Paiva Luz; COUTO, Eliane Lopes. A Proteção De Dados E a Hipervulnerabilidade Do
Consumidor Sob a Perspectiva Do Consentimento E Privacidade Na Internet. Revista Jurídica Cesumar,
Mestrado
22.3
(2022):
551-66.
Disponível
em:
https://periodicos.unicesumar.edu.br/index.php/revjuridica/article/view/11114/7214. Acesso em: 09 jun 2024. p.
6
45
VIANNA, Manoel Victor de Mello; EHRHARDT JR., Marcos. Entre o Direito de Propriedade e o de Acesso:
(Re)pensando o Pertencimento na Contemporaneidade. Vulnerabilidade e Novas Tecnologias. Coordenação:
Marcos Ehrhardt Jr. – Indaiatuba, SP. Editora Foco, 2022.
46
PINHEIRO, Patricia Peck. Direito digital / Patricia Peck Pinheiro. – 7. ed. – São Paulo: Saraiva Educação,
2021. P. 92
43

negócios jurídicos do nascer ao pôr do sol, nesse dizer, atividades que permeiam o nosso
cotidiano, tais como, utilização de carros de aplicativo para transporte, utilização de aplicativos
de entrega para a realização de refeições, utilização de serviços de streaming, utilização de
serviços de e-mail e redes sociais em geral, inserem-se no conceito de relação de consumo,
delimitando-se, muitas vezes não de maneira tão intuitiva, fornecedor e consumidor, ligados
por um contrato realizado pela via eletrônica.
Por certo, a consagração de um comércio eletrônico impôs uma série de desafios à seara
consumerista, ressalta-se, consoante já mencionado de forma pretérita, que as legislações
atinentes à matéria, malgrado empenhadas em seu âmbito protecionista, foram elaboradas sob
a ótica do consumo analógico, fatores emergentes do consumo eletrônico como a
despersonalização, desmaterialização e muitas vezes a desterritorialização 47 ensejaram a
atualização das normas até então existentes.
Na mesma esteira, observa Cláudia Lima Marques48 que a globalização assim
compreendida como o processo de crescente ligação e em especial, de interdependência entre
países, se estende não só na intersecção de culturas, mas conduz a efetivação de uma agregação
transnacional de sociedades e de mercado.
Com acerto, entende a autora49 que as questões atinentes a seara consumerista não são
mais nacionais, certamente, a globalização alterou não só a forma como produzimos mas
também como consumimos, é corrente na realidade nacional o consumo de produtos via ecommerces sediados, não hiperbolicamente, do outro lado do mundo, tais como as marcas Shein
e Shopee50, o impacto na utilização de tais aplicativos é tamanho que o congresso brasileiro,

GARCIA, Beatriz Batista. Formação dos contratos eletrônicos no direito do consumidor brasileiro. 2017.
Dissertação (Mestrado em Direito Civil) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2017.
doi:10.11606/D.2.2017.tde-10122020-222524.
Disponível
em:
https://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2131/tde-10122020-222524/pt-br.php. Acesso em: 09 jun. 2024. p.
16
48
MARQUES, Cláudia Lima. A proteção do consumidor como política global e regional: o caso do Mercosul.
Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Uberlândia, [S. l.], v. 49, n. 2, p. 4–26, 2022.
DOI:
10.14393/RFADIR-v49n2a2021-65179.
Disponível
em:
https://seer.ufu.br/index.php/revistafadir/article/view/65179. Acesso em: 09 jun. 2024 p 2
49
MARQUES, Cláudia Lima. A proteção do consumidor como política global e regional: o caso do Mercosul.
Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Uberlândia, [S. l.], v. 49, n. 2, p. 4–26, 2022.
DOI:
10.14393/RFADIR-v49n2a2021-65179.
Disponível
em:
https://seer.ufu.br/index.php/revistafadir/article/view/65179. Acesso em: 09 jun. 2024 p 5
50
BRANCO, Ana Paula. 7 em Cada 10 Brasileiros Compram em Sites como Shein e Shopee. Folha de São Paulo.
Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2023/04/7-em-cada-10-brasileiros-compram-em-sitescomo-shein-e-shopee-dizpesquisa.shtml#:~:text=7%20em%20cada%2010%20brasileiros,Shein%20e%20similares%2C%20diz%20pesqu
isa. Acesso em: 09 jun. 2024

recentemente, pautou projeto de lei com o escopo de aumentar a taxação sobre compras
internacionais, em especial, sobre as oriundas de tal modalidade comercial51.
Evidencia-se, nesse intento, o caráter de desterritorialização e desnacionalização do
comércio digital, isto é, do rompimento do paradigma Estatal pelo fenômeno da internet, fator
que implica diretamente na incapacidade dos Estados regularem totalmente a atividade
comercial com legislações domésticas52.
Outrossim, aliado ao processo de desterritorialização, merece atenção, para os fins do
presente trabalho o fenômeno da despersonalização como consequência do consumo digital, na
visão de Pedro Modenesi53 tal fenômeno decorre da massificação contratual, em razão deste
fator, os contratos tornaram-se cada vez mais genéricos, diminuindo-se, na mesma medida, o
poder negocial por parte do consumidor.
Em complemento, ressalta Cláudia Lima Marques54 que nos contratos pós-modernos a
impessoalidade foi elevada a graus até então desconhecidos, havendo a conjunção de todas as
técnicas de contratação de massa tais como a utilização de contratos na modalidade de adesão,
o abuso de cláusulas gerais, tais como anteriormente mencionado, bem como, a aplicação de
marketing digital agressivo.
De fato, o contrato de consumo digital é tópico essencial para entender de um lado,
como as relações jurídicas de consumo se constituem e efetivam na atualidade e, de outro, como
tal instrumento serve para potencializar as circunstâncias de vulnerabilidade já existentes na
seara consumerista, temática a ser melhor abordada no subtópico que segue.
Antes de tudo, entretanto, para os fins que se destina o presente trabalho é essencial
delinear uma relação jurídica digital específica: a de usuários com redes sociais e demais
plataformas semelhantes. Esta relação jurídica é peculiar, haja vista que não existe, em regra,
contraprestação financeira imediata do usuário a plataforma pelos serviços prestados,

CRUCINO, Sara; CASSELA, Vitor. Senado Aprova Taxação de Compras Internacionais de Até US$ 50. G1.
Disponível
em:
https://g1.globo.com/politica/noticia/2024/06/05/senado-aprova-taxacao-de-comprasinternacionais-de-ate-us-50.ghtml. Acesso em: 09 jun. 2024
52
GARCIA, Beatriz Batista. Formação dos contratos eletrônicos no direito do consumidor brasileiro. 2017.
Dissertação (Mestrado em Direito Civil) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2017.
doi:10.11606/D.2.2017.tde-10122020-222524.
Disponível
em:
https://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2131/tde-10122020-222524/pt-br.php. Acesso em: 09 jun. 2024 p. 11
53
MODENESI, Pedro de Melo. A proteção do ciberconsumidor e o princípio da boa-fé objetiva. 2010. 160 f.
Dissertação (Mestrado em Direito Civil Constitucional; Direito da Cidade; Direito Internacional e Integração
Econômica; Direi) - Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2010. p. 64.
54
MARQUES, Claúdia Lima. Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor: um estudo dos
negócios jurídicos de consumo no comércio eletrônico. São Paulo; Revista dos Tribunais, 2004.

circunstância que em uma primeira vista, seria essencial para a caracterização de uma relação
de consumo.

2.3 Da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às prestações de serviços
gratuitas proporcionadas pelas redes sociais
A questão atinente à aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às relações
jurídicas ocorridas na internet, notadamente, mediante a prestação de serviços por redes sociais,
foi e de certa forma ainda é, ponto nodal de debate para a doutrina e jurisprudência pátria.
Como se sabe, a incidência do Código de Defesa do Consumidor depende da existência
de uma relação de consumo, o que denota, portanto, que haja a identificação de um sujeito
denominado consumidor - pessoa física ou jurídica que adquire determinado bem ou serviço,
um fornecedor - pessoa física ou jurídica que fornece determinado bem ou serviço e um objeto
- produto ou serviço adquirido/fornecido.
Outro elemento relevante para a caracterização de uma relação de consumo é a
existência, ao menos a priori, de uma transferência econômica, isto é, que o consumidor adquira
determinado produto/serviço mediante uma contraprestação pecuniária ao fornecedor, tal
requisito extrai-se da parte final do §2º do art. 3º da aludida legislação, que estabelece
diretamente ser “serviço” qualquer atividade oferecida no mercado de consumo “mediante
remuneração”55.
Conforme observa Cláudia Lima Marques56 o fato de um serviço prestado pelo
fornecedor não ser diretamente remunerado por um consumidor, não o torna necessariamente
gratuito, distinguindo ainda ambos os termos, na visão da autora para os fins que prescreve o
Código de Defesa do Consumidor, o termo Remuneração, refere-se ao ganho direto ou indireto
do fornecedor, enquanto a gratuidade não paga pelo serviço, ou seja, em teoria, não sofre um
ônus sob o seu patrimônio.

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os
entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação,
importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de
natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
BRASIL. Lei nº 8.078. Instituí o Código de Defesa do Consumidor. Disponível em:
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078compilado.htm. Acesso em: 02 jan. 2025
56
MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações
contratuais/ Cláudia Lima Marques - 8. ed. rev. atual e ampl. - São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2016.

Com ainda mais diligência, Bruno Miragem57 coloca que a remuneração por uma
prestação de serviços pode ser direta ou indireta, na segunda modalidade, em que pese não haja
contraprestação pecuniária imediata, o fornecedor tem o escopo de receber um benefício
posterior, ou seja, mediato, decorrente da contratação originária, em tese, gratuita.
O debate aqui exposto - relação de consumo versus gratuidade, já era constantemente
posto em prática no âmbito do comércio analógico, por exemplo, no caso de transportes
públicos, mormente determinado cidadão por qualquer circunstância legal, haja vista uma
pessoa idosa, usufrua do referido serviço sem realizar pagamento - de forma gratuita, não
necessariamente quer dizer que inexiste relação de consumo entre o fornecedor do serviço e a
referida pessoa, notadamente pelo fato de que a empresa é remunerada por outros meios indiretamente - para prestar o referido serviço.
No âmbito digital, o questionamento ganha ainda novos ares, na medida em que na
grande maioria das vezes, as empresas que prestam serviços na internet - como por exemplo
redes sociais, o fazem sem exigir uma contraprestação direta do usuário, o que poderia afastar
a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.
Contudo, a análise do padrão mercadológico das redes sociais em geral permite concluir
que a geração de lucro decorre em especial da publicidade realizada em suas plataformas que é
tão atrativa economicamente quanto a quantidade de usuários que a visualizam 58, para além
disso, grande parte das redes sociais utilizam-se ainda da chamada publicidade direcionada,
decorrente do tratamento de dados de seus usuários, com a finalidade de induzi-los à
determinados padrões de consumo59.
A fluência de dados em curso no âmbito digital subverteu a ideia de liberdade pela
acepção de relevância na formação dos fluxos de informações online de modo a haver cada vez
mais personalização no acesso à informação60.

MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor I - 6. ed. rev., atual. e ampl.- São Paulo: Editora. Revista
dos Tribunais, 2016.
58
DE SOUZA SIMAS, Danielle Costa; DE SOUZA JÚNIOR, Albefredo Melo. Sociedade em rede: os influencers
digitais e a publicidade oculta nas redes sociais. Revista de Direito, Governança e Novas Tecnologias, v. 4, n.
1, p. 17-32, 2018.
59
NETO, Eugênio Facchini; COLOMBO, Cristiano. Mineração de dados e análise preditiva: reflexões sobre
possíveis violações ao direito de privacidade na sociedade da informação e critérios para a sua adequada
implementação à luz do ordenamento brasileiro. Revista de Direito, Governança e Novas Tecnologias, 2017.
60
KAUFMAN, Dora. O protagonismo dos algoritmos da Inteligência Artificial: observações sobre a sociedade de
dados. Teccogs: Revista Digital de Tecnologias Cognitivas, TIDD | PUC-SP, São Paulo, n. 17, p. 44-58, jan.jun. 2018. p. 49.

Tais constatações remetem ainda a própria transformação da ótica capitalista no
contexto da era digital, autores como Mayer - Schönberger e Thomas Ramge61 identificam que
os mercados tradicionais, fincados no capital financeiro, traduzidos na forma de um "preço”
tendem a focar-se cada vez mais na coleta e análise dos dados produzidos pelos consumidores,
onde o valor não mais reside na contraprestação financeira imediata, mas sim na abundância de
informações disponibilizadas, surgindo assim o chamado capitalismo de dados62.
De fato, uma análise do panorama geral revela que as receitas oriundas de publicidade
no âmbito de redes sociais e demais agregadores de conteúdo no âmbito da internet, têm
crescido exponencialmente nos últimos anos, chegando a quantia de um trilhão de dólares no
ano de 202463, tal sucesso pode ser explicado pelo fenômeno da “datificação”, isto é, a
utilização do tratamento de dados pessoais e da própria interação em rede para possibilitar o
direcionamento de publicidades, dando mais efetividade as estratégias de marketing64.
A análise dos termos de uso do conglomerado META permite ratificar as conclusões
aqui exaradas, na primeira seção do documento que é destinada a contextualização dos serviços
fornecidos, a Plataforma esclarece que coleta dados para proporcionar uma experiência
personalizada ao usuário65. De forma ainda mais explícita, na seção denominada “Como Nossos
Serviços são Financiados”, a Plataforma consigna:
“Em vez de pagar pelo uso do Facebook e de outros produtos e serviços que
oferecemos, acessando os Produtos da Meta cobertos por estes Termos, você concorda
que podemos lhe mostrar anúncios personalizados que empresas e organizações nos
pagam para promover dentro e fora dos Produtos das Empresas da Meta. Usamos seus

MAYER-SCHÖNBERGER, Viktor; RAMGE, Thomas. Reinventing capitalism in the age of big data. New
York: Basic Books, 2018.
62
In data-rich markets, participants no longer use price as the primary conveyor of information. Of course money
still stores value, and participants still use it to pay. But if money will no longer be necessary as an efficient
information shorthand, one of the central functions that money has performed in the economy will be gone. Its role
will further diminish as the transformation to data-rich markets continues—as standard data ontologies, matching
algorithms, and machine learning systems advance and as market participants embrace more efficient transactions
based on a richer flow of information. MAYER-SCHÖNBERGER, Viktor; RAMGE, Thomas. Reinventing
capitalism in the age of big data. New York: Basic Books, 2018. P. 105.
63
THOMAS, Daniel. Receitas de publicidade devem atingir US$ 1 trilhão - Mercado. Folha de São Paulo.
Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2024/12/receitas-de-publicidade-devem-atingir-us-1trilhao-em-mercado-dominado-por-empresas-de-tecnologia.shtml. Acesso em: 11 mar 2025.
64
VAN DIJCK, José; POELL, Thomas; DE WAAL, Martijn. The platform society: Public values in a connective
world. Oxford university press, 2018.
65
“[...]Por exemplo, usamos os dados sobre as conexões que você faz, as escolhas e as configurações que seleciona
e o que compartilha e faz dentro e fora dos nossos Produtos para personalizar a sua experiência”. META. Termos
de Serviço. Alagoas, 01 jan. 2025. Facebook. Disponível em: https://www.facebook.com/terms/?locale=pt_BR.
Acesso em: 10 mar. 2025

dados pessoais, como informações sobre suas atividades e interesses, para mostrar
anúncios personalizados que possam ser mais relevantes para você.”66

A metodologia adotada pela META é igualmente replicada em outras conhecidas
plataformas, o YouTube, por exemplo, adota procedimento semelhante, não realizando
cobranças diretas aos usuários, mas auferindo renda a partir da monetização de conteúdos
publicados da inclusão de anúncios personalizados na plataforma67. Da mesma forma, outra
bigtech, o TikTok, assenta em seus termos de serviço, não só a utilização de publicidade como
método de financiamento, mas também certifica que mesmo sendo derivada de conteúdo
produzido por usuário, este não ostentaria qualquer pretensão monetária em relação ao
recebimento de quantias68.
Dessa forma, nos termos ressaltados, mormente o acesso ao serviço seja aparentemente
gratuito para o usuário, haja vista inexistir ônus financeiro imediato para a prestação dos
serviços, as plataformas em geral, utilizam-se de tais acesso para auferir renda mediata, seja
pela divulgação de publicidade direcionada ou mesmo pela monetização de conteúdos
publicados pelos próprios usuários.
Provocado sobre o tema, no ano de 2012 o Superior Tribunal de Justiça, manifestou-se
no âmbito do REsp 1308830 RS69 pela aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor nas

META. Termos de Serviço. Alagoas, 01 jan. 2025. Facebook. Disponível em:
https://www.facebook.com/terms/?locale=pt_BR. Acesso em: 10 mar. 2025
67
“Você concede ao YouTube o direito de monetização sobre seu Conteúdo no Serviço. Isso inclui a veiculação
de anúncios no Conteúdo ou a aplicação da cobrança de uma tarifa de acesso para os usuários. Este Contrato não
concede a você o direito de pagamento referente ao que foi citado acima. [...]”. YOUTUBEBR. Termos de
Serviço.
Alagoas
05
jan.
2022.
Facebook:
Disponível
em:
https://www.youtube.com/static?gl=BR&template=terms&hl=pt. Acesso em: 10 mar. 2025.
68
“Você reconhece e aceita que teremos o direito de gerar receitas, aumentar o fundo de comércio ou de outra
forma aumentar o valor que auferimos com a sua utilização dos Serviços, inclusive, apenas a título de exemplo e
sem limitação, com a venda de publicidade, cotas de patrocínio, promoções, dados de utilização e Brindes
(conforme definido e explicado e maior detalhamento na “Política para Artigos Virtuais”), e, ressalvado o
especificamente disposto nestes Termos ou em outro contrato firmado conosco, você não terá qualquer direito a
participação em qualquer tal receita, fundo de comércio ou outro valor. Você reconhece que, ressalvando-se as
autorizações específicas apresentadas nestas Condições ou em outro contrato firmado conosco, você (i) não terá
qualquer direito de auferir rendimentos ou outra contraprestação de qualquer Conteúdo do Usuário (conforme
definido adiante) ou da sua utilização de qualquer obra musical, gravação sonora ou clipe audiovisual
disponibilizado a você ou através dos Serviços, inclusive qualquer Conteúdo do Usuário criado por você, e (ii) fica
proibido de exercer qualquer direito de monetizar ou auferir contraprestação por qualquer Conteúdo do Usuário
contido nos Serviços ou em qualquer serviço de terceiros (por exemplo, você não pode reivindicar qualquer
Conteúdo do Usuário que tenha sido carregado na plataforma de uma rede social, tal como o YouTube, para fins
de monetização). TIKTOK. Termos de Serviço. Alagoas, 01 set. 2020. Disponível em:
https://www.tiktok.com/legal/page/row/terms-of-service/pt-BR. Acesso em: 11 mar. 2025
69
CIVIL E CONSUMIDOR. INTERNET. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC.
GRATUIDADE DO SERVIÇO. INDIFERENÇA. PROVEDOR DE CONTEÚDO. FISCALIZAÇÃO PRÉVIA
DO TEOR DAS INFORMAÇÕES POSTADAS NO SITE PELOS USUÁRIOS. DESNECESSIDADE.
MENSAGEM DE CONTEÚDO OFENSIVO. DANO MORAL. RISCO INERENTE AO NEGÓCIO.

relações jurídicas ocorridas no meio digital, na visão do Tribunal da Cidadania, a gratuidade do
serviço prestado seria indiferente para a configuração da relação do consumo, na medida em
que o termo “mediante remuneração” contido na norma deveria ser interpretado de forma
ampla, incluindo o ganho indireto do fornecedor.
Contudo, cerca de dois anos depois da publicação da decisão, sobreveio a promulgação
da Lei nº 12.965/2014, denominada Marco Civil da Internet, que tinha por escopo consagrar os
direitos fundamentais dos usuários da Internet em território nacional. Destaca-se, nesse ponto
que o MCI não negue a vigência do Código de Defesa do Consumidor nas relações regidas por
suas normativas, notadamente, ao reconhecer como fundamento da internet no Brasil a defesa
do consumidor70; reconhece ainda a responsabilização dos agentes como princípio que

INEXISTÊNCIA. CIÊNCIA DA EXISTÊNCIA DE CONTEÚDO ILÍCITO. RETIRADA IMEDIATA DO AR.
DEVER. DISPONIBILIZAÇÃO DE MEIOS PARA IDENTIFICAÇÃO DE CADA USUÁRIO. DEVER.
REGISTRO DO NÚMERO DE IP. SUFICIÊNCIA. 1. A exploração comercial da internet sujeita as relações de
consumo daí advindas à Lei nº 8.078/90. 2. O fato de o serviço prestado pelo provedor de serviço de internet ser
gratuito não desvirtua a relação de consumo, pois o termo mediante remuneração, contido no art. 3º, § 2º, do CDC,
deve ser interpretado de forma ampla, de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor. 3. A fiscalização prévia,
pelo provedor de conteúdo, do teor das informações postadas na web por cada usuário não é atividade intrínseca
ao serviço prestado, de modo que não se pode reputar defeituoso, nos termos do art . 14 do CDC, o site que não
examina e filtra os dados e imagens nele inseridos. 4. O dano moral decorrente de mensagens com conteúdo
ofensivo inseridas no site pelo usuário não constitui risco inerente à atividade dos provedores de conteúdo, de
modo que não se lhes aplica a responsabilidade objetiva prevista no art. 927, parágrafo único, do CC/02. 5. Ao ser
comunicado de que determinado texto ou imagem possui conteúdo ilícito, deve o provedor agir de forma enérgica,
retirando o material do ar imediatamente, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano, em
virtude da omissão praticada. 6. Ao oferecer um serviço por meio do qual se possibilita que os usuários externem
livremente sua opinião, deve o provedor de conteúdo ter o cuidado de propiciar meios para que se possa identificar
cada um desses usuários, coibindo o anonimato e atribuindo a cada manifestação uma autoria certa e determinada
. Sob a ótica da diligência média que se espera do provedor, deve este adotar as providências que, conforme as
circunstâncias específicas de cada caso, estiverem ao seu alcance para a individualização dos usuários do site, sob
pena de responsabilização subjetiva por culpa in omittendo. 7. A iniciativa do provedor de conteúdo de manter em
site que hospeda rede social virtual um canal para denúncias é louvável e condiz com a postura esperada na
prestação desse tipo de serviço - de manter meios que possibilitem a identificação de cada usuário (e de eventuais
abusos por ele praticado) - mas a mera disponibilização da ferramenta não é suficiente. É crucial que haja a efetiva
adoção de providências tendentes a apurar e resolver as reclamações formuladas, mantendo o denunciante
informado das medidas tomadas, sob pena de se criar apenas uma falsa sensação de segurança e controle. 8.
Recurso especial não provido. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1308830 RS
2011/0257434-5, Relatora: Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 08 de maio de 2012, DJ de 19
de junho de 2012.
70
Art. 2º A disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão, bem
como: [...] V - a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor. BRASIL. Lei nº 12.965/2014.
Instituí o Código de Defesa do Consumidor. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20112014/2014/lei/l12965.htm. Acesso em: 30 dez. 2024.

disciplina o uso da internet do País71 e; condiciona os modelos de negócios instituídos na
Internet à observância da Lei - incluído o Código de Defesa do Consumidor72.
Contudo, ao estabelecer o regime de responsabilização, diferentemente do que restou
consagrado na legislação consumerista - responsabilidade objetiva73 , o Marco Civil da Internet
consignou em seu artigo 19 que o regime de responsabilidade das relações jurídicas regidas
pela legislação seria subjetiva por omissão74, parecendo, portanto, ser a intenção do legislador
afastar a aplicabilidade do CDC às relações jurídicas existentes entre usuários e plataformas.
Ressalta-se, por rigor teórico e metodológico, que a discussão atinente à
constitucionalidade da aludida norma, está em pauta no âmbito do Supremo Tribunal Federal
nos termos do Tema 987 da Corte Constitucional75 sem conclusão do julgamento até o término
do presente trabalho.
Outrossim, nos termos sedimentados, mormente a diferenciação no regime de
responsabilidades, o Marco Civil da Internet não nega a incidência do Código de Defesa do
Consumidor, circunstância que facilita o debate referente à aplicação da referida norma na
relação existente entre usuários e plataformas.
Mesmo após a vigência do Marco Civil da Internet, as Cortes Pátrias reiteraram o
entendimento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça no ano de 2012, nessa esteira, em 2023

Art. 3º A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios [...]: VI - responsabilização dos
agentes de acordo com suas atividades, nos termos da lei. BRASIL. Lei nº 12.965/2014. Instituí o Código de
Defesa
do
Consumidor.
Disponível
em:
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20112014/2014/lei/l12965.htm. Acesso em: 30 dez. 2024
72
GUIMARÃES FILHO, Pedro Andrade; FERNEDA, Ariê Scherreier; FERRAZ, Miriam Olivia Knopik. A
proteção de dados e a defesa do consumidor: diálogos entre o cdc, o marco civil da internet e a lgpd. Meritum,
Revista de Direito da Universidade FUMEC, 2020.
73
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos
causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações
insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. BRASIL. Lei nº 8.078. Instituí o Código de Defesa do
Consumidor. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078compilado.htm. Acesso em: 02 jan
2025.
74
Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de
internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros
se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço
e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições
legais em contrário. BRASIL. Lei nº 12.965/2014. Institui o Marco Civil da Internet. Disponível em:
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm. Acesso em: 10 de mar. 2025
75
Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos arts. 5º, incs. II, IV, IX, XIV e XXXVI, e 220, caput, §§ 1º
e 2º, da Constituição da República, a constitucionalidade do art. 19 da Lei n. 12.965/2014 (Marco Civil da Internet)
que impõe condição para a responsabilização civil de provedor de internet, websites e gestores de aplicativos de
redes sociais por danos decorrentes de atos ilícitos de terceiros. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível
em: https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/tema.asp?num=987. Acesso em: 10 mar. 2025

o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais76, no âmbito da Apelação Cível nº
50295178420228130024, reiterou o posicionamento do Tribunal da Cidadania, assentando que
a responsabilidade do fornecedor de serviços na internet é objetiva, sendo direito básico do
consumidor a ampla reparação.
Com efeito, diante do aparente conflito entre normas de mesma hierarquia - Leis
Federais - pareceu ser a intenção do intérprete privilegiar o mandamento inscrito no art. 5º,
XXXII, da Constituição Federal pelo qual estabeleceu-se o dever do Estado em prover, na forma
da lei, a proteção do consumidor.
Nesses

casos,

conforme

salientado

nos

entendimentos

jurisprudenciais

retromencionados, interpreta-se a exigência de remuneração de modo amplo, a fim de alcançar
a remuneração indireta como as obtidas por meio de veiculação de publicidade direcionada e
monetização de conteúdo dos usuários, de modo, portanto, a atrair a incidência do Código de
Defesa do Consumidor, ante a existência de relação de consumo.
Dessa forma, firmada a premissa de aplicação do Código de Defesa do Consumidor às
relações jurídicas desenvolvidas neste âmbito, impende debater importante princípio da seara
consumerista: a vulnerabilidade, notadamente a sua construção teórica e o seu papel no âmbito
das relações jurídicas atuais.

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REDE SOCIAL. RELAÇÃO DE CONSUMO. CONFIGURAÇÃO.
INSTAGRAM. CONTA DESATIVADA. VIOLAÇÃO DOS TERMOS DE USO. NÃO COMPROVAÇÃO.
NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. INDICAÇÃO DA URL. NECESSIDADE. LEI Nº. 12.965/2014. MARCO CIVIL DA
INTERNET. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO DEVIDA. VALOR. RAZOABILIDADE E
PROPORCIONALIDADE. RECURSO PROVIDO. - "A exploração comercial da Internet sujeita as relações de
consumo daí advindas à Lei nº 8 .078/90. O fato de o serviço prestado pelo provedor de serviço de Internet ser
gratuito não desvirtua a relação de consumo, pois o termo 'mediante remuneração', contido no art. 3º, § 2º, do
CDC, deve ser interpretado de forma ampla, de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor"(STJ, REsp: 1.300
.161 RS 2011/0190256-3) - A responsabilidade do fornecedor de serviços é objetiva, sendo direito básico do
consumidor a ampla reparação por danos patrimoniais e morais, se efetivamente comprovados (art. 6º e 14 do
CDC). Tal encargo reparatório somente pode ser afastado nas hipóteses de: I) comprovação de inexistência do
defeito; II) culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (art. 14, § 3º, do CDC). A desativação irregular de conta
em rede social (Instagram), sem a prévia notificação do usuário sobre o conteúdo supostamente ofensivo, constitui
ato ilícito ensejador de danos morais. No caso concreto, a exclusão da conta sem justificativa plausível certamente
comprometeu as atividades profissionais do Apelante, lhe causou instabilidade emocional, e ultrapassou as
fronteiras dos meros aborrecimentos cotidianos. Tal conduta violou a garantia constitucional de liberdade de
expressão, bem como desrespeitou a Lei nº. 12.965/2014 (Civil da Internet)- "O Marco Civil da Internet elenca,
entre os requisitos de validade da ordem judicial para a retirada de conteúdo infringente, a"identificação c lara e
específica do conteúdo", sob pena de nulidade, sendo necessário, portanto, a indicação do localizador URL". (STJ,
REsp 1.642.560/SP) - Para o arbitramento da reparação pecuniária por danos morais, o juiz deve considerar
circunstâncias fáticas e repercussão do ato ilícito, condições pessoais das partes, razoabilidade e proporcionalidade.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Apelação Cível nº 5029517-84.2022.8.13.0024, Relator:
Des. Habib Felippe Jabour, 18ª Câmara Cível, julgado em 21 de março de 2023, DJ de 22 de março de 2023.

2.4 A concepção de vulnerabilidade no ordenamento jurídico pátrio: preenchimento de
um conteúdo semântico em constante evolução77
É sabido que as relações dos indivíduos em sociedade sempre foram regidas pela
dinâmica do poder, traduzindo-se nos vínculos de força e de dominância que de certa forma
legitimam a dominação de alguns e a sujeição de tantos outros a certo modelo de convivência
ou padrão na forma de se inter-relacionar no contexto social.
Com efeito, destaca Bjarne Melkevik78 que a palavra vulnerabilidade, ao menos no
sentido em que é empregada na atualidade, exsurge como um termo novo, retirando seu
fundamento semântico da era moderna, notadamente a partir das acepções sociológicas e
jurídicas que surgiram no século XIX.
Etimologicamente, portanto, na visão do autor79, a vulnerabilidade retrata enquanto
adjetivo aquele indivíduo que tem a aptidão de ser atingido, ferido ou vilipendiado, ou seja, que
está suscetível a acontecimentos com a capacidade de prejudicá-lo em sua essência abstrata ou
mesmo em seu corpo físico.
Nesse aspecto, sob uma perspectiva histórica com notória relevância para a
conceituação proposta, observa Felipe Frank80 que o final da idade média propiciou a formação
dos Estados nacionais com a exasperação do poder do monarca, com a sujeição dos demais
indivíduos, contudo, tal situação de dominância não tardou a ser questionada pela classe
economicamente emergente - a burguesia - culminando com o ápice das primeiras revoluções
liberais, destacando-se, por óbvio, a Revolução Francesa em 1789.
Vê-se, portanto, que o conceito de vulnerabilidade está presente nas relações sociais
regidas pela ótica absolutista, sendo, aliás, o primeiro sentido dado ao termo, a fim de expressar
a situação de desamparo do cidadão comum face ao poder esmagador do Estado centralizador.
Ao longo dos anos, a expressão vulnerabilidade esteve atrelada a diversas circunstâncias
jurídicas e sociais que permearam a evolução social e se estendem até a contemporaneidade.
77

Trechos deste tópico foram publicados na Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil nos seguintes
termos: OLIVEIRA, João Pedro Bastos de; EHRHARDT JR., Marcos. A concepção de vulnerabilidade no
ordenamento jurídico pátrio: preenchimento de um conteúdo semântico em constante evolução. Revista Magister
de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre, v. 21, n. 125, p. 121-135, mar./abr. 2025.
78
MELKEVIK, Bjarne. Vulnerabilidade, Direito e Autonomia: Um Ensaio Sobre o Sujeito de Direito. Rev. Fac.
Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 71, pp. 641 - 673, jul./dez. 2017. P. 642/643
79
MELKEVIK, Bjarne. Vulnerabilidade, Direito e Autonomia: Um Ensaio Sobre o Sujeito de Direito. Rev. Fac.
Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 71, pp. 641 - 673, jul./dez. 2017. P.643
80
FRANK, Felipe. A consolidação da autonomia da vontade como cânone do direito privado moderno: o
caso do Code Napoleônico de 1804. Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 11, n. 1, 2022. Disponível em:
http://civilistica.com/a-consolidacao-da-autonomia/. Acesso em: 05 jun. 2024

No campo do biodireito81 em uma perspectiva histórica a égide da vulnerabilidade
também remonta ao controle que os soberanos em um modelo de estado absolutista detinham
sobre a vida e a morte de seus súditos, as conquistas democráticas, no entanto, possibilitaram a
organização do indivíduo sobre sua vida e que se estrutura, essencialmente a partir do binômio
disciplina sobre o corpo e regulamentação da população82.
Ainda acerca da aplicação do tema no biodireito, a partir do final do século XX e início
do século XXI o termo vulnerabilidade passou a ser constantemente empregado a partir de
concepções oriundas da biotecnologia referindo-se a situações que envolvem experimentação
humana83, na atualidade, o debate envolve ainda questões atinentes a pesquisa genética e
aprimoração natural, fatores que igualmente refletem-se na experimentação submetendo-se aos
postulados do biodireito84.
Ademais, no âmbito do Direito do Trabalho, já se desenvolveu o conceito de
vulnerabilidade a fim de designar a situação de disparidade contratual agravada por fatores de
perigo laborais ou pelas condições subjetivas do trabalhador que pode resultar em ameaça a sua
esfera patrimonial ou existencial85.
Do mesmo modo, na seara do Direito de Família utiliza-se a expressão vulnerabilidade
a fim de designar circunstâncias, oriundas de determinados arranjos familiares, ou condições
de indivíduos pertencentes a entidade familiar, que encontrem-se demasiadamente expostos a
situações desfavoráveis, reclamando maior atuação do Poder Público a fim de garantir o seu
adequado desenvolvimento86.

Conforme define Ivo Dantas, poderia o biodireito ser conceituado como ramo das ciências jurídicas que fundado
na bioética e biogenética teria a vida como seu objeto principal, ostentando o desafio de conciliar o respeito às
liberdades individuais com a coibição de abusos contra indivíduos ou a espécie humana. DANTAS, I.; BARROS,
L.; DE CASTRO, G. G. P. Constituição, Bioética e Biodireito: Breves Notas ao Biodireito Constitucional. Ius
Gentium, [S. l.], v. 8, n. 1, p. 288–365, 2017. DOI: 10.21880/ius gentium.v8i1.330. Disponível em:
https://www.revistasuninter.com/iusgentium/index.php/iusgentium/article/view/330. Acesso em: 20 jul. 2024.
82
BARBOZA, Heloisa Helena et al. Biodireito: Tutela jurídica nas dimensões da vida. Editora Foco, 2020.
83
PATRÃO NEVES, M. Sentidos da vulnerabilidade: característica, condição, princípio. Revista Brasileira de
Bioética,
[S.
l.],
v.
2,
n.
2,
p.
157–172,
2006.
Disponível
em:
https://periodicos.unb.br/index.php/rbb/article/view/7966. Acesso em: 21 jul. 2024.
84
Sobre o tema ver: BRAUNER, Maria Cláudia Crespo et al. Biotecnologia a serviço do homem: ponderações
acerca da manipulação genética na perspectiva da ética da responsabilidade, de Hans Jonas. HUMANIDADES E
TECNOLOGIA (FINOM), v. 36, n. 1, p. 56-73, 2022.
85
ALVES, Amauri Cesar. Direito, trabalho e vulnerabilidade. Revista da Faculdade de Direito – UFPR,
Curitiba, Vol. 64, N. 2, Maio/Ago. 2019.
86
CASTRO, Thamis Dalsenter Viveiros de; ALMEIDA, Vitor. Famílias monoparentais, vulnerabilidade social e
cuidado. Revista Brasileira de Direito Civil – RBDCivil, Belo Horizonte, v. 28, p. 77-96, abr./jun. 2021.

No âmbito consumerista, em que pese à permanência do termo e de seu sentido
ontológico, a partir da Revolução Industrial as relações de poder que permeariam o conceito de
vulnerabilidade, deixam de ser relacionadas ao indivíduo face ao ente despersonificado Estado
e passam a se referir a relação daquele com o mais novo ente centralizador da dominância social
- o mercado.
De fato, destacam Alves da Silva, Moreira Jr. e Baldissera87 que a Revolução Industrial,
apesar da notória importância para o desenvolvimento da sociedade, também ficou conhecida
pelos abusos cometidos em face dos trabalhadores em virtude de condições lastimáveis de
insalubridade, segurança e jornada laboral.
Outrossim, é a partir de tal período histórico que a produção em massa de bens e a
acumulação de capital por parte de grupos econômicos começam a lançar luz sobre uma relação
de dominância até então ignorada, a do mercado sobre o consumidor, sob tal aspecto, é de suma
relevância observar, conforme bem disserta Paulo Lôbo88 que as normativas surgidas no âmbito
do Estado Liberal reproduziram o ideário burguês que tinha aversão a intervenção do poder
público nas relações privadas e, especialmente, consagrava, no âmbito da autonomia, a
presunção absoluta de paridade nos contratos firmados entre indivíduos.
Nesse sentido, observa José Ozório de Souza Bitencourt89 que notadamente a partir do
período pós-industrial, as relações de consumo tornaram-se mais complexas, destaca o autor
que a produção em massa teve como um dos principais efeitos a despersonalização do
fornecedor e a generalização do destinatário, isto é, a nova dinâmica retirou a pessoalidade da
relação jurídica, tornando mais difícil, por exemplo, o contato direto entre consumidor e
fornecedor em caso de algum problema no desenvolvimento da relação de consumo.
Ademais, em conclusão, ressalta ainda o aludido autor90 que na medida em que a
produção industrial e os serviços prestados tornaram-se mais sofisticados, surgiu à necessidade
de munir o consumidor de maiores informações a respeito de tal elo jurídico, reconhecendo-se,
de um lado a relação de dominância de uma das partes para com a outra, de modo a revelar-se
87

ALVES DA SILVA, Marcos; MOREIRA JR., Luiz Carlos; BALDISSERA, Leonardo. Constitucionalização do
Direito Civil e do Direito do Consumidor Como Efetividade Das Garantias Fundamentais. Revista Internacional
Consinter De Direito, 2019. Disponível em: https://revistaconsinter.com/index.php/ojs/1009 Acesso em: 05 jun.
2024.
88
LÔBO, Paulo Contratos / Paulo Lôbo. - Coleção Direito civil volume 3 – 6. ed. – São Paulo: Saraiva Educação,
2020. p. 48
89
BITENCOURT, José Ozório de Souza. O Princípio da Vulnerabilidade: Fundamento da Proteção Jurídica do
Consumidor. Revista da EMERJ, v. 7, n. 25, 2004. P. 248
90
BITENCOURT, José Ozório de Souza. O Princípio da Vulnerabilidade: Fundamento da Proteção Jurídica do
Consumidor. Revista da EMERJ, v. 7, n. 25, 2004. P. 249

impossível reconhecer que as relações por tais desenvolvidas por tais agentes seriam equânimes
e paritárias.
Assim, destaca Mário Jorge Catalan91 que uma vez reconhecidos os inconvenientes
gerados por uma ótica extremamente liberal e por uma ordem de mercado fundada
eminentemente no laissez-faire, iniciou-se, nos sistemas de origem romano-germânica um
processo de dirigismo contratual que tinha por escopo limitar o espectro de dominância jurígena
dos indivíduos em sua esfera privada92.
No âmbito internacional, Stephen Weatherill93 esclarece que o Tratado de Roma acordo subscrito em 1957 pela Alemanha Ocidental, França, Itália, Bélgica, Países Baixos e
Luxemburgo, foi uma das primeiras normativas a mencionar explicitamente a categoria de
consumidor, estabelecendo em seu artigo 39 como objetivo da política agrícola comum a
garantia de que os produtos chegassem aos consumidores a preços razoáveis, bem como, em
seu artigo 40 determina que a organização do mercado comum exclua qualquer discriminação
entre produtores e consumidores.
Do mesmo modo, Walter José Faiad de Moura e Leonardo Roscoe Bessa94 observam
que a partir da década de 1970 o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor nas relações
jurídicas de consumo levou a um movimento internacional de positivação desse direito,
culminando, inclusive com a edição, por parte da Organização das Nações Unidas de resoluções
sobre a temática.
Nesses moldes, superando a perspectiva de abstencionismo estatal que servia como
principal fundamento dos direitos fundamentais de primeira geração - i.e. de caráter negativo
91

CATALAN, Mario Jorge. Brasil: A Hermenêutica Contratual no Código de Defesa do Consumidor. ReDeco,
Revista electrónica de Derecho del Consumo y de la Alimentación, n° 19 (2008). P. 9
92
A respeito da temática, pertinente ainda trazer as considerações do Autor ao estabelecer que “Não se olvida que
durante muito tempo o Estado liberal amparou-se no pilar da igualdade formal, não se permitindo ao juiz alterar
o negócio pactuado em razão de eventual desequilíbrio na co-relação de direitos e deveres assumidos pelas partes
no contrato por elas ajustado, já que este fazia lei entre as partes, sendo que tal posição, justificada por diversas
razões que fogem ao objeto deste estudo, ignorava a vulnerabilidade de algumas classes sociais, como a dos
trabalhadores, dos inquilinos e dos consumidores.
Rompendo com o dogma da igualdade formal, o Código de Defesa do Consumidor prevê expressamente que todo
consumidor é vulnerável, na medida em que cria uma série de limites no exercício da autonomia privada bem
como atua em busca do reequilíbrio das obrigações assumidas pelas partes quando necessário, em homenagem à
igualdade material, posto que consumidor e fornecedor são naturalmente desiguais.” CATALAN, Mário Jorge.
Brasil: A Hermenêutica Contratual no Código de Defesa do Consumidor. ReDeco, Revista electrónica de
Derecho del Consumo y de la Alimentación, n° 19 (2008). P. 14/15
93
WEATHERILL, Stephen. EU Consumer Law and Policy. Edward Elgar Publishing, Inc. 136 West Street
Suite 202. Northampton, Massachusetts 01060. USA p.3
94
MOURA, Walter Jose Faiad de; BESSA, Leonardo Roscoe. Real Estate Consumer Credit: A New Side to
Vulnerability. Consumer Law and Socioeconomic Development. Org. Claudia Lima Marques e Dan Wei.
Springer. 2017.

- as constituições que surgiram a partir da segunda metade do século XX, com inspiração no

ideário kantiano e na consagração da dignidade humana como fundamento, passaram a
promover a integração entre Estado e relações privadas, consagrando direitos fundamentais de
segunda e terceira geração, dentre eles, destaca-se, o dever de proteção do consumidor9697.
Sob tal perspectiva, a Constituição Federal de 1988, a reboque de uma tendência
existente no constitucionalismo contemporâneo, consagrou como direito fundamental em seu
art. 5º, XXXII98 a defesa do direito do consumidor, consoante observa André Ramos Tavares99,
em sua exegese, a aludida norma, para além de consagrar um direito geral impondo um dever
de natureza positiva ao Estado, ainda abriu espaço para uma interpretação que conduza a
necessidade de fornecer meios para a defesa individual do próprio consumidor.
De fato, a norma supramencionada tem natureza limitada100, isto é, necessita de
regulamentação por lei posterior a fim de que produza plenamente todos os seus efeitos, nesse
aspecto, a regulamentação da previsão constitucional se deu pela edição da Lei nº 8.078/1990
que instituiu o Código de Defesa do Consumidor.
Desta feita, conforme bem observa Bruno Miragem101, o Código de Defesa do
Consumidor, constrói-se e fundamenta-se em torno de uma vulnerabilidade, de fato, fazendo a
95

TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional / André Ramos Tavares. – 18. ed. – São Paulo:
Saraiva Educação, 2020. p. 171
96
LIMA, Ricardo Alves de; GUIMARÃES, Henrique Cassalho. A Tensão Entre os Direitos Fundamentais e a
Autonomia Privada: Perspectivas Teóricas No Direito Civil Brasileiro. Civilistica.com 8.2 (2019): 1-20.
Disponível em: https://civilistica.emnuvens.com.br/redc/article/view/431/348. Acesso em: 08 jun. 2024. P. 5
97
Sobre este tema, indispensáveis são as considerações do professor Virgílio Afonso da Silva ao estabelecer que
os direitos de terceira geração, entendidos como difusos, por não ostentarem um titular específico, destinam-se a
consagrar um dos três pilares da revolução francesa, qual seja, a fraternidade, impondo um dever de solidariedade
social. SILVA, Virgílio Afonso da. A evolução dos direitos fundamentais. Revista Latino-Americana de Estudos
Constitucionais 6 (2005): 541-558.
98
Art. 5º [...] XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor. BRASIL. Constituição da
República
Federativa
do
Brasil.
Disponível
em:
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 04 jun. 2024.
99
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional / André Ramos Tavares. – 18. ed. – São Paulo:
Saraiva Educação, 2020. p. 473
100
Utiliza-se, nesse ponto, a célebre classificação proposta pelo professor José Afonso da Silva que divide as
normas constitucionais quanto a sua eficácia em plenas - aquelas que desde a entrada em vigor da Constituição
Federal produzem ou mesmo têm a possibilidade de produzir em concreto todos os seus efeitos essenciais contidas - aquelas que já produzem seus efeitos essenciais desde a promulgação da Constituição, entretanto, são
passíveis de limitação por parte do Poder Público e - limitadas - todas aquelas que dependem de uma providência
ulterior, via de regra a edição de lei regulamentadora, a fim de que produzam todos os seus efeitos essenciais.
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. Revista Pensar. Fortaleza. Volume 2. P. 722. Ago 1993.
101
MIRAGEM, Bruno. Princípio da vulnerabilidade: perspectiva atual e funções no direito do consumidor
contemporâneo. In: MIRAGEM, Bruno; MARQUES, Claudia Lima; MAGALHÃES, Lucia Ancona Lopez de.
(Org.). Direito do Consumidor: 30 anos do CDC. 1ª. Ed. São Paulo: Forense, 2020. 592 p. ISBN:
9788530991906. p. 233

competente digressão a respeito da temática, o reconhecimento a título constitucional de um
dever de proteção por parte do Estado, ao passo em que determina a regulamentação de tal
proteção em um diploma próprio afeto a matéria demonstra o reconhecimento, por parte do
legislador constituinte, da assimetria no que concerne à posição jurídica daqueles que compõem
a relação de consumo, esta situação evidencia-se de forma mais latente, ao constatar-se a
positivação, no âmbito da legislação específica da vulnerabilidade como princípio de destaque
para o desenvolvimento da Política Nacional das Relações de Consumo102.
Ademais, ainda a respeito da matéria, destaca a professora Cláudia Lima Marques103
que o reconhecimento desta condição de vulnerabilidade por parte do legislador, impõe ao
Estado, isto é, tem o dever de agir a fim de responder às circunstâncias reais de vulnerabilidade,
bem como agir para corrigir as assimetrias nas relações jurídicas de consumo em que se reflitam
tais desigualdades104.
Acerca do conceito de vulnerabilidade, Cláudia Lima Marques105 aduz ser a
circunstância, de caráter permanente ou transitório, exposta de maneira individual ou coletiva
que tem a aptidão de fragilizar e enfraquecer o sujeito de direitos, tornado assimétrica a relação
de consumo, na visão da autora, portanto, vulnerabilidade poderia ser traduzida em um estado
de fragilidade que reclama proteção.
Bruno Miragem106, em tom semelhante, estabelece que o termo vulnerabilidade designa
a situação de fraqueza ou debilidade de um dos sujeitos da relação jurídica, segundo o autor, tal
102

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos
consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria
da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes
princípios: I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; BRASIL. Lei nº 8.078
de 11 de setembro de 1990 - Institui o Código de Defesa do Consumidor. Disponível em:
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078compilado.htm. Acesso em: 04 jun 2024
103
MARQUES, Claudia Lima; MUCELIN, Guilherme. Vulnerabilidade na era digital: um estudo sobre os
fatores de vulnerabilidade da pessoa natural nas plataformas, a partir da dogmática do Direito do Consumidor.
Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 11, n. 3, 2022. Disponível em: http://civilistica.com/vulnerabilidade-na-eradigital. Acesso em: 08 jun 2024. p. 6
104
Em atenção ao tema, é de se notar que o reconhecimento de circunstâncias de assimetria fática, incidem tanto
sob o ponto de vista material quanto sob a ótica processual, nesse sentido, importante mencionar que o Código de
Processo Civil (art. 190) traz como limite expresso às convenções processuais a “manifesta situação de
vulnerabilidade”, nessa esteira, em atenção ao aspecto procedimental a igualdade funciona como limite para a
aplicabilidade das avenças estipuladas no âmbito dos negócios jurídicos processuais. ABREU, Rafael Sirangelo
de. A igualdade e os negócios processuais. In: Negócios Processuais. Coord.: Antônio do Passo Cabral, Fredie
Didier Jr. e Pedro Henrique Pedrosa Nogueira. Salvador: Ed. Juspodivm, 2015, p. 205.
105
BENJAMIN, Antonio Herman V. Manual de direito do consumidor [livro eletrônico] / Antonio Herman V.
Benjamin, Claudia Lima Marques e Leonardo Roscoe Bessa. -- 9. ed. -- São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021.
p. 169
106
MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. Bruno Miragem. - 6. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo:
Editora. Revista dos Tribunais, 2016. p. 128

condição pode ser identificada a priori quando manifesta, ou mesmo a posteriori, quando
devidamente comprovada, havendo, segundo a legislação de regência, presunção de sua
existência na relação consumerista, circunstância também identificada por Humberto Theodoro
Júnior em suas considerações sobre a temática107.
Sob um prisma mais utilitarista Carlos Nelson Konder108 entende que a vulnerabilidade
pode ser enxergada como uma categoria jurídica, inserida em um contexto de mecanismos aptos
a proporcionar a intervenção estatal em relações jurídicas de caráter eminentemente privados a
fim de reequilibrar assimetrias proporcionando a igualdade substancial.
De fato, os conceitos de vulnerabilidade parecem trazer como pedra de toque o
reconhecimento de uma situação de assimetria que onera a igualdade material entre as partes
de forma a macular a autonomia dos indivíduos pressuposto essencial das relações jurídicas
entre particulares, sendo diversos os fatores de vulnerabilidade do consumidor, oportunamente
apresentados no bojo deste trabalho.
Destaca-se, portanto, que a vulnerabilidade do consumidor é reconhecida como
característica intrínseca de toda e qualquer relação de consumo109, presumindo-se, neste
aspecto, a situação de desvantagem no que se refere a sua posição jurídica. Destaca-se ainda
que para muito além de um fator social específico que justifica a norma fundante, a
vulnerabilidade é entendida como um dos principais princípios do direito do consumidor.
Assim, reconhecendo a condição do princípio enquanto mandamentos de otimização110,
o princípio da vulnerabilidade consumerista carrega em seu conteúdo semântico uma gama de
estruturas jurídicas que lhe dão eficácia e ajudam a compor seu fundamento principal, tais como
as perspectivas de equidade, transparência e boa-fé.

107

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direitos do consumidor / Humberto Theodoro Júnior. – 9. ed. ref., rev. e
atual. – Rio de Janeiro: Forense, 2017.
108
KONDER, Carlos Nelson. Vulnerabilidade patrimonial e vulnerabilidade existencial: por um sistema
diferenciador. Revista de Direito do Consumidor, v. 99, p. 101-123, 2015.
109
LEHFELD, Lucas de Souza; CELIOT, Alexandre; SIQUEIRA, Oniye Nashara; BARUFI, Renato Britto. A
(Hiper)Vulnerabilidade do Consumidor no Ciberespaço e as Perspectivas da LGPD. Revista Eletrônica
Pesquiseduca Revista do Programa de Educação - Universidade Católica de Santos ISSN: 2177-1626. p. 242
110
Utiliza-se, neste ponto, a definição esboçada por Robert Alexy, ao conceber princípios como mandamentos de
otimização, para o autor, princípios são uma espécie de norma que ordenam a execução de algo na maior medida
possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes, dessa forma podem ser satisfeitos em graus
variados; destarte a concepção parece se adequar bem à noção de vulnerabilidade enquanto princípio inerente à
seara consumerista, na medida em que seu reconhecimento, implica na atuação responsiva do Estado a fim de
proteger e mitigar tal situação dispare, sem contudo, chegar-se a ilação de que a efetivação deste princípio
dependeria da eliminação total da vulnerabilidade do consumidor, circunstância que como se sabe não está próxima
de acontecer e, em verdade, vem se agravando, como será demonstrado no bojo deste trabalho. ALEXY, Robert.
Teoria dos Direitos Fundamentais. Editora Malheiros. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo, 2008. P. 90

Nesse aspecto, destacam Gustavo Tepedino e Anderson Schreiber111 que a boa-fé
trazida no âmbito do Código de Defesa do Consumidor é a de caráter objetivo, isto é, não se
liga às vicissitudes interna dos indivíduos envolvidos na relação jurídica contratual, mas sim, a
análise concreta dos comportamentos juridicamente adequados vinculados aos deveres
acessórios de lealdade, honestidade e colaboração.
Esclarecem ainda os autores112 que a boa-fé objetiva exerce uma função tríplice, sendo
ela: um parâmetro interpretativo dos contratos - critério hermenêutico que impõe ao intérprete
que adote o sentido nos cláusulas contratuais que melhor privilegie os deveres acessórios de
honestidade, lealdade e cooperação - uma função restritiva do exercício abusivo de direitos
contratuais - sendo critério para diferenciação entre o exercício regular de direito e o abuso de
direito - bem como, é fonte criadora de deveres anexos à prestação principal - isto é, além dos
deveres acessórios já citados, impõe às partes o dever de esclarecimento e informação.
Do mesmo modo, complementa ainda, Mário Jorge Catalan113 que a boa-fé é nascedouro
de diversos deveres acessórios inerentes à seara consumerista, tais como o de advertência,
conservação, zelo, custódia, bem como, de prestação de contas e, especialmente, de
colaboração.
Outrossim, no que se refere à confiança, esclarece 114 ser um princípio que incide sobre
todo o direito, apresentando-se como elemento basilar ao suporte fático da vida em sociedade,
na seara consumerista, tal postulado derivado do superlativo da vulnerabilidade traduz-se,
dentre outras disposições, na teoria do risco pela qual o ônus recaí sobre quem oferta e não
sobre quem adquire determinado produto, ou ainda, pela determinação de vinculabilidade da
oferta no que tange à apresentação da proposta115.
Por derradeiro, no que se refere à equidade, enquanto parte do conteúdo semântico do
princípio da vulnerabilidade, é premente que tal postulado se decompõe na necessidade de - ao
menos em parte - restabelecer a linearidade da relação consumerista, equilibrando os membros

111

TEPEDINO, Gustavo; Schreiber, Anderson. Os Efeitos da Constituição em Relação à Cláusula de Boa-fé no
Código de Defesa do Consumidor e no Código Civil. Revista da EMERJ, v. 6, n. 23, 2003. P. 141
112
TEPEDINO, Gustavo; Schreiber, Anderson. Os Efeitos da Constituição em Relação à Cláusula de Boa-fé no
Código de Defesa do Consumidor e no Código Civil. Revista da EMERJ, v. 6, n. 23, 2003. P. 144/145
113
CATALAN, Mario Jorge. Brasil: A Hermenêutica Contratual no Código de Defesa do Consumidor. ReDeco,
Revista electrónica de Derecho del Consumo y de la Alimentación, n° 19 (2008). P. 20
114
FERREIRA, Ana Amelia Menna Barreto de Castro. Proteção do Consumidor no Comércio Eletrônico sob a
Ótica da Teoria da Confiança. Revista da EMERJ, v. 11, nº 42, 2008. P. 168
115
CATALAN, Mario Jorge. Brasil: A Hermenêutica Contratual no Código de Defesa do Consumidor. ReDeco,
Revista electrónica de Derecho del Consumo y de la Alimentación, n° 19 (2008). P. 24

que a compõem116, nesse diapasão, dentre outras implicações, conforme esclarece Cláudia Lima
Marques117 o dever de equidade determina a adoção quando em conflito de normas, daquela
mais favorável ao consumidor.
Doutra

banda,

conforme

peremptoriamente

estabelece

Bruno

Miragem118o

reconhecimento de um princípio da vulnerabilidade, impõe a conclusão de que,
inquestionavelmente, todo consumidor é vulnerável, mesmo que em diferentes graus, alterandose apenas o critério que o caracteriza.
Com efeito, a doutrina consumerista elenca três espécies do gênero vulnerabilidade, que
comumente mostram-se presentes em qualquer relação de consumo, sendo elas a técnica, a
jurídica e a fática/informacional, ressaltando-se, desde logo, não se tratar de rol fechado, sendo
certo, aliás, consoante se demonstrará ao longo deste trabalho, que a mudança da inter-relação
em sociedade, impõe, em igual modo, o reconhecimento de novos fatores de vulnerabilidade
dos indivíduos.
Destarte, a vulnerabilidade técnica119, expõe Geraldo Frazão de Aquino Júnior120, tratarse do desconhecimento de produtos ou serviços por parte do consumidor, tal situação de
hipossuficiência a respeito dos principais conceitos que envolvem o produto objeto da
negociação coloca o consumidor em uma relação de extrema desvantagem, tornando-o passível
de ser ludibriado por parte de eventual fornecedor malicioso.
Na mesma linha, ressalta Cláudia Lima Marques121 que a vulnerabilidade na sua forma
técnica, configura-se na intersecção entre o elevado grau de expertise do fornecedor em relação
116

CATALAN, Mario Jorge. Brasil: A Hermenêutica Contratual no Código de Defesa do Consumidor. ReDeco,
Revista electrónica de Derecho del Consumo y de la Alimentación, n° 19 (2008). P. 24
117
MARQUES, Cláudia Lima. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 4ª ed. rev., atual. e ampl.,
São Paulo: RT, 2013, p. 357-358.
118
MIRAGEM, Bruno. Princípio da vulnerabilidade: perspectiva atual e funções no direito do consumidor
contemporâneo. In: MIRAGEM, Bruno; MARQUES, Claudia Lima; MAGALHÃES, Lucia Ancona Lopez de.
(Org.). Direito do Consumidor: 30 anos do CDC. 1ª. Ed. São Paulo: Forense, 2020. 592 p. ISBN:
9788530991906. p. 243
119
Exemplo contemporâneo de vulnerabilidade técnica é o desconhecimento por parte dos consumidores de
aspectos tecnológicos a respeito de determinado produto eletrônico a ser adquirido, isso coloca o fornecedor em
situação de vantagem, podendo induzir a determinada compra a partir da dissimulação de aspectos técnicos
referentes ao objeto da contratação.
120
AQUINO JÚNIOR, Geraldo Frazão de. A Hipervulnerabilidade do Consumidor de Serviços Financeiros
Digitais. Vulnerabilidade e sua compreensão no direito brasileiro [recurso eletrônico / Ana Carolina Brochado
Teixeira let al,l ; coordenado por Fabiola Albuquerque Lobo, Marcos Ehrhardt Jr.„ - Indaiatuba, SP: Editora Foco.
2021 .. 216 p. ; ePUB. ISBN: 978-65-5515-188-6. p. 14/15
121
MARQUES, Claudia Lima; MUCELIN, Guilherme. Vulnerabilidade na era digital: um estudo sobre os
fatores de vulnerabilidade da pessoa natural nas plataformas, a partir da dogmática do Direito do Consumidor.
Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 11, n. 3, 2022. Disponível em: http://civilistica.com/vulnerabilidade-na-eradigital. Acesso em: 20 set. 2024, p. 8

a determinado produto e a ausência de conhecimentos técnicos por parte do consumidor final,
ressalta ainda a autora que tal relação de desconhecimento não se refere apenas ao objeto da
relação de consumo, mas se estende inclusive aos métodos de marketing aplicados.
Ressalta-se ainda que tal espécie do gênero vulnerabilidade é sempre presumida em
relação ao consumidor pessoa natural e não profissional enquanto destinatário final do produto,
entretanto, ressalta-se, igualmente, existirem posicionamentos na doutrina que admitem a
extensão deste postulado para consumidores que se afigurem como pessoas jurídicas, sob a
perspectiva que, dependendo do caso concreto, embora possam não ser necessariamente os
destinatários finais do produto, podem igualmente ter desconhecimento a respeito dos conceitos
essenciais afetos à mercadoria122.
Destaca-se, nesse ponto, ser pacífico no âmbito do Superior Tribunal de Justiça a
aplicação da teoria do finalismo mitigado123 pelo qual o ponto fulcral para a definição da
condição de consumidor para fins de incidência da legislação específica é a sua condição de
vulnerabilidade e não a destinação final do produto adquirido ou do serviço contratado124, sobre
o tema, menciona-se o leading case do Tribunal da Cidadania no bojo do REsp n. 476.428/SC:
[...] a relação jurídica qualificada por ser “de consumo" não se caracteriza pela
presença de pessoa física ou jurídica em seus pólos, mas pela presença de uma parte
vulnerável de um lado (consumidor), e de um fornecedor, de outro. Mesmo nas
relações entre pessoas jurídicas, se da análise da hipótese concreta decorrer inegável
vulnerabilidade entre a pessoa-jurídica consumidora e a fornecedora, deve-se aplicar
o CDC na busca do equilíbrio entre as partes. Ao consagrar o critério finalista para
interpretação do conceito de consumidor, a jurisprudência deste STJ também
reconhece a necessidade de, em situações específicas, abrandar o rigor do critério
subjetivo do conceito de consumidor, para admitir a aplicabilidade do CDC nas
relações entre fornecedores e consumidores-empresários em que fique evidenciada a
relação consumo. São equiparáveis a consumidor todas as pessoas, determináveis ou
não, expostas às práticas comerciais abusivas.125

122

LIMA, Sthéfanni Machado. Vulnerabilidade e Hipossuficiência na Sistemática do Código de Defesa do
Consumidor. Revista do CAAP. Belo Horizonte n. 2, V. XVII; p. 241 a p. 259. 2011. p. 249
123
No que se refere a abrangência subjetiva do Código de Defesa do Consumidor, é possível identificar três teorias
principais: a teoria maximalista, pela qual, as normativas relativas ao direito do consumidor aplicam-se a todo e
qualquer tipo de consumidor, a teoria finalista, pela qual consumidor é apenas aquele que necessita da proteção do
aparato estatal e; a teoria finalista mitigada, tida como uma vertente intermediária, que não observa apenas a
destinação do produto adquirido ou serviço contratado mas a situação de vulnerabilidade, in concreto, do
consumidor face à relação jurídica. DO NASCIMENTO MELO, A.; SILVA SOUSA, R. K. A Aplicabilidade do
Código de Defesa do Consumidor nos Contratos Bancários: a teoria finalista mitigada em contratos bancários para
capital de giro. Revista de Direito Contemporâneo UNIDEP, [S. l.], v. 2, n. 2, 2023. Disponível em:
https://periodicos.unidep.edu.br/rdc-u/article/view/237. Acesso em: 22 jul. 2024.
124
FERNANDES, Jean Carlos; SOUZA, Wallace Fabrício Paiva. A aplicação da teoria do finalismo mitigado nos
contratos empresariais pelo superior tribunal de justiça e o desestímulo ao empreendedorismo. Revista
Argumentum-Argumentum Journal of Law, v. 18, n. 1, p. 43-68, 2017.
125
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 476.428/SC. Rel. Min. Nancy Andrighi.
Terceira Turma. Julgado em: 19/04/2005.

A vulnerabilidade jurídica126, por seu turno, consoante assevera Bruno Miragem127
refere-se à falta de conhecimento, por parte do consumidor, dos direitos e deveres que permeiam
a relação de consumo, seja da principiologia geral que rege a execução dos contratos na seara
civil, ou mesmo, em especial medida, do microssistema regulatório que incide sobre o direito
do consumidor, afirma ainda o autor, citando Cláudia Lima Marques128 que a doutrina
reconhece, em paralelo à vulnerabilidade jurídica, uma subespécie denominada vulnerabilidade
científica que abrangeria o desconhecimento de matérias afetas a economia e contabilidade em
geral, exemplo clássico da incidência desta subespécie de vulnerabilidade é o desconhecimento
a respeito do real impacto dos juros em relação ao valor final do serviço contratado ou do
produto consumido.
Nesse sentido, ressalta Geraldo Frazão de Aquino Júnior129 refere-se não só ao
desconhecimento específico a respeito das legislações que regem a relação consumerista, mas,
em especial medida, a respeito da efetiva consequência do negócio jurídico firmado na esfera
pessoal do consumidor, com destaque para sua repercussão econômica.
Por certo, a tradição consumerista tem relegado à vulnerabilidade jurídica um infeliz
destaque como principal fator de vulnerabilidade do consumidor - o que, aliás, figura-se como
uma infortuna ironia, haja vista a densidade normativa que se aplica às relações consumeristas
na atualidade - percebe-se, nessa medida, a clara longitude entre a previsão abstrata da norma
e a efetividade nas relações concretas, nesse aspecto, tradicionais caricaturas como referências
às “letrinhas miúdas” dos contratos, deixam de ser mera referência para obras ficcionais e se
revelam como cotidianas, em especial, nas relações de consumo digitais, tema a ser melhor
abordado em tópico subsequente.

126

Classicamente a doutrina consumerista traz como exemplo da vulnerabilidade jurídica o desconhecimento, por
parte dos consumidores de seus direitos, reflete-se ainda na dificuldade de acesso à jurisdição, em antagonismo
com os fornecedores que ordinariamente tem recursos financeiros para possibilitar a contratação de grandes bancas
de advogados, ademais, na contemporaneidade, a vulnerabilidade em sua modalidade jurídica reflete-se ainda no
desconhecimento material dos consumidores a respeito das cláusulas jurídicas inseridas em contratos eletrônicos
de adesão.
127
MIRAGEM, Bruno. Princípio da vulnerabilidade: perspectiva atual e funções no direito do consumidor
contemporâneo. In: MIRAGEM, Bruno; MARQUES, Claudia Lima; MAGALHÃES, Lucia Ancona Lopez de.
(Org.). Direito do Consumidor: 30 anos do CDC. 1ª. Ed. São Paulo: Forense, 2020. 592 p. ISBN:
9788530991906. p. 236
128
MARQUES, Claudia Lima Marques. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 8. ed. São Paulo: RT,
2016, p. 329
129
AQUINO JÚNIOR, Geraldo Frazão de. A Hipervulnerabilidade do Consumidor de Serviços Financeiros
Digitais. Vulnerabilidade e sua compreensão no direito brasileiro [recurso eletrônico / Ana Carolina Brochado
Teixeira let al,l ; coordenado por Fabiola Albuquerque Lobo, Marcos Ehrhardt Jr.„ - Indaiatuba, SP: Editora Foco.
2021. 216 p.; ePUB. ISBN: 978-65-5515-188-6. p. 15

Destaca-se ainda, no que concerne ao posicionamento clássico da doutrina
consumerista, a vulnerabilidade em sua espécie fática130, relacionando-se com o aspecto
subjetivo do indivíduo, entendida, portanto, como a alta gama de circunstâncias concretas que
denotam a fragilidade do consumidor131.
Bruno Miragem132 destaca que a vulnerabilidade fática pode se dar pela dependência do
consumidor em relação a determinado serviço ou produto, bem como, pela diferença econômica
das partes envolvidas na relação de consumo133, destaca ainda o autor134 que a sobreposição de
critérios subjetivos em relação à vulnerabilidade fática podem evidenciar uma vulnerabilidade
agravada, também denominada hipervulnerabilidade, como por exemplo circunstâncias ligadas
à consumidores crianças, pessoas com deficiência ou idosos135, todos aliás, protegidos ainda
por microssistemas estatutários próprios.
Na visão de Marcelo Junqueira Calixto136 ao contratar com uma pessoa dotada de
hipervulnerabilidade ou vulnerabilidade agravada, o fornecedor não deve somente demonstrar
que informou ao consumidor acerca de todas as condições inerentes ao objeto jurídico, mas sim
demonstrar a efetiva qualidade da informação, estabelecida pela ciência inequívoca do
130

Exemplo de vulnerabilidade em sua espécie fática é a dependência que os indivíduos comumente apresentam
face a redes sociais como o whatsapp, a aludida dependência acentua a relação de assimetria na contração de modo
que os consumidores se submetem a contratações por mais que não exatamente concordem com as cláusulas
estipuladas nos contratos eletrônicos.
131
MARQUES, Claudia Lima; MUCELIN, Guilherme. Vulnerabilidade na era digital: um estudo sobre os
fatores de vulnerabilidade da pessoa natural nas plataformas, a partir da dogmática do Direito do Consumidor.
Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 11, n. 3, 2022. Disponível em: http://civilistica.com/vulnerabilidade-na-eradigital. Acesso em: 7 jun. 2024.
132
MIRAGEM, Bruno. Princípio da vulnerabilidade: perspectiva atual e funções no direito do consumidor
contemporâneo. In: MIRAGEM, Bruno; MARQUES, Claudia Lima; MAGALHÃES, Lucia Ancona Lopez de.
(Org.). Direito do Consumidor: 30 anos do CDC. 1ª. Ed. São Paulo: Forense, 2020. 592 p. ISBN:
9788530991906. p. 234
133
Destaca-se que parte da doutrina faz ainda referência a uma modalidade de vulnerabilidade chamada
socioeconômica, ligada à diferença do poderio financeiro entre fornecedor e consumidor. CZELUSNIAK, Vivian
Amaro. Uma análise socioeconômica sobre a aplicação do princípio da dignidade humana no Direito do
Consumidor. Direito e Desenvolvimento, [S. l.], v. 9, n. 2, p. 319–334, 2018. DOI:
10.25246/direitoedesenvolvimento.
v9i2.598.
Disponível
em:
https://periodicos.unipe.br/index.php/direitoedesenvolvimento/article/view/598. Acesso em: 7 jun. 2024.
134
MIRAGEM, Bruno. Princípio da vulnerabilidade: perspectiva atual e funções no direito do consumidor
contemporâneo. In: MIRAGEM, Bruno; MARQUES, Claudia Lima; MAGALHÃES, Lucia Ancona Lopez de.
(Org.). Direito do Consumidor: 30 anos do CDC. 1ª. Ed. São Paulo: Forense, 2020. 592 p. ISBN:
9788530991906. p. 234
135
Sobre o tema, relevante destacar o reconhecimento, por parte da doutrina, que motivos relacionados ao avanço
da idade podem descrever maior vulnerabilidade dos indivíduos na relação de consumo, daí a defender-se a posição
da pessoa idosa como hipervulnerável. SCHMITT, Cristiano Heineck. A Hipervulnerabilidade do Consumidor
Idoso. Reflexões Sociojurídicas 10.14 (2012): 47-76.
136
CALIXTO, Marcelo Junqueira. Novos Contornos da Vulnerabilidade no Direito do Consumidor.
Vulnerabilidade e Suas Dimensões Jurídicas. Coordenação: Fabiana Rodrigues Barletta, Vitor Almeida. –
Indaiatuba, SP: Editora Foco, 2023.

consumidor hipervulnerável e sua efetiva compreensão acerca de todos os termos da
contratação.
Destaca-se ainda, a respeito da temática, que o conceito de hipervulnerabilidade ainda
está em processo de construção, de modo a não ser possível - e de certa maneira nem
recomendável - estabelecer um rol fechado de indivíduos que por sua condição subjetiva
padeceriam de tal situação, nesse ínterim, o Superior Tribunal de Justiça, já aplicou o conceito
relacionado a consumidores idosos, consumidores portadores de doença celíaca, consumidores
crianças e consumidores com deficiência137.
Ademais, é digna de nota a vulnerabilidade informacional, haja vista que parte da
doutrina, capitaneada, entre outros por Cláudia Lima Marques138 entende que tal espécie ganhou
contornos próprios nos últimos anos, nessa toada, Calais-Auloy e Jean Steimetz139 reconhecem
a vulnerabilidade informacional como o principal fator de vulnerabilidade, haja vista que os
fornecedores, para além de serem especializados nos serviços que oferecem, bem como,
ostentarem maior condição econômica, ainda decidem quais informações devem passar aos
consumidores a respeito da relação de consumo140.
Na avaliação de Renata Pozzi Kretzmann a vulnerabilidade informacional perpassa
ainda por aspectos inerentes ao design acerca da disposição dos serviços, em especial no âmbito
do comércio digital, dessa forma, revela-se essencial que tal arquitetura seja simples e
informativa, utilizando-se termos de fácil compreensão, de mais a mais, devem ser informadas
de forma clara e explícita fatores que podem comprometer a tomada de decisão do consumidor,

137

SANTIN, Douglas Roberto Winkel. O conceito de consumidor hipervulnerável: análise baseada na
jurisprudência do superior tribunal de justiça. Revista de Doutrina Jurídica, v. 114, p. e023007-e023007, 2023.
p. 10
138
MARQUES, Claudia Lima; MUCELIN, Guilherme. Vulnerabilidade na era digital: um estudo sobre os
fatores de vulnerabilidade da pessoa natural nas plataformas, a partir da dogmática do Direito do Consumidor.
Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 11, n. 3, 2022. Disponível em: http://civilistica.com/vulnerabilidade-na-eradigital. Acesso em: 7 jun. 2024. p 13.
139
CALAIS-AULOY, Jean; STEINMETZ, Frank. Droit de la consommation. 5. ed. Paris: Dalloz, 2000. 628 p.
140
“Pour nous procurer des biens ou des services, nous tous consommateurs entrons en relation avec des
personnes, physiques ou morales, qui font profession de vendre des biens ou de fournir des services. Or la relation
entre professionnel et consommateur est naturellement déséquilibrée. La compétence du professionnel, les
informations dont il dispose, et souvent sa dimension financière, lui permettent de dicter sa loi au consommateur.
Cela ne signifie pas (est-il besoin de le dire ?) que les professionnels sont par hypothèse gens malhonnêtes,
cherchant à abuser de la situation. Il n’en est pas moins vrai que les professionnels sont, par la nature des choses,
en position de supériorité, et que les consommateurs risquent d’en être les victimes.
Ce déséquilibre a toujours existé. Déjà, en droit romain et dans l’ancien droit, diverses règles tendaient à protéger
les acheteurs (on ne disait pas encore les consommateurs) contre les tromperies.” CALAIS-AULOY, Jean;
STEINMETZ, Frank. Droit de la consommation. 5. ed. Paris: Dalloz, 2000. 628 p. p.1.

tais como: o custo total da compra (com inclusão de taxas e fretes), a disponibilidade do
produto, a duração do serviço e as normas relativas ao funcionamento da contratação141.
Nesse espectro, em que pese, consoante previamente aduzido, haja o reconhecimento
por parte da doutrina majoritária dessas quatro espécies de vulnerabilidade como as principais
do ramo consumerista, existem ainda, dentre a tipologia aplicada, outras espécies de
vulnerabilidade dignas de nota no presente estudo.
Sob esse prisma, Fernando Martins e Keila Pacheco142, defendem a tese que no âmbito
das operações financeiras de consumo, para além das clássicas espécies de vulnerabilidade,
existem ainda a vulnerabilidade financeira, derivada da vulnerabilidade fática, relativa,
especificamente a duas principais relações jurídicas empréstimo financeiro e investimentos, na
visão dos autores a tipologia de vulnerabilidade proposta aplica-se aos conhecidos casos de
superendividamento, onde o consumidor, por desconhecer de forma apurada a operação
financeira a que se submete, notadamente a eventuais taxas de juros incidentes sobre o negócio
jurídico contratado.
Do mesmo modo, a doutrina faz referência ainda a vulnerabilidade política ou
legislativa, derivada da vulnerabilidade jurídica, essa espécie do gênero caracteriza-se pela
realização de lobby entre grandes fornecedores nas casas parlamentares o que propiciaria a
edição de leis e demais regulamentos favoráveis às empresas em detrimento do consumidor143.
Digna de nota ainda é a espécie do gênero denominada biológica ou psíquica, referente
à situação de debilidade do consumidor, frente às diversas formas de marketing e publicidade
correntemente utilizadas pelos fornecedores, com a aptidão de induzir a tomada de decisões e
influenciar padrões de comportamentos que nem sempre correspondem às expectativas reais do
consumidor144.

141

KRETZMANN, Renata Pozzi. Vulnerabilidade informacional nas relações de consumo atuais: a essencialidade
do bem informar. In: BARLETTA, Fabiana Rodrigues; ALMEIDA, Vitor (coords.). Vulnerabilidades e suas
dimensões jurídicas. Indaiatuba, SP: Foco, 2023. Eixo IV.
142
MARTINS, Fernando Rodrigues; Ferreira; Keila Pacheco. Vulnerabilidade financeira e economia popular:
promoção de bem fundamental social em face da prática de institutos lucrativos ilusórios: das pirâmides ao
marketing multinível. Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo - Vol. V, n. 2, DEZEMBRO 2015.
143
GOIABEIRA ROSA, Luiz Carlos; FERREIRA BIZELLI, Rafael; FÉLIX, Vinícius Cesar. Vulnerabilidade e
hipossuficiência no contrato existencial de consumo. Scientia Iuris, [S. l.], v. 21, n. 1, p. 155–188, 2017. DOI:
10.5433/2178-8189.2017v21n1p155.
Disponível
em:
https://ojs.uel.br/revistas/uel/index.php/iuris/article/view/24634. Acesso em: 25 jul. 2024.
144
SANTOS, Maria Carolina de Melo. Da vulnerabilidade do consumidor à vulnerabilidade ambiental:
análise dos impactos da obsolescência programada no ordenamento jurídico brasileiro. 2017. 178 f. Dissertação
(Mestrado em Direito Público) - Universidade Federal de Uberlândia, Uberlândia, 2017. DOI
http://doi.org/10.14393/ufu.di.2017.223

Doutra banda, relevante ainda mencionar que não há o que se confundir vulnerabilidade
com hipossuficiência, na medida em que aquela, como visto, traduz-se em um conceito do
direito material, fundamento para a criação do microssistema do direito do consumidor, esta,
no entanto, liga-se a um conceito do direito processual, relacionado a ausência de capacidade
econômica de determinada parte de uma relação jurídica145.
Tentou-se no presente tópico, abordar todos os fatores que compõem o conteúdo
semântico do conceito de vulnerabilidade na seara consumerista, entretanto, são valiosas as
considerações de Stancey Baker, Monica Labarge e Courtney Baker146 ao aduzir que a
vulnerabilidade no âmbito consumerista pode ser traduzido como um estado dinâmico de
impotência147, que se preenche com novos fatores de acordo com as alterações na maneira como
as relações sociais se constituem, sendo, aliás, o grande desafio da doutrina consumerista,
segundo a autora148, refinar o conceito de vulnerabilidade aplicado às relações de consumo
digitais.
Conforme avalia Vitor Hugo de Amaral Ferreira é necessário reconhecer a existência
da vulnerabilidade digital, tendo por base as relações consumeristas no âmbito da internet,
segundo o autor, a interação no mundo eletrônico é causa de novos riscos ao consumidor, dentre
outros motivos, pelos estímulos sensoriais e apelos emocionais que tendem a influenciar na
tomada de decisão dos consumidores149.

145

AQUINO JÚNIOR, Geraldo Frazão de. A Hipervulnerabilidade do Consumidor de Serviços Financeiros
Digitais. Vulnerabilidade e sua compreensão no direito brasileiro [recurso eletrônico / Ana Carolina Brochado
Teixeira let al,l ; coordenado por Fabiola Albuquerque Lobo, Marcos Ehrhardt Jr.„ - Indaiatuba, SP: Editora Foco.
2021. 216 p.; ePUB. ISBN: 978-65-5515-188-6. p. 16
146
BAKER, Stacey Menzel; LA BARGE, Monica; BAKER, Courtney Nations.
Consumer vulnerability:
Foundations, phenomena, and
future
investigations.
In:
HAMILTON, Kathy; DUNNET, Susan;
PIACENTINI, Maria (eds.). Consumer vulnerability: conditions, contexts and characteristics. London/New
York: Routledge, 2016. p. 13 -30
147
“Vulnerability may be conceptualized as a dynamic state of powerlessness and dependence. Baker, Gentry,
and Rittenburg (2005) comprehensively reviewed the literature in marketing and consumer research, which they
classified as ‘on vulnerability’ as defined by a particular population or a particular environmental condition.”
BAKER, Stacey Menzel; LA BARGE, Monica; BAKER, Courtney Nations.
Consumer vulnerability:
Foundations, phenomena, and
future
investigations.
In:
HAMILTON, Kathy; DUNNET, Susan;
PIACENTINI, Maria (eds.). Consumer vulnerability: conditions, contexts and characteristics. London/New
York: Routledge, 2016. p. 13 -30. p. 18.
148
MARQUES, Claudia Lima; MUCELIN, Guilherme. Vulnerabilidade na era digital: um estudo sobre os
fatores de vulnerabilidade da pessoa natural nas plataformas, a partir da dogmática do Direito do Consumidor.
Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 11, n. 3, 2022. Disponível em: http://civilistica.com/vulnerabilidade-na-eradigital. Acesso em: 7 jun. 2024. p 6.
149
FERREIRA, Vitor Hugo do Amaral. Ensaio para uma teoria geral da vulnerabilidade nas relações de consumo:
premissas entre a vulnerabilidade digital e tecnológica. In: BARLETTA, Fabiana Rodrigues; ALMEIDA, Vitor
(coords.). Vulnerabilidades e suas dimensões jurídicas. Indaiatuba, SP: Foco, 2023.

No contexto desta vulnerabilidade digital, são inúmeros e imprevisíveis os fatores aptos,
a onerar a posição jurídica do consumidor no âmbito da relação de consumo, entretanto, dentre
as diversas circunstâncias que acentuam os tradicionais fatores de vulnerabilidade, destacamse a discriminação algorítmica, a publicidade digital e o recorrente uso de inteligência artificial.

2.4.1 Da discriminação algorítmica
Com efeito, embora a temática não comporte uma única definição, pode-se conceituar
de forma objetiva um algoritmo, a luz do que se desenvolveu doutrinariamente a respeito da
matéria, como o procedimento computacional estruturado que tem a aptidão de resolver um
problema ou realizar uma tarefa de forma automática150.
Em sentido complementar, Tarleton Gillespie151 aduz que os algoritmos são
procedimentos codificados para transformar dados inicialmente inseridos - input - em
informações expedidas - output - desejadas com base em cálculos especificados, o
procedimento de instrução, portanto, nomeia tanto um problema quanto os passos pelos quais
eles podem ser resolvidos152.
Conforme bem observam Marcos Ehrhardt Jr. e Gabriela Buarque153 é incontestável que
os algoritmos têm assumido papel de protagonismo em uma série de atividades, nessa senda, o
novo paradigma operacional traz consigo um cenário cibernético cada vez mais presente, com
computadores tomando decisões e assumindo posturas típicas de seres humanos.
Destaca-se ainda que tais considerações, por si só, já teriam aptidão para denotar o alto
grau de vulnerabilidade do consumidor constantemente exposto às contratações inteligentes, no
entanto, essa circunstância eferve ainda no debate acerca da discriminação algorítmica.

150

SIQUEIRA, Dirceu Pereira; DE MORAIS, Fausto Santos; TENA, Lucimara Plaza. O papel emancipador do
direito em um contexto de linhas abissais e algoritmos. Pensar-Revista de Ciências Jurídicas, v. 27, n. 1, p. 1414, 2022, p.5
151
GILLESPIE, Tarleton. The Relevance of Algorithms. In: GILLESPIE, Tarleton; BOCZKOWSKI, Pablo J.;
FOOT, Kirsten A. (org.). Media Technologies: Essays on Communication, Materiality, and Society. Cambridge,
MA: MIT Press, 2014.
152
“Algorithms need not be software: in the broadest sense, they are encoded procedures for transforming input
data into a desired output, based on specified calculations. The procedures name both a problem and the steps by
which it should be solved. Instructions for navigation may be considered an algorithm, or the mathematical
formulas required to predict the movement of a celestial body across the sky.” GILLESPIE, Tarleton. The
Relevance of Algorithms. In: GILLESPIE, Tarleton; BOCZKOWSKI, Pablo J.; FOOT, Kirsten A. (org.). Media
Technologies: Essays on Communication, Materiality, and Society. Cambridge, MA: MIT Press, 2014. p. 2.
153
EHRHARDT JR, Marcos; SILVA, Gabriela Buarque Pereira. Contratos e Algoritmos: Alocação de Riscos,
Discrimição e Necessidade de Supervisão por Humanos. JURISMAT – Revista Jurídica | Law Review – N.º 13.
maio, 2021, p.15

Consoante explica Rafael Fraemam154 há uma crença infundada de que por ostentarem
precisão matemática e objetiva os algoritmos seriam automaticamente neutros, isto é, isento de
fatores sociais, contudo, é assente a formulação de que todo algoritmo é tão bom quanto os
dados que lhe servem de fonte, ou seja, se a decisão automatizada por algoritmos tiver como
base dados preconceituosos, conduzirá, inevitavelmente, em uma tomada de decisão igualmente
discriminatória.
Em tom conclusivo, esclarece Jeniffer Gomes da Silva155 que a discriminação
algorítmica pode ser definida como o resultado discriminatório gerado por uma decisão
automatizada cujo objetivo é a realização de uma análise preditiva baseada em informações e
dados estatísticos que tem a aptidão de impactar diretamente no acesso de indivíduos a bens,
serviços ou mesmo ao mercado de trabalho.
Ainda sob essa perspectiva, avalia Eduardo Magrani156 que diferentemente de outros
artefatos tecnológicos já expostos a experimentação humana, os algoritmos e, especialmente,
as estruturas informacionais desenvolvidas com inteligência artificial, podem ser consideradas
tecnologias não domesticadas, haja vista que sua interação com humanos ainda não permitiu
prever e solucionar todos os riscos inerentes atividade.
Segundo Rafael Fraemam157, exemplos não faltam acerca da ocorrência de
discriminação algorítmica no âmbito do direito do consumidor, destaca, nesse sentido, pesquisa
da Universidade de Cornell que identificou o fato de que o algoritmo de anúncio do Facebook,
tem a tendência de estereotipar raça e gênero, aduz, nesses moldes, que sem qualquer
requerimento específico, anúncios relacionados ao ritmo musical hip-hop mais de oitenta e

154

VIANA, Raphael Fraemam Braga. Transformações do mundo hiperconectado no direito privado:
autonomia da vontade e boa-fé objetiva nas relações jurídicas com manifestações de vontade influenciadas por
algoritmos com tecnologia de inteligência artificial. Tese de Doutorado. Universidade Federal de Pernambuco,
Faculdade de Direito do Recife. Recife, Pernambuco, 2023 p. 55
155
SILVA, Jeniffer Gomes da. Discriminação Algorítmica no Direito Brasileiro: Violação do Direito
Fundamental de Proteção ao Consumidor pela Negação de Acesso ao Crédito. Revista Internacional da
Academia Paulista de Direito. N. 10 Nova Série 2022 Primavera/Verão. p. 192
156
MAGRANI, Eduardo. New perspectives on ethics and the laws of artificial intelligence. Internet Policy
Review, v. 8, n. 3, p. 1-19, set. 2019. Disponível em: http://policyreview.info/articles/analysis/new-perspectivesethics-and-laws-artificial-intelligence. Acesso em: 7 jun. 2024.
157
VIANA, Raphael Fraemam Braga. Transformações do mundo hiperconectado no direito privado:
autonomia da vontade e boa-fé objetiva nas relações jurídicas com manifestações de vontade influenciadas por
algoritmos com tecnologia de inteligência artificial. Tese de Doutorado. Universidade Federal de Pernambuco,
Faculdade de Direito do Recife. Recife, Pernambuco, 2023 p. 55

cinco por cento a pessoas negras, enquanto publicidades relacionados ao gênero country eram
entregues a pessoas brancas mais de oitenta por cento das vezes158.
Ademais, outro fator relevante que pode denotar discriminação algorítmica são as
sugestões de indexadores utilizadas em portais de busca, caso relevante no cenário jurídico
brasileiro a respeito da matéria trata-se da disputa jurídica entre a apresentadora Xuxa Meneghel
e o portal de busca Google159, o cerne da questão versava sobre a desindexação/desassociação
do título de determinada obra cinematográfica ao nome da conhecida atriz e apresentadora.
Em análise da matéria o Superior Tribunal de Justiça entendeu que mormente exista
relação de consumo a filtragem prévia de buscas e restrição de resultados não constitui atividade
intrínseca aos serviços prestados pelos provedores de pesquisa160.
158

“We have observed that differences in the ad headline, text, and image can lead to dramatic difference in ad
delivery, despite the bidding strategy and target audience of the advertiser remaining the same. However, all of
our experiments thus far were on test ads where we typically changed only a single variable. We now turn to
examine the impact that ad delivery can have on realistic ads, where all properties of the ad creative can vary.
We begin by constructing a series of benign entertainment ads that, while holding targeting parameters fixed
(targeting custom audience C from Table 1, are stereotypically of interest to different races. Namely, we run three
ads leading to lists of best albums in the previous year: general top 30 (neutral), top country music (stereotypically
of interest mostly to white users), and top hip-hop albums (stereotypically of interest mostly to Black users). We
find that Facebook ad delivery follows the stereotypical distribution, despite all ads being targeted in the same
manner and using the same bidding strategy. Figure 7 shows the fraction of white users in the audience in the three
different ads, treating race as a binary (Black users constitute the remaining fraction). Error bars represent 99%
confidence intervals calculated using Equation 1.
Neutral ads are seen by a relatively balanced, 45% white audience, while the audiences receiving the country and
hip-hop ads are 80% and 13% white, respectively. Assuming significant population level differences of
preferences, it can be argued that this experiment highlights the “relevance” measures embedded in ad delivery
working as intended. Next, we investigate cases where such differences may not be desired.” ALI, Muhammad et
al. Discrimination through optimization: How Facebook's ad delivery can lead to skewed outcomes. In:
Proceedings of the ACM on Human-Computer Interaction. Nova York: ACM, v. 3, n. CSCW, p. 1-28, 2019.
Disponível em: https://arxiv.org/pdf/1904.02095v5. Acesso em: 5 ago. 2025. p. 12.
159
XUXA perde processo contra google para remover buscas sobre filme erótico. UOL. Disponível em:
https://f5.folha.uol.com.br/celebridades/2018/07/xuxa-perde-processo-contra-google-para-remover-buscassobre-filmeerotico.shtml#:~:text=A%20apresentadora%20Xuxa%20Meneghel%2C%2055,um%20menino%20de%2012%2
0anos. Acesso em: 15 jun. 2024
160
CIVIL E CONSUMIDOR. INTERNET. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC.
GRATUIDADE DO SERVIÇO. INDIFERENÇA. PROVEDOR DE PESQUISA. FILTRAGEM PRÉVIA DAS
BUSCAS. DESNECESSIDADE. RESTRIÇÃO DOS RESULTADOS. NÃO-CABIMENTO. CONTEÚDO
PÚBLICO. DIREITO À INFORMAÇÃO. 1. A exploração comercial da Internet sujeita as relações de consumo
daí advindas à Lei nº 8.078/90. 2. O fato de o serviço prestado pelo provedor de serviço de Internet ser gratuito
não desvirtua a relação de consumo, pois o termo “mediante remuneração”, contido no art. 3º, § 2º, do CDC, deve
ser interpretado de forma ampla, de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor. 3. O provedor de pesquisa é
uma espécie do gênero provedor de conteúdo, pois não inclui, hospeda, organiza ou de qualquer outra forma
gerencia as páginas virtuais indicadas nos resultados disponibilizados, se limitando a indicar links onde podem ser
encontrados os termos ou expressões de busca fornecidos pelo próprio usuário. 4. A filtragem do conteúdo das
pesquisas feitas por cada usuário não constitui atividade intrínseca ao serviço prestado pelos provedores de
pesquisa, de modo que não se pode reputar defeituoso, nos termos do art. 14 do CDC, o site que não exerce esse
controle sobre os resultados das buscas. 5. Os provedores de pesquisa realizam suas buscas dentro de um universo
virtual, cujo acesso é público e irrestrito, ou seja, seu papel se restringe à identificação de páginas na web onde
determinado dado ou informação, ainda que ilícito, estão sendo livremente veiculados. Dessa forma, ainda que

Destaca-se que em tal caso, a justificativa da empresa para a manutenção da indexação
inicialmente se deu no sentido de que a associação estava se dando pela intensidade com que
os usuários realizavam a pesquisa dos termos de modo que o algoritmo só refletiria o anseio da
base de dados que lhe era exposta, contudo, na visão de Rafael Fraemam161, esse argumento só
reforça a necessidade de supervisão humana nos processos de aprendizagem dos algoritmos
haja vista que a ausência de cuidado com a base de dados oferecida, pode ensejar a difusão de
conteúdo preconceituoso.
Ademais, pode-se citar ainda, como outro reflexo da discriminação algorítmica prática
de geo-pircing ou geo-blocking que consiste, basicamente, na atitude de utilizar a
geolocalização de consumidores para apresentar ofertas diferenciadas em relação ao mesmo
produto (em relação à primeira circunstância) ou simplesmente bloquear a oferta (em relação a
segunda circunstância), por considerar determinadas localidades mais ou menos propensas a
realizar contratações162.
Sobre o tema, foi ajuizada Ação Civil Pública por parte do Ministério Público do Estado
do Rio de Janeiro, em face da empresa Decolar, segundo o Parquet, a referida empresa utilizouse de sua tecnologia para discriminar consumidores com base em sua origem geográfica,
especificamente, para manipular as ofertas de hospedagem em hotéis. Conforme descreveu o
Ministério Público, para identificar a prática foram realizadas operações comerciais simultâneas

seus mecanismos de busca facilitem o acesso e a consequente divulgação de páginas cujo conteúdo seja
potencialmente ilegal, fato é que essas páginas são públicas e compõem a rede mundial de computadores e, por
isso, aparecem no resultado dos sites de pesquisa. 6. Os provedores de pesquisa não podem ser obrigados a eliminar
do seu sistema os resultados derivados da busca de determinado termo ou expressão, tampouco os resultados que
apontem para uma foto ou texto específico, independentemente da indicação do URL da página onde este estiver
inserido. 7. Não se pode, sob o pretexto de dificultar a propagação de conteúdo ilícito ou ofensivo na web, reprimir
o direito da coletividade à informação. Sopesados os direitos envolvidos e o risco potencial de violação de cada
um deles, o fiel da balança deve pender para a garantia da liberdade de informação assegurada pelo art. 220, § 1º,
da CF/88, sobretudo considerando que a Internet representa, hoje, importante veículo de comunicação social de
massa.8. Preenchidos os requisitos indispensáveis à exclusão, da web, de uma determinada página virtual, sob a
alegação de veicular conteúdo ilícito ou ofensivo – notadamente a identificação do URL dessa página – a vítima
carecerá de interesse de agir contra o provedor de pesquisa, por absoluta falta de utilidade da jurisdição. Se a vítima
identificou, via URL, o autor do ato ilícito, não tem motivo para demandar contra aquele que apenas facilita o
acesso a esse ato que, até então, se encontra publicamente disponível na rede para divulgação. 9. Recurso especial
provido. BRASIL. Recurso Especial n. 1.316.921/RJ. Superior Tribunal de Justiça. Terceira Turma. Relatora:
Ministra Nancy Andrighi. Julgado em 26 jun. 2012. Diário da Justiça Eletrônico, Brasília, DF, 26 jun. 2012.
161
VIANA, Raphael Fraemam Braga. Transformações do mundo hiperconectado no direito privado:
autonomia da vontade e boa-fé objetiva nas relações jurídicas com manifestações de vontade influenciadas por
algoritmos com tecnologia de inteligência artificial. Tese de Doutorado. Universidade Federal de Pernambuco,
Faculdade de Direito do Recife. Recife, Pernambuco, 2023 p.
162
BASAN, Arthur Pinheiro; JÚNIOR, José Luiz de Moura Faleiros. Discriminação Algorítmica, Profiling e
Geolocalização: Uma Análise dos Impactos Jurídicosdo Geo-Pricing e Geo-Blocking. Meritum. Revista de
Direito da Universidade FUMEC, 2021. p. 302

na Argentina e no Brasil, verificando-se ao final que diversas ofertas haviam sido bloqueadas
para os consumidores brasileiros163.
Outro ponto suscetível a práticas de discriminação algorítmica é o acesso ao crédito haja
vista a massiva utilização de sistemas automatizados para a aferição se determinado consumidor
tem ou não aptidão para receber créditos de uma entidade financeira164, em grande medida, tais
sistemas utilizam-se de informações derivadas a partir de uma rotina desenvolvida para criar
uma projeção do nível de adimplência do consumidor - conduta ordinariamente denominada de
crediscore165.
Em âmbito jurídico nacional o entendimento sumular do Superior Tribunal de Justiça é
que a utilização de score de créditos é método estatístico e não constitui banco de dados,
portanto, a utilização dos dados de consumo dispensa o consentimento do consumidor para fins
da LGPD166.
Com efeito, mormente o entendimento jurisprudencial, avaliam Dennis Verbicaro e Ana
Izabelle Costa167 que a utilização do sistema de crediscore nesses moldes tem o potencial de
acentuar aspectos da discriminação algorítmica, em especial relativas aos consumidores de
baixa renda, haja vista que a pouca inserção de tais indivíduos no mercado de consumo pode
culminar a atribuição de pontuações - scores - mais baixas o que gera o aprisionamento à alta
taxa de juros.
Diante de tal cenário, Dennis Verbicaro e Janaína Vieira168 defendem que a
reconfiguração da noção de privacidade diante das novas tecnologias e do atual estado da arte
do capitalismo de vigilância que impossibilitam os indivíduos de agirem de forma diversa ao

163

MPRJ ajuíza ação inédita contra empresa de comércio eletrônico - Decolar.com. MPRJ. Rio de Janeiro, 4 fev.
2018. Disponível em: https://www.mprj.mp.br/web/guest/visualizar?noticiaId=54503. Acesso em: 5 ago. 2025.
164
SILVA, Jeniffer Gomes da. Discriminação Algorítmica no Direito Brasileiro: Violação do Direito Fundamental
de Proteção ao Consumidor pela Negação de Acesso ao Crédito. Revista Internacional da Academia Paulista
de Direito. N. 10 Nova Série 2022 Primavera/Verão. p. 201
165
PEZZELLA, Maria Cristina Cereser; GHISI, Silvano. A manipulação de dados pessoais nas relações de
consumo e o sistema "crediscore". Civilistica.com, Rio de Janeiro, a. 4, n. 1, p. 1-29, 2015. Disponível em:
https://civilistica.emnuvens.com.br/redc/article/view/201/165. Acesso em: 5 ago. 2025.
166
A utilização de escore de crédito, método estatístico de avaliação de risco que não constitui banco de dados,
dispensa o consentimento do consumidor, que terá o direito de solicitar esclarecimentos sobre as informações
pessoais valoradas e as fontes dos dados considerados no respectivo cálculo. (BRASIL. Superior Tribunal de
Justiça. Súmula 550, julgado em 14/10/2015, DJe 19/10/2015)
167
VERBICARO, Dennis; COSTA, Ana Izabelle de Oliveira. O uso do sistema scoring nos serviços bancários:
uma análise sobre a (i)licitude da discriminação algorítmica dos consumidores de baixa renda. Revista da
Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, n. 54, p. 137-162, abr. 2024. ISSN: 0104-6594.
168
VERBICARO, Dennis; VIEIRA, Janaína. A nova dimensão da proteção do consumidor digital diante do acesso
a dados pessoais no ciberespaço. Revista de Direito do Consumidor, v. 134, p. 195-226, 2021

pactuado em Termos de Uso, somado ao caráter de dependência dos usuários e relação da
determinado serviço, não raras vezes disponibilizado em regime de monopólio, acabam por
gerar uma nova espécie de vulnerabilidade denominada algorítmica que decorre da irregular
captação, armazenamento e tratamento de dados pessoais de consumidores, por intermédio de
dispositivos dotados de inteligência artificial169170.
Sob esse prisma, observa-se que a perspectiva da utilização de automação por meio de
algoritmos é proporcionar a tomada de decisões cada vez mais rápida, contudo, é igualmente
inconteste que a generalização e ausência de pessoalidade em tais transações tem a aptidão de
desconstituir a individualidade o que encontraria objeção no próprio conceito de dignidade
humana171.

2.4.2 Da publicidade digital
Destarte, a publicidade sempre esteve sob o enfoque da seara consumerista, é cediço
que uma das práticas que poderia evidenciar a vulnerabilidade técnica ou mesmo informacional
do consumidor seria a utilização de publicidade irregular, tanto é assim que o Código de Defesa

169

Ainda sobre o tema: “Como foi visto no tópico 4, o uso e o tratamento abusivo dos dados pessoais do
consumidor favoreceu o surgimento de uma nova espécie de vulnerabilidade: a algorítmica, que atrelada às suas
congêneres informacional, comportamental e situacional, demonstram a importância da regulação tecno-normativa
do ciclo mercadológico nessa nova esfera virtual de poder e dominação.
Na verdade, não se tem a real dimensão dos riscos advindos da confiança excessiva do consumidor nas plataformas
eletrônicas, em especial quanto à colheita e destinação de suas informações pessoais, daí porque se revela ingênuo
acreditar em autonomia plena da vontade do consumidor ao, inconscientemente, transigir e dispor acerca de sua
intimidade e privacidade”. VERBICARO, Dennis; VIEIRA, Janaína. A nova dimensão da proteção do consumidor
digital diante do acesso a dados pessoais no ciberespaço. Revista de Direito do Consumidor, v. 134, p. 195-226,
2021. p. 17.
170
Digno de nota ainda, é a discussão cada vez mais frequente acerca da utilização de mecanismos dotados de
inteligência artificial no âmbito da segurança pública, conforme avaliação, tais sistemas de análise preditiva têm o
potencial de exacerbar desigualdades, ligando a pobreza e a população negra à criminalidade. Sobre o tema:
“Tratando sobre este tema e, centrando nossa atenção especialmente na dinâmica de funcionamento das aplicações
de polícia preditiva, verificamos que a população negra e pobre, usuária dos serviços públicos, que produzem uma
massiva quantidade de dado sensíveis da população usuária, seria a potenciamente mais afetada pelos riscos da
implementação desse modelo, especialmente pela possível incidência dos chamados sesgos discriminatórios, o que
demanda cautelas técnicas, mas também jurídicas neste processo.” PORTALÉS, Leticia Fontestad; XAVIER,
Paulo Ramón Suárez; GUIMARÃES, Thiago Reis Oliveira. Polícia preditiva e "negritude": modelos para a
reprodução de um estado sem direitos. Revista Direito.UnB, Brasília, v. 6, n. 3, p. 99-128, 2022.P. 123
171
EHRHARDT JR, Marcos; SILVA, Gabriela Buarque Pereira. Contratos e Algoritmos: Alocação de Riscos,
Discrimição e Necessidade de Supervisão por Humanos. JURISMAT – Revista Jurídica | Law Review – N.º 13.
maio, 2021, p.23

do Consumidor prescreve ser direito básico do consumidor a proteção contra publicidade
enganosa172 ao ponto em que dedicou seção específica para tal forma de propaganda173.
Na visão clássica do Ministro Herman Benjamin174, a publicidade consistiria em
instrumento de influência ao consumidor, exercendo papel fundamental na formação de seu
consentimento, ressalta-se que tal qual a formulação ostentada no código de defesa do
consumidor, o posicionamento exarado pelo Autor, embora ainda se aplique em certo ponto,
volta-se majoritariamente para o comércio analógico.
De fato, o advento do comércio digital trouxe consigo não só uma nova gama de meios
e instrumentos para a efetivação da relação de consumo, mas, igualmente uma enormidade de
maneiras de realizar-se publicidade antes inimaginável na realidade analógica. Consoante aduz
Arthur Pinheiro Basan175, atualmente a publicidade eletrônica se dá desde e-mails até redes
sociais, com a aptidão de atingir escala patológica em busca de um resultado financeiro a
qualquer custo, mesmo que para isso tenha que desrespeitar aspectos relativos ao direito à
privacidade e proteção de dados pessoais dos indivíduos.
Nessa toada, é de se ressaltar, nos termos em que aduz Cláudia Lima Marques176 que a
publicidade já era um fator de vulnerabilidade do consumidor177, entrementes, nas relações

172

Art. 6º São direitos básicos do consumidor: [...]IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva,
métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no
fornecimento de produtos e serviços; BRASIL. Lei nº 8.078 de 1990. Código de Defesa do Consumidor.
Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078compilado.htm. Acesso em: 16 jun. 2024.
173
Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique
como tal. BRASIL. Lei nº 8.078 de 1990. Código de Defesa do Consumidor. Disponível em:
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078compilado.htm. Acesso em: 16 jun. 2024.
174
BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos. O controle jurídico da publicidade. Revista de direito do
consumidor, v. 9, p. 25-57, 1994. p. 2
175
BASAN, Arthur Pinheiro. Publicidade digital e proteção de dados pessoais: o direito ao sossego. Editora
Foco, 2021. P. 27
176
MARQUES, Claudia Lima; MUCELIN, Guilherme. Vulnerabilidade na era digital: um estudo sobre os
fatores de vulnerabilidade da pessoa natural nas plataformas, a partir da dogmática do Direito do Consumidor.
Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 11, n. 3, 2022. Disponível em: http://civilistica.com/vulnerabilidade-na-eradigital. Acesso em: 7 jun. 2024. p. 21
177
O reconhecimento de uma vulnerabilidade digital informa a interpretação e aplicação das normas do CDC às
relações de consumo pela internet.Um exemplo diz respeito mesmo à noção de publicidade na internet. O CDC,
ao ser editado, dispôs sobre a publicidade, sem defini-la expressamente. Concentrousua disciplina em quatro
aspectos principais: a) sua eficácia vinculativa (art. 30); b) o dever de sua identificação para o consumidor (art.
36); c) a proibição da publicidade enganosa e abusiva (art. 37); e d) a imposição do ônus da prova sobre a
veracidade da informação para o fornecedor (art. 38). O desenvolvimento da internet, contudo, transformou o
modo como se realiza a publicidade neste meio, seja por uma maior simbiose entre o conteúdo informativo e de
entretenimento próprio do meio e mensagens publicitárias (publicidade clandestina), seja como a expansão da
denominada publicidade testemunhal, pela qual celebridades ou pessoas que tenham reconhecida credibilidade ou
apreço social testemunham, expressamente ou de modo implícito, sobre vantagens relativas a produtos ou serviços
que anunciam. MIRAGEM, Bruno. Princípio da vulnerabilidade:perspectiva atual e funções no direito do
consumidor contemporâneo. In: MIRAGEM, Bruno; MARQUES, Claudia Lima; MAGALHÃES, Lucia Ancona

jurídicas digitais, tal vulnerabilidade é acentuada, na medida em que o tratamento de dados
pessoais, com a análise preditiva de hábitos de consumo, utilizando-se inclusive de tomada de
decisão via algoritmos, possibilita a difusão de publicidade hiper personalizada que pode
conduzir a equivocada tomada de decisão por parte do consumidor.
Outrossim, para além da publicidade hiper direcionada, fruto do tratamento de dados
pessoais, tem sido crescente a preocupação da doutrina consumerista com a publicidade feita
pelos denominados influenciadores digitais, consoante observa Bruno Miragem178 na atual
conjuntura, tem-se articulado a clássica noção de publicidade testemunhal com a organização
de um modelo de divulgação de produtos com a própria pessoa que não só presta o testemunho
sobre o produto, mas também, dirige a comunicação com o público destinada à aludida
promoção.
Destaca-se que os influenciadores digitais podem ser definidos como um grupo de
indivíduos que ostentam alta quantidade de seguidores em redes sociais e por tal condição tem
grande alcance de suas opiniões e pensamentos, são aptos, portanto, a exercer influência sobre
determinado

público,

muitas

vezes

condicionando

direcionando

padrões

comportamento179.
Do mesmo modo, Michael Silva e Glayder Guimarães180 destacam que os
influenciadores digitais para além de sua capacidade de interferir nos padrões de consumo de
seus influenciados, tem ainda importante participação nos processos de sociabilidade do público
consumidor, criando um vínculo intimista com seus seguidores, com o escopo de
posteriormente obter lucro, mediante a realização de publicidade digital nas redes sociais.
Contudo, não raramente, a publicidade efetuada por tais atores sociais é feita de forma
velada de maneira a inadimplir o princípio da identificação da publicidade, isto é, ao demonstrar
a utilização de determinado produto como parte de sua rotina do dia a dia, o influenciador tem

Lopez de.(Org.). Direito do Consumidor: 30 anos do CDC. 1ª. Ed .São Paulo: Forense, 2020. 592 p. ISBN:
9788530991906. p. 254.
178
MIRAGEM, Bruno. Princípio da vulnerabilidade: perspectiva atual e funções no direito do consumidor
contemporâneo. In: MIRAGEM, Bruno; MARQUES, Claudia Lima; MAGALHÃES, Lucia Ancona Lopez de.
(Org.). Direito do Consumidor: 30 anos do CDC. 1ª. Ed. São Paulo: Forense, 2020. 592 p. ISBN:
9788530991906. p. 254
179
BARBOSA, Nathalia Sartarello. O reflexo da sociedade do hiperconsumo no Instagram e a responsabilidade
civil dos influenciadores digitais. Revista Direitos Culturais, v. 13, n. 30, p. 73-88, 2018. p. 79
180
SILVA, Michael César; GUIMARÃES, Glayder Daywerth Pereira; DO NASCIMENTO BARBOSA, Caio
César. Digital Influencers e Social Media: Repercussões Jurídicas, Perspectivas e Tendências da Atuação dos
Influenciadores Digitais na Sociedade do Hiperconsumo. Editora Foco, 2024.

a possibilidade de realizar a publicidade testemunhal sem que sequer o consumidor perceba o
caráter publicitário181.
Avaliam Dennis Verbicaro e Camille Ataíde182 que a utilização da chamada mensagem
subliminar, assim entendida como aquela que não é perceptível senão a nível da memória
inconsciente é meio publicitário cada vez mais utilizado no âmbito do marketing digital, na
visão dos autores, sob a perspectiva psicológica, essa espécie de publicidade tem a aptidão de
criar artificialmente desejos e necessidades, maculando a autonomia do consumidor.
Problemática de maior dimensão consiste quando a divulgação publicitária se dá de
forma inverídica, ou mesmo, destina-se a divulgar conteúdo ilícito, como, por exemplo, a
prática de jogos de azar, essa última situação, aliás, tem ensejado a realização de operações
policiais contra influenciadores digitais183.
Paulo Jorge Scartezzini Guimarães184 em clássica obra sobre a temática, já concebeu
que as celebridades, tão comumente utilizadas para propagar a publicidade na forma
testemunhal, tem o dever de cumprir um ônus jurídico originário de agir de forma prudente,
colocando acima de seus interesses econômicos a cautela para não propiciar ou facilitar a
ludibriação de consumidores.
Contudo, diferentemente das celebridades “tradicionais” os influenciadores digitais,
seja porque não submetidos aos regramentos éticos atinentes a determinada classe artística, seja
porque normalmente não estão vinculados contratualmente com uma única marca - possuem
ampla liberdade publicitária, circunstância que na visão de Caio Barbosa, Michel César Silva e
Priscila de Brito185 implicaria em uma necessidade de reforço no dever de cuidado de modo a

181

BARBOSA, C. C. N.; SILVA, M. C.; BRITO, P. L. A. Publicidade ilícita e influenciadores digitais: novas
tendências da responsabilidade civil. Revista IBERC, Belo Horizonte, v. 2, n. 2, 2019. DOI: 10.37963/iberc.
v2i2.55. Disponível em: https://revistaiberc.responsabilidadecivil.org/iberc/article/view/55. Acesso em: 16 jun.
2024.
182
VERBICARO, Dennis; RODRIGUES, Lays; ATAÍDE, Camille. Desvendando a vulnerabilidade
comportamental do consumidor: uma análise jurídico-psicológica do assédio de consumo. Revista de Direito do
Consumidor, v. 119, p. 349-384, 2018. p. 15
183
STÒTER, Gil. “Jogo do Tigrinho” Entenda a Operação que Prendeu Influenciadores Digitais no Pará. G1.
Disponível
em: https://g1.globo.com/pa/para/noticia/2023/12/19/jogo-do-tigrinho-entenda-a-operacao-queprendeu-influenciadores-digitais-no-para.ghtml. Acesso em 16 jun 2024
184
GUIMARÃES, Paulo Jorge Scartezzini. A publicidade ilícita e a responsabilidade civil das celebridades
que dela participam.2. ed. rev., atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
185
BARBOSA, C. C. N.; SILVA, M. C.; BRITO, P. L. A. Publicidade ilícita e influenciadores digitais: novas
tendências da responsabilidade civil. Revista IBERC, Belo Horizonte, v. 2, n. 2, 2019. DOI:
10.37963/iberc.v2i2.55. Disponível em: https://revistaiberc.responsabilidadecivil.org/iberc/article/view/55.
Acesso em: 31 jul. 2024. p. 16

não banalizar a publicidade, devendo atenção às diretivas básicas, em especial aos deveres de
informação e transparência.
No entanto, em que pese tal constatação, a jurisprudência pátria tem se posicionado
contrária ao reconhecimento da responsabilidade civil dos influencers por falha na prestação de
serviços em relação a produtos adquiridos decorrentes de sua responsabilidade, nesse sentido
foi o julgado proveniente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios no bojo da
apelação cível nº 0709603-37.2021.8.07.0006186 que afastou a aplicabilidade do Código de
Defesa do Consumidor e, portanto, a relação de consumo, entre uma influenciadora e a autora
da demanda que alegou ter adquirido produto, em virtude da publicidade efetuada, sem que o
bem tenha sido devidamente entregue após o pagamento.
Entrementes, conclui Bruno Miragem187 que malgrado parte da doutrina e
jurisprudência ainda mostrem-se reticentes em reconhecer a responsabilidade civil e até mesmo
penal de tais atores sociais, a ação de influenciadores digitais que organizam-se e,
especialmente, auferem benefícios financeiros a partir da vulnerabilidade do consumidor em
rede, pode conduzir a sua qualificação como integrantes da cadeia de fornecimento, na medida
em que, muitas vezes, são os únicos responsáveis pela viabilidade financeira de determinado
produto ou serviço.
Identifica-se, sob tal perspectiva, evidente fator de vulnerabilidade do consumidor na
seara digital, haja vista que a publicidade, já entendida em sua concepção analógica como
prognóstico para a fragilidade consumerista, é exacerbada no âmbito do comércio eletrônico,
seja pelo tratamento de dados e utilização de algoritmos para realizar publicidade hiper
direcionada, ou mesmo, pela articulação da publicidade testemunhal por influenciadores

186

PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. REJEIÇÃO. DANOS
MORAIS. AQUISIÇÃO DE PRODUTO. PUBLICIDADE EM CONTA DE INSTAGRAM DE
INFLUENCIADORA DIGITAL. RELAÇÃO DE CONSUMO NÃO CARACTERIZADA. 1. Não há falar-se em
ausência de dialeticidade do recurso, a motivar o seu não conhecimento, quando as razões expõem os fundamentos
que dariam ensejo à modificação da decisão combatida, cumprindo o que dispõe o artigo 1.010 do CPC. 2. Não se
aplicam ao caso em tela as disposições do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que entre os litigantes não
restou caracterizada relação de consumo. 3. Não há relação jurídica entre a parte autora e a ré, influenciadora
digital, tendo em vista que não houve prestação de serviços pela recorrida, que, afinal, não integra a cadeia
produtiva da empresa. 4. Recurso não provido. BRASIL. Apelação Cível nº 07096033720218070006 1609948.
Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. 7ª Turma Cível. Relator: CRUZ MACEDO, Data de
Julgamento: 24/08/2022.Data de Publicação: 19/09/2022.
187
MIRAGEM, Bruno. Princípio da vulnerabilidade: perspectiva atual e funções no direito do consumidor
contemporâneo. In: MIRAGEM, Bruno; MARQUES, Claudia Lima; MAGALHÃES, Lucia Ancona Lopez de.
(Org.). Direito do Consumidor: 30 anos do CDC. 1ª. Ed. São Paulo: Forense, 2020. 592 p. ISBN:
9788530991906. p. 255

digitais, em ambos os casos com a aptidão de conduzir o consumidor a tomada de decisão
irracional.

2.4.3 Dos impactos da inteligência artificial
Ainda no contexto dos recentes fatores de vulnerabilidade no âmbito do consumo
digital, é imperioso destacar o crescente papel desenvolvido por mecanismos de inteligência
artificial nas relações de consumo.
Desde o atendimento ao cliente - com o desenvolvimento de chatbots para reduzir custos
operacionais e proporcionar agilidade nas respostas solicitadas188 até a execução do objeto com
a utilização de smart contracts - possibilitando a execução automática da contratação189 a
inteligência artificial tem permeado os diversos âmbitos das relações de consumo.
Os estudos no âmbito do direito do consumidor, contudo, têm abordado com cautela o
tema, ressaltando que não obstante os evidentes benefícios, a utilização de tais mecanismos
impacta diretamente na exacerbação da hipossuficiência do consumidor. Nesse sentido,
Henrique Lunardi esclarece que a utilização de softwares dotados de inteligência artificial
permite que as empresas coletem e analisem grande volume de dados sobre o comportamento,
preferências e até mesmo vulnerabilidades psicológicas dos consumidores, o que permite criar
ofertas personalizadas a fim de induzir ao consumo190.
A utilização para fins publicitários, aliás, tem sido uma das mais destacadas utilidades
dos referidos mecanismos no âmbito das relações de consumo. Com efeito, o avanço
tecnológico alterou exponencialmente os tradicionais processos de marketing, a utilização de
inteligência artificial para identificar padrões de interesse dos consumidores e simulação
daquilo que pode gerar desejo dos destinatários finais191 têm sido constantemente utilizados
pelos fornecedores para potencializar vendas.

188

CARMO, Rafael José do; SIQUEIRA, Vilson Soares de. A inteligência artificial no atendimento ao cliente:
redução de custos, otimização do tempo e melhoria da experiência do consumidor. Revista Contemporânea, v.
5, n. 5, p. 1-23, 2025. Disponível em: [link suspeito removido]. Acesso em: 25 jul. 2025.
189
MARTINS, Guilherme Magalhães; FALEIROS JÚNIOR, José Luiz de Moura. Contratos inteligentes (smart
contracts) e relações de consumo: equilibrando avanços tecnológicos para proteger os direitos do consumidor.
Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 150, n. 32, p. 73-107, nov./dez. 2023. Acesso em: 25 jul. 2025
190
LUNARDI, Henrique Lapa. Inteligência artificial, direitos humanos e o consumo: análise da vulnerabilidade
da autonomia do consumidor e as novas tecnologias. 2021. 115 p. Dissertação (Mestrado em Direito) – Programa
de Pós-Graduação em Direito, Universidade do Extremo Sul Catarinense, Criciúma, 2021.
191
NEVES, Barbara Coelho; MADEIRA, Afonso Celso Magalhães; BRANCO, Daniel de Jesus Barcoso Cautela.
O uso da inteligência artificial aplicada ao marketing digital: exploração das vulnerabilidades do usuário
consumidor. Journal of Digital Media & Interaction, Aveiro, v. 3, n. 8, p. 95-111, 2020.

Uma das principais mudanças de paradigma nas estratégias de marketing no âmbito
consumerista é a busca cada vez maior pela personalização de ofertas, isto é, o direcionamento
de um determinado produto a um consumidor específico que de acordo com os padrões já
observados de buscas e interações digitais em geral192 estaria mais receptivo a consumi-lo193.
Dessa forma, a utilização de tais mecanismos, a partir da personalização de anúncios
em geral, têm a aptidão de segmentar e particularizar usuários, não só entendendo como
consomem, mas, especialmente, prevendo e criando desejos futuros de consumo, para muito
além da mera relação de compra e venda, no cenário atual, a própria retenção dos usuários em
plataformas digitais através das técnicas de marketing já é vista como exitosa, posto que tornao mais suscetível ao constante tratamento de dados utilizado para o aperfeiçoamento dos
anúncios direcionados194.
As mídias sociais em geral são cruciais para a publicidade no atual estado da arte195 e
têm demonstrado eficácia muito maior em relação a outros meios de comunicação social, tais
como jornais, rádios e televisão, tal circunstância justifica-se não só pelo alcance em geral, mas
também pela possibilidade de direcionamento dos anúncios de acordo com padrões de
consumo.
Nesse contexto, remanesce o debate sobre o impacto deste meio tecnológico no
acentuamento da vulnerabilidade dos consumidores. Consoante avalia Douglas Winkel196, no
âmbito do comércio eletrônico, todo consumidor deveria ser considerado hipervulnerável, haja
vista que a vulnerabilidade já inerente à relação tradicional de consumo é agravado no meio
digital.

192

No âmbito digital as interações relevantes para fins de constituição dos padrões de consumo específicos de um
usuário vão muito além da busca direta nos mecanismos usuais. Interações indiretas como sinalizações positivas a
determinadas propagandas, os populares "likes”ou “gostei” das redes sociais ou até mesmo o tempo de tela relativo
a retenção de determinado anúncio, podem ser utilizados para verificação daquilo que interessa ou não ao
consumidor.
193
NEVES, Barbara Coelho; MADEIRA, Afonso Celso Magalhães; BRANCO, Daniel de Jesus Barcoso Cautela.
O uso da inteligência artificial aplicada ao marketing digital: exploração das vulnerabilidades do usuário
consumidor. Journal of Digital Media & Interaction, Aveiro, v. 3, n. 8, p. 95-111, 2020.
194
LÉ, Ocante; Antônio; ARAÚJO, Alessandra dos Santos; NUNES, Martha Suzana Cabral. Propaganda digital
e algoritmos e suas implicações nas escolhas dos usuários no ambiente online. Encontros Bibli, Florianópolis, v.
29, e96375, 2024. DOI: https://doi.org/10.5007/1518-2924.2024.e96375
195
HENRIQUES, Isabella. Inteligência artificial e publicidade dirigida a crianças e adolescentes.
internet&sociedade, v. 2, n. 2, p. 5-25, dez. 2021.
196
SANTIN, Douglas Roberto Winkel. A hipervulnerabilidade digital do consumidor diante do comércio
eletrônico, da inteligência artificial e da Internet das Coisas. Revista da Defensoria Pública RS, [S. l.], v. 2, n.
33, p. 22-43, 2023.

Segundo o autor197 os mecanismos que utilizam inteligência artificial e criam padrões
de consumo a partir da coleta massiva de dados podem aumentar os meios de indução ao
consumo, isso se dá, dentre outros fatores, pela sofisticação das práticas de assédio ao
consumidor com a personalização extrema dos meios de marketing.
Em tom complementar Henrique Lunardi198 avalia que a submissão dos dados tratados
à tecnologias que utilizam inteligência artificial permitem não somente identificar um padrão
de consumo a fim de personalizar a oferta, mas, especialmente, permite inclusive antever o
quais produtos ou serviços seriam objeto de desejo do consumidor, circunstância que teria a
capacidade de induzir comportamentos, minando a liberdade de escolha.
Tal preocupação é ainda crescente em relação a consumidores considerados
hipervulneráveis, tais como crianças e adolescentes, entrando inclusive em conflitos com o
Código de Defesa do Consumidor (art. 36 e 37) e com o Estatuto da Criança e do Adolescente
(art. 17), influenciando negativamente no desenvolvimento da integridade psíquica de tais
indivíduos199.
Ressalta-se ainda que a utilização de mecanismos dotados de inteligência artificial para
padronizar e prever comportamentos ligados às relações de consumo não passa necessariamente
despercebidas aos consumidores em geral. Nesse contexto, impende ressaltar estudo realizado
por pesquisadoras vinculadas a Universidade Federal da Bahia que traz dados relevantes sobre
a percepção dos consumidores acerca da utilização de inteligência artificial no âmbito
consumerista.
Dentre os dados coletados pelas pesquisadoras200 destaca-se a conclusão de que em
universo de vinte entrevistados, apenas dois afirmaram que o uso de tecnologias dotadas de
inteligência artificial influencia positivamente na intenção de compra, no mesmo sentido,

197

SANTIN, Douglas Roberto Winkel. A hipervulnerabilidade digital do consumidor diante do comércio
eletrônico, da inteligência artificial e da Internet das Coisas. Revista da Defensoria Pública RS, [S. l.], v. 2, n.
33, p. 22-43, 2023.
198
LUNARDI, Henrique Lapa. Inteligência artificial, direitos humanos e o consumo: análise da vulnerabilidade
da autonomia do consumidor e as novas tecnologias. 2021. 115 p. Dissertação (Mestrado em Direito) – Programa
de Pós-Graduação em Direito, Universidade do Extremo Sul Catarinense, Criciúma, 2021
199
ALVES, Fabricio Germano; SOUSA, Pedro Henrique Da Mata Rodrigues; RÊGO, Danielly Novais Do.
Publicidade parasitária e possível tutela do consumidor a partir da utilização de inteligência artificial pelas
plataformas de mídia social. Revista Jurídica Cesumar, [Maringá], v. 24, n. 1, p. 1-18, 2024. DOI:
10.17765/2176-9184. 2024v24n1.e12553.
200
REGIS, Camila Filadelfo Teixeira; VERA, Luciana Alves Rodas. Inteligência artificial e seu uso no marketing:
um estudo sobre vulnerabilidade do consumidor e IA. Future Studies Research Journal, São Paulo, v. 17, n. 1,
p. 01-34, 2025.

revelam as autoras que dezoito, dos vinte entrevistados, relataram incômodo com a sensação de
serem vigiados201.
Percebe-se, neste ínterim, que a utilização de mecanismos de inteligência artificial no
âmbito das relações de consumo, notadamente para fins de marketing, a partir do tratamento de
dados com o escopo de criar padrões de desejos, tem a finalidade de acelerar e massificar o
consumo de bens e serviços.
Inseridos neste contexto, os consumidores acabam por verem acentuados os aspectos de
vulnerabilidade já inerentes à relação que estão inseridos, notadamente sob a perspectiva
técnica e informacional haja vista que a maioria dos consumidores não têm a total dimensão da
complexidade do mercado virtual e, em especial, como a coleta de dados para a criação de um
padrão de consumo a fim de direcionar ofertas de forma personalíssima tem a aptidão concreta
de induzir a aquisição de produtos202.

201

O uso de IA no marketing está diretamente relacionado à coleta massiva de dados pessoais, frequentemente
sem o pleno conhecimento dos consumidores, o que aumenta a sensação de vulnerabilidade. Dos vinte
entrevistados, dezoito relataram incômodo com a sensação de serem vigiados, [...]. REGIS, Camila Filadelfo
Teixeira; VERA, Luciana Alves Rodas. Inteligência artificial e seu uso no marketing: um estudo sobre
vulnerabilidade do consumidor e IA. Future Studies Research Journal, São Paulo, v. 17, n. 1, p. 01-34, 2025. p.
22.
202
QUONIAM, Luc; AFONSO, Paulo Adaias Carvalho; MELO, Vanessa Siqueira. Influência da inteligência
artificial sobre os hábitos de consumo e a agenda 2030. VIDERE, [S. l.], v. 14, n. 31, p. 257-273, set./dez. 2022.
DOI: 10.30612/videre.v14i31.16984.

3. DO CONTRATO: CONCEITO, FUNDAMENTOS E CRÍTICAS

3.1 Da concepção clássica à contemporaneidade: o papel histórico da autonomia e do
consentimento
A concepção de contrato, compreendida genericamente como os efeitos da relação
dialógica entre duas partes, é um dos termos jurídicos mais antigos existentes e que, desde sua
criação tornou-se indispensável para a vida em sociedade, regulando aspectos da vida privada
dos indivíduos.
O objeto do presente tópico, portanto, para os fins que se destinam o trabalho é
compreender, para além do desenvolvimento histórico da teoria contratual no âmbito dos
principais estudos que versaram sobre o tema, o papel que elementos como autonomia e
consentimento exerceram em tais formulações.
Desde sua primeira estrutura clássica com formulação atribuída ao Direito Romano, até
a sua construção nos dias atuais, o contrato passou por profundas alterações em sua estrutura,
sobrevivendo aos séculos e servindo como alicerce das culturas em que esteve presente, nesse
dizer, serão objeto de análise os seguintes movimentos históricos: direito romano, direito
canônico, renascimento e humanismo, iluminismo, escola histórica do direito e pandectismo,
debates contemporâneos.

3.1.1 Direito romano
Sob uma perspectiva histórica, em que pese não seja possível identificar exatamente a
primeira menção ao que viria a se tornar o instrumento contratual, parte considerável da
doutrina atribui ao Direito Romano203 o mérito de formular pioneiramente os atributos
essenciais que permeariam o conceito de contrato.

203

Dentre outros Doutrinadores Relevantes, Cláudia Lima Marques consigna a importância do Direito Romano
no pioneirismo da concepção estrutural do contrato como conhecemos na atualidade, ressaltando sua
indispensabilidade para a evolução da sociedade: “A ideia de contrato vem sendo moldada, desde os romanos,
tendo sempre como base as políticas sociais, a moral e o modelo econômico da época. O contrato, por assim dizer,
nasceu da realidade social efetivamente, sem os contratos de troca econômica, especialmente os contratos de
compra e venda, de empréstimo e de permuta, a sociedade atual de consumo não existiria como a conhecemos. O
valor decisivo do contrato está, portanto, em ser o instrumento jurídico que possibilita e regulamenta o movimento
de riquezas dentro da sociedade”. MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o
novo regime das relações contratuais. Cláudia Lima Marques - 8ed. Rev. Atual. e ampl. - São Paulo: Editora.
Revista dos Tribunais, 2016. P. 58

Conforme avalia Luiz Cabral de Moncada pode-se compreender cronologicamente o
direito romano, a partir de um período que se estende através de treze séculos, iniciando-se da
fundação de Roma, no século VIII antes de Cristo, até cerca o Século VI depois de cristo,
momento em que se consolida a partir da obra codificadora de Justiniano204.
Ainda na visão do autor205 é possível sistematizar o direito romano a partir de suas
características ao longo do tempo em três períodos: o primeiro, sendo o período mais antigo,
denominado direito quiritário (Jus Quiritum); o segundo, denominado período do direito
romano universal (Jus Gentium) e, o terceiro denominado período do direito romano oriental
ou bélico206.
Em tom semelhante, Moreira Alves207 também identifica três fases bem definidas na
história do direito romano, sendo elas: a do direito pré-clássico - que vai da origem de Roma
até a Lei Aebutia208; a do direito clássico - que vai até término do reinado de Diocleciano, em
305 depois de Cristo - e; a do direito pós-clássico ou romano helênico - que vai até a morte de
Justiniano em 565 depois de Cristo.
Conforme definição de Luiz Antonio Rolim209 o chamado direito quiritário tinha muita
influência do aspecto sobrenatural, confundindo moral com religião, salienta ainda que tratava-

204

MONCADA, Luís Cabral de. Elementos de História do Direito Romano: (Fontes e Instituições). Coimbra:
Coimbra Editora, 1923 p. 9
205
MONCADA, Luís Cabral de. Elementos de História do Direito Romano: (Fontes e Instituições). Coimbra:
Coimbra Editora, 1923
206
Ora a sociedade romana, olhada de alto à sua evolução histórica, política e social, atravessou sucessivamente
pelo menos três épocas ou três períodos bem diferenciadas e que, separados nas dos outros por dois momentos
críticos, decisivos, na história da sua civilização. [...] Esses momentos são: um — o primeiro — o constituído pela
série de factos e acontecimentos que transformaram, desde os princípios do II século a.Cr. a pequena cidade romana
num grande império, herdeiro das mais florescentes civilizações da antiguidade; outro — o segundo — o
constituído pelo advento à civilização romana dos povos bárbaros, determinando a decomposição lenta do genio
latino e a sua substituição pelo gênio helênico e oriental no espírito prevertido dessa mesma civilização romana. E
assim os três períodos que, separados por esses dois momentos culminantes na história de Roma, nós podemos
considerar existirem também na história do seu direito e a que correspondem três sistemas jurídicos distintos e
bem caracterizados. MONCADA, Luís Cabral de. Elementos de História do Direito Romano: (Fontes e
Instituições). Coimbra: Coimbra Editora, 1923.p. 14/15
207
ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 101.
208
Conforme esclarece Michel Villey a Lei Aebutia juntamente com a Lei Júlia foram extremamente importantes
para o desenvolvimento do direito romano, notadamente, por introduzirem o chamado processo formulário em
substituição a tradição vigente. VILLEY, Michel. O Direito Romano. Prefácio e notas de Paulo Ferreira da Cunha.
Tradução de Fernando Couto. Porto: Porto Editora, 1991. p. 60.
209
Importante destacar que Luiz Antônio Rolim aparenta divergir do pensamento de Moreira Alves e Luiz Cabral
de Moncada a respeito dos períodos que marcaram o direito romano haja vista que propõe a existência de pelo
menos cinco períodos distintos: 1) período do direito romano arcaico ou direito quiritário; 2) período do direito
romano pré-clássico; 3) período do direito romano clássico; 4) período do direito codificado e; 5) período do direito
romano pós-clássico. (ROLIM, Luiz Antonio. Instituições de Direito Romano. 2. ed. São Paulo: Editora. Revista
dos Tribunais, 2003. p. 27.). Em que pese a exposição de pensamentos divergentes, para fins desta dissertação,
optar-se-á pela utilização da formulação efetuada por Moreira Alves, por entender ter logrado êxito em sintetizar

se de um direito extremamente formal e rigoroso, as partes em litígio quando se destinavam ao
julgador ou mesmo no âmbito da realização de negócios privados deveriam fazer exatamente
os gestos simbólicos e repetir adequadamente as palavras solenes predeterminadas210.
Seguindo sob a definição de Moreira Alves211 o direito romano pré-clássico caracterizase essencialmente pelo formalismo212 e materialismo, o que importava, portanto, não era o
elemento subjetivo - vontade ou intenção - daquele que praticava o ato, mas sim a observância
da forma prescrita. As principais fontes do direito romano na época proviam essencialmente
dos costumes e se desenvolve, em regra, pela atuação de jurisconsultos213.
No período clássico, por seu turno, as características do período anterior entram em
decadência214 pela atuação de magistrados com funções judiciárias, sob o contexto social da
época, Roma torna-se um centro comercial e a tradição jurídica aplicada somente aos cidadãos
romanos - jus civile215 - não é apta a regular o comércio feito com estrangeiros, dando início ao
desenvolvimento do jus gentium216. Ademais, a atuação dos jurisconsultos também entra em
decadência, substituídos pelos praetorium e valendo-se de menos formalismo, possibilita-se a

de forma mais objetiva o contexto narrado. Filia-se ainda ao pensamento de Moreira Alves, Ebert Chamoun
(CHAMOUN, Ebert. Instituições de Direito Romano. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense. 1962. p. 15. )
210
ROLIM, Luiz Antonio. Instituições de Direito Romano. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2003.
211
ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 101/102.
212
“O formalismo é característica essencial do direito antigo. Os atos jurídicos revestem-se de solenidades que
devem ser cumpridas à risca, para que produzam os seus efeitos. Não é possível alterá-las sequer para atender às
exigências da equidade. Os atos jurídicos são ainda típicos, isto é, moldam-se em esquemas fixos, que não admitem
modificações nem ampliações. Por outro lado, o direito antigo é assaz impregnado de religião, da religião
doméstica dos antigos romanos: muitas são as normas jurídicas de origem religiosa.” CHAMOUN, Ebert.
Instituições de Direito Romano. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense. 1962. p. 16.
213
Neste momento embrionário da evolução do direito romano o Jurisconsulto, na visão de Luiz Antonio Rolim,
reunia os atributos de um pontífice e um magistrado, consolidando a confusão existente entre direito e religião.
ROLIM, Luiz Antonio. Instituições de Direito Romano. 2. ed. São Paulo: Editora. Revista dos Tribunais, 2003.p.
42.
214
“O direito clássico é o período áureo da história do direito romano. Decaiu o formalismo e atenua-se
sobremaneira a influência religiosa. A precisão de raciocínio aliada à consideração oportuna da eqüidade ensejaram
o aparecimento da ciência do direito, cujos princípios os primeiros jurisconsultos generalizam e sistematizam”.
CHAMOUN, Ebert. Instituições de Direito Romano. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense. 1962. p. 16.
215
“ius civile significa ius próprio dos cives; na formulação mais primitiva, denominava-se ius quiritium, direito
próprio dos quirites.” CRUZ, Sebastião Costa. Direito Romano (Ius Romanum). v. 1: Introdução, fontes. 4. ed.,
rev. e atual. Lisboa: Dis Livro, 1984.
216
Conforme avalia Luiz Cabral Moncada, o direito das gentes surge com uma esfera de aplicação mais larga e
apto a reger a vida de uma sociedade muito mais complexa do que a primitiva, disserta o autor, que o direito
regulador das relações comerciais passa a predominar sobre o direito regulador entre os cidadãos romanos em
decorrência da tendência de universalização da vida de tais atores. MONCADA, Luís Cabral de. Elementos de
História do Direito Romano: (Fontes e Instituições). Coimbra: Coimbra Editora, 1923 p. 16.

tutela de situações novas, especialmente voltando-se a observância da vontade dos
contratantes217.
Por derradeiro, o período pós-clássico218 é caracterizado, principalmente, pela
circunstância de que o direito passa a ser confeccionado quase que exclusivamente pelo Estado,
este período sofre ainda grande influência dos ideais cristãos e da confluência da tradição
jurídica de outros povos219.
Em tom semelhante, Luiz Cabral de Moncada220 refere-se ao período acima descrito
como romano-helênico, aduz que surge do sincretismo de ideias e de civilizações que interagem
com o povo romano a partir das pressões sob as fronteiras do império, constantemente
ameaçadas por povos bárbaros, na visão do autor, o contato mais aproximado com o Oriente,
notadamente a partir de Constantino, acarretou em uma desnacionalização progressiva do
direito Romano tendendo portanto a nacionalização e sendo dotado de um caráter abstrato e
humanitário.
Em suma, independentemente da corrente que opte-se por adotar, fato é que a doutrina
vinculada ao estudo do Direito Romano converge no sentido de que no princípio o direito
confundia-se com a religião, havendo um formalismo exacerbado que dispensava a análise de
elementos subjetivos ou anímicos dos indivíduos, posteriormente e em especial devido a
expansão dos domínios romanos para outros povos aliado ainda a laicização do Estado, acabou
por minar o referido formalismo privilegiando-se a precisão do raciocínio e distinguindo-se a
lei dos civis e a lei dos demais, por fim, o processo de sincretismo que já se avizinhava no
período clássico tem seu auge no período pós-clássico, com a influência de vários costumes
sobre a tradição romana, sob o prisma religioso, é de se ressaltar também o influxo advindo do
cristianismo neste período.

217

ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 103.
O direito pós-clássico é o período de decadência. As elucubrações teológicas afastam os espíritos dos estudos
jurídicos. A despeito do renascimento dêles, no século V, com o desenvolvimento das grandes escolas de direito
e, no século VI, com a elaboração das notáveis compilações, a ciência do direito priva-se da precisão técnica, do
aprêço pela teoria e da autonomia mental que caracterizaram a época anterior. Além disso, o direito dessa fase
deixa-se influenciar bastante pelos direitos orientais, sobretudo grego, egípcio e judaico, os quais lhe prestam, é
bem verdade, excelente contribuição, mas a tal ponto lhe alteram a feição que se transforma num direito quase
inteiramente novo. Nessa obra colabora o cristianismo, com seus ideais de humanidade e caridade, responsável
pela atenuação da rigidez teórica de muitos dos tradicionais institutos romanos. CHAMOUN, Ebert. Instituições
de Direito Romano. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense. 1962. p. 16.
219
ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 105.
220
MONCADA, Luís Cabral de. Elementos de História do Direito Romano: (Fontes e Instituições). Coimbra:
Coimbra Editora, 1923 p. 17.
218

Destarte, como instrumento jurídico que reflete as ideias da sociedade em que está
inserido, o contrato no âmbito do direito romano também sofreu grandes alterações a depender
do período histórico em que seja avaliado. Destaca-se, desde logo, que mormente como visto,
os romanos tenham desenvolvido metodologicamente a ideia do contrato, não há, dentro da
formulação inicial, uma concepção de negócio jurídico, na visão pragmática que se construiu a
definição de direito na sociedade romana, não haveria espaços para tais abstrações, dedicandose, as legislações a previsão dos tipos contratuais e dos efeitos que geraram221.
Nesse sentido, em estudo sobre as características do contrato à luz do Direito Romano,
observa Paulo Lobo222, que em sua concepção inicial, o contrato era um instrumento regulador
de transações comerciais focado no formalismo, não sendo possível, a época, conceber o
contrato como categoria geral, ante a inexistência de direitos subjetivos que só seriam
desenvolvidos pelos modernos.
De fato, conforme aduz Luiz Antônio Rolim223 até o século I d.C. os romanos não
empregavam o termo contrato a fim de adjetivar um acordo de vontades entre duas ou mais
pessoas. As convenções efetuadas, portanto, eram celebradas de modo rígido, solene e com
respeito a formalidades, resumindo-se, basicamente a duas formas: nexum224 e sponsio225; no
primeiro, formulado geralmente por pessoas mais pobres, o devedor realizava uma auto penhora
ao credor como garantia de seu débito, no segundo, utilizado para a criação de obrigações
recíprocas e confirmando a forte influência religiosa no período inicial do desenvolvimento do
direito romano, as partes envolvidas encontravam-se postadas frente a estátua de um dos deuses
que cultuavam e de forma solene o credor questionava ao devedor se prometia cumprir a

221

SANTOS JUSTO, Antônio. Direito Privado Romano. 4. ed. Coimbra: Editora Coimbra, 2008, v. 4, p. 183.
LÔBO, Paulo Contratos / Paulo Lôbo. - Coleção Direito civil volume 3 – 6. ed. – São Paulo: Saraiva Educação,
2020.p. 20
223
ROLIM, Luiz Antonio. Instituições de Direito Romano. 2. ed. São Paulo: Editora. Revista dos Tribunais,
2003.p. 220.
224
Além disso, outra particularidade do antigo direito romano das obrigações está no caráter não patrimonial,
mas pessoal do vínculo entre o devedor e o credor. A primitiva obligatio romana, contraída segundo as formas
solenes do per aes et libram (mancipatio e nexum), surge-nos também como um estado de sujeição pessoal do
devedor ou de alguém por ele ao credor, constituindo uma espécie de escravidão de facto (nexi). Não eram o
patrimônio ou os bens do devedor que respondiam pelo cumprimento da obrigação, mas a pessoa física ou o corpo
dêsse mesmo devedor: e esta condição durava até que a obrigação fôsse cumprida. MONCADA, Luís Cabral de.
Elementos de História do Direito Romano: (Fontes e Instituições). Coimbra: Coimbra Editora, 1923 p. 89.
225
A sponsio é a mais antiga forma da stipulatio possuindo um carácter religioso, a ponto de alguns autores a
confundirem com o juramento prestado sobre o altar de Hércules. [....]. Consistirá numa pergunta dirigida de forma
solene, usando palavras sacramentais, por um cidadão a outro e na resposta também solene dêste dada no mesmo
acto. MONCADA, Luís Cabral de. Elementos de História do Direito Romano: (Fontes e Instituições). Coimbra:
Coimbra Editora, 1923 p. 88.
222

obrigação pactuada, a resposta positiva utilizando-se dos termos corretos servia para firmar o
contrato226.
Na descrição de Moreira Alves, no âmbito do direito romano primitivo somente
reconhecia-se os negócios jurídicos celebrados oralmente, ademais, com a finalidade de que a
memórias destes atos fossem conservadas, os atos eram realizados publicamente227.
Posteriormente, no direito romano pré-clássico, como reflexo do período histórico, os contratos
eram rigidamente formalistas e solenes228.
De fato, o contrato sob este momento histórico do Direito Romano pode ser adjetivado
como formalista, a relação jurídica que daria ensejo a existência de um contrato válido passaria
essencialmente pela observação de rígidos esquemas e rituais pré-definidos229. Nesses moldes,
a obrigação contratual nascia pela conjugação de dois elementos essenciais, a palavra ou o
acordo, efetuado na forma estabelecida pela lei230.
Sob esse prisma, a ideia de consensualismo ou acordo de vontades, tão comum ao se
pensar na estrutura contratual contemporânea, apesar de existente de certa forma, não se
afiguram como o cerne das relações jurídicas contratuais. Nesse sentido, os contratos nos
moldes expostos, poderiam desconsiderar o consentimento e criar obrigações apesar dele, sendo
certo ainda que mesmo a admissão ulterior acerca da existência de contratos não estritamente
previstos na lei romana231, prescindiriam que a ação fosse feita de acordo com a forma prescrita,
na formulação latina “actio praescriptis verbis”232.

226

ROLIM, Luiz Antonio. Instituições de Direito Romano. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2003.p. 221.
227
ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 187.
228
ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 187.
229
SILVA, Ariadna Fernandes; DA ROCHA, Maria Vital. A noção de contrato do Direito Romano à
contemporaneidade: uma análise evolutiva do sistema contratual moderno. Revista Brasileira de Direito Civil
em Perspectiva, v. 3, n. 2, p. 1-22, 2017. P. 22.
230
SILVA, Ariadna Fernandes; DA ROCHA, Maria Vital. A noção de contrato do Direito Romano à
contemporaneidade: uma análise evolutiva do sistema contratual moderno. Revista Brasileira de Direito Civil
em Perspectiva, v. 3, n. 2, p. 1-22, 2017. P. 22
231
LÔBO, Paulo Contratos / Paulo Lôbo. - Coleção Direito civil volume 3 – 6. ed. – São Paulo : Saraiva Educação,
2020.p. 21
232
Apontada como uma criação de Ulpiano, a formulação tinha por escopo trazer soluções para os casos em que
se desenvolviam relações jurídicas contratuais aplicáveis a mais de uma espécie de contratos previstos na Lei
Romana, assim: Questionava-se, então, qual seria ação correta para disciplinar a relação entre as partes, havendo
a possibilidade de que a mesma situação fática pudesse ser tutelada por praticamente qualquer dos contratos
consensuais típicos, além das ações cabíveis aos contratos atípicos. A solução apresentada por Ulpiano – ainda em
Ulp. 32 ad ed. D. 19, 3, 1 pr. – consistia em conceder uma “actio praescriptis verbis”, sempre que fosse necessário
outorgar uma tutela jurídica ao caso (“conveniret tamen aliquam actionem dari”) e houvesse dúvida quanto ao
nome do contrato em questão (“quotiens enim de nomine contractus alicuius ambigeretur”), isto é, quando
houvesse dúvida sobre a natureza jurídica da relação contratual subjacente. COSTA, Gabriel José Bernardi. Ainda

No entanto, conforme é possível aferir a partir das lições de Ebert Chamoun233 admitir
que no âmbito das formulações primitivas e pré-clássicas do direito romano havia uma
preocupação extrema com o formalismo, não significa, entretanto conforme supramencionado,
dizer que a análise do elemento volitivo não existia, na medida em que já exigia-se para a
formulação do negócio jurídico a existência da manifestação de vontade que, neste âmbito,
poderia ser demonstrada inclusive por gestos, como sinais efetuados com a cabeça ou com o
dedo, o que se verifica, portanto, é uma manifestação de vontade condicionada a declaração
solene nos moldes estipulados pela lei.
No período clássico do direito romano mormente ainda exista um apego à formalidade
para a concretização dos negócios jurídicos, conservando características dos períodos
anteriores, em especial a importância dada a oralidade, já se avizinhava a realização de pactos
despidos de maiores formalidades, notadamente decorrentes do ius gentium, no direito romano
pós-clássico, destaca-se que as influências dos costumes gregos conduziu a um apreço cada vez
maior pela exigência da forma escrita na celebração dos contratos234.
Ainda acerca do tema da análise do elemento volitivo no desenvolvimento da teoria
contratual no âmbito do direito romano Luiz Cabral de Moncada235 também enxerga no
surgimento do ius gentium (período clássico nos termos da classificação de Moreira Alves) um
período de maior valorização da vontade no âmbito da formação dos negócios jurídicos,
notadamente pela aceitação de que a manifestação de vontade, independentemente de ser
efetuada seguindo as formalidades solenes de declaração seria apta a produzir efeitos jurídicos.
O desenvolvimento da teoria contratual por parte dos romanos, culminou ainda na
criação e aprimoramento de diversos contratos típicos, alguns dos quais, fundaram a gênese de
tipos contratuais utilizados até hoje, dentre eles, destacam-se na visão de Luiz Antonio
Rolim236: o stipulatio contrato verbal que substituiu a forma arcaica do sponsio formulado a
partir de uma sequência de perguntas e respostas entre credor e devedor; o nomina transcripticia
contrato literal (celebrado na forma escrita) que consistia na anotação em livros registrais acerca

Sobre “Affectio Societatis” no Direito Romano. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e
Financeiro. Edição n 184/185. Agosto de 2002/julho de 2023. P. 203
233
CHAMOUN, Ebert. Instituições de Direito Romano. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense. 1962. p. 83.
234
ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 188.
235
MONCADA, Luís Cabral de. Elementos de História do Direito Romano: (Fontes e Instituições). Coimbra:
Coimbra Editora, 1923 p. 191.
236
ROLIM, Luiz Antonio. Instituições de Direito Romano. 2. ed. São Paulo: Editora. Revista dos Tribunais,
2003.p. 221.

dos valores a receber de um devedor; o Mútuo237 consistente no empréstimo de bens fungíveis
e compra e venda238, contrato consensual que se fundamentava exclusivamente no
consentimento dos contratantes.
3.1.2. Direito canônico
A influência crescente do cristianismo que já era uma realidade no âmbito do direito
romano pós-clássico atingiu níveis ainda maiores na idade média - período compreendido entre
o declínio do Império Romano do Ocidente e a queda de Constantinopla - passando de uma
crença fustigada para tornar-se a religião das massas239.
Como um reflexo da sociedade em que está inserido, a ascensão do cristianismo também
atingiu o campo do direito, conforme observa Flávia Lages de Castro, o Direito Canônico
exerceu grande influência durante a Idade Média, conforme avalia a autora, o caráter universal
da igreja e o domínio inquestionável no campo religioso entre os séculos VIII e XV ofereceram
ao direito canônico um caráter unitário, sendo responsável, durante vários séculos, pelo domínio
do direito privado240.
Antônio Manoel Hespanha241 esclarece que a Igreja Católica, enquanto instituição
sempre se preocupou com a elaboração de normas que, no inicial, decorreriam inteiramente da
vontade de Deus revelada em livros sagrados que ao fim regulavam a disciplina interna no
âmbito da igreja, contudo, com a outorga da liberdade de culto por Constantino em 313 d.C.
houve uma expansão do domínio normativo, com o exercício da jurisdição sobre fiéis de forma
aberta, circunstância que foi inclusive estimulada pelo império ao atribuir força de julgamento
aos litígios que fossem submetidos voluntariamente à jurisdição eclesiástica, tal exercício de
jurisdição foi progressivamente expandido, a partir do século V é reconhecido a Igreja o
privilégio de foro e exercício de jurisdição privativa sob os clérigos e no século X é outorgado
a Igreja a jurisdição sobre todas as matérias relacionadas aos sacramentos, como, por exemplo,
o casamento.

237

ROLIM, Luiz Antonio. Instituições de Direito Romano. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2003.p. 225.
238
ROLIM, Luiz Antonio. Instituições de Direito Romano. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2003.p. 230.
239
PALMA, Rodrigo Freitas. História do Direito. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. P. 166.
240
CASTRO, Flávia Lages de. História do Direito: Geral e do Brasil. 13. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017.
p. 132.
241
HESPANHA, António Manuel. A cultura jurídica europeia: síntese de um milénio. Coimbra: Livraria
Almedina, 2012.

Conforme avalia Gustavo César Machado Cabral242 as duas principais características
do direito canônico notadamente quando confrontadas com os sistemas jurídicos que o
antecederam são a universalidade - isto é, diferentemente dos direitos de matrizes locais, a
norma canônica tinha a pretensão de aplicar-se a todos que vincularam-se de alguma maneira a
fé cristã que, como sabido, já dominava boa parte da Europa neste período e a igualdade sob a
mesma perspectiva, ao aplicar o direito a todos submetidos a fé cristã, o direito canônico
também o pretendia fazer indistintamente.
Destaca ainda Flávia Lages de Castro, serem fontes do direito canônico, para além do
ius divinum (doutrina advinda das escrituras sagradas, além dos ensinamentos dos doutores da
igreja), a legislação canônica, os costumes e os princípios incorporados do Direito Romano243.
Sobre a confecção das normas canônicas, para além da óbvia centralidade da Bíblia, são dignos
de notas a realização de concílios e sínodos diocesanos de onde eram formuladas regras sobre
questões atinentes a realidade social da época, ressalta-se ainda a produção normativa realizada
pelo bispo de Roma que passaram a constituir os primeiros cânones, fundados, justamente, na
autoridade do papa244 245.
Dentre os doutores da Igreja, responsáveis por subsumir a lógica das escrituras cristãs
aspectos oriundos da realidade social, dentre os quais destacavam-se a ideia de direito e justiça,
entre os expoentes deste movimento, notadamente na idade média, destaca-se Tomás de
Aquino.
Para a filosofia Tomista a partir dos estudos teológicos é possível afirmar que Deus não
havia criado o homem para ser um escravo de um destino predeterminado, circunstância que
242

CABRAL, Gustavo César Machado. Ius Commune: uma introdução à história do direito comum. 1. ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2019.
243
CASTRO, Flávia Lages de. História do Direito: Geral e do Brasil. 13. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017.
p. 133.
244
CABRAL, Gustavo César Machado. Ius Commune: uma introdução à história do direito comum. 1. ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2019.
245
Ainda sobre o tema: O principal responsável por essa autonomia formal do direito canônico foi Gratianus,
cuja obra fundamental foi a Concordia discordantium canonum, conhecida majoritariamente como Decretum,
composta por volta de 1140. Nela, Gratianus partiu da doutrina já existente em matéria eclesiástica, como os
trabalhos de Isidoro de Sevilha, Anselmo de Lucca e Ivo de Chartres, e de elementos de Direito Romano,
majoritariamente ligados ao Digesto, para construir um códice organizado de direito canônico. A própria divisão
interna da obra estabeleceu um padrão que seria seguido posteriormente: a primeira parte, composta de 101
distinctiones, cuidava do direito em geral; a segunda, com 36 causae divididas em questiones, tratava de matérias
específicas, como direito penal e processual, direito matrimonial e patrimônio eclesiástico; e a última delas, com
as suas 5 distinctiones, abordava alguns sacramentos. Preocupado em apresentar as discordâncias existentes entre
as diversas fontes de direito canônico, Gratianus procurou apresentar pequenos comentários para propor soluções
para esses problemas, razão pela qual não se deve dizer que a obra é apenas uma compilação de textos, contendo
uma contribuição do autor para além do caráter meramente compilativo. CABRAL, Gustavo César Machado. Ius
Commune: uma introdução à história do direito comum. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019. p.40.

inviabilizaria sua liberdade de ser, de determinar-se e de agir, ao revés disso, para o Filósofo a
existência humana a partir de uma benção divina tinha justamente como característica intrínseca
a liberdade de escolhas246.
Em relação ao aspecto jurídico, Tomás de Aquino247 distinguia o Direito Positivo do
Direito Natural, na visão do autor, este seria comum a todos, e decorrente da própria lei divina
(ou eterna), aquele, entretanto, decorreria da racionalização humana e, pelo menos em tese,
deveria submeter-se ao direito natural248.
Conforme avalia Franz Wieacker249 a ideia do que se consolidou como o direito natural
(jusnaturalismo) sob a perspectiva cristã da época, podia-se resumir em uma tríade composta
pelo direito natural humano, subordinado ao direito divino (ius divinum), como fontes de um
direito denominado positivo, formando, segundo o autor, os degraus de uma hierarquia
metafísica, consignando o direito romano (positivo) as ideias helenísticas (direito natural) e a
escrituras sagradas (direito divino)250.

246

BITTAR, Eduardo C. B.; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito. 14. ed. São Paulo:
Atlas, 2018.
247
AQUINO, Tomás de. Suma teológica: justiça, religião, virtudes sociais. Tradução da Edição Leonina. São
Paulo: Edições Loyola, 2001. v. 6.
248
“QUANTO AO 1 °, portanto, deve-se dizer que o que é natural a um ser dotado de uma natureza imutável há
de ser necessariamente o mesmo, sempre e em toda parte. Ora, a natureza humana é mutável. Por isso, o que é
natural ao homem pode falhar algumas vezes. Por exemplo, por exigência da igualdade natural, um depósito deve
ser restituído a quem o confiou. Assim se deveria observar sempre, se a natureza humana fosse sempre reta. Porém,
como por vezes acontece que a vontade humana seja depravada, há casos em que não se deve restituir o depósito
confiado, para evitar que um homem de vontade pervertida venha a utilizá-lo mal; por exemplo, se um louco
furioso ou um inimigo do Estado reclamasse as armas que depositou'.
QUANTO AO 2°, deve-se dizer que a vontade humana, por uma convenção comum, pode tomar justa uma coisa
entre aquelas que em nada se oponham à justiça natural. Tal é o lugar do direito positivo. Daí, o que diz o Filósofo:
“O justo legal é aquilo que, antes, não importava ser de um ou de outro modo; porém, importa, sim, depois de
estabelecido.” Mas, se algo, de si mesmo, se opõe ao direito natural não se pode tomar justo por disposição da
vontade humana. Se, por exemplo, se decretasse que é lícito roubar ou cometer adultério. Por isso, está escrito no
livro de Isaías: “Ai daqueles que estabelecem leis iníquas.”. AQUINO, Tomás de. Suma teológica: justiça,
religião, virtudes sociais. Tradução da Edição Leonina. São Paulo: Edições Loyola, 2001. v. 6. p. 101.
249
WIEACKER, Franz. História do direito privado moderno. 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,
1993.
250
“Já a subordinação do direito natural humano ao ius divinum revelado permaneceu, no entanto, comum a estas
concepções conflituais do direito natural escolástico. O último fundamento ontológico do direito humano é o
criador supra-terreno, quer a sua justiça se funde nas verdades eternas da razão, quer num acto de vontade supraracional. Em todos os jusnaturalismos cristãos, o antigo dualismo entre direito «natural» e «legislado» [....] ; ius
naturale e ius civile) converte-se, portanto, numa tricotomia: ius positivum, ius naturale humanum e ius divinum
voluntarium, o inalienável patrimônio jurídico da revelação. Esta tríade (na qual as três fontes históricas da tradição
da igreja, o direito romano, as ideias jurídicas helenísticas e as escrituras reveladas, se manifestam como degraus
de uma hierarquia metafísica) teve influência até à actualidade. Em todas as espécies do jusnaturalismo medieval,
renovado ainda duas vezes pela igreja católica após a reforma, subjaz esta conversão da antropologia da
antiguidade numa teologia, que resultou necessariamente do acontecimento histórico fundamental do advento do
cristianismo no seio da ecumene da antiguidade tardia.” WIEACKER, Franz. História do direito privado
moderno. 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1993. p. 294.

Verifica-se, sob esta perspectiva, que as formulações oriundas do Direito Canônico,
notadamente a partir da perspectiva tomista, valorizavam a liberdade do homem, e apontavam
para a existência de direitos inatos (naturais) que descendiam de uma ordem divina, sendo
iguais para todos.
Na idade medieval o Direito Canônico e as primeiras formulações do que posteriormente
seria consolidado como jusnaturalismo contribuíram decisivamente para a consagração especial
da vontade enquanto elemento central da teoria contratual, virada hermenêutica que impacta a
realidade do instituto até os dias atuais251, em idêntico sentido, Antônio Manuel Espanha252
enxerga como um dos principais pontos da influência do canonística sobre o direito a
valorização da vontade - em oposição a forma - no âmbito do direito contratual253 254.

3.1.3 Renascimento e humanismo
Durante a parte final da idade média a valorização do homem, já perpetrada pelo direito
canônico a partir de uma perspectiva teocêntrica - ou seja, o enaltecimento da essencialidade

251

MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações
contratuais. Cláudia Lima Marques - 8ed. Rev. Atual. e ampl. - São Paulo: Editora. Revista dos Tribunais, 2016.
P. 62.
252
HESPANHA, António Manuel. A cultura jurídica europeia: síntese de um milénio. Coimbra: Livraria
Almedina, 2012.
253
“Esta necessidade de construção de uma classificação consistente era tanto mais importante quanto das
definições que aqui se adotassem decorriam as soluções para alguns problemas políticos e sociais de primeira
importância, como o do poder temporal da Igreja, nomeadamente do Papa, o da possibilidade de derrogar
(modificar ou dispensar casuisticamente a sua vigência) o direito natural pelas leis humanas, o da legitimidade da
conquista de povos novamente encontrados, o da bondade (ou mesmo licitude) de instituições de primeira
importância no mundo de então, como a propriedade privada ou a escravatura, o da fonte da validade dos contratos
e, portanto, da possibilidade de os modelar livremente de acordo com a vontade das partes. Por isso, esta questão
foi central na discussão de teólogos e juristas em torno de problemas políticos muito concretos dos sécs. XVI e
XVII, altura em que se verificavam deslocações importantes do pensamento político mais tradicional, quer por
causa da emergência das monarquias, quer em virtude dos novos contactos com povos até então desconhecidos e,
por isso, não classificados nos esquemas intelectuais vigentes. Nem sempre destas proposições muito gerais acerca
das várias formas de manifestação do direito surgiam normas claras e operativas que se pudessem aplicar a
situações concretas”. HESPANHA, António Manuel. Como os juristas viam o mundo (1550-1750): Direitos,
estados, pessoas, coisas, contratos, ações e crimes. Lisboa: CreateSpace Independent Publishing Platform, 2015.
p. 72
254
No mesmo sentido: “A doutrina jurídica moderna relaciona-se, no plano do tratamento dogmático da obrigação,
com um período de transição entre uma conceção antiga, predominantemente objetivista da obrigação e uma
conceção moderna, em que a obrigação é vista como uma consequência de elementos subjetivos, a vontade das
partes. A valorização do consenso como fonte da obrigação, já presente no direito justinianeu, tinha sido reforçada
pela posição dos canonistas de que o cumprimento de uma promessa era também exigível no plano teológico,
como forma de evitar o pecado da mentira”. HESPANHA, António Manuel. Como os juristas viam o mundo
(1550-1750): Direitos, estados, pessoas, coisas, contratos, ações e crimes. Lisboa: CreateSpace Independent
Publishing Platform, 2015. p. 209.

humana enquanto decorrente de um ser divino, passou por uma transformação basilar a partir
da perspectiva renascentista.
A partir da ótica do renascimento o homem é interpretado como a medida de todas as
coisas, é valorizado em sua essência, em seu sentido ontológico e não em virtude de uma figura
superior que lhe deu feição, é a partir desse movimento, aliás, que formam-se as bases das
teorias antropocentristas, em oposição ao teocentrismo do período anterior255.
Em tom semelhante, Franz Wieacker256 esclarece que o movimento surgido no fim da
idade média, em contraposição ao teocentrismo então vigente, estendeu-se por todas as áreas
do convívio social, para o autor, a terminologia renascimento estaria mais ligada ao domínio
cultural em geral, notadamente nas artes plásticas, no âmbito da cultura literária e científica, no
entanto, a designação preferencialmente utilizada era a de humanismo, contudo, mormente não
se desconheça as sutis diferenças entre as designações257, ambas serviram para referir-se ao
período histórico em que o teocentrismo é relativamente superado a partir da valorização do
homem em sua essência.
Conforme evidencia Michel Villey258, no âmbito jurídico o movimento humanista
significou um retorno a análise da filosofia helenista, notadamente a partir da releitura de obras
de Platão e Aristóteles, bem como, da reinterpretação de movimentos filosóficos da antiguidade
como estoicismo259, o ceticismo260 e o epicurismo261.

255

BITTAR, Eduardo C. B.; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito. 14. ed. São Paulo:
Atlas, 2018.
256
WIEACKER, Franz. História do direito privado moderno. 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,
1993.
257
“As ligações entre uma coisa e outra são, no entanto, complicadas; é sobretudo necessário não confundir o
aparecimento de um estilo cultural histórico com a verificação de um efeito de causalidade histórica “.
WIEACKER, Franz. História do direito privado moderno. 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1993.
p. 154.
258
VILLEY, Michel. A formação do pensamento jurídico moderno. Tradução de Claudia Berliner. São Paulo:
Martins Fontes, 2005.
259
“[...] doutrina helenística que colocava o homem em relação e em sintonia com o kósmos. A ataraxía é o meio
de alcançar virtude e sabedoria para este pensamento. Esta escola encontrou também fortes adeptos entre os
pensadores romanos”. BITTAR, Eduardo C. B.; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito.
14. ed. São Paulo: Atlas, 2018. p. 78.
260
“O ceticismo absoluto é conhecido também como pirronismo, em razão do filósofo da Grécia, Pirron (360270 a. C), que pregava a necessidade da suspensão do juízo (epogé), dada a impossibilidade de qualquer
conhecimento certo: — o ceticismo absoluto envolve tanto as verdades metafísicas como as relativas ao mundo
dos fenômenos.
261
“[...]Prega que o conhecimento se origina da sensação e que a felicidade decorre do prazer (não do prazer
sensual), que pode conduzir ao bem-estar máximo e harmônico da alma”. BITTAR, Eduardo C. B.; ALMEIDA,
Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2018. p. 78.

Ainda na visão do autor262 dentre os possíveis impactos da corrente na formulação
jurídica, destacam-se: a redefinição da noção de direito natural, agora atrelada a própria gênese
humana e desvinculada de uma ordem cósmica ou divina; a sistematização da estrutura externa
do direito; o aperfeiçoamento da noção de direito subjetivo263, conceito muito importante para
a filosofia jurídica que foi desenvolvida nos séculos seguintes264.

3.1.4 Iluminismo
A base antropocêntrica que foi destaque no desenvolvimento da noção renascentista e
humanista, culminou por também influenciar o movimento social que se seguiu, notadamente
a partir do século XVII: o iluminismo. Entendido como um movimento heterogêneo que se
estendeu por toda a Europa, o movimento iluminista pode ser identificado a partir de duas
características principais, o racionalismo e a secularização265.
Compreendida como elemento basilar da lógica iluminista, a razão para este movimento
social era avessa a abstrações e manifestamente oposta a tudo que seria irracional, notadamente
a ideias vagas como “autoridade”, “tradição” e “revelação”266, o racionalismo humanista e
antropocêntrico no âmbito jurídico, partia da premissa de que haveriam leis necessárias para
ordenar o mundo e o homem, enquanto ser racional seria dotado da capacidade de compreender
e mesmo formular tais leis267.

262

VILLEY, Michel. A formação do pensamento jurídico moderno. Tradução de Claudia Berliner. São Paulo:
Martins Fontes, 2005.
263
Mormente reporta-se como uma das contribuições do humanismo o aperfeiçoamento da noção de direito
subjetivo, é importante destacar que não se desconhece o fato de que as primeiras noções sobre o tema antecederam
tal momento histórico, notadamente, a partir das formulações do filósofo Guilherme de Ockham. VILLEY, Michel.
A formação do pensamento jurídico moderno. Tradução de Claudia Berliner. São Paulo: Martins Fontes, 2005.
p. 279
264
“O direito subjetivo, oriundo da natureza do indivíduo, apresenta-se ao contrário sobre bases mais fixas. Em
essên-cia, sua consistência está dada antes da obra do Estado e de seus juristas; já é conhecida pelos sábios, que
sabem a "na- tureza do homem", ainda que as leis de cada pòlis venham especificar seus contornos, "poli-lo",
segundo o termo de Étienne Pasquier. A doutrina pode tomar para si o encargo de ditar, em nome da ciência, com
a ajuda das leis existen-tes, a lista dos direitos subjetivos e a análise de seu conteú-do, e impô-la aos juristas: como
fizeram Grócio ou, mais tarde, Domat, Pufendorf ou Pothier”. VILLEY, Michel. A formação do pensamento
jurídico moderno. Tradução de Claudia Berliner. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 576.
265
MELGARÉ, Plínio. Breves Palavras Acerca do Iluminismo e o Direito. Revista da Faculdade de Direito da
UFRGS, Porto Alegre, v. 1, n. 22, 2017. DOI: 10.22456/0104-6594.72648. Disponível em:
https://seer.ufrgs.br/index.php/revfacdir/article/view/72648. Acesso em: 11 ago. 2025.
266
FALCON, Francisco José Calazans. Iluminismo. 4. ed. São Paulo: Ática, 1994.
267
MELGARÉ, Plínio. Breves Palavras Acerca do Iluminismo e o Direito. Revista da Faculdade de Direito da
UFRGS, Porto Alegre, v. 1, n. 22, 2017. DOI: 10.22456/0104-6594.72648. Disponível em:
https://seer.ufrgs.br/index.php/revfacdir/article/view/72648. Acesso em: 11 ago. 2025. p. 382.

A secularização, tal qual o antropocentrismo, manifestou-se como característica
desenvolvida a partir das formulações históricas e sociológicas que antecederam ao movimento,
a perda de influência da igreja nas relações sociais culminou por dotar o homem de maior
liberdade e autonomia livre das amarras de uma suposta vigilância divina sob seus atos268.
Respondendo ao questionamento sobre o que seria o Iluminismo, Immanuel Kant269
define como a saída do homem de sua menoridade, caracterizada por sua incapacidade de usar
o próprio intelecto sem o auxílio de outra pessoa, libertando-se da preguiça e covardia que o
impedia de pensar autonomamente270.
Ainda sob a égide do racionalismo que como se viu é um dos pensamentos estruturantes
do movimento iluminista, Immanuel Kant conjuga a definição de moralidade - universal e
necessária, que tem entre os seus primados fundantes a autonomia - conceito basilar da teoria
contratual271.
Na visão Kantiana272 , portanto, a autonomia consistiria na capacidade da vontade
humana livre de vícios consistir em uma lei por si mesma, a busca por uma autonomia, na lógica
dos imperativos categóricos, implica, nesses termos, no exercício autônomo, motivado
unicamente pela validade universal da máxima de sua ação e não por interesses externos ou
inclinações pessoais273.

268

FALCON, Francisco José Calazans. Iluminismo. 4. ed. São Paulo: Ática, 1994.
KANT, Immanuel; FOUCAULT, Michel. Che cos'è l'illuminismo. Milano: Mimesis, 2012.
270
“L’illuminismo è l’uscita dell’uomo dallo stato di minorità di cui egli stesso è colpevole. Minorità è l’incapacità
di servirsi della propria intelligenza senza la guida di un altro. Colpevole è questa minorità, se la sua causa non
dipende da un difetto di intelligenza, ma dalla mancanza di decisione e del coraggio di servirsi di essa senza essere
guidati da un altro. Sapere aude! Abbi il coraggio di servirti della tua propria intelligenza! Questo dunque è il
motto dell’illuminismo.” KANT, Immanuel; FOUCAULT, Michel. Che cos'è l'illuminismo. Milano: Mimesis,
2012. p. 15.
271
BORGES, José Francisco Martins. O princípio da autonomia da vontade como garantia da moralidade
em Kant. 2007. 116 f. Dissertação (Mestrado em Filosofia) - Universidade Federal de Santa Maria, Santa Maria,
2007.
272
KANT, Immanuel. Crítica da razão prática. Tradução e prefácio de Afonso Bertagnoli. São Paulo: Edições
e Publicações Brasil Editora. S.A., São Paulo, 1959
273
A autonomia da vontade é o único princípio de todas as leis morais e dos deveres correspondentes às mesmas;
mas, por outro lado, toda heteronomia do livre-arbítrio não só deixa de fundamentar qualquer obrigação como,
também, resulta de todo contrária ao princípio desse livre-arbítrio e à moralidade da vontade. O princípio único da
moralidade consiste na independência de toda a matéria da lei (isto é, de um objeto desejado) e, ao mesmo tempo,
apesar de tudo, na determinação, à qual u’a máxima deve estar capacitada, do arbítrio por meio da forma
legisladora universal comum. Todavia aquela independência é liberdade no sentido negativo, enquanto esta
legislação própria da razão pura e, como tal, prática, é liberdade no sentido positivo. Desse modo, a lei moral
apenas exprime a autonomia da razão pura prática, isto é, a liberdade, incluindo-se nesta a condição formal de
todas as máximas, sob cuja condição estas podem coincidir somente com a lei prática suprema. Se a matéria é e
não pode ser outra além do objeto de um desejo, conjugado à lei, intervém ela na lei prática como condição de sua
possibilidade, resultando disso a heteronomia do livre-arbítrio, ou seja a dependência desta da lei natural, que
segue qualquer impulso ou inclinação, não impondo a vontade a si mesma a lei, mas somente o preceito para seguir
269

O movimento iluminista, portanto, centrado na valorização do homem em sua essência,
do desenvolvimento de uma metodologia científica focada efetivamente em parâmetros naturais
e desvinculada de aspectos teocráticos, e, especialmente, a consagração de uma agenda política
avessa, pelos menos em parte, ao ideal absolutista vigente274, foi responsável para uma
consagração ainda maior do papel da vontade no direito contratual.
Essa constatação de influência direta do pensamento filosófico iluminista no âmbito das
ciências jurídicas justifica-se ainda pela concomitância do movimento jusracionalista no âmbito
do direito, nesse ponto, conforme bem esclarece Franz Wieacker275, mormente sejam conceitos
ligados de forma umbilical, iluminismo e

jusracionalismo não podem ser tratados

necessariamente como sinônimos, este, foi uma nova versão de uma filosofia social
continuamente presente na tradição do ocidente, aquele, identificado como um conceito mais
amplo visto como uma ruptura moral que resultou na modificação ampla da opinião pública e
contribuiu para a ocorrência de reformas no âmbito da vida política276.
Conforme observa Plínio Megaré277, o racionalismo que permeia o movimento jurídico
em estudo, culminou, inclusive, com a edição de vários códigos legislativos, a sistematização
do pensamento a partir da conjugação entre o poder e a razão propiciada pelo despotismo
esclarecido.
Dentre as codificações produzidas sob a ótica do racionalismo, há de se destacar o
Código Francês de 1804, popularmente denominado de Código Napoleônico, a legislação
caracterizada por sua extensão, nasce de um contexto revolucionário, estimulado pelo forte

racionalmente leis patológicas; contudo, a máxima que, dessa forma, nunca pode conter em si a forma legisladora
universal, não só é impotente para fundamentar desse modo qualquer obrigação, como, também, contraria o
princípio de uma razão pura prática e, portanto, também a intenção (Gesinnung) moral, ainda quando a ação dela
resultante fosse correlata à lei”. KANT, Immanuel. Crítica da razão prática. Tradução e prefácio de Afonso
Bertagnoli. São Paulo: Edições e Publicações Brasil Editora. S.A., São Paulo, 1959. p. 38.
274
PAIVA LUZ SEGUNDO, E. Revisitando o conceito de programa iluminista: Uma maneira de ultrapassar a
oposição entre Código Civil e Cóigo de Defesa do Consumidor. Revista Digital Constituição e Garantia de
Direitos, [S. l.], v. 17, n. 1, p. 07–28, 2024. DOI: 10.21680/1982-310X.2024v17n1ID37441. Disponível em:
https://periodicos.ufrn.br/constituicaoegarantiadedireitos/article/view/37441. Acesso em: 15 mar. 2025.
275
WIEACKER, Franz. História do direito privado moderno. 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,
1993. p. 354/355.
276
Foi nas novas universidades do iluminismo que o jusra-cionalismo foi transmitido às futuras camadas
burocráticas dirigentes do absolutismo e penetrou, portanto, desde cedo na administração e legislação; através da
centralização nos grandes Estados alemães da Prússia e da Áustria, este impacto ainda se acelerou mais. Na ciência
jurídica técnica e nos tribunais superiores, ele estabeleceu-se de forma mais lenta mas igualmente eficaz.
WIEACKER, Franz. História do direito privado moderno. 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1993.
p. 356.
277
MELGARÉ, Plínio. Breves Palavras Acerca do Iluminismo e o Direito. Revista da Faculdade de Direito da
UFRGS, Porto Alegre, v. 1, n. 22, 2017. DOI: 10.22456/0104-6594.72648. Disponível em:
https://seer.ufrgs.br/index.php/revfacdir/article/view/72648. Acesso em: 11 ago. 2025. p. 385.

ideário iluminista278 e tinha a pretensão de regular as relações sociais, notadamente de
características privadas em um corpo normativo único279 280.
No âmbito contratual, o Código Napoleônico foi responsável pela consagração da
autonomia - conceito a ser melhor abordado em tópico subsequente - como fundamento central
da teoria contratual, emanado a partir de um espírito individualista liberal que também foi
característica desse momento histórico, a reboque da ruptura com o ideal absolutista anterior281.

3.1.5 Escola histórica do direito e pandectismo
Contudo, a pretensão de sistematização do direito a partir de um prisma
majoritariamente formal dos códigos jusracionalistas, não logrou completo êxito, ante a
mudança no contexto do pensamento jurídico europeu, nesse contexto de crise e a reboque das
teorias que buscavam voltar-se para a realidade social em detrimento de fórmulas antepostas
surge a Escola Histórica do Direito282.
Bom exemplo do disjunção entre as pretensões sociais e a efetividade das codificações
gerais advêm da clássica obra de Friedrich Savigny283 “Da Vocação de Nosso Tempo para a
Legislação e a Ciência do Direito”, no texto, estruturado em formato de resposta ao ensaio

278

MELGARÉ, Plínio. Breves Palavras Acerca do Iluminismo e o Direito. Revista da Faculdade de Direito da
UFRGS, Porto Alegre, v. 1, n. 22, 2017. DOI: 10.22456/0104-6594.72648. Disponível em:
https://seer.ufrgs.br/index.php/revfacdir/article/view/72648. Acesso em: 11 ago. 2025. p. 386.
279
El primigenio Código Civil de Francia se introdujo a través de la Ley del 30 Ventoso XII, es decir de 21 de
marzo de 1804. Este Código Napoleónico que buscó regular las relaciones sociales, hasta ahora no establecidas en
un cuerpo normativo único, no sufrió ninguna modificación de importancia durante más de dos siglos. Si bien
estas reglas han sido completadas por una abundante jurisprudencia, dichas interpretaciones han tenido por lo más
un carácter fluctuante e incluso a veces incierto lo cual puede generar en los actores económicos la impresión de
que el derecho francés es de difícil acceso y particularmente complejo (Ibidem). CORTÉS, Felipe Tabares. La
reforma del Código Civil Francés. Un proemio al cambio estructural de los principios de derecho privado del
Código
Napoleónico.
Revista
Verba
Iuris,
Disponível
em:
https://revistas.unilibre.edu.co/index.php/verbaiuris/article/view/1074, v. 12, n. 38, p. 155-169, 2017.
280
Lo que pretende el Código, viene a decir Portalis, es coger lo mejor de la costumbre (norte) y lo mejor de
Justiniano (sur), con el objetivo de hacer una síntesis entre la tradición y los cambios introducidos por la
Revolución. Unificación geográfica, y síntesis entre el pasado y esa pretensión revolucionaria de construir una
sociedad basada en leyes racionales. SCOTTO, Pablo. Lo civil en el Código napoleónico y la libertad de los
modernos. Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, n. 42, p. 248-261, 2020. Disponível em:
https://turia.uv.es/index.php/CEFD/article/view/1712. Acesso em: 11 ago. 2025.
281
LEITE, Gisele. A evolução doutrinária do contrato. Revista Jurídica, v. 55, n. 343, 2007. Disponível em:
https://revistajuridica.presidencia.gov.br/index.php/saj/article/view/288/277. Acesso em: 11 ago. 2025.
282
WIEACKER, Franz. História do direito privado moderno. 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,
1993. p. 418.
283
SAVIGNY, Friedrich Carl von. De la vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del Derecho.
Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, 2015.

anteriormente desenvolvido por Anton Thibaut que defendia um código civil único para toda a
Alemanha, o Jurista aduz que o direito deve evoluir organicamente, deixando de ser um mero
produto da razão ou vontade do legislador a fim de se tornar um reflexo do “espírito do povo”284
Um dos principais desdobramentos da doutrina desenvolvida pela Escola Histórica do
Direito, foi a elaboração dogmática do direito a partir das pandectas de Justiniano 285, o
movimento, que restou chamando de Pandectismo286, segundo identifica Paulo Lôbo287, foi
responsável por desenvolver uma nova concepção do direito privado, trazendo a vontade como
elemento nuclear do contrato.
O posicionamento da escola Alemã coaduna-se com o cenário político e econômico
vivido pela Europa nos séculos que antecederam, o protagonismo de teorias liberais, e a
valorização do mesmo liberalismo no campo econômico como reflexo da revolução industrial,
tinham como principal fundamento a liberdade ampla dos indivíduos para exercerem as suas
potencialidades, a autonomia privada, portanto, expressão máxima do cenário individualista
existente, consagraria igualmente o manifestação de vontade como corolário contratual
essencial, sua finalidade e seu principal fundamento288.
De fato, inserido nas mudanças sociais que advieram do processo histórico da
Revolução Industrial, o pandectismo fundou seus conceitos em uma ética autônoma do dever e
da liberdade289, correspondendo a consciência ética da maioria de seus contemporâneos, tal

284

“En este aspecto, el Derecho civil merece alabanza, por cuanto promueve o es capaz de promover el sentimiento
y la conciencia del pueblo, y, en cambio, merece censura el que nace como algo extraño y arbitrario, sin ninguna
intervención del pueblo.” SAVIGNY, Friedrich Carl von. De la vocación de nuestra época para la legislación y
la ciencia del Derecho. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, 2015. p. 35.
285
“Os pandectistas ou romanistas defendiam a tese de que o Direito Romano deveria ser adaptado às concepções
jurídicas modernas. Surgiu no século XIX e seus principais defensores foram Windscheid, Ihering e Waechter.”
ROLIM, Luiz Antonio. Instituições de Direito Romano. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.p.
118.
286
Assim nomeados os estudiosos que inspirados nas formulações historicamente aplicadas pelo Direito Romano,
tinham por objetivo, aplicar uma sistemática lógico-dedutiva ao direito, isolando conceitos jurídicos básicos,
estruturando-os e os organizando. SONTAG, Kenny. Tendências Teórico-Jurídicas Decorrentes Da Escola
Histórica Do Direito: Pandectística, Germanística E História Do Direito Na Ciência Do Direito Positivo Alemã
Do Século XIX. Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 66, pp. 421 - 456, jan./jun. 2015. P. 426.
287
LÔBO, Paulo Contratos / Paulo Lôbo. - Coleção Direito civil volume 3 – 6. ed. – São Paulo: Saraiva Educação,
2020.p. 21
288
LÔBO, Paulo Contratos / Paulo Lôbo. - Coleção Direito civil volume 3 – 6. ed. – São Paulo: Saraiva Educação,
2020.p. 22
289
WIEACKER, Franz. História do direito privado moderno. 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,
1993. p. 504.

primado, voltado para a liberdade, contribui para a noção de autonomia da vontade e foi
essencial para o desenvolvimento das relações comerciais privadas na época290.
Em tom semelhante, Friedrich Savigny291 ao estudar o conceito de convenção para as
finalidades do direito civil, irá aduzir que se trata de um acordo entre várias pessoas, qualificado
pela manifestação convergente de vontade, a partir da qual, irá resultar uma obrigação292.
Conforme avalia Cláudia Lima Marques293 a definição adotada por Savigny traz os
elementos principais que estariam presentes nos conceitos de contrato formulados por diversos
doutrinadores brasileiros, sendo eles: a existência de partes (contratantes); a manifestação de
vontade livre e sua capacidade de criar, modificar ou extinguir obrigações.
Outro aspecto importante da teoria desenvolvida por Savigny que até hoje permeia de
certo modo os debates existentes na seara contratual, é a chamada teoria da vontade, para o
autor, a formação da vontade juridicamente relevante passaria por três estágios essenciais: a
vontade interna, a vontade declarada e a correspondência entre ambas, ainda segundo Savigny,
havendo divergência entre as vontades internas e a declarada, aquela deveria prevalecer294.

3.1.6. Debates contemporâneos

290

O direito privado abstracto e a sua autonomia privada - que permitiu pela primeira vez o «livre» ajuste dos
salários e das rendas, a responsabilização ilimitada do devedor e do solo, a livre divisão das heranças e a
pulverização da propriedade - representou um elemento favorável para os grupos económicos em expansão da
finança, do comércio e da indústria, em desfavor das profissões e classes sem capital em relação às quais a
instituição do trabalho assalariado na ordem jurídica do século XIX sublinhou a recusa de uma profissão livre com
a instituição de péssimas condições de partida. A desprivilegiação consciente e expressa do trabalho assalariado,
e não apenas do da indústria, na ordem jurídica do séc. XIX acentua ainda continuamente esta recusa do trabalho
autónomo. WIEACKER, Franz. História do direito privado moderno. 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste
Gulbenkian, 1993. p. 504.
291
SAVIGNY, Friedrich Carl von. Le droit des obligations. Traduzido por Paul Jozon. 10 ed. França. Ernest
Thorin, Éditeur. 1873. p. 147
292
Une convention est l'accord de plusieurs parties qui déterminent par une manifestation de volonté commune
leurs relations juridiques. Ces relations juridiques peuvent concerner le droit international, le droit public, le droit
privé, et l'idée de convention s'applique à tous ces cas. De plus dans le droit privé la convention peut s'appliquer
déterminément à toutes les parties de ce droit : aux rapports de famille aussi bien qu'aux droits réels et aux
obligations. Enfin dans le droit des obligations la convention peut servir tant à engendrer des obligations qu'à les
éteindre. De tous ces cas d'application , nous ne parlons ici que de la convention qui engendre une obligation
(convention obligatoire). Voici en quoi consiste l'idée d'une pareille convention :
C'est l'accord de plusieurs personnes dans une même manifestation de volonté , de laquelle doit résulter entre elles
une obligation. SAVIGNY, Friedrich Carl von. Le droit des obligations. Traduzido por Paul Jozon. 10 ed. França.
Ernest Thorin, Éditeur. 1873. p. 147
293
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações
contratuais. Cláudia Lima Marques - 8ed. Rev. Atual. e ampl. - São Paulo: Editora. Revista dos Tribunais, 2016.
P. 62
294
GUEDES, Tatiane Cristine Costa; BELTRÃO, Silvio Romero. Erro nos Negócios Jurídicos: O Reflexo da
Dicotomia Entre a Vontade Genuína e a Declaração de Vontade. Revista Jurídica Luso-Brasileira, Ano 10
(2024), N.º 5. P. 1.092

A vontade também é elemento essencial para análise dos fatos jurídicos295 na
perspectiva de Pontes de Miranda296, dentre as categorias em que se subdividem os fatos
jurídicos segundo o autor297, tem relevância para o tema, notadamente a respeito do estudo da
vontade, a definição de negócio jurídico.
Conforme depreende-se de sua obra, a aludida categoria surgiu justamente para abranger
os casos em que a vontade humana seria apta a criar, modificar ou extinguir direitos e
obrigações, supondo-se, para este fim a existência, pelo menos em certo grau, de
autorregramento ou autonomia da vontade, consistente na capacidade do agente determinar as
relações jurídicas em que irá integrar298.
Sob essa perspectiva, na visão de Pontes de Miranda299, a vontade está inserida no
suporte fático dos negócios jurídicos, consoante assevera o autor, tal conteúdo do aspecto

295

Conforme depreende-se da definição do autor, compreende o conjunto de fatos que incidem no suporte
normativo previamente estabelecido e passam a ser juridicamente relevantes: ‘O mundo jurídico confina com o
mundo dos fatos (materiais, ou enérgicos, econômicos, políticos, de costumes, morais, artísticos, religiosos,
científicos), donde as múltiplas interferências de um no outro. O mundo jurídico não é mais do que o mundo dos
fatos jurídicos, isto é, daqueles suportes fáticos que logram entrar no mundo jurídico. A soma, tecido ou
aglomerado de suportes fáticos que passaram à dimensão jurídica, ao jurídico, é o mundo jurídico’. MIRANDA,
Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado: tomo 2: bens, fatos jurídicos. Atualizado por Vilson
Rodrigues Alves. Em conformidade com o Código Civil de 2002. Rio de Janeiro: Bookseller, 2011. p.208.
296
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado: fatos jurídicos, negócios jurídicos,
representação, conteúdo, forma, prova. Tomo 3. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. São Paulo: Bookseller,
2011.
297
Os fatos jurídicos são: a) fatos jurídicos stricto sensu; b) fatos jurídicos lícitos (contrários a direito),
compreendendo fatos ilícitos stricto sensu, atos-fatos ilícitos, atos ilícitos (de que os atos ilícitos stricto sensu são
espécie, como os atos ilícitos caducificantes), ora absolutos, ora relativos; c) atos-fatos jurídicos; d) atos jurídicos
stricto sensu; e) negócios jurídicos. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado:
tomo 2: bens, fatos jurídicos. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Em conformidade com o Código Civil de
2002. Rio de Janeiro: Bookseller, 2011. p.209.
298
Frisemo-lo bem: manifestação de vontade; para que não incorramos no erro de definirmos como coextensivos,
superponíveis de modo completo, a manifestação de vontade (suporte tático) e o negócio jurídico, que é apenas
uma das classes dos atos jurídicos em que há, como elemento fático, manifestação de vontade. O conceito surgiu
exatamente para abranger os casos em que a vontade humana pode criar, modificar ou extinguir direitos,
pretensões, ações, ou exceções, tendo por fito esse acontecimento do mundo jurídico. Naturalmente, para tal poder
fático de escolha supõe-se certo auto-regramento de vontade, dito autonomia da vontade”, por defeito de linguagem
(nomos é lei); com esse autoregramento, o agente determina as relações jurídicas em que há de figurar como termo.
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado: fatos jurídicos, negócios jurídicos,
representação, conteúdo, forma, prova. Tomo 3. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. São Paulo: Bookseller,
2011. p. 23.
299
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado: fatos jurídicos, negócios jurídicos,
representação, conteúdo, forma, prova. Tomo 3. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. São Paulo: Bookseller,
2011.

formal da categoria em estudo, pode ser efetuada pela mera manifestação de vontade ou pela
declaração de vontade300, desde que exista, por óbvio o elemento volitivo301.
Na teoria desenvolvida e sistematizada por Marcos Bernardes de Mello 302 a vontade
também aparece em papel de protagonismo sendo determinante para o desenvolvimento dos
atos jurídicos, do qual conforme contextualizado anteriormente, destaca-se a categoria negócio
jurídico, onde a vontade é juridicamente relevante e necessária para a formulação de pretensões
nas relações jurídicas.
O conflito entre vontade interna e vontade declarada é ainda relevante para o
desenvolvimento doutrinário brasileiro a partir do estudo dos vícios ou defeitos dos negócios
jurídicos, nessa senda, dividem-se os vícios entre sociais e da vontade303, sendo tipos deste

300

O autor diferencia os termos declaração e manifestação de vontade, em síntese, enquanto ambos possam
compor o suporte fático do negócio jurídico, aquela refere-se a exteriorização da vontade, enquanto esta representa
o elemento volitivo, mesmo quando a vontade não seja necessariamente declarada, como exemplo, o autor
menciona a aceitação da oferta pelo consumo da mercadoria, neste contexto, por mais que não tenha ocorrido um
ato declarativo formal, a mera conduta demonstra o elemento volitivo necessário para a consumação do negócio
jurídico. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado: fatos jurídicos, negócios
jurídicos, representação, conteúdo, forma, prova. Tomo 3. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. São Paulo:
Bookseller, 2011. p.25.
301
No suporte fático do negócio jurídico, há de estar declaração suficiente de vontade ou manifestação suficiente
de vontade. A prova de que o negócio jurídico pode ter, no seu suporte fático, mera manifestação de vontade, em
vez de declaração de vontade, está em que o consumo das coisas pelo dominus negotii é suporte fático suficiente
de negócio jurídico bem assim a derrelicção. Na revogação das disposições testamentárias pela destruição do
testamento, a lei aponta declaração silente. Naqueles dois casos, e não nesse, quer-se e manifesta-se o querer, sem
se “declarar” o que se quer. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado: fatos
jurídicos, negócios jurídicos, representação, conteúdo, forma, prova. Tomo 3. Atualizado por Vilson Rodrigues
Alves. São Paulo: Bookseller, 2011. p.31.
302
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico: Plano da Existência, São Paulo. Saraiva, 2014.
303
CORRÊA, D. Preservando intenções e valores: a abordagem axiológico-finalística na conversão dos defeitos
do negócio jurídico. Revista JuríDica Da UniFil, 19(19), 134-149. Disponível em:
http://periodicos.unifil.br/index.php/rev-juridica/article/view/2849/2619: Acesso em: 17 mar. 2025.

último o erro304, a lesão305, o dolo306, a coação307 e o estado de perigo308, em todos eles,
evidenciado as diferenças que lhe são peculiares, o fundamento basilar do defeito no negócio
jurídico seria a divergência entre o elemento subjetivo juridicamente relevante para a
concretização de seus efeitos.
A segunda metade do século XX e o surgimento dos direitos sociais tiveram impacto
considerável na tradicional concepção do direito contratual tão influenciada em suas bases pelo
liberalismo, as chagas deixadas pelo pós-guerra e a adoção de ideais de solidariedade tendo
como predicado a dignidade da pessoa humana - tema a ser melhor abordado em tópico
subsequente, culminaram com a aproximação entre direito público e privado a partir da
constitucionalização do direito civil.
Nessa nova perspectiva, a vontade, embora muito longe de ser afastada da teoria
contratual, sendo antes disso o seu principal fundamento até os dias atuais, tem sua força
obrigacional mitigada e deve ser compatibilizada com normas constitucionais cogentes, dentre
elas, mas não só, a função social do contrato.
Não por outro motivo, parte considerável da doutrina já se refere a existência de uma
crise na teoria contratual309, a aludida crise não tem como único fator predominante a
constitucionalização do direito civil, mas especialmente, circunstâncias como a revolução
informacional, o desenvolvimento tecnológico e o aumento demográfico.

304

Segundo leciona Marcos Bernardes de Mello, trata-se de uma falsa representação psicológica da realidade,
constituindo a falsidade da representação como fator determinante da vontade manifestada. MELLO, Marcos
Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da validade / Marcos Bernardes de Mello. – 15. ed. – São Paulo:
Saraiva Educação, 2019. P. 168.
305
Segundo leciona Marcos Bernardes de Mello, há lesão quando alguém premido de necessidade ou manifesta
inexperiência formaliza negócio jurídico excessivamente oneroso. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato
jurídico: plano da validade / Marcos Bernardes de Mello. – 15. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019. P. 218.
306
Segundo leciona Marcos Bernardes de Mello, trata-se da ação ou omissão intencionais, de um dos figurantes
ou de terceiro, com a finalidade de induzir, fortalecer ou manter a outra parte em uma falsa representação da
realidade. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da validade / Marcos Bernardes de
Mello. – 15. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019. P. 185.
307
Segundo leciona Marcos Bernardes de Mello, acaso a violência advinda da coação seja física e elimine a
vontade (vis absoluta) o ato praticado é inexistente, acaso a violência advinda da coação seja moral e vicie a
vontade (vis compulsivas), torna passível de nulidade o ato jurídico. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do
fato jurídico: plano da validade / Marcos Bernardes de Mello. – 15. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019. P.
199.
308
Segundo Marcos Bernardes de Mello, conforme disposição expressa do Código Civil, inaugura-se da
necessidade de salvar-se ou a alguém de sua família de grave dano conhecido por outra parte, assume obrigação
excessivamente onerosa. MELLO, Marcos Bernardes de Teoria do fato jurídico: plano da validade / Marcos
Bernardes de Mello. – 15. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019. P. 209.
309
LÔBO, Paulo. Contratos / Paulo Lôbo. - Coleção Direito civil volume 3 – 6. ed. – São Paulo: Saraiva
Educação, 2020. P.23

Cláudia Lima Marques310, ao debruçar-se sobre o tema avalia que a crise que se impõe
sobre a teoria do direito contratual divide-se em três espécies, a primeira delas, derivaria da
massificação das relações contratuais, consoante avalia, a constante necessidade de realizar
negócios jurídicos, muitas vezes efetuados a partir de contratos de adesão e de caráter essencial
para a vida em sociedade, implicaria na decadência do voluntarismo ante a inexistência em
grande parte dos casos, da efetividade liberdade de escolha para contratar.
Do mesmo modo, expõe ainda a autora311 como segunda crise aplicada a teoria dos
contratos a da pós-modernidade, definida como uma crise sociológica, a estrutura da sociedade
pós-moderna, com grande foco individualista e caracterizada por um alto volume de atividades
e legislações, segmentada ainda por uma fluidez nas relações jurídicas, desafia o direito
contratual, nesse escopo, nas relações de massa pós-moderna, o grande desafio seria garantir a
autonomia da vontade real dos indivíduos, face não só as diversas estruturas sociais que
induzem a necessidade de contratação, como os novos meios de publicidade que igualmente
podem ostentar aptidão de falsear o efetivo elemento subjetivo do contratante apto a dotar de
eficácia uma relação contratual.
A pós-modernidade, apresentaria ainda uma face aprofundada, que desencadearia a
chamada crise da confiança, na visão da autora312, a hipercomplexidade da sociedade, reclama
que os mecanismos de interação pessoal e institucional tenham capacidade de dar respostas
seguras aos usuários, ocorrendo que quando não são suficientes, geram uma crise de confiança
com a própria eficácia do direito.
Por fim, Cláudia Lima Marques313 expõe como último fator relevante para a crise dos
contratos, mais especificamente no âmbito nacional, a hiperabundância da sociedade de
consumo, a necessidade de corresponder a um seio social cada vez mais consumistas dos mais
diversos bens e serviços, teria levado o direito contratual a esvaziar-se de seus dogmas e teria

310

MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações
contratuais. Cláudia Lima Marques - 8ed. Rev. Atual. e ampl. - São Paulo: Editora. Revista dos Tribunais, 2016.
P. 164
311
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações
contratuais. Cláudia Lima Marques - 8ed. Rev. Atual. e ampl. - São Paulo: Editora. Revista dos Tribunais, 2016.
P. 168
312
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações
contratuais. Cláudia Lima Marques - 8ed. Rev. Atual. e ampl. - São Paulo: Editora. Revista dos Tribunais, 2016.
P. 188
313
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações
contratuais. Cláudia Lima Marques - 8ed. Rev. Atual. e ampl. - São Paulo: Editora. Revista dos Tribunais, 2016.
P. 205

banalizado suas normas e princípios gerais, haja vista a ineficiência de prescrições muito
complexas para tempos de urgência e hiperabundância.
Em tom correspondente, Sílvio de Salvo Venosa314, reporta a denominada crise dos
contratos uma mudança substancial no conceito originalmente proposto acerca do objeto,
conforme avalia o autor, no atual estado da arte, a noção de autonomia não mais se harmoniza
com o direito contratual, na medida em que a economia de massa torna necessária a formulação
de negócios jurídicos impessoais e padronizados315.
De fato, sendo um instituto jurídico tão antigo, seria de se esperar que o contrato
passasse por diversas transformações ao longo de sua trajetória até os dias atuais, servindo com
reflexo da sociedade que o utilizou, contudo, a atual cisão do conceito relacionado ao
instrumento no século XXI parece ser a mais profunda crise já enfrentada que se acentua em
diversos aspectos, mas, especialmente, pela quebra factual de seus dogmas basilares.
A liberdade, elemento basilar do instrumento desde seus primórdios, é posta a prova na
nova realidade da sociedade de consumo focada na prestação de serviços em que a urgência em
contratar normalmente retira a efetiva capacidade de escolher o que e com quem contratar, a
vontade, seu consectário lógico, na atualidade muitas vezes dá lugar a mera necessidade de
efetivar determinado negócio jurídico para se manter inserido adequadamente no seio social, o
instrumento contratual, já desprendido de seu formalismo clássico desde os pandectistas
alemães, encara agora novos desafios, sendo efetivado por meios cada vez mais inovadores,
refletindo, portanto, na instabilidade conceitual do contrato na atualidade.
Com efeito, o caminho percorrido pelo instrumento contratual ao longo de seu
desenvolvimento passou longe de ser uma linha reta e estável, conforme exaustivamente
mencionado, sendo reflexo das relações comerciais das sociedades em que esteve presente, o
contrato, igualmente passou - e até hoje passa, por diversas transformações em sua concepção.
Notadamente no que se refere ao elemento subjetivo ou volitivo para a sua concretização, nessa
perspectiva, como visto, mesmo nas formulações oriundas do direito romano em sua concepção
arcaica e pré-clássica, apegadas a formalidades e sem o desenvolvimento, por óbvio, do

314

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: volume 3: contratos. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2017.
No mesmo sentido, assevera Paulo Lôbo: A sociedade de massas multiplicou a imputação de efeitos negociais
a um sem-número de condutas, independentemente da manifestação de vontade dos obrigados. Não há como negar
que o modelo paradigmático do liberalismo, de liberdade de escolhas para autocomposição de interesses, em
igualdade de condições, teve seu espaço reduzido substancialmente, em razão da massificação contratual e da
crescente concentração de capital. Esse fenômeno real, mais que a intervenção legislativa, foi a causa efetiva da
crise da autonomia privada contratual. LÔBO, Paulo. Contratos / Paulo Lôbo. - Coleção Direito civil volume 3
– 6. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020. p. 138.
315

conceito de autonomia da vontade - tema que só viria a ser engendrado séculos depois, é
possível identificar a presença - mesmo que pouco relevante - de elementos volitivos na
formulação do objeto, nas gerações que se seguiram, a importância da vontade enquanto suporte
fático do negócio jurídico cresceu exponencialmente a reboque das teorias pandectistas que
ressoou, pelo menos em parte, no desenvolvimento da teoria contratual em solo brasileiro.
Contudo, no estágio contemporâneo, o conceito de contrato passa por uma nova crise que versa,
justamente, sobre a efetiva existência da autonomia nas relações jurídicas de massa, exprimidas
notadamente a partir de contratos eletrônicos, conforme mais bem especificado no tópico
seguinte.

3.2 Dos contratos eletrônicos de consumo
Inquestionavelmente, o contrato, assim compreendido como o instrumento jurídico apto
a gerar, extinguir ou modificar direitos e obrigações na seara civil, afigura-se como pedra de
toque do direito privado pátrio, sendo certo, que a alteração da concepção que se tem a respeito
deste instrumento tem o potencial de alterar até mesmo, os principais dogmas do âmbito
privatista.
Insculpido a partir de uma concepção eminentemente liberal, em seus primórdios o
contrato era o reflexo da classe burguesa emergente que saiu vitoriosa das revoluções liberais
do século XVII e XVIII, dessa forma, o instrumento representava o ápice da autonomia
individual, forjado em uma igualdade formal entre as partes com reflexos sobre a gestão de suas
propriedades316.
Como se sabe, tal visão a respeito do contrato não resistiu às tensões sociais que
permearam o mundo no século XX, especialmente no pós-guerra, havendo o nascedouro de
uma concepção solidarista do instrumento contratual317 ,registrando-se a transição de uma
abordagem que pretendia a neutralidade na hermenêutica, para a intervenção que buscava, de
forma axiológica, consagrar o bem-estar social e o princípio da dignidade humana.

316

FRANK, Felipe. A consolidação da autonomia da vontade como cânone do direito privado moderno: o
caso do Code Napoleônico de 1804. Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 11, n. 1, 2022. Disponível em:
http://civilistica.com/a-consolidacao-da-autonomia/. Acesso em: 7 jun. 2024. p. 13
317
BELIN DE MOURA CORDEIRO, Eros. Repersonalização, Solidarismo E Preservação Do Contrato: Em
Busca Do Papel Contemporâneo Da Revisão Contratual. Constituição, Economia e Desenvolvimento: Revista
Eletrônica da Academia Brasileira de Direito Constitucional, [S. l.], v. 2, n. 2, p. 152–180, 2020. Disponível
em: https://www.abdconstojs.com.br/index.php/revista/article/view/16. Acesso em: 9 jun. 2024. p. 163

É nesse percalço que o contrato chega ao final do século XX e sofre o impacto do
advento da internet em sua construção, destaca-se, portanto, que embora nessa fase, após o
florescer das constituições de vertente social, a autonomia da vontade tenha sua força mitigada
pela intervenção do Estado na correção de assimetrias sociais, tal fator permanece como
elemento central do contratualismo contemporâneo.
Nesse sentido, consoante observam Marcos Catalan e Claudio Amato318 não é a
primeira vez que aspectos de inovação e tecnologia se fundem à dinâmica contratual,
entrementes, os saltos inovadores trazidos nos últimos anos alteraram exponencialmente a
forma com que se observa tal instrumento jurídico.
Especialmente a partir dos anos 2000, a internet e o comércio eletrônico entraram em
sua fase de globalização, firmando-se como realidade não só nos países ditos desenvolvidos notadamente as nações do continente europeu e da América do Norte - mas também
aumentando sua importância nos chamados países emergentes como Brasil, Índia e China319.
Destarte, as alterações na forma de consumir, notadamente a partir do século XXI, com
o desenvolvimento do comércio eletrônico - tópico abordado anteriormente, ensejaram as
alterações no instrumento capaz de dar validade e eficácia a tais relações jurídicas, havendo a
popularização do contrato em sua modalidade eletrônica.
Preliminarmente, para os fins que se destinam o presente tópico deste trabalho, é
necessário distinguir os contratos civis em geral dos contratos de consumo, conforme bem
esclarece Paulo Lôbo320, a distinção entre os aludidos gêneros está intrinsecamente ligada a
função que se prestam a exercer.
Nesse sentido, contextualiza que as relações contratuais comuns têm como pressuposto
antecedente a igualdade dos poderes entre as partes, supondo a negociação prévia entre sujeitos
juridicamente iguais que em equilíbrio de poderes, manifestam-se a vontade sobre o objeto
juridicamente relevante; a relação contratual de consumo, por seu turno, é juridicamente
desigual, ante a constatação por lei da diferença de poderes entre aqueles que exercem a

318

CATALAN, Marcos; AMATO, Claudio. Novos itinerários da contratação informática: do contrato
inteligente ao contrato algorítmico. Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 11, n. 3, 2022. Disponível em:
http://civilistica.com/novos-itinerarios-da-contratacao/. Acesso em: 7 jun. 2024. p. 3.
319
GARCIA, Beatriz Batista. Formação dos contratos eletrônicos no direito do consumidor brasileiro. 2017.
Dissertação (Mestrado em Direito Civil) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2017.
doi:10.11606/D.2.2017.tde-10122020-222524.
Disponível
em:
https://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2131/tde-10122020-222524/pt-br.php. Acesso em: 7 jun. 2024, p. 10
320
LÔBO, Paulo Luiz Neto. Contratos no Código do Consumidor: pressupostos gerais. Justitia, São Paulo, v. 54,
n. 160, p. 128-132, out./dez. 1992. p. 128.

atividade profissional organizada (fornecedor) e aqueles que adquirem os referidos bens e
serviços (consumidor), dessa forma, enquanto na primeira relação não haveria necessidade, pelo
menos em tese, de tutelar-se o negócio jurídico, a segunda é caracterizada pela manifesta
necessidade de tutela321.
Seguindo adiante, a respeito da matéria, consoante ressalta Anderson Schreiber322 os
denominados contratos eletrônicos nada mais são do que um reflexo da tradicional forma de
contratar com a utilização de meios eletrônicos para efetivar o negócio jurídico, de modo que
não se deveria aludir ou reivindicar o surgimento de um novo gênero contratual, mas sim referirse a modalidade de contratação que nesse caso seria via internet323.
Por certo, inobstante o intenso debate a respeito da temática, a doutrina privatista não
chegou a um consenso acerca da definição do que se pode entender por contratos eletrônicos,
em um momento inicial e de uma forma mais simplista, é possível conceber tal modalidade
contratual como aquele dependente de um sistema informático para a sua concretização324.
De modo semelhante, Ricardo Lorenzetti325 entende que estar-se diante de um contrato
na modalidade eletrônica, todas as vezes em que o meio virtual é utilizado para celebrar
negócios jurídicos, Paulo Lôbo326, por seu turno, assevera que os contratos eletrônicos são
concluídos por um consumidor que se interessa pela aquisição de produtos ou serviços no
âmbito digital e um sistema digital previamente programado, utilizando-se, para tal intento, do
meio eletrônico de comunicação.
321

LÔBO, Paulo Luiz Neto. Contratos no Código do Consumidor: pressupostos gerais. Justitia, São Paulo, v. 54,
n. 160, p. 128-132, out./dez. 1992. p. 129.
322
SCHREIBER, A. Contratos eletrônicos e consumo. Revista Brasileira de Direito Civil, [S. l.], v. 1, n. 01,
2017. Disponível em: https://rbdcivil.emnuvens.com.br/rbdc/article/view/132. Acesso em: 10 jun. 2024. p. 91
323
A razão, contudo, não se situa em nenhum dos dois extremos. Por um lado, o que se tem chamado de “contratos
eletrônicos” nada mais são que contratos formados por meios eletrônicos de comunicação à distância,
especialmente a internet, de tal modo que o mais correto talvez fosse se referir a contratação eletrônica ou
contratação via internet, sem sugerir o surgimento de um novo gênero contratual. Por outro lado, parece hoje
evidente que os desafios da matéria não se restringem à validade da prova da contratação por meio eletrônico –
que, de resto, consiste em ponto superado no direito brasileiro –, mas envolvem diversos aspectos da teoria geral
dos contratos que vêm sendo colocados em xeque por essa significativa transformação no modo de celebração dos
contratos e no próprio desenvolvimento da relação jurídica entre os contratantes. SCHREIBER, A. Contratos
eletrônicos e consumo. Revista Brasileira de Direito Civil, [S. l.], v. 1, n. 01, 2017. Disponível em:
https://rbdcivil.emnuvens.com.br/rbdc/article/view/132. Acesso em: 10 jun. 2024. p. 91
324
BRANCHER, Paulo Marcos Rodrigues. Contrato eletrônico. In: CAMPILONGO, Celso Fernandes;
GONZAGA, Alvaro de Azevedo; FREIRE, André Luiz (coords.). Enciclopédia jurídica da PUC - SP. Tomo:
Direito Comercial. 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em:
https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/259/edicao-1/contrato-eletronico. Acesso em 16 ago. 2025.
325
LORENZETTI, R. L. Comercio Eletrónico, 2001, trad. port. de F. Menke, Comércio eletrônico, São Paulo,
Revista dos Tribunais, 2004, p. 287
326
LÔBO, Paulo. Contratos / Paulo Lôbo. - Coleção Direito civil volume 3 – 6. ed. – São Paulo: Saraiva
Educação, 2020. p. 38

Rodrigo Fernandes Rebouças327, em obra dedicada a matéria, sistematiza os diversos
conceitos do que se concebeu como contrato eletrônico, aduzindo que o conceito formulado
deve levar em conta o momento e o meio empregado para a formação do contrato, ao final,
deduz que o contrato eletrônico é negócio jurídico em que a manifestação de vontade dos
contratantes é expressa pelo meio eletrônico, no momento de sua formação328.
Em tempo, é necessário realizar a distinção entre contratos eletrônicos e contratos
algorítmicos (smart contracts), sob tal perspectiva, os denominados contratos inteligentes são
aqueles desenvolvidos e automatizados por programas computacionais que determinam a
execução de uma atividade pré-definida logo que implementada condição estipulada no código
que o desenvolveu329.
Marcos Ehrhardt Jr.330 ao avaliar a produção doutrinária nacional sobre o tema percebe
que os textos desenvolvidos costumam ressaltar a vantagem na adoção dos contratos
inteligentes na medida em que possibilitam a mitigação no que concerne ao risco de
inadimplemento, bem como, servem ainda como instrumento para a redução de custo das
transações comerciais, através de ferramentas técnicas que anteparam a autoexecutoriedade.
Nesse sentido, para Marcos Catalan e Cláudio Amato331os smart contracts foram
arquitetonicamente estruturados para impedir a negação, manipulação ou refutação daquilo que
foi pactuado, eliminando-se assim o risco de inadimplemento posto que recorre-se a automação
na execução do que foi clausulado o que pode garantir de um lado maior efetividade no negócio
jurídico e, de outro, a correta deflagração de eventual contenda litigiosa.

327

REBOUÇAS, Rodrigo Fernandes. Contratos eletrônicos: formação e validade – aplicações práticas. 2. ed.
rev. e ampl. São Paulo: Almedina, 2018.
328
“Assim, em nosso entender, o contrato eletrônico deve ser conceituado como o negócio jurídico contratual
realizado pela manifestação de vontade, das posições jurídicas ativa e passiva, expressada por meio (= forma)
eletrônico no momento de sua formação. Portanto, a manifestação de vontade por meio eletrônico sobrepõe a sua
instrumentalização, de maneira que não é uma nova categoria contratual, mas sim, forma de contratação por
manifestação da vontade expressada pelo meio eletrônico.
As fases pré-contratual, de execução do contrato ou pós-contratual, poderão ser realizadas pelo meio (=forma)
eletrônico ou não, sendo indiferentes para a sua caracterização”. REBOUÇAS, Rodrigo Fernandes. Contratos
eletrônicos: formação e validade – aplicações práticas. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Almedina, 2018. p.30.
329
EFING, Antonio Carlos; PINHO DOS SANTOS, Adrielly. Análise dos smart contracts à luz do princípio
da função social dos contratos no direito brasileiro. Direito e Desenvolvimento, [S. l.], v. 9, n. 2, p. 49–64,
2018.
DOI:
10.25246/direitoedesenvolvimento.v9i2.755.
Disponível
em:
https://periodicos.unipe.br/index.php/direitoedesenvolvimento/article/view/755. Acesso em: 16 jun. 2024.
330
EHRHARDT JR, Marcos. É possível identificar um regime jurídico aplicável aos “smart contracts”?
Coluna de Direito Civil da Editora Fórum. Disponível em: https://editoraforum.com.br/noticias/e-possivelidentificar-um-regime-juridico-aplicavel-aos-smart-contracts/. Acesso em 30 jul 2024.
331
CATALAN, Marcos; AMATO, Claudio. Novos itinerários da contratação informática: do contrato
inteligente ao contrato algorítmico. Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 11, n. 3, 2022. Disponível em:
http://civilistica.com/novos-itinerarios-da-contratacao/. Acesso em: 7 jun. 2024.p. 6

Tratam-se, portanto, de negócios jurídicos muitas vezes baseados em condutas sociais
típicas em que relativizam-se aspectos cogentes da norma civil, como a própria acepção de
capacidade, havendo ainda a mitigação de clássicos mecanismos de oferta e aceitação o que por
si só onera a clássica ideia de consentimento e autonomia como corolários necessários para a
concretização contratual332.
Embora ambos sejam caracterizados por utilizar-se da via eletrônica, distinguem-se as
duas espécies na medida em que o contrato eletrônico, a rigor do conceito adotado, são acordos
tradicionais que utilizam do mundo virtual para a sua concretização, os contratos inteligentes,
por seu turno, são um tipo novo de instrumento, caracterizados, notadamente, por ser auto
exequível.
Seguindo adiante, conforme subdivisão clássica efetuada por Sheila do Rocio Santos
Leal é possível identificar

três modalidades de contratos eletrônicos, sendo elas: os

interpessoais, em que o contrato é celebrado por duas partes diretamente, sendo o computador
meramente um meio de comunicação, por onde se formulam a proposta e a aceitação; os
interativos, que resultam da interação entre uma pessoa e um sistema virtual previamente
programado e; os intersistêmicos em que a internet serve apenas para confirmar aquilo que já
havia sido programado, normalmente por meio material333, Sheila do Rocio Santos Leal aponta
ainda a existência de uma quarta categoria, seria os contratos eletrônicos mistos que teriam a
possibilidade de reunir a junção de duas ou mais das categorias supramencionadas334.
Em relação ao momento da aceitação muito se discutiu se os contratos eletrônicos
seriam firmados entre ausentes ou entre presentes, Maria Helena Diniz335, por exemplo ao
debater inicialmente o tema, entendeu que o referido contrato deveria ser entendido como
efetuado entre ausentes em virtude da distância e do meio utilizado para a realização da proposta
e aceitação336.
332

EHRHARDT JR, Marcos; SILVA, Gabriela Buarque Pereira. Contratos e Algoritmos: Alocação de Riscos,
Discrimição e Necessidade de Supervisão por Humanos. JURISMAT – Revista Jurídica | Law Review – N.º 13.
Maio, 2021, p.19
333
GARCIA, Beatriz Batista. Formação dos contratos eletrônicos no direito do consumidor brasileiro. 2017.
Dissertação (Mestrado em Direito Civil) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2017.
doi:10.11606/D.2.2017.tde-10122020-222524.
Disponível
em:
https://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2131/tde-10122020-222524/pt-br.php. Acesso em: 7 jun. 2024. p. 27
334
LEAL, Sheila do Rocio Santos. Contratos eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. 1 ed. São
Paulo: Atlas. 2009.
335
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: volume 3: teoria das obrigações contratuais e
extracontratuais. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2023.
336
“O contrato eletrônico é uma modalidade de negócio à distância ou entre ausentes, efetivando-se via Internet
por meio de instrumento eletrônico, no qual está consignado o consenso das partes contratantes”. DINIZ, Maria,

De fato, é possível reputar como entre ausentes a formação de certos tipos de contrato
eletrônico, como por exemplo, os efetivados via e-mail, onde proposta e aceitação não são
realizadas de forma imediata, contudo, o desenvolvimento dos estudos a respeito da temática,
revelou, a possibilidade de reputar-se como entre presentes a formação dos referidos contratos,
notadamente - como nos casos em estudo - quando a aceitação a um contrato de adesão
previamente exposto - termos de uso - inaugura a relação jurídica, ou seja, proposta e aceitação
são contemporâneas337.
Ademais, no que se refere ao poder negocial das partes para a concepção do objeto
contratual, os contratos eletrônicos são majoritariamente entendidos como contratos de
adesão338, isto é, aquele em que uma das partes, denominada estipulante, impõe a outra parte,
denominada aderente, todo o conteúdo negocial, inexistindo qualquer possibilidade de
negociação acerca dos termos prefixados, só restando a escolha de aderir ou não ao
instrumento339, da mesma forma, Maria Helena Diniz340, observa que os contratos por adesão
constituem uma oposição à clássica ideia de contrato paritário, notadamente por inexistir a
possibilidade de convenção entre as partes.
De se dizer, conforme observa Paulo Lôbo341, a denominada equivalência material é um
dos princípios basilares do direito contratual, por tal postulado, busca-se prescrever o equilíbrio
real entre direitos e deveres nas relações privadas, com o escopo de preservar o justo equilíbrio
contratual.

Diniz. Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: volume 3: teoria das obrigações contratuais e
extracontratuais. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2023. p. 886.
337
As contratações interpessoais são usualmente realizadas por troca de correspondência eletrônica (contrato
“entre ausentes), por meio de chats ou sistemas de mensageria instantânea (contrato “entre presentes”) e atualmente
podemos também pensar nas situações envolvendo redes sociais e microblogs (v.g. Twiter) que dependendo da
forma com que é utilizado poderá ser configurada como contrato “entre presentes” ou “entre ausentes.
REBOUÇAS, Rodrigo Fernandes. Contratos eletrônicos: formação e validade – aplicações práticas. 2. ed. rev. e
ampl. São Paulo: Almedina, 2018. p. 36.
338
Os contratos de adesão são a antítese dos contratos entendidos como paritários, ou seja, aqueles em que é há
liberdade de convenção, sendo possível às partes a realização de debates e transigências aptas a ao ajuste das
cláusulas contratuais. TARTUCE, Flávio. Direito Civil: teoria geral dos contratos e contratos em espécie – v. 3 /
Flávio Tartuce. – 14. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 104.
339
TARTUCE, Flávio Direito Civil: Teoria Geral dos Contratos e Contratos em Espécie – v. 3. – 14. ed. – Rio
de Janeiro: Forense, 2019.
340
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: volume 3: teoria das obrigações contratuais e
extracontratuais. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2023. P. 123.
341
LÔBO, Paulo. Contratos / Paulo Lôbo. - Coleção Direito civil volume 3 – 6. ed. – São Paulo: Saraiva
Educação, 2020. p. 85

Flávio Tartuce342, em tom diverso, mormente reconheça a existência de um postulado
da igualdade material no ordenamento civil, não o estabelece como princípio autônomo,
relacionando-o com o princípio da função social dos contratos343, tal distinção, contudo, não
retira o fundamento do dispositivo que é resguardar a equidistância entre as prestações no
âmbito contratual, envidando a assimetria entre as prestações elencadas.
São vários os dispositivos na legislação constitucional e infraconstitucional que
consagram o postulado da equivalência material344, destacando-se, nesse aspecto, os artigos
422345 e 423346 do Código Civil (Lei nº 10.406/2002) que estabelecem dispositivos aptos a
resguardar a equidistância entre as partes no âmbito dos contratos de adesão.
Destaca-se ainda o desenvolvimento por parte da doutrina privada do conceito de
assimetria contratual, conforme pontua Milena Diz347, a ideia de disparidade no âmbito do
contrato está ligada a existência de algum tipo de desequilíbrio na fisiologia do instrumento,
destacando-se não se tratar de nova categoria contratual e sim de circunstância a ser verificada
em alguns contratos que apresentem notório desequilíbrio de poder entre as partes. Na visão da

342

TARTUCE, Flávio. Direito Civil: teoria geral dos contratos e contratos em espécie – v. 3 / Flávio Tartuce. –
14. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 133
343
Consoante definição de Humberto Theodoro Júnior: “Para ter-se como cumprida a função social do contrato
não pode ele restringir-se a observar os modernos princípios do direito contratual - a autonomia privada, a boa-fé
objetiva e o equilíbrio contratual - porque tais princípios “têm, eminentemente, uma relação com o conteúdo do
contrato, ou seja, com a parte interna do acordo de vontades e que diz respeito, na maioria dos casos, apenas ao
interesse privado. Para que se conceba um conceito adequado de função social do contrato é preciso que se busque
também um elemento externo ao contrato. Por isso não basta apenas aquela relação de proporcionalidade entre os
princípios. É necessário que com o contrato se atinja o bem comum, ou em outras palavras, é preciso que o contrato
seja bom para os indivíduos que o celebram e bom para a sociedade”. THEODORO JÚNIOR, Humberto. O
contrato e sua função social. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
344
Conforme avalia Rodrigo Toscano de Brito, a noção de equivalência material age como um fator limitador da
autonomia da vontade, vejamos: “Na seara específica dos contratos, como não poderia deixar de ser, a influência
da perspectiva civil-constitucional revelou-se bastante acentuada. A autonomia da vontade, da qual a liberdade de
contratar é reflexo, não pode mais servir apenas aos interesses dos indivíduos, mas sim, e acima de tudo, à
coletividade. É preciso limitá-la não com objetivo de diminuir a liberdade dos contratantes, mas sim como meio
de equalizar, caso a caso, as prestações materiais e de instituir, numa perspectiva ampla, o bem-comum. Em suma:
a ética da solidariedade deve tomar o lugar da ética utilitarista. BRITO, Rodrigo Toscano de; ARAÚJO, Fábio
José de Oliveira. Contratos, superendividamento e a proteção dos consumidores na atividade econômica. Revista
Direito e Desenvolvimento, João Pessoa, v. 5, n. 9, p. 165-204, jan./jun. 2014. p. 173.
345
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os
princípios de probidade e boa-fé. BRASIL. Lei nº 10.406/2022. Código Civil. Disponível em:
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em: 26 jul. 2024
346
Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a
interpretação mais favorável ao aderente. BRASIL. Lei nº 10.406/2022. Código Civil. Disponível em:
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em 26 Jul 2024
347
DIZ, Milena Angélica Drumond Morais. Cláusulas contratuais gerais e contratos assimétricos. 2017.
Dissertação de Mestrado. Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Disponível em:
https://repositorio.ul.pt/bitstream/10451/31988/1/ulfd133526_tese.pdf. Acesso em: 25 jul. 2024.

autora, contratos como os de adesão, em que são estabelecidas cláusulas gerais previamente
redigidas, ostentam fator natural de desequilíbrio contratual.
Aduz Fábio Ulhoa Coelho348 que nos contratos de consumo predomina uma situação de
assimetria entre consumidor e fornecedor, seja sob o ponto de vista do instrumento contratual,
haja vista que majoritariamente redigido pelo fornecedor mesmo nos contratos que não são
efetuados por adesão, seja ainda referente ao déficit econômico e informacional existente entre
as partes.
Conforme alentado em tópico pretérito o reconhecimento das mais diversas
circunstâncias de vulnerabilidade do consumidor o levaram a criação de um microssistema de
proteção positivado no Código de Defesa do Consumidor, sendo um dos principais aspectos
inerentes a proteção do consumidor o denominado dirigismo contratual consistente na
intervenção do Estado nos contratos a fim de estabilizar eventuais assimetrias349350.
Destaca Cláudia Lima Marques351, que o dirigismo contratual desloca a importância da
autonomia da vontade e da força vinculante do pactuado e os realoca associado ao princípio da
Função Social do Contrato estabelecendo as balizas necessárias para evitar abusos contratuais
na seara consumerista.
Na visão de Paulo Lôbo352, o microssistema de proteção instituído pelo Código de
Defesa do Consumidor tem por escopo não somente possibilitar uma “liberdade vigiada”, mas
efetivamente promove o dirigismo contratual predeterminando limites objetivos a autonomia
privada que não podem ser transpassados, exemplo claro disso na legislação de regência são os

348

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, 3: contratos / Fábio Ulhoa Coelho. — 5. ed. — São Paulo:
Saraiva, 2012. 1. Contratos (Direito civil) 2. Direito civil 3. Direito civil - Brasil I. Título. 09-10404 CDU-347 p.
35
349
TARTUCE, Flávio. Direito Civil: teoria geral dos contratos e contratos em espécie – v. 3 / Flávio Tartuce. –
14. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2019. p.98
350
Em tom semelhante Caio Mário da Silva Pereira define dirigismo contratual como a intervenção do Estado na
Economia do Contrato. PEREIRA, Caio Mário da Silva, 1913-2004 Instituições de Direito Civil: volume 3:
contratos / Caio Mário da Silva Pereira; rev. e atual. Caitlin Mulholland. – 22. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2018.
p. 50
351
MARQUES. Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações
contratuais. Cláudia Lima Marques- 8. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2016.p.
744
352
LÔBO, Paulo. Contratos / Paulo Lôbo. - Coleção Direito civil volume 3 – 6. ed. – São Paulo: Saraiva
Educação, 2020. p. 85

artigos 51353 e 53354 do Código de Defesa do Consumidor que estabelecem circunstâncias de
nulidade absoluta em contratos relativas ao fornecimento de produtos ou serviços.
Com efeito, não se pode olvidar que nos moldes liberais em que se desenvolveu a
concepção do contrato, a vontade constituía elemento fundante da relação jurídica355, nesse
aspecto, consoante já alentado em linhas pretéritas, não obstante a mitigação da autonomia, a
manifestação de vontade segue tendo papel fundamental nas relações privadas.
Destarte, partindo-se de uma perspectiva ponteana, Marcos Bernardes de Mello356,
define como elementos fundamentais para a concretização de um ato jurídico lato sensu, do
qual o negócio jurídico constitui subespécie: um ato volitivo humano, assim definido como
aquele que exteriorize a manifestação de vontade; a efetiva consciência da aludida manifestação
de vontade, assim entendida como o categórico discernimento de que a exteriorização volitiva
se deu para realizar a conduta juridicamente relevante e, por derradeiro, que tal binômio,
vontade - consciência se dirija a obter resultado lícito, isto é, aquele previsto ou não proibido
em lei.
Nesse contexto, na modalidade contratual em análise, a manifestação de vontade é
expedida por meio das licenças clickwrap agreements ou point and click agreements357 que
submetem à concordância do consumidor às cláusulas contratuais inerentes à aquisição de
determinado produto ou serviço, sendo assim denominadas pois a sua validade consiste em

353

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos
e serviços. BRASIL. Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990 - Institui o Código de Defesa do Consumidor.
Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078compilado.htm. Acesso em: 28 jul. 2024
354
Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como
nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda
total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do
contrato e a retomada do produto alienado. BRASIL. Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990 - Institui o Código
de Defesa do Consumidor. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078compilado.htm.
Acesso em: 28 jul. 2024
355
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume 4: contratos / Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo
Pamplona Filho. – 2. ed. unificada. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p. 83
356
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico: Plano da Existência. 19º Ed. São Paulo. Saraiva.
2013. p. 186
357
Nos termos em que conceitua Cintia Rosa Pereira de Lima: “Portanto, “click-wrap” pode ser conceituado como
o contrato de adesão telemático, cujo objeto seja um bem imaterial (digitalizado) ou material, em que o fornecedor
estabeleça unilateralmente as cláusulas contratuais, notificando o adquirente sobre elas antes de obter a
manifestação de vontade deste, que é exteriorizada mediante uma conduta social típica, quer seja por meio de um
clique em determinado ícone, quer seja por utilizar o produto digitalizado, salvo em seu computador, ou usar o
produto após a entrega do bem, quando for material.” LIMA, C. R. P. de. Validade e obrigatoriedade dos
contratos de adesão eletrônicos (shrink-wrap e click-wrap) e dos termos e condições de uso (browse-wrap):
um estudo comparado entre Brasil e Canadá. 2009. 673f Tese de Doutorado – Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009.P. 526.

apertar o botão de aceite, demonstrando, portanto, a manifestação de vontade favorável à adesão
aos termos elencados358.
Na avaliação de Patrick Quirk e John A. Rothcild359, tais modalidades de licença
distinguem-se da assinatura de um contrato tradicional - na forma física - essencialmente por
dois motivos, o primeiro deles seria o fato de que o mero clique em um botão não tem o poder
de transmitir ao consumidor de forma transparente o significado jurídico do ato, o segundo, por
seu turno relacionar-se-ia com a forma em que os termos de uso são veiculados, segundo os
autores, tais contratos são normalmente extensos e dispostos de um modo que obriga os
consumidores a fazer o esforço de “rolar” através do texto360.
Por certo, em uma perspectiva inicial, os contratos eletrônicos podem ser vistos como
facilitadores das relações jurídicas em sociedade, ao utilizar de tal modalidade contratual, abrese espaço para realizar contratações a distâncias economizando recursos tanto do consumidor
quanto do próprio fornecedor361.
Contudo, sob uma perspectiva mais crítica, a massificação dos contratos eletrônicos e
sua elevação à modalidade contratual por excelência do direito do consumidor, apresenta
consequências que ao fim e ao cabo acentuam as assimetrias existentes na relação jurídica
consumerista, somam-se fatores já mencionados como a despersonalização e a
desterritorialização, aliado ainda a um processo de desmaterialização o que por si só dificulta a
imputação de responsabilidades ao fornecedor362, nesta modalidade contratual, afigura-se uma
358

MARTINS, Guilherme Magalhães. Contratos Eletrônicos de Consumo. 3 ed. São Paulo: Atlas. 2016. p. 130
QUIRK, Patrick; ROTHCHILD, John A. Consumer Protection and the Internet. Handbook of Research on
International Consumer Law. Edited vy Geraint Howells, Iain Ramsay and Thomas Wilhelmsson. Edward Elgar
Publishing. Cheltenham, UK. 2018. ISBN 978 1 78536 821 9 p. 317
360
“Clickwrap contracting differs from entering into a traditional hard-copy contract inthat (1) clicking on a
button may not convey to the consumer the legal significance of his act, and (2) the terms are often quite lengthy
and may be presented in a scroll box, so that the full text becomes viewable only if the consumer makes the effort
to scroll through the text. Nevertheless, the scenario is sufficiently analogous to traditional contracting that US
courts have had no difficulty holding that terms presented in this manner become part of the contract. While there
is limited case law in the European Union, the E-Commerce Directive does protect against ‘accidental’ contract
formation by means of a confirmation requirement for orders placed through ‘technological means’. The Consumer
Rights Directive (Directive 2011/83/EU) points towards the validity of so-called ‘click-wrap’ transactions in B2C
transactions, although previous interpretations of the Distance Selling Directive (Directive 97/7/EC) were against
such hyperlinked terms.” QUIRK, Patrick; ROTHCHILD, John A. Consumer Protection and the Internet.
Handbook of Research on International Consumer Law. Edited vy Geraint Howells, Iain Ramsay and Thomas
Wilhelmsson. Edward Elgar Publishing. Cheltenham, UK. 2018. ISBN 978 1 78536 821 9 p. 317
361
BASAN, Arthur Pinheiro;OLIVEIRA, Andréa Luísa De; COUTO, José Henrique De Oliveira. O Elemento
Volitivo do Consumidor Frente à Coleta de Dados Pessoais Nos Contratos Eletrônicos e o Paradigma do
Consentimento. Revista Jurídica Cesumar, Mestrado 21.3 (2021): 705-18. Rede. Disponível em:
https://periodicos.unicesumar.edu.br/index.php/revjuridica/article/view/9848. Acesso em: 7 jun. 2024. p. 715
362
GARCIA, Beatriz Batista. Formação dos contratos eletrônicos no direito do consumidor brasileiro. 2017.
Dissertação (Mestrado em Direito Civil) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2017.
359

unilateralidade visível e uma bilateralidade escondida363, onde a tomada efetiva de decisões a
respeito da execução contratual fica restrita ao alvitre do empresário que não raras vezes utilizase desta possibilidade para potencializar lucros em detrimento do consumidor.
Verifica-se, nesse escopo que os contratos eletrônicos, notadamente quando
perpetuados a partir dos denominados termos de uso têm a aptidão de configurar verdadeiros
fatores de vulnerabilidade do consumidor, notadamente em sua espécie jurídica – haja vista o
desconhecimento muitas vezes tanto da existência da relação contratual quanto de seus exatos
termos - bem como em sua espécie informacional, notadamente em virtude do total controle,
por parte dos fornecedores, das informações a serem passadas ao consumidor por meio do
instrumento contratual.
A discussão relativa aos contratos eletrônicos de consumo em estudo, perpassa,
inquestionavelmente pelo papel da autonomia em sua execução, conforme visto, a lógica
tradicional da teoria contratual, adotada até a contemporaneidade, relega a autonomia papel de
certa centralidade no instituto jurídico de modo que seu conceito e principais acepções serão
abordados no tópico seguinte.

3.3 A autonomia e a constitucionalização: reflexão sobre as tensões entre o direito público
e o direito privado
A discussão acerca da concepção histórica, jurídica e filosófica de autonomia, perpassa,
inicialmente, por um parâmetro semântico no qual se discute a distinção entre a autonomia
denominada da vontade e a privada, mormente usualmente sejam utilizadas como sinônimos,
parte da doutrina civilista adverte que os termos carregam conteúdos teóricos diversos.
Sob tal aspecto, esclarece Paulo Lôbo364 que refletindo perspectivas oriundas do direito
francês o termo autonomia da vontade costumava ter mais aderência dos juristas, na medida em
que buscava refletir a importância concedida a vontade individual em que se formou os moldes
liberais do ordenamento jurídico, ainda segundo o autor, a expressão autonomia privada, por

doi:10.11606/D.2.2017.tde-10122020-222524.
Disponível
em:
https://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2131/tde-10122020-222524/pt-br.php. Acesso em: 7 jun. 2024.p. 16
363
GARCIA, Beatriz Batista. Formação dos contratos eletrônicos no direito do consumidor brasileiro. 2017.
Dissertação (Mestrado em Direito Civil) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2017.
doi:10.11606/D.2.2017.tde-10122020-222524.
Disponível
em:
https://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2131/tde-10122020-222524/pt-br.php. Acesso em: 7 jun. 2024.p. 17
364
LÔBO, Paulo. Contratos / Paulo Lôbo. - Coleção Direito civil volume 3 – 6. ed. – São Paulo: Saraiva
Educação, 2020. p. 69

seu turno, teria origem no direito italiano e alemão, buscando refletir uma maior importância
dada a vontade declarada, do mesmo modo, costuma-se atribuir a expressão autonomia privada,
maior objetividade365, livrando-a do alto grau de subjetivismo que a expressão da vontade
interna refletiria.
De fato, conforme avalia Caio Mário da Silva Pereira todo contrato parte do pressuposto
fático da existência de uma declaração volitiva que o antecede, a autonomia dita da vontade,
portanto, poderia ser conceituada como a faculdade que as pessoas ostentam de concluir
livremente os seus contratos366.
Filiando-se a corrente doutrinária que de forma objetiva prefere adotar o termo
autonomia privada, Pietro Perlingieri a conceitua como o poder reconhecido pelo ordenamento
estatal a um indivíduo de determinar vicissitudes jurídicas como consequências dos
comportamentos livremente assumidos367. Avalia ainda o autor que a liberdade contida no
aspecto semântico da autonomia privada traduz-se, dentre outros aspectos, na faculdade de
negociar, escolher o contratante e determinar o conteúdo do contrato368.
Em tom semelhante, mas utilizando-se a expressão autonomia da vontade, Maria Helena
Diniz369 define o referido predicado como o poder outorgado aos contratantes de estipular,
livremente, como melhor lhes aprouver, a partir da manifestação convergente de intenções, a
disciplina de seus interesses, suscitando os efeitos tutelados pela ordem jurídica.
A distinção pode ter vários sentidos, conforme explica Paulo Lôbo370, ao substituir o
termo "da vontade” por "privada” estar-se-ia negando o papel da vontade real ou subjetiva na
centralidade do negócio jurídico, em sentido sinalagmático, ao privilegiar-se o outro termo,
negaria-se a possibilidade do exercício da autonomia no âmbito do direito público, ademais, a
substituição do termo autonomia por autorregramento, igualmente, implicaria na alteração de
sentido.

365

DIAS, Felipe da Veiga; GERVANOSSI, Tassia Aparecida. Autonomia Privada X Paternalismo Estatal: Uma
Demonstração De (In)Compatibilidade no Constitucionalismo Contemporâneo. Revista Eletrônica do Curso de
Direito - PUC MINAS Serro. nº 7 2013.
366
PEREIRA, Caio Mário da Silva. 1913-2004 Instituições de Direito Civil: volume 3: contratos / Caio Mário
da Silva Pereira; rev. e atual. Caitlin Mulholland. – 22. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2018.
367
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil / Pietro Perlingieri; tradução de: Maria Cristina De Cicco. 3.
ed., rev. e ampl.- Rio de Janeiro: Renovar, 2002. 369p
368
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil / Pietro Perlingieri; tradução de: Maria Cristina De Cicco. 3.
ed., rev. e ampl.- Rio de Janeiro: Renovar, 2002. 369p
369
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: volume 3: teoria das obrigações contratuais e
extracontratuais. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2023. p. 43.
370
LÔBO, Paulo Luiz Neto. Do Contrato no Estado Social. Edufal. Maceió, 1983. p. 57/58.

Na visão de Pontes de Miranda371, mormente existam, de fato, sutis diferenças entre as
concepções, ao fim e ao cabo, as expressões autorregramento da vontade, autonomia privada
ou autonomia da vontade, destinam-se a designar justamente o espaço deixado às vontades
humanas no âmbito da negociação contratual em geral372 373.
A míngua dos extensos e necessários debates que possam advir do tema, para os fins
deste trabalho, adotar-se-á a linha de pensamento de Pontes de Miranda, na medida em que, em
que pese não se desconheça a existência de ligeiras diferenças entre as cargas semânticas
empregadas em cada termo, o que se busca, teleologicamente, é designar a ação humana que
dentro dos limites permitidos pelas normas cogentes, regula livremente o âmbito das
negociações contratuais de acordo com sua vontade.
Como visto em tópico anterior, a valorização do elemento volitivo é visto como um
cânone do direito privado, refletido, justamente, na capacidade de autorregramento que nasce,
exatamente da separação histórica daquilo que seria direito público - portanto de interesse do
Estado - e daquilo que seria direito privado - passível de autorregulação no âmbito da
convergência de vontades entre as partes envolvidas374.
Contudo, tal separação que durante séculos restou satisfatoriamente definida, foi
substancialmente alterada a partir do surgimento do constitucionalismo como verdadeiro
movimento político em contraposição ao arbítrio advindo da forma de organização
371

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado: fatos jurídicos, negócios jurídicos,
representação, conteúdo, forma, prova. Tomo 3. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. São Paulo: Bookseller,
2011.
372
Todas as vezes que as regras jurídicas aludem a suportes fáticos, em que a vontade seja um dos elementos,
admitem elas que esses suportes fáticos se componham ou não se componham. Dizem, também, até onde se pode
querer. Portanto, supõe-se que alguém queira ou não queira. O auto-regramento, a chamada “autonomia da
vontade”, não é mais do que isso. [...] Já aqui se pode caracterizar o que se passa, em verdade, com os atos humanos
interiores ao campo de atividade, a que se chama auto-regramento da vontade, “autonomia privada”, ou
“autonomia da vontade”: é o espaço deixado às vontades, sem se repelirem do jurídico tais vontades. MIRANDA,
Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado: fatos jurídicos, negócios jurídicos, representação,
conteúdo, forma, prova. Tomo 3. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. São Paulo: Bookseller, 2011. p. 75.
373
Em tom semelhante, na obra "Comentários à Constituição de 1967” o autor assim conceitua: AUTONOMIA
DA VONTADE. — “O que fica ao ius dispositivum e ao ius interpretativum, depois de se pôr de parte o ius cogens,
é o que se denomina campo de “autonomia: as partes podem dispor o que entendam; se dispuserem, obedecer-seá ao que dispuseram, ou, no caso de dúvida, ao que se deve concluir, interpretativamente; se não dispuserem, nada
se entenderá inserto no branco, volitivo, que deixaram, ou se observará o que o ius dispositivíim, se o houver,
ordene que se tenha por disposto”. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários à Constituição de
1967. Tomo I (Arts. 1-7). 3 Ed. Rio de Janeiro. Forense: 1967. p. 122.
374
Remonta-se originalmente esta divisão aos Digestos de Ulpiano, dessa forma, consistiria em âmbito de direito
público aquilo que versasse sobre o interesse “ao estado da coisa romana”, enquanto de direito privado seria aquele
de “utilidade dos particulares". SEIXAS, Antònio Eduardo Reichmann. Summa Divisio Direito Público - Direito
Privado: Um Estudo Histórico da Dicotomia a Luz do Direito francês. Temas atuais do Direito Público II.
Diálogos Entre Brasil e França. Coordenadores: Antonio Jorge Carneiro da Cunha Filho Et. Al. Editora Lumen
Juris. Rio de Janeiro, 2017.

monarquista375, a opção por uma constituição, portanto, visava limitar o poder do Estado,
garantindo aos indivíduos liberdade, exprimida por sua autonomia.
Os movimentos políticos de ideais liberais que se insurgiram em face do Estado
Absolutista, tinham como um de seus principais marcos teóricos o filósofo inglês John Locke,
que consagrou serem direitos fundamentais do homem a vida, a liberdade e a propriedade376,
nessa toada, observa Felipe Frank377 que em tal momento histórico a autonomia era concebida
como um direito natural corolário da liberdade individual que se expressava por meio do
contrato e da propriedade.
Nesse sentido, conforme prescreve Paulo Lobo378, as constituições que surgiram no bojo
do estado liberal, trouxeram consigo o ideário burguês, consagrando-se a plenitude da
autonomia e da autodeterminação individual, renegando-se ao estado o controle das atividades
econômicas e dos contratos realizados entre particulares.
Desta feita, neste momento histórico, as normas constitucionais nada tratavam a respeito
da tutela das relações particulares, havendo a clara divisão entre as normas de organização do
estado - previstas na constituição, e relações jurídicas entre indivíduos - previstas nos códigos
civis, sendo o principal expoente de tal modalidade de codificação o Código Napoleônico em
que se consagrava o contrato como a base de todas as relações privadas em reflexo a concepção
liberal de autonomia e liberdade379.
Dessa forma, esclarece Barroso380 que esta concepção perdurou até a primeira metade
do século XX, onde se consagrava o código civil como a constituição do direito privado, bem
como, a autonomia e a propriedade como centro axiológico do ordenamento jurídico civil.
Ademais, sedimentou-se o negócio jurídico como instrumento técnico para garantir a segurança

375

BARROSO, Luís Roberto; Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a
construção do novo modelo / Luís Roberto Barroso. – 9. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020. p. 80
376
CONTE, Jaimir; COSTA, Marta Nunes da. Direitos Naturais em Contratualismo e Locke. Uma introdução
à filosofia do direito I organizador Itamar Luís Gelain.- Ijuí: Ed. Unijuí, 2015. - 368 p. - (Coleção direito, política
e cidadania; 37). ISBN 978-85-419-0 I 75-8, Acesso em 08 mar. 2024.
377
FRANK, Felipe. A consolidação da autonomia da vontade como cânone do direito privado moderno: o
caso do Code Napoleônico de 1804. Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 11, n. 1, 2022. Disponível em:
http://civilistica.com/a-consolidacao-da-autonomia/. Acesso em: 7 jun. 2024. p. 11
378
LÔBO, Paulo. Contratos / Paulo Lôbo. - Coleção Direito civil volume 3 – 6. ed. – São Paulo: Saraiva
Educação, 2020. p. 48
379
FRANK, Felipe. A consolidação da autonomia da vontade como cânone do direito privado moderno: o
caso do Code Napoleônico de 1804. Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 11, n. 1, 2022. Disponível em:
http://civilistica.com/a-consolidacao-da-autonomia/. Acesso em: 7 jun. 2024. p. 13
380
BARROSO, Luís Roberto; Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a
construção do novo modelo / Luís Roberto Barroso. – 9. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020. p. 77

da autonomia privada havendo a modulação dos efeitos dos contratos a uma série de
pressupostos subjetivos, objetivos e formais381.
Entrementes, a segunda metade do século XX trouxe consigo mudanças radicais nas
relações sociais e jurídicas como reflexo da primeira e segunda guerra mundial, além do
processo de globalização, durante esse período, conforme observou Pontes de Miranda382 o
liberalismo que legitimou o pensamento individualista, especialmente no âmbito das relações
de trabalho oriundas do constante processo de desenvolvimento industrial ensejou as mais
diversas formas de degradação humana383.
Dessa forma, conforme observa Daniel Sarmento384, as assimetrias sociais que
mostraram-se evidentes com o advento da economia capitalista, tornaram impossível conceber
uma autonomia verdadeira, na medida em que evidenciou-se o fato de que em determinadas
relações jurídicas não há efetiva liberdade para o exercício das relações privadas,
sedimentando-se que não existe liberdade quando as necessidades vitais dos indivíduos não são
minimamente satisfeitas, arrematando seu pensamento com o brocardo “quem tem fome não é
livre para nada”385.
É nesse contexto que as mudanças sociais e filosóficas reclamaram, igualmente, a
mudança de atuação do Estado com a consagração de novos direitos fundamentais que exigiam,

381

TEPEDINO, Gustavo. O Papel da Vontade na Interpretação dos Contratos. Revista Interdisciplinar de Direito
16.1 (2018): Revista Interdisciplinar de Direito, 2018, Vol.16 (1). Disponível em:
https://revistas.faa.edu.br/FDV/article/view/492/369. Acesso em: 7 jun. 2024. p. 10
382
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários à Constituição de 1967. Tomo I (Arts. 1-7). 3 Ed.
Rio de Janeiro. Forense: 1967.
383
FUNDO E FORMA. — Durante o século XIX e o comêço do século XX, o direito constitucional obedecia a
certos princípios que constituíam o eixo, por bem dizer, da civilização européia e da americana. A própria
divergência de concepção do processo integrador (monarquia, república) ou de regime (presidencial, parlamentar)
não quebrava o quadro da Europa e da América liberais e democráticas. Por cima e à base de tal direito, no qual
era implícito o individualismo jurídico, achava-se todo um sistema de soluções facilitadoras do triunfo económico
e social dos elementos possuidores das populações, ou dos que a estrutura política, a educação e o próprio
liberalismo manchesteriano deixavam subir à classe possuidora. A noção de direito subjetivo tomou as proporções
avassalantes, que conhecemos, inundou o direito público e transformou a ordem social em realização do campo
mais pacífico possível para as lutas mais atrozes. Resultados de compressão, a que não chegariam guerras e
carnificinas, obteve-os a era clássica de democracia representativa, associada ao liberalismo económico: às mais
renhidas contendas, às espoliações mais desenfreadas, às divisões sociais mais profundas, ao aviltamento mais
cruel e ao depauperamento mais extinguidor e esmagante, a tudo se chegava pelos meios aparentemente mais
justos, pelos regimes de mais vigiada legalidade, pelos caminhos mais silenciosos e mais “nobres”. A técnica
jurídica requintou-se exatamente em evitar que o fundo comprometesse a forma, que o direito mudasse, que os
legisladores, suscetíveis de sugestões humanitárias, legislassem. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de.
Comentários à Constituição de 1967. Tomo I (Arts. 1-7). 3 Ed. Rio de Janeiro. Forense: 1967. p. 231
384
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Editora Lumen Juris. Rio de Janeiro,
2004. p. 184
385
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Editora Lumen Juris. Rio de Janeiro,
2004, p. 184

100

não mais a abstenção do poder público, mas sua intervenção, a fim de suprimir e regular
atividades entre particulares exercidas em assimetria.
Dessa forma, o Estado passa a atuar em conjunto da sociedade civil, refletindo ideários
de humanismo e solidariedade que conduzem a superação do paradigma liberal, assim, o
individualismo jurídico erigido à luz do código napoleônico perde forças, passando a submeterse dentre outros aspectos, ao crivo constitucional386.
De fato, conforme observa Maria Celina Bodin de Moraes 387 a base da estrutura do
liberalismo que regeu o âmbito do direito privado nos séculos anteriores era a abstenção do
Estado em relação às atividades entre particulares, contudo, a partir da constante intervenção
do poder público na economia, o direito civil observou serem modificadas as suas funções.
Ainda na visão da autora388 o individualismo e patrimonialismo que firmaram-se que
formaram a estrutura milenar do direito civil clássico foi superado pelas transformações sociais
e políticas, notadamente, pela efusão de um princípio democrático que reclama a máxima
eficácia do texto constitucional e, portanto, impõe a prevalência da constituição sobre os demais
predicados normativos389.
Dizer isso, não significa, por óbvio, afirmar que a autonomia não mais existe nas
relações jurídicas privadas, muito pelo contrário, até os dias de hoje, o voluntarismo permanece
sendo elemento essencial para a concretização de negócios jurídicos390, entrementes,
diferentemente do que foi no esplendor liberal, atualmente não é o único elemento que deve ser

386

LIMA, Ricardo Alves de; GUIMARÃES, Henrique Cassalho. A Tensão Entre os Direitos Fundamentais e
a Autonomia Privada: Perspectivas Teóricas No Direito Civil Brasileiro. Civilistica.com 8.2 (2019): 1-20.
Disponível em: https://civilistica.emnuvens.com.br/redc/article/view/431/348. Acesso em: 7 jun. 2024. p. 5
387
MORAES, Maria Celina B. A caminho de um direito civil constitucional. Revista Direito, Estado e
Sociedade. Rio de Janeiro, v. 1, 1991.
388
MORAES, Maria Celina B. A Constitucionalização do Direito Civil e seus Efeitos Sobre a
Responsabilidade Civil. Direito, Estado e Sociedade - v.9 - n.29 - p 233 a 258 - jul/dez 2006
389
“A suposta segurança oferecida pela estrutura milenar do direito civil clássico, que justificaria seu predomínio
sobre a instável normativa constitucional, revela-se como apenas mais um mito elaborado para a manutenção de
status quo individualista e patrimonialista. Já o imprescindível reconhecimento da relatividade e historicidade dos
institutos jurídicos demonstra que sob a sua aparente continuidade terminológica se ocultam radicais
transformações semânticas. Em especial, a afirmação da democracia como fundamento de legitimidade de todo o
ordenamento justifica a prevalência da Constituição, elaborada pela sobera-na assembléia nacional constituinte,
com intensa participação popular, sobre a atividade regular do legislador, representante ordinário do povo. Em
atendimento à função promocional do Direito, o princípio da democracia impõe a máxima eficácia ao texto
constitucional, expressão mais sincera das profundas aspirações de transformação social”. MORAES, Maria
Celina B. A Constitucionalização do Direito Civil e seus Efeitos Sobre a Responsabilidade Civil. Direito, Estado
e Sociedade - v.9 - n.29 - p 233 a 258 - jul/dez 2006. P. 235.
390
TEPEDINO, Gustavo. O Papel da Vontade na Interpretação dos Contratos. Revista Interdisciplinar de Direito
16.1 (2018): Revista Interdisciplinar de Direito, 2018, Vol.16 (1). Disponível em:
https://revistas.faa.edu.br/FDV/article/view/492/369. p. 177.

101

levado em conta na formação da relação jurídica entre particulares, devendo estar aliado a
diversos predicados de ordem pública que não raras vezes, tem a aptidão de até mesmo, suprimir
a autonomia negocial.
Como se vê, a demarcação dos domínios do que é público e do que e privado, bem
como, do próprio papel do Estado, tem se alterado ao longo do tempo, havendo momentos de
prevalência de maior e menor liberdade aos indivíduos para se relacionarem juridicamente, na
visão de Luís Roberto Barroso391, tais momentos de tensão variam entre o quase
desaparecimento da esfera de atuação da seara pública e a sua expansão que opressivamente
tem a aptidão de suprimir os valores tradicionais da vida privada.
Nessa toada, o processo de constitucionalização do direito privado que já se estende por
algumas décadas, parece ser o estágio atual do debate acerca deste conflito, como se verá, por
mais que na atualidade não seja possível conceber uma esfera civil sem o albergue
constitucional, as intervenções do Estado na vida privada têm gerado incômodos por boa parte
da doutrina e tal descontentamento já surtiu ressonância perante a legislação e a construção da
jurisprudência pátria.
Ao debruçar-se sobre a matéria, Marcos Ehrhardt Júnior392 remete a existência de uma
ubiquidade constitucional, isto é, o fenômeno constitucionalizador atingiu estágio tão avançado
que a Constituição Federal se tornou onipresente, remetendo-se à imensa maioria das
circunstâncias advindas do cotidiano social.
Certamente, a proposta de intersecção de mundos - público e privado - até então
separados não só pela técnica jurídica, mas, especialmente, por aspectos políticos que
permeavam o surgimento do próprio Estado Democrático na era moderna, não foi de fácil
aceitação e assimilação por parte da doutrina.
Isso porque, conforme bem observa André Luiz Arnt Ramos393, a inserção no texto da
Constituição de diversos conteúdos não patrimoniais, implica na revisão dos tradicionais
institutos do direito privado, bem como, a reflexão acerca da manutenção do código civil como
centro axiológico de tal seara jurídica.
391

BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a
construção do novo modelo / Luís Roberto Barroso. – 9. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020. p. 76
392
EHRHARDT JÚNIOR, Marcos. Acertos e desacertos do processo de constitucionalização dos direitos: uma
reflexão sobre os perigos da ubiquidade constitucional no direito civil brasileiro. RIDB, Ano 1, n. 2, 2012.
Disponível em: http://www.idb-fdul.com/. Acesso em: 13 ago. 2025.
393
ARNT RAMOS, André Luiz. Ensaio de Uma (auto)crítica: O Direito Civil Contemporâneo Entre a Tábua
Axiológica Constitucional e a Constituição Prospectiva. Pensar 23.4 (2018): 1-9. Disponível em:
https://ojs.unifor.br/rpen/article/view/7599/pdf. Acesso em: 7 jun. 2024.

102

Nessa senda, a consagração de direitos fundamentais de segunda e, especialmente, de
terceira geração que reclamavam a intervenção do Estado para a resolução de assimetrias
sociais, significou um duro golpe no modelo clássico do direito privado, na medida em que
sedimentou-se a zona de interesse do Estado nos negócios feitos entre particulares,
consagrando-se instrumentos que serviriam até mesmo para suprimir a autonomia de
determinado contratante ao realizar um negócio jurídico 394.
A parte final do século XX foi marcada pelo surgimento de teorias que tentavam
conciliar o surgimento de alta gama de direitos fundamentais que incidiam sobre as relações
privadas com a autonomia e voluntarismo que nunca deixaram de ser o ponto de partida para
as relações entre particulares no âmbito civil.
Sob tal aspecto, Daniel Sarmento395 sustentava que o debate entre autonomia privada e
direitos fundamentais deveria ser resolvido por meio da aferição da autodeterminação fática dos
contratantes, de modo que quanto maior a assimetria nas relações de poder, maior seria a
intervenção do Estado para a consagração dos preceitos constitucionais e quanto menor, deveria
haver a preservação da liberdade individual na contratação396.
Ainda inserido nesse debate para Ingo Sarlet397, a discussão acerca da intervenção do
Estado nas relações privadas deveria ter como principal ponto teleológico a verificação do
núcleo essencial dos direitos fundamentais398, isto é, na visão do autor o que de fato

394

LÔBO, Paulo. Contratos / Paulo Lôbo. - Coleção Direito civil volume 3 – 6. ed. – São Paulo: Saraiva
Educação, 2020. P. 25
395
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p.
303-304.
396
Portanto, a desigualdade material justifica a ampliação da proteção dos direitos fundamentais na esfera privada,
porque se parte da premissa de que a assimetria de poder prejudica o exercício da autonomia privada das partes
mais débeis. É assim, enfim, porque se entende que quando o ordenamento jurídico deixa livres o forte e o fraco,
esta liberdade só se torna efetiva para o primeiro. O hipossuficiente, no mais das vezes, vai acabar curvando-se
diante do arbítrio do mais poderoso, ainda que, do ponto de vista puramente formal, seu comportamento possa
parecer decorrente do exercício da sua autonomia privada. Foi atento a esta realidade que Pedro de Vega García
destacou que, diante da desigualdade material, “(...) la autonomia de la voluntad privada ha dejado de ser el reino
idílico donde todos los derechos y libertades encontraban su realización SARMENTO, Daniel. Direitos
fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 303-304.
397
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais
na perspectiva constitucional. 13. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018. 459 p.
398
“A garantia de proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais aponta para a parcela do conteúdo de
um direito sem a qual ele perde a sua mínima eficácia, deixando, com isso, de ser reconhecível como um direito
fundamental. Com efeito, a limitação de um direito fundamental não pode privá-lo de um mínimo de eficácia. A
ideia fundamental deste requisito é a de que existem conteúdos invioláveis dos direitos fundamentais que se
reconduzem a posições mínimas indisponíveis às intervenções dos poderes estatais, mas que também podem ser
opostas – inclusive diretamente – a particulares, embora quanto a esse último aspecto exista divergência doutrinária
relevante.” SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 13. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018. 459 p. p. 421.

103

determinaria se seria adequada ou não a supressão da autonomia privada negocial,
estabelecendo-se, portanto, ser essencial, em qualquer relação entre particulares, manter-se um
núcleo essencial mínimo do direito fundamental tutelado.
Nessa senda, a despeito de, por óbvio, tal debate não se restringir aos dois juristas
supramencionados, a concepção dominante no Brasil, advinda da própria exegese do texto
constitucional foi a de que os direitos fundamentais têm eficácia direta e imediata nas relações
entre particulares, mesmo que confrontados com a égide da autonomia da vontade, na visão de
Gilmar Mendes e Paulo Gonet399, este posicionamento do legislador tinha o afã de garantir que
as normas que definem direitos fundamentais tem caráter preceptivo e não meramente
programático.
Doutra banda, no âmbito da doutrina civilista, a denominada “constitucionalização do
direito privado” sedimentou-se como um termo plurissignificativo, quase que insuscetível de
consenso semântico, mas que, não obstante tal fato, tornou-se hegemônico a partir da
Constituição de 1988400.
Com efeito, para Paulo Lôbo401, autor do célebre artigo “contrato e mudança social”, a
constitucionalização do direito civil seria um processo de elevação ao plano da constituição dos
princípios e fundamentos do direito privado, submetendo-os à observância dos cidadãos e a
adequada aplicação por parte dos Tribunais402.
Por derradeiro, acerca de tal tópico, pertinente trazer à lume o posicionamento de Luís
Roberto Barroso403 que vê o processo de constitucionalização do direito privado a partir de um
filtro axiológico, em que as relações entre particulares, antes isentas de qualquer regramento
que não estivesse previsto no código civil, agora precisam ser interpretadas a partir dos
predicados constitucionais.

399

MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet
Branco. – 14. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019. – (Série IDP). P. 153
400
SALES, Andrea; VIANA, Janile; LEAL, Leonardo. A Interpretação Do Direito Privado No Superior Tribunal
De Justiça E a Utilização Do Discurso “constitucionalizante”. Revista De Estudos Empíricos Em Direito 8
(2021): 1-30. Rede. Disponível em: https://reedrevista.org/reed/article/view/479/310. Acesso em: 7 jun. 2024. P 3
401
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do direito civil. Revista de Informação Legislativa, Brasília,
a. 36, n. 141, p. 7-18, jan./mar. 1999.
402
A constitucionalização do direito civil, entendida como inserção constitucional dos fundamentos de validade
jurídica das relações civis, é mais do que um critério hermenêutico formal. Constitui a etapa mais importante do
processo de transformação, ou de mudanças de paradigmas, por que passou o direito civil, no trânsito do Estado
liberal para o Estado social. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do direito civil. Revista de
Informação Legislativa, Brasília, a. 36, n. 141, p. 7-18, jan./mar. 1999. p. 109.
403
BARROSO, Luís Roberto; Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a
construção do novo modelo / Luís Roberto Barroso. – 9. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020. p. 32/34

104

Nesse sentido, observa Gustavo Tepedino404 que as liberdades fundamentais, garantidas
pela ordem constitucional, permitem a interrelação dos indivíduos em sociedade, sendo a
principal expressão de tal liberdade nas relações civis a autonomia privada, “tradicionalmente
entendida como poder de autorregramento e de autogestão conferido aos particulares em suas
atividades”405.
Salienta ainda o autor, que o princípio da autonomia, corolário das liberdades
fundamentais406, apesar de não ser absoluto, está inserido no tecido axiológico da ordem
democrática de direito, de onde se extrai o seu verdadeiro significado, notadamente pela
previsão contida no art. 1º inciso IV da Constituição Federal de que a livre iniciativa constitui
fundamento da República Federativa do Brasil.
Ainda acerca da livre iniciativa, pertinentes as observações de Paulo Lôbo407 que a
adoção de tal princípio como fundamento da República não se confunde com àquele
desenvolvido sobre a égide liberal e individualista, devendo ser interpretado sob à luz dos
demais princípios fundamentais de modo que, como já aludido, não pode ser ilimitado, podendo
ser condicionado e orientado pelos valores sociais.
Nesse sentido, um dos ramos do direito civil mais afetados pelo processo
constitucionalizador foi o direito do consumidor, na medida em que constatou-se que as
relações de consumo estavam longe de ser aquelas idealizadas no modelo liberal, a assimetria
entre os componentes da relação jurídica não eram apenas de ordem econômica, mas refletiamse ainda na seara informacional o que se acentuou sobremaneira com o advento da internet e
dos contratos eletrônicos408.
Nessa toada, a ideia de constitucionalização do direito privado e de seus efeitos práticos
no estudo do direito civil é habilmente sintetizada por Paulo Lôbo 409 ao sedimentar que
404

105

diferentemente da realidade afeta ao mundo romano - germânico, onde o direito civil era visto
como o local normativo de privilégio do indivíduo em que se pregava a disjunção entre os dois
mundos, atualmente prega-se a unidade hermenêutica, sedimentando-se que a constituição deve
servir como “ápice conformador da elaboração e aplicação da legislação civil”410.
Os direitos fundamentais, portanto, ganham especial papel de relevância na análise de
todas as relações privadas, por certo, no atual estágio doutrinário, inexiste interações entre
particulares que possa se afirmar insuscetível do alcance das garantias constitucionais seja em
maior ou em menor escala, sob esse aspecto, valiosa é a lição de Dworkin411 ao prescrever que
os Direitos Fundamentais funcionam como um trunfo em um jogo de cartas, sendo utilizados
como discurso de autoridade, perante os demais direitos.
No mesmo sentido, em tom mais crítico, adverte Lenio Streck412 que a práxis jurídica
brasileira utiliza-se demasiadamente do que denominou “pamprincipiologia”, isto é, o uso
indiscriminado de princípios difusos como standards argumentativos para “driblar aquilo que
ficou regrado pela produção democrática legislativa”.
Certamente, esse tem sido o grande desafio para a consolidação da hegemonia
doutrinária da chamada metodologia civil constitucional413: a definição do efetivo papel do
intérprete das relações sociais, isso porque, a utilização pelo legislador de cláusulas gerais e a
aplicação direta e imediata de princípios e direitos fundamentais relegaria ao intérprete uma
enormidade de poder que poderia ser utilizado para o cometimento de arbitrariedades, em
especial, para uma inadvertida e imprópria intervenção em aspectos da vida privada dos
indivíduos.

410

LÔBO, Paulo. Novas perspectivas da constitucionalização do direito civil. Jus Navigandi, Teresina, ano.
Disponível em: http://jus.com.br/artigos/25361. Acesso em: 05 mar. 2024, p. 1
411
DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio, Trad de. Marta Guastavino, 5.ª reimpr. Barcelona, 2017, p. 37.
412
STRECK, L. L. (2012, abril/junho). Do pamprincipiologismo à concepção hipossuficiente de princípio:
Dilemas da crise do Direito. Revista de Informação Legislativa, 19(194), 7-21
413
SCHREIBER, Anderson; KONDER, Carlos Nelson. Uma Agenda Para o Direito Civil-Constitucional. Revista
Brasileira de Direito Civil | ISSN 2358-6974 | Volume 10 – Out /Dez 2016

106

4. DO CONSENTIMENTO E DO VOLUNTARISMO: O PAPEL DOS DOGMAS
CONTRATUAIS NA SOCIEDADE HIPERCONECTADA
4.1 Privacidade, proteção de dados e o paradigma do consentimento
Com efeito, em uma perspectiva histórica, a noção de privacidade e, por conseguinte,
de proteção de dados ostentava pouca importância na sociedade pré-industrial414 haja vista que
as relações comerciais ocorriam com maior pessoalidade, inexistindo a necessidade de
armazenamento de informações, esta acepção, conduz ainda a conclusão de que a preocupação
com a proteção de dados está umbilicalmente ligada com a exploração de tais ativos pela seara
consumerista.
Nessa seara, o debate acerca da privacidade só ganha relevância no final do século XIX,
a partir dos escritos de Samuel Warren e Louis Brandeis que defendiam a criação de um direito
à privacidade autônomo em relação aos direitos fundamentais já existentes415, este novo direito
teria característica negativa-abstencionista, sendo representado pelo “direito de ser deixado só”,
impondo a terceiros o dever de não se intrometer em aspectos pessoais da vida alheia.
Contudo, a emergência tecnológica ocorrida a partir do final do século XX alterou
profundamente a dinâmica das relações sociais, tornou-se assente ser impossível conviver em
sociedade sem ceder parte de sua privacidade, conforme bem exemplifica Bruno Bioni416, em
atenção a tal circunstância somente os eremitas alcançariam a proteção integral de sua
privacidade, haja vista que pagariam como preço a abstenção da convivência em sociedade.
Destarte, atento à conjuntura emergente Stefano Rodotà417 difundiu o conceito de
sociedade de vigilância, em que o direito à privacidade em seus mais diversos âmbitos é
colocado constantemente em xeque diante do avanço dos mecanismos de controle e coleta de
dados pessoais.

414

RODRIGUEZ, Daniel Piñeiro; RUARO, Regina Linden. O direito à proteção de dados pessoais na sociedade
da informação. Revista de Direito da PUC -Rio, nº 36, Janeiro/julho 2010. P. 182.
415
EHRHARDT JÚNIOR, Marcos. PEIXOTO. Erick Lucena Campos. Os Desafios da Compreensão do Direito
à Privacidade no Sistema Jurídico Brasileiro em Face das Novas Tecnologias. Revista Jurídica Luso Brasileira.
ano 6 (2020), nº 2. . Lisboa. p. 393/395
416
BIONI, Bruno Ricardo. Proteção de dados pessoais: a função e os limites do consentimento – 2. ed. – Rio de
Janeiro: Forense, 2020. p. 192
417
RODOTÀ, Stefano. A vida na sociedade da vigilância: a privacidade hoje. Organização, seleção e
apresentação de Maria Celina Bodin de Moraes. Tradução: Danilo Doneda e Luciana Cabral Doneda. Rio de
Janeiro: Renovar, 2008.p. 145/146.

107

Na visão do autor418, a constante vigilância transcende o aspecto jurídico e deveria ser
analisada de forma interseccional por sociólogos, psicólogos e juristas, a fim de auferir os
efeitos individuais e sociais dessa transformação de espaços públicos livres para
constantemente monitorados419.
Alertam ainda Anna Masera e Guido Scorza420 que o tratamento de dados atualmente
constitui uma verdadeira atividade industrial que a partir da coleta de informações possibilita
traçar uma identidade virtual do indivíduo e utilizar-se de tais perfis para todos os fins,
notadamente comerciais421.
Sob essa perspectiva, assenta Bruno Bioni422 que o atual estágio de evolução da
sociedade firma-se em um sistema econômico que tem a informação como elemento central
para a produção de riquezas, daí a criação de mecanismos cada vez mais sofisticados para o
acúmulo de dados pessoais.
Elpídio Segundo e Eliane Couto423 observam que na lógica da economia digital os dados
pessoais costumam ser a moeda de troca pelo bem de consumo usufruído, esclarecendo ainda
que o consumidor majoritariamente não tem ciência do alcance de seus dados pessoais e, em
especial medida, do que pode ser extraído a partir de seu tratamento.

418

RODOTÀ, Stefano. Tecnologie e diritti. Segunda edição. Bolonha: Società editrice il Mulino, 2021.
Non è solo un problema di diritti, di garanzie giuridiche. Siamo di fronte a questioni che, prima ancora dei
giuristi, dovrebbero richiamare l’attenzione degli studiosi del comportamento, di psicologi e sociologi, che
dovrebbero interrogarsi intorno agli effetti individuali e sociali di questa trasformazione di tutti gli spazi pubblici
da luoghi liberi in luoghi sorvegliati: il semplice camminare per strada diventa un atto implacabilmente registrato
da una telecamera, le informazioni vengono conservate e ogni nostro passaggio in una piazza o in una strada, in
una stazione, in un grande magazzino può essere ritrovato. E dovrebbero dire qualcosa anche gli architetti, visto
che a essi si comincia a chiedere di progettare strutture agevolmente controllabili con poche telecamere, nelle quali
non vi sia alcun angolo morto. Nessuno spazio per nascondersi, ma neppure spazi per l’intimità. RODOTÀ,
Stefano. Tecnologie e diritti. Segunda edição. Bolonha: Società editrice il Mulino, 2021. p. 164.
420
MASERA, Anna; SCORZA, Guido. Internet, i nostri diritti. Prefácio de Stefano Rodotà. Roma-Bari: GLF
Editori Laterza, 2016.
421
In effetti, c'è un’intera industria che si è formata attorno al seguirci nei boschi digitali e redigere un profilo per
ognuno di noi. E quando hanno tutti quei dati, possono farci quasi tutto quello che vogliono. È un’area che oggi
ha pochissime restrizioni e ancora meno regole. Tranne che per alcune recenti dichiarazioni negli Stati Uniti e in
Europa, è un’area di protezione del consumatore quasi del tutto vergine. [...] Sta succedendo oggi. La privacy non
è un optional, e non dovrebbe essere il prezzo che accettiamo di pagare solo per andare in Internet. Le nostre voci
contano, e le nostre azioni contano ancora di più. MASERA, Anna; SCORZA, Guido. Internet, i nostri diritti.
Prefácio de Stefano Rodotà. Roma-Bari: GLF Editori Laterza, 2016. p. 49
422
BIONI, Bruno Ricardo. Proteção de dados pessoais: a função e os limites do consentimento – 2. ed. – Rio de
Janeiro: Forense, 2020. p. 40
423
SEGUNDO, Elpídio Paiva Luz; COUTO, Eliane Lopes. A Proteção De Dados E a Hipervulnerabilidade Do
Consumidor Sob a Perspectiva Do Consentimento E Privacidade Na Internet. Revista Jurídica Cesumar,
Mestrado
22.3
(2022):
551-66.
Disponível
em:
https://periodicos.unicesumar.edu.br/index.php/revjuridica/article/view/11114/7214. Acesso em: 7 jun. 2024. p. 6
419

108

Destarte, a incidência do cenário em espeque, onde os dados pessoais são em resumida
análise, a prerrogativa para uma vida em sociedade, observou-se a impossibilidade de conceber
sua proteção apenas em uma perspectiva abstencionista - elegida pelo “direito de ser deixado
só” - passando a exigir uma prestação positiva do Estado e da sociedade em geral, nessa senda,
o direito à proteção de dados passou a traduzir-se como o direito à autodeterminação
informativa, isto é, a noção de que o direito a proteção de dados não versa somente acerca de
eventual autorização para a coleta, mas em especial, pelo direito à transparência e intervenção
em estágios sucessivos do tratamento de dados pessoais424.
Nessa esteira, a noção de autodeterminação informativa foi implementada como
fundamento de diversas legislações que versam acerca da temática, a exemplo da Lei Geral de
Proteção de Dados brasileira425, partindo-se da concepção democrática do tratamento de dados,
apesar de não ser a única base, o consentimento foi elevado à condição hegemônica para a
gestão de dados pessoais, inclusive os denominados sensíveis.
Destaca-se, nesse aspecto, contundente fator de vulnerabilidade do consumidor nas
relações jurídicas digitais, isso porque, a formulação de negócios jurídicos pela via eletrônica,
notadamente para a aquisição de serviços, como a utilização de redes sociais, utiliza-se dos
chamados termos de uso, modalidade de contrato de adesão em que a manifestação de aceite
aos termos elencados se dá pelas licenças de natureza clickwrap agreements.
Nessa toada, um primeiro aspecto observado por Cláudia Lima Marques e Guilherme
Mucelin426 diz respeito ao fato de que os consumidores sequer leem efetivamente os termos de
uso de modo a desconhecerem completamente as cláusulas a que se submetem, assinalando
para tal questão, Bruno Bioni cita pesquisa desenvolvida pela Carnegie Mellon University que

424

TOLEDO, Raphaela Sant A
́ na Batista. O Sistema de Proteção de Dados Pessoais Como Garantia de
Autodeterminação e Inviolabilidade da Personalidade Informacional: Análise Comparativa Luso-brasileira.
Direito Civil Contemporâneo/organização CONPEDI/ UMinho. Coordenadores: Anabela Susana de Sousa
Gonçalves; Eva Sónia Moreira da Silva;Gustavo Assed Ferreira; Luciana Costa Poli . Florianópolis: CONPEDI,
2017. p. 40
425
Art. 2ª. A disciplina da proteção de dados pessoais tem como fundamentos: [...] II - a autodeterminação
informativa; BRASIL. Lei nº 13.709/2018: Lei Geral de Proteção de Dados. Disponível:
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/l13709.htm. Acesso em 16 jun. 2024
426
MARQUES, Claudia Lima; MUCELIN, Guilherme. Vulnerabilidade na era digital: um estudo sobre os
fatores de vulnerabilidade da pessoa natural nas plataformas, a partir da dogmática do Direito do Consumidor.
Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 11, n. 3, 2022. Disponível em: http://civilistica.com/vulnerabilidade-na-eradigital. Acesso em: 7 jun. 2024.p. 10

109

avaliou serem necessárias pelo menos duzentos e uma horas por ano para a leitura de todos os
websites que seriam acessados em média por um cidadão estadunidense427 428.
Com efeito, é de se notar, a rigor do que se predispôs a pesquisa referenciada, que só
foram analisados os termos de uso de websites, acessados via computador, de modo a não
estarem incluídos os contratos realizados por smartphones, desta feita, tecendo-se as
considerações supramencionadas denota-se que mesmo sendo a intenção do consumidor ler
todos os contratos eletrônicos a que se submete diariamente, inexistiria qualquer tempo hábil
para isso, de modo a não ser nenhuma heresia afirmação de que na contemporaneidade a regra
para esses tipos de contratação é a sinalização do botão de aceite sem que sequer tenha-se lido
uma linha do contrato de adesão apresentado.
Destarte, a situação evidencia o chamado paradigma do consentimento, na medida em
que o consumidor, mediante um displicente click, gera a presunção, para efeitos legais, que está
de um lado, conscientemente adquirindo determinado produto ou serviço e, de outro, com a
cessão de seus dados pessoais para tratamento por parte do fornecedor429, em complemento,
esclarece Bruno Bioni430 que a lógica da economia de consumo digital funda-se nessa falsa
escolha acerca da cessão de dados pessoais, já que em realidade, para fazer “parte do jogo”,
deve-se aceitar o “convite” mediante o compartilhamento de dados pessoais.
Conforme avalia o autor431, o consentimento, para fins de tratamento de dados pessoais,
mormente guarde semelhança com a forma tradicional de consentimento aplicado
ordinariamente no âmbito privado, foi adjetivado para se adequar às peculiaridades inerentes às

427

BIONI, Bruno Ricardo. Proteção de dados pessoais: a função e os limites do consentimento – 2. ed. – Rio
de Janeiro: Forense, 2020. p. 40.
428
We estimate that reading privacy policies carries costs in time of approximately 201 hours a year, worth about
$3,534 annually per American Internet user. Nationally, if Americans were to read online privacy policies wordfor-word, we estimate the value of time lost as about $781 billion annually. These estimates presume that people
visit sites, read the policies once a year, and then carry on their business as before. Yet the FTC vision of selfregulation presumes that, at least for consumer sites, Internet users will visit multiple sites to comparison shop for
acceptable privacy practices. The true cost of adherence to the selfregulation vision is perhaps on the order of
double the costs we estimate, depending on which percentage of sites have ready substitutes and how many sites
people are expected to compare.” True costs also include Internet connectivity fees, which we did not attempt to
quantify.MCDONALD, Aleecia M.; CRANOR, Lorrie Faith. The Cost of Reading Privacy Policies. I/S: A
Journal of Law and Policy for the Information Society, Pittsburgh, v. 4, n. 3, p. 543-568, 2008. p. 565.
429
BASAN, Arthur Pinheiro;OLIVEIRA, Andréa Luísa De; COUTO, José Henrique De Oliveira. O Elemento
Volitivo do Consumidor Frente à Coleta de Dados Pessoais Nos Contratos Eletrônicos e o Paradigma do
Consentimento. Revista Jurídica Cesumar, Mestrado 21.3 (2021): 705-18. Rede. Disponível em:
https://periodicos.unicesumar.edu.br/index.php/revjuridica/article/view/9848. Acesso em: 7 jun. 2024. p. 707/708
430
BIONI, Bruno Ricardo. Proteção de dados pessoais: a função e os limites do consentimento – 2. ed. – Rio de
Janeiro: Forense, 2020. p. 250
431
BIONI, Bruno Ricardo. Proteção de dados pessoais: a função e os limites do consentimento – 2. ed. – Rio de
Janeiro: Forense, 2020.

110

finalidades a que se destina, dessa forma, não basta somente a adequada externalização da
manifestação de vontade para a sua configuração, ele deve ainda ser informado432, livre433,
inequívoco434 e específico435.
Registra-se, portanto, consoante defendem Elpídio Segundo e Eliane Couto436o
consentimento do consumidor inserido em uma situação de hipervulnerabilidade não deveria
ser tido como suficiente para sedimentar o tratamento de dados pessoais, sendo necessária a
adoção de um enfoque global que permita a efetiva proteção da esfera privada de tais
indivíduos.
Do mesmo modo, é relevante reconhecer que o ambiente digital é propício ao
surgimento de uma nova estratégia de comunicação que levam o consumidor a possibilidade de
não exercer escolhas de modo estritamente racional, a utilização de determinados símbolos,
cores, formatos e design em geral para apresentação de determinado produto ou contrato tem a
aptidão de gerar incentivos sensoriais ou emocionais direcionados à tomada de decisão437.

432

O dever-direito de informação deve propiciar, portanto, ao usuário os elementos necessários para o início de
um processo de tomada de decisão no que tange ao fluxo de seus dados . A prestação de uma informação clara,
adequada e suficiente é o portal de entrada para capacitar o cidadão com o controle dos seus dados, sendo o próprio
adimplemento (satisfatório) do dever-direito de informação. BIONI, Bruno Ricardo. Proteção de dados pessoais:
a função e os limites do consentimento – 2. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 274.
433
“A questão central é sempre checar a existência de algum tipo de subordinação – assimetria de poder – que
possa minar a voluntariedade do consentimento, devendo haver uma análise casuística para se concluir se o
consentimento pode ser adjetivado ou não como livre.” BIONI, Bruno Ricardo. Proteção de dados pessoais: a
função e os limites do consentimento – 2. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 276.
434
“No caso do consentimento, esse princípio se torna ainda mais relevante. Qualquer declaração de vontade deve
ter um direcionamento, já que não se consente no vazio e de forma genérica. Seria o equivalente a emitir uma
espécie de “cheque em branco” que esvaziaria qualquer esfera de controle do cidadão sobre seus dados. Em termos
práticos, o famoso “para fins de melhorar a sua experiência”, constante de inúmeras políticas de privacidade, deve
ser abandonado.
Além disso, a definição de uma finalidade é o que permitirá analisar regressivamente se o cidadão foi
adequadamente informado para iniciar um processo de tomada de uma decisão livre. Dito de outra forma, os
adjetivos informado e livre são calibrados pela locução “finalidades determinadas”, ainda que sejam a ela
antecedentes.” BIONI, Bruno Ricardo. Proteção de dados pessoais: a função e os limites do consentimento – 2.
ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 277.
435
“Como já defendemos anteriormente, essa adjetivação mais extensa – expresso e específico – desemboca para
o mesmo lugar: a carga máxima de participação do cidadão dentro da dinâmica da proteção dos dados pessoais
baseada, a partir da acepção de que ele deveria seguir seus dados em todos os seus movimentos”. BIONI, Bruno
Ricardo. Proteção de dados pessoais: a função e os limites do consentimento – 2. ed. – Rio de Janeiro: Forense,
2020. p. 281.
436
SEGUNDO, Elpídio Paiva Luz; COUTO, Eliane Lopes. A Proteção De Dados E a Hipervulnerabilidade Do
Consumidor Sob a Perspectiva Do Consentimento E Privacidade Na Internet. Revista Jurídica Cesumar,
Mestrado
22.3
(2022):
551-66.
Disponível
em:
https://periodicos.unicesumar.edu.br/index.php/revjuridica/article/view/11114/7214. Acesso em: 7 jun. 2024. p.13
437
MIRAGEM, Bruno. Princípio da vulnerabilidade: perspectiva atual e funções no direito do consumidor
contemporâneo. In: MIRAGEM, Bruno; MARQUES, Claudia Lima; MAGALHÃES, Lucia Ancona Lopez de.
(Org.). Direito do Consumidor: 30 anos do CDC. 1ª. Ed. São Paulo: Forense, 2020. 592 p. ISBN:
9788530991906. p. 239/240

111

Nesse aspecto, observa ainda Bruno Miragem438 que tal circunstância enseja a
formulação de mais um aspecto de vulnerabilidade dos consumidores no âmbito eletrônico, isto
é, a vulnerabilidade em relação ao próprio ambiente digital. Em complemento, observa Cláudia
Lima Marques439 que a arquitetura dos ambientes digitais é propícia a afetar comportamentos
antecipando preconceitos cognitivos e afetivos em seu design, sendo ainda baseadas na intensa
coleta e tratamento de dados pessoais.
Com efeito, na contemporaneidade, os mais diversos websites ou aplicativos afetos à
comercialização de produtos ou serviços na seara eletrônica utilizam-se dos chamados
cookies440 - definidos pela Agência Nacional de Proteção de Dados como arquivos instalados
no dispositivo de um usuário que permitem a coleta de informações com o escopo de possibilitar
o atendimento de finalidades específicas441 - para o armazenamento e tratamento de dados
pessoais.
Entrementes, não são poucos os casos em que a aludida ferramenta é utilizada em
desconformidade com a finalidade atinente à execução do serviço a que se dispõe, ou mesmo,
em desconformidade com as orientações expedidas pela LGPD e ANPD, notadamente, quanto
à possibilidade de rejeição dos cookies desnecessários442, haja vista que em alguns casos a única
opção dada ao consumidor é aceitar a utilização desta ferramenta.
Por derradeiro, pertinente ainda levar em consideração, a despeito dos aspectos de
vulnerabilidade digital, ligados à proteção de dados pessoais, a chamada vulnerabilidade por
catividade ou dependência. De fato, conforme já exposto, a adequada inserção social impõe a
utilização de determinados serviços fornecidos por empresas privadas e que implicam na cessão

438

MIRAGEM, Bruno. Princípio da vulnerabilidade: perspectiva atual e funções no direito do consumidor
contemporâneo. In: MIRAGEM, Bruno; MARQUES, Claudia Lima; MAGALHÃES, Lucia Ancona Lopez de.
(Org.). Direito do Consumidor: 30 anos do CDC. 1ª. Ed. São Paulo: Forense, 2020. 592 p. ISBN:
9788530991906. p. 240
439
MARQUES, Claudia Lima; MUCELIN, Guilherme. Vulnerabilidade na era digital: um estudo sobre os
fatores de vulnerabilidade da pessoa natural nas plataformas, a partir da dogmática do Direito do Consumidor.
Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 11, n. 3, 2022. Disponível em: http://civilistica.com/vulnerabilidade-na-eradigital. Acesso em: 12 jun. 2024. p. 16
440
Em linhas gerais os cookies podem ser utilizados tanto para coletar referências de geolocalização, armazenar
padrões de compras do usuário, possibilitar a personalização dos sites ou aplicativos utilizados, dentre outras
funcionalidades.
441
BRASIL. Agência Nacional de Proteção de Dados. Guia Orientativo: Cookies e Proteção de Dados Pessoais.
Disponível em: https://www.gov.br/anpd/pt-br/documentos-e-publicacoes/guia-orientativo-cookies-e-protecaode-dados-pessoais.pdf. Acesso em 12 jun. 2024. P. 8
442
BRASIL. Agência Nacional de Proteção de Dados. Guia Orientativo: Cookies e Proteção de Dados Pessoais.
Disponível em: https://www.gov.br/anpd/pt-br/documentos-e-publicacoes/guia-orientativo-cookies-e-protecaode-dados-pessoais.pdf. Acesso em 12 jun. 2024. P 30

112

generalizada de dados pessoais, cite-se, por exemplo, serviços ligados a aplicativos de troca de
mensagens ou mesmo de e-mails443 444
Em tais contextos, como já reconhecido pela doutrina, a noção da própria autonomia da
vontade é mitigada, na medida em que os indivíduos não contratam efetivamente, mas
submetem-se a contratações e o fazem não porque querem necessariamente e sim porque
precisam para conviver em sociedade445.
De fato, Marcos Catalan e Cláudio Amato446 ao expor analogicamente que as relações
consumeristas digitais não são a terra prometida, sendo mais parecida com o velho oeste, onde
quem atira primeiro - fornecedores - sai vencedor, invade a privacidade dos consumidores,
saqueia seus dados e saí ileso antes que o policial - o Estado, tenha a capacidade de agir447.
Destaca-se que os fatores de vulnerabilidade no consumo digital, afetos à temática da
proteção de dados tem-se sobreposto às legislações de regência, tornando-se cada vez mais
sofisticados e desafiando a nível internacional a adequada regulamentação por parte das nações
sob pena de agravar-se o estado da arte já sedimentado pela cultura de risco ao consumidor.

443

MARQUES, Claudia Lima; MUCELIN, Guilherme. Vulnerabilidade na era digital: um estudo sobre os
fatores de vulnerabilidade da pessoa natural nas plataformas, a partir da dogmática do Direito do Consumidor.
Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 11, n. 3, 2022. Disponível em: http://civilistica.com/vulnerabilidade-na-eradigital. Acesso em: 12 jun. 2024 p. 20
444
Uma conta de e-mail, por exemplo, típico serviço prestado por aplicações de internet,poderá determinar
uma dependência do consumidor e sua catividade com relação àquele determinado portal, posto que todos os
correios eletrônicos e demais comunicações ficam salvas no servidor daquele fornecedor, sob pena de perder
todos os documentos, comunicações, fotos etc Ou ainda, quando a reputação de determinado consumidor, a
qual contribui para o estabelecimento de relações jurídicas na economia do compartilhamento, por exemplo, está
adstrita a determinada conta em aplicativo específico, ressalvados os casos de portabilidade,se possível.
Outra situação de dependência poder-se-ia dar em relação aos aplicativos que monitoram a saúde do consumidor
doente, seja por wearables( smartwatches), seja pelo smartphone/tablet ou mesmo para monitoração remota por
familiar ou responsável. MARQUES, Claudia Lima; MUCELIN, Guilherme. Vulnerabilidade na era digital: um
estudo sobre os fatores de vulnerabilidade da pessoa natural nas plataformas, a partir da dogmática do Direito do
Consumidor.
Civilistica.com.
Rio
de
Janeiro,
a.
11,
n.
3,
2022.
Disponível
em:
http://civilistica.com/vulnerabilidade-na-era-digital. Acesso em: 12 jun. 2024. p. 25.
445
CORDEIRO, Eros Belin de Moura; PAGANINI, Juliano Marcondes. Contratos de Adesão no Código Civil:
A Tutela Material do Equilíbrio à Luz do Princípio da Proporcionalidade. Apontamentos Críticos Para o Direito
Civil Contemporâneo/ Eroulths Cortiano Junior, Jussara Maria Leal de Meirelles, Luiz Edson Fachin, Paulo Nadin
(coords.) - Curitiba: Juruá, 2008. p. 84
446
CATALAN, Marcos; AMATO, Claudio. Novos itinerários da contratação informática: do contrato
inteligente ao contrato algorítmico. Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 11, n. 3, 2022. Disponível em:
http://civilistica.com/novos-itinerarios-da-contratacao/. Acesso em: 12 jun. 2024 p. 30
447
“Os últimos acontecimentos dão muitas provas disso; o Estado, em vez de lutar, optou por negociar, agindo,
como se isso fosse possível, de forma não - política questões tecnológicas , pois, a inércia legislativa apenas
agrava o fardo do jurista que deve intervir, com as ferramentas que tem a sua disposição, para compensar o vácuo
de regulação que favorece poderes privados digitais predatórios escondidos sob o manto retórico da autonomia
privada”. CATALAN, Marcos; AMATO, Claudio. Novos itinerários da contratação informática: do contrato
inteligente ao contrato algorítmico. Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 11, n. 3, 2022. Disponível em:
http://civilistica.com/novos-itinerarios-da-contratacao/. Acesso em: 12 jun. 2024 p. 31.

113

Nesse aspecto, é relevante mencionar que em 17 de fevereiro de 2024 entrou
inteiramente em vigor, no âmbito das nações europeias, o Digital Services Act’s (DSA)
legislação aprovada no âmbito do parlamento europeu que estipula regras para a
regulamentação dos serviços digitais inclusive as redes sociais448.
Conforme observam Caroline Cauffman e Catalina Goanta449 o Digital Services Act
apresenta duas metas principais, regular, promover e dar efetividade aos direitos fundamentais
no âmbito dos serviços digitais e promover a inovação tecnológica, por meio do
estabelecimento de regras comuns a todos os prestadores de serviços digitais no mercado
europeu.
Acerca da estrutura de regulamentação promovida pelo DSA, esclarece Folkert
Wilman450 ser dividida em camadas, assemelhando-se a uma pirâmide, nesse aspecto, na
estrutura inicial encontram-se normas que destinam-se a todos os serviços intermediários, sendo
as obrigações básicas dos fornecedores digitais, na camada seguinte, encontram-se obrigações
aplicáveis somente aos serviços de hospedagem, isto é, que impliquem no armazenamento de
informações dos usuários, sequencialmente, há a regulamentação destinada as plataformas
online, distinguindo-se da camada anterior, posto que para o DSA, tais plataformas não só
armazenam como divulgam dados de seus usuários, por fim, destina-se uma última camada de
regulamentação para as plataformas online qualificadas como muito grandes o que seria aferível
por meio da análise da quantidade de usuários mensais.
Nessa toada, percebe-se o caráter inovador do DSA ao sintetizar em seu escopo boa
parte do acervo normativo a ser aplicado nas relações de consumo no âmbito digital e,
especialmente, por lançar luz sobre a problemática da gestão irregular de dados por redes
sociais, no Brasil, em que pese seja incorreto afirmar inexistir proteção para o consumidor em
tais circunstâncias é fato que as legislações nacionais ainda precisam evoluir em diversos
aspectos, notadamente acerca da já aventada gestão de dados por redes sociais, caminho para a
evolução nesse debate parece ser o Projeto de Lei nº 2630/2020 que institui a Lei Brasileira de

448

CANIANTO, Bruno. ‘Digital Services Act’: a pioneira lei usada para enquadrar Musk na Europa. Revista
Veja. Disponível em: https://veja.abril.com.br/coluna/maquiavel/digital-services-act-a-pioneira-lei-usada-paraenquadrar-musk-na-europa. Acesso em 31 jul. 2024.
449
CAUFFMAN, Caroline e Catalina GOANTA. 2021. A New Order: The Digital Services Act and Consumer
Protection. European Journal of Risk Regulation 12(4): 758–74. doi: 10.1017/err.2021.8. p. 758
450
WILMAN, Folkert. The Digital Services Act (DSA) - An Overview. Disponível em: SSRN:
https://ssrn.com/abstract=4304586. Acesso em 29 jul. 2024. p. 3

114

Liberdade, Responsabilidade e Transparência na Internet que tramita em regime de urgência no
Congresso Nacional451.

4.2 Da tomada de decisões de consumo e dos mecanismos aptos a influenciá-las
A ideia de automação está longe de ser historicamente nova, a mitologia grega, por
exemplo, há muito já mencionava a existência de máquinas capazes de assemelhar o
pensamento humano e a partir disso, tomar decisões, Dédalo o grande arquiteto e inventor do
proselitismo grego, é referido como o construtor de um grande labirinto intransponível,
recheado de desafios que incluiriam a presença de seres autônomos - previamente programados
para tomar decisões de acordo com o esperado de um posicionamento humano452.
O termo autônomo foi utilizado pela primeira vez na clássica obra de Homero, Ilíada, a
fim de descrever máquinas automáticas, mencionando a existência de tripés mecânicos capazes
de servir convidados. Em meados do século XVII, filósofos conjugam regras lógicas capazes
de resolver automaticamente um problema; no século XVIII a ideia de automação ganhou forma
com a criação do tear automático, instrumento que mudou completamente a indústria têxtil453
454

, desde então, a ideia de instrumentos automatizados deixou de ser mera ficção para tornar-

se parte do cotidiano social.
Neste estágio inicial do desenvolvimento de máquinas inteligentes, o objetivo da
automação consistia unicamente na reprodução do pensamento humano, ou seja, induzir o

451

BRASIL.
PL
2330/2020.
Câmara
dos
Deputados.
Disponível
em:
https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2256735. Acesso em 20 mar. 2025.
452
BRANDÃO, Junito de Souza. Mitologia Grega. Vol. I. 26 ed - Petrópolis, RJ: Editora Vozes, 2015.
453
KOCHENDERFER, Mykel J.; WHEELER, Tim A.; WRAY, Kyle H. Algorithms for decision making.
Cambridge, Massachusetts; London, England: The MIT Press, 2022.
454
Ainda sobre o tema: “The theory of automating the process of decision making has its roots in the dreams of
early philosophers, scientists, mathematicians, and writers. The ancient Greeks began incorporating automation
into myths and stories as early as 800 BC. The word automaton was first used in Homer’s Iliad, which contains
references to the notion of automatic machines, including mechanical tripods used to serve dinner guests. In the
seventeenth century, philosophers proposed the use of logic rules to automatically settle disagreements. Their
ideas created the foundation for mechanized reasoning. Beginning in the late eighteenth century, inventors began
creating automatic machines to perform labor. In particular, a series of innovations in the textile industry led to
the development of the automatic loom, which in turn laid the foundation for the first factory robots.10 In the early
nineteenth century, the use of intelligent machines to automate labor began to make its way into science fiction
novels. The word robot originated in the Czech writer Karel Čapek’s play titled R.U.R., short for Rossum’s
Universal Robots, about machines that could perform work that humans would prefer not to do. The play inspired
other science fiction writers to incorporate robots into their writing. In the mid-twentieth century, the notable
writer and professor Isaac Asimov laid out his vision for robotics in his famous Robot series.”
KOCHENDERFER, Mykel J.; WHEELER, Tim A.; WRAY, Kyle H. Algorithms for decision making.
Cambridge, Massachusetts; London, England: The MIT Press, 2022.p. 29/30).

115

equipamento a dentre o universo de possibilidades existentes, escolher aquela que mais se
assemelhasse com o pensamento/comportamento comum, com o foco em auxiliar o ser humano
nas demandas diárias, como na tomada de decisões, a fim de aumentar a sua produtividade.
Em outros termos, buscava-se a perpetuação da inteligência adjetivada como humana,
definida levando-se em conta a capacidade de percepção do mundo ao seu redor e a partir dele,
proporcionar a evolução do pensamento, raciocínio e interpretação455, pode-se dizer, conforme
apresentado em linhas pretéritas que este primeiro estágio da interação homem - máquina
logrou-se bem sucedido em linhas gerais, com o desenvolvimento de diversos equipamentos
até hoje utilizados no dia a dia tais como: máquinas de lavar roupas, termostatos e portões
eletrônicos.
Contudo, a partir da segunda metade do século XX, a fronteira da relação homem máquina começou a ser profundamente alterada. Em 1950, o matemático britânico Alan Turing
publicou estudo pela Universidade de Oxford que era inaugurado com o questionamento “Can
machines think?”, a perspectiva do autor, seria desenvolver uma máquina que se aproximasse
tanto do pensamento humano que em um "jogo da imitação” um avaliador externo não
conseguiria distinguir as respostas oferecidas por um humano das formuladas por uma
máquina456 457.
A proposta elaborada pelo matemático britânico incluía uma nova etapa no
desenvolvimento de máquinas autônomas, para além da capacidade de armazenar dados e a
partir disso tomar decisões que melhor se assemelham ao propósito pelos quais foram

455

AFONSO, Paulo Adaias Carvalho; MELO, Vanessa Siqueira; QUONIAM, Luc. Influência da inteligência
artificial sobre os hábitos de consumo e a Agenda 2030. VIDERE, v. 14, n. 31, p. 257-273, set./dez. 2022.
Disponível em: https://revista.unilago.edu.br/index.php/videre/article/view/16984. Acesso em: 01 ago. 2025
456
TURING, A. M. Computing Machinery and Intelligence. Mind, New Series, v. 59, n. 236, p. 433-460, 1950.
Disponível em: 2https://phil415.pbworks.com/f/TuringComputing.pdf. Acesso em: 01 Ago. 2025.
457
Ainda sobre o tema: I PROPOSE to consider the question, 'Can machines think ?' This should begin with
definitions of the meaning of the terms ' machine ' and ' think '. The definitions might be framed so as to reflect so
far as possible the normal use of the words, but this attitude is dangerous. If the meaning of the words ' machine '
and ' think ' are to be found by examining how they are commonly used it is difficult to escape the conclusion that
the meaning and the answer to the question, ' Can machines think ? ' is to be sought in a statistical survey such as
a Gallup poll. But this is absurd. Instead of attempting such a definition I shall replace the question by another,
which is closely related to it and is expressed in relatively unambiguous words. The new form of the problem can
be described in terms of a game which we call the ' imitation game'. It is played with three people, a man (A), a
woman (B), and an interrogator (C) who may be of either sex. The interrogator stays in a room apart from the other
two. The object of the game for the interrogator is to determine which of the other two is the man and which is the
woman. He knows them by labels X and Y, and at the end of the game he says either ' X is A and Y is B ' or ' X is
B and Y is A '. The interrogator is allowed to put questions to A and B thus: [...] TURING, A. M. Computing
Machinery and Intelligence. Mind, New Series, v. 59, n. 236, p. 433-460, 1950. Disponível em:
2https://phil415.pbworks.com/f/TuringComputing.pdf. Acesso em: 01 ago. 2025

116

desenvolvidas, a ideia central seria auferir a capacidade das máquinas efetivamente pensarem
e adaptarem-se aos mais diversos cenários a partir da expertise oriunda da experimentação.
A ideia central desta rotina foi posteriormente desenvolvida por John McCarthy ao
adjetivar como inteligentes as máquinas que possuíam a capacidade de aprender, adaptar-se e
tomar decisões de acordo com o meio em que estão inseridas, tratava-se, portanto de uma
inteligência artificial que não visava tão somente copiar a inteligência humana, mas em certa
medida, superá-la, em especial pela capacidade computacional de analisar e apreender dados
em escala nunca alcançada pelo desenvolvimento biológico comum458 459.
Em 1991 Elaine Rich460 definia a inteligência artificial como o estudo de como fazer
computadores realizarem tarefas que naquele momento os seres humanos fariam melhor461,
mais recentemente e em tom complementar Eduardo Tomasevicius Filho462 entende a
inteligência artificial como a capacidade dos computadores dispensarem a necessidade de
supervisão humana na tomada de decisões, tal aptidão torna-se possível, segundo o autor, pela
possibilidade do sistema de adaptar-se autonomamente às necessidades humanas, a partir da
experimentação armazenada em memória, de modo que a tomada de decisão seja dotada de
“um mínimo de livre-arbítrio”463.

458

MCCARTHY, John. What is artificial intelligence? Stanford: Stanford University, Computer Science
Department, 2004. Disponível em: http://www-formal.stanford.edu/jmc/. Acesso em: 1 ago. 2025.
459
Ainda sobre o tema: “Q. What is artificial intelligence? A. It is the science and engineering of making intelligent
machines, especially intelligent computer programs. It is related to the similar task of using computers to
understand human intelligence, but AI does not have to confine itself to methods that are biologically
observable.”MCCARTHY, John. What is artificial intelligence? Stanford: Stanford University, Computer
Science Department, 2004. Disponível em: http://www-formal.stanford.edu/jmc/. Acesso em: 1 ago. 2025. P. 2.
460
RICH, Elaine; KNIGHT, Kevin. Artificial Intelligence. 2. ed. New York: McGraw-Hill, 1991.
461
Segue transcrição da definição proposta pela autora mencionada: What exactly is artificial intelligence?
Although most attempts to define complex and widely used terms precisely are exercises in futility, it is useful to
draw at least an approximate boundary around the concept to provide a perspective on the discussion that follows.
To do this, we propose the following by no means universally accepted definition. Artificial intelligence (AI) is
the study of how to make computers do things which, at the moment, people do better. This definition is, of course,
somewhat ephemeral because of its reference to the current state of computer science. And it fails to include some
areas of potentially very large impact, namely problems that cannot now be solved well by either computers or
people. But it provides a good outline of what constitutes artificial intelligence, and it avoids the philosophical
issues that dominate attempts to define the meaning of either artificial or intelligence. Interestingly, though, it
suggests a similarity with philosophy at the same time it is avoiding it. Philosophy has always been the study of
those branches of knowledge that were so poorly understood that they had not yet become separate disciplines in
their own right. As fields such as mathematics or physics became more advanced, they broke off from philosophy.
Perhaps if AI succeeds it can reduce itself to the empty set. RICH, Elaine; KNIGHT, Kevin. Artificial
Intelligence. 2. ed. New York: McGraw-Hill, 1991. P. 3.
462
TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. Inteligência artificial e direitos da personalidade: uma contradição em
termos? R. Fac. Dir. Univ. São Paulo, São Paulo, v. 113, p. 133-149, jan./dez. 2018.
463
TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. Inteligência artificial e direitos da personalidade: uma contradição em
termos? R. Fac. Dir. Univ. São Paulo, São Paulo, v. 113, p. 133-149, jan./dez. 2018. P. 136.

117

Destaca-se ainda ser justamente neste ponto nodal que as tecnologias que utilizam
inteligência artificial distinguem-se da mera automação, haja vista que estas, não obstante
possam executar processos similares, não são dotadas de aptidão para adaptar-se a novas
realidades e cenários fora daqueles previamente programados464.
Observa-se, firmada tais premissas, que a ideia inicial por trás do desenvolvimento de
máquinas autônomas estaria relacionada ao mero auxílio para o desenvolvimento das tarefas
diárias, cujo objetivo principal seria torná-las aptas a imitar o pensamento humano, os
mecanismos dotados de inteligência artificial, contudo, expandem esta fronteira notadamente
por não se limitarem a imitar o pensamento humano, mas, não raras vezes substituí-lo. Neste
tópico, serão apresentadas tecnologias aptas a influenciar - ou mesmo suprimir - a decisão de
consumo, sendo elas: o profiling, os nudges, e as dark patterns.

4.2.1 Profiling
Conforme já abordado em tópico anterior465 os mecanismos dotados de inteligência
artificial são amplamente utilizados no âmbito das relações de consumo, para muito além do
mero tratamento de dados e formulação de um padrão esperado de consumo, trata-se da técnica
comumente definida como profiling466, ou seja, o processo de apreender e refinar informações
sobre determinado consumidor com base nas informações previamente conhecidas.
O recorrente uso da técnica não é necessariamente desconhecido sob o prisma
normativo, o Regulamento Geral sobre Proteção de Dados da União Europeia, traz em sua
coletânea de definições o conceito de profiling estabelecendo ser qualquer forma de
processamento automatizado de dados pessoais cujo objetivo seja a utilização de tal ativo para
avaliar determinados aspectos relativos ao indivíduo, notadamente para prever aspectos
concernentes a situação econômica, saúde, preferências pessoais, interesses, confiabilidade e
comportamento do indivíduo analisado467.

464

TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. Inteligência artificial e direitos da personalidade: uma contradição em
termos? R. Fac. Dir. Univ. São Paulo, São Paulo, v. 113, p. 133-149, jan./dez. 2018. P. 136.
465
Neste ponto faz-se remissão ao Primeiro Capítulo da presente Dissertação.
466
SILVA, Sabrina Jiukoski da; PIRES, Thatiane Cristina Fontão. Perspectivas sobre a responsabilidade civil por
danos causados pelas aplicações de Inteligência Artificial no delineamento do perfil do consumidor no Brasil.
Revista de Direito, Governança e Novas Tecnologias, Blumenau, v. 8, n. 21, p. 369-383, set. 2022.
467
‘profiling’ means any form of automated processing of personal data consisting of the use of personal data to
evaluate certain personal aspects relating to a natural person, in particular to analyse or predict aspects concerning
that natural person’s performance at work, economic situation, health, personal preferences, interests, reliability,
behaviour, location or movements; UNIÃO EUROPEIA. Regulamento (UE) 2016/679 do Parlamento Europeu e

118

Sob a perspectiva acadêmica, Pedro Martins468 conceitua o profiling como o
procedimento que tem por escopo gerar novas informações a partir do arcabouço de dados
fornecidos inicialmente, com o objetivo principal de prever características e comportamentos,
para tal intento, em geral, são utilizados sistemas algorítmicos de aprendizado de máquina.
Na perspectiva brasileira sob o prisma da Lei Geral de Proteção de Dados, esclarece
Rafael Zanatta469 que a utilização da técnica de profiling desencadeia uma série de obrigações
jurídicas, notadamente: informacional, isto é, a obrigação de dar ciência ao usuário da existência
do perfil e garantir a transparência quanto as fontes que o alimentam; antidiscriminatória,
consistente na obrigação de utilizar parâmetros como raça, gênero e religião na construção do
perfil e; dialógica, referindo-se a necessidade de estabelecer um processo dialógico com a
pessoa afetada, especialmente sobre os impactos decorrentes da criação do perfil.
A utilização dessa técnica e a cada vez maior correspondência do pensamento humano
às sugestivas algorítmicas têm levantado questionamentos acerca da supressão do subjetivismo
humano nos seus mais diversos aspectos, dentre eles, nos desejos de consumo. Conforme
avaliou Antoinette Rouvroy470 as técnicas de profiling efetuadas a partir do tratamento massivo
de dados para criar uma personalidade virtual do usuário, muitas vezes não são capazes de
corresponder às complexidades e contingências dos indivíduos reais471.

do Conselho, de 27 de abril de 2016. Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (RGPD). [S. l.], 27 abr.
2016. Disponível em: https://gdpr-info.eu/art-4-gdpr/. Acesso em: 2 ago. 2025.
468
MARTINS, Pedro Bastos Lobo. A regulação do profiling na Lei Geral de Proteção de Dados: o livre
desenvolvimento da personalidade em face da governamentalidade algorítmica. 2021. 195 f. Dissertação
(Mestrado em Direito) – Programa de Pós-graduação em Direito, Faculdade de Direito, Universidade Federal de
Minas Gerais, Belo Horizonte, 2021.
469
ZANATTA, Rafael A. F. Perfilização, discriminação e direitos: do Código de Defesa do Consumidor à Lei
Geral de Proteção de Dados Pessoais. In: Boletim de direito e sociedade. São Paulo: Data Privacy Brasil, ano 2,
n. 4, p. 1-28, 2019.
470
ROUVROY, Antoinette. Of Data and Men: fundamental rights and freedoms in a world of Big Data.
Strasbourg: Council of Europe, 2016.
471
“The legal systems for protecting individuals with regard to automatic processing of data must therefore,
first of all, ensure that individuals, subjects of law, have a presence, an impact, a consistency in a universe
in which only temporary data aggregates exploitable en masse on an industrial scale count. Secondly, they
must prevent people being locked into “categories” or “profiles” they know nothing about and which they are
unable to challenge. Giving consistency to subjects of law does not mean “putting consumers at the centre” by
surrounding them with the means of detecting what they might be interested in purchasing, even before
they themselves have given the matter any thought or expressed any intention, nor is it pre-emptively regarding as
definite, behaviour that is only potential (and the potentiality of which is established by nothing other than
algorithmic modelling), but rather always taking into account individuals’ capacity for not doing or wanting
everything which they are “statistically” predisposed to do or want, and to always assert their right to themselves
account for their own motivations. Subjects are shown no respect if we do not at the same time respect
their capacity for reticence, for reservation, for not doing what the algorithms predict and their ability to
say, for themselves, what prompts them to act.

119

A partir dessas considerações a Autora estrutura o conceito de behaviorismo de dados472
sustentando ser uma nova forma de produção de conhecimentos sob preferências,
comportamentos e atitudes que visa realizar a previsão de eventos futuros, sem, contudo,
considerar as motivações psicológicas ou as narrativas dos sujeitos, baseando-se tão somente
na objetividade matemática473.
Conforme avalia Julie Cohen474 o tratamento constante de dados submetidos a
mecanismos Big Data acaba por submeter os indivíduos a juízos preditivos sobre suas
preferências, entretanto, tal processo, também tem a aptidão de moldar e produzir tais
preferências, tendo como consequência o direcionamento da subjetividade dos indivíduos a
sentidos previsíveis de acordo com o tratamento de dados efetuados475.

The above considerations therefore implicitly advocate a renewed focus on and protection through law of
these two essential “attributes” of subjects of law. What we therefore need to guarantee, as “meta-rights” or
the capacities that are necessarily recognised and protected under the rule of law is:
1) the faculty to disobey, not always to be where we are expected to be, not to do everything we are capable of
according to algorithmic projections;
2) the responsibility to ourselves account for our own actions, decisions and intentions in spite of algorithmic
recommendations and profiling. ROUVROY, Antoinette. Of Data and Men: fundamental rights and freedoms in
a world of Big Data. Strasbourg: Council of Europe, 2016. P. 3.
472
ROUVROY, Antoinette. The end(s) of critique: data-behaviourism vs. due-process. In: HILDEBRANDT,
Mireille; DE VRIES, Ekatarina (ed.). Privacy, due process and the computational turn: philosophers of law
meet philosophers of technology. [S.l.]: Routledge, 2012. cap. 5.
473
Algorithmic government, failing to acknowledge anything else than infra-individual data and supra-individual
profiles, and avoiding confrontations with subjects either physically or linguistically (testimony, avowal, and other
forms of biographical representation are becoming useless in the big data era), may be understood as the
culmination of a process of dissipation of the institutional, spatial, temporal and linguistic conditions of
subjectivation for the sake of the ‘objective’ and operational pre-emption of potential behaviours. An algorithmic
government that frames the future, affecting individuals and groups on the mode of alert throwing and reflex
responses but which never confront them nor exposes itself to be challenged by human liberty eradicates the
conditions of critique, deprives human beings of their fundamental potency, which is their capacity to emerge as
individual and collective subjects in a ‘common’ which is interstitial between the world and reality. ROUVROY,
Antoinette. The end(s) of critique: data-behaviourism vs. due-process. In: HILDEBRANDT, Mireille; DE VRIES,
Ekatarina (ed.). Privacy, due process and the computational turn: philosophers of law meet philosophers of
technology. [S.l.]: Routledge, 2012. cap. 5. P. 14.
474
COHEN, Julie E. What privacy is for. Harvard Law Review, Cambridge, v. 126, n. 7, p. 1904-1933, 2013.
Disponível em: https://harvardlawreview.org/2013/05/what-privacy-is-for/. Acesso em: 2 ago. 2025.
475
Even when it operates unobserved, however, Big Data cannot neutralize the problem of constructed
subjectivity, and instead is more likely both to exacerbate the problem and to insulate it from public scrutiny. The
techniques of Big Data subject individuals to predictive judgments about their preferences, and the process of
modulation also shapes and produces those preferences. The result is “computational social science” in the wild,
a fast-moving and essentially unregulated process of experimentation on unsuspecting populations.61 Big Data’s
practitioners are never “just watching.” And here informational capitalism’s interlinked preferences for consumer
surplus extraction and risk management can be expected to move subjectivity in predictably path-dependent
directions. COHEN, Julie E. What privacy is for. Harvard Law Review, Cambridge, v. 126, n. 7, p. 1904-1933,
2013. Disponível em: https://harvardlawreview.org/2013/05/what-privacy-is-for/. Acesso em: 2 ago. 2025. P. 22.

120

Nesse contexto, Beniamino Parenzo476 expõe que os vieses cognitivos dos indivíduos
podem ser explorados através de técnicas de perfilização, destaca o autor que a identificação de
tais falhas ou distorções cognitivas recorrentes permitem o direcionamento do comportamento
do sujeito a fim de que tome a decisão previsível477.

4.2.2. Nudges
Dentre as diversas técnicas que podem ser utilizadas para a exploração dos vieses
cognitivos a fim de induzir tomadas de decisão, merecem destaque os nudges, definidos por
Richard Thaler e Cass Sunstein478 como um empurrão ou incentivo inserido no contexto da
arquitetura de escolhas a fim de direcionar o comportamento do indivíduo ao padrão
esperado479.
Sob o prisma do direito do consumidor em âmbito nacional Dennis Verbicaro e Ricardo
Caçapietra destacam que o mercado passou a utilizar estratégias baseadas nas ciências
comportamentais a fim de influenciar escolhas dos consumidores, comprometendo, portanto, a
tomada de decisão racional, na visão dos autores, a tendência do cérebro humano em
economizar energia pode levar a tomada de escolhas rotineiras de forma impulsiva o que
favorece as técnicas de neuromarketing480.
Conquanto se admita que a utilização de técnicas de neuromarketing para a influenciar
a tomada de decisões dos consumidores, é inegável que a mineração de dados e a utilização de
mecanismos de inteligência artificial para formulação de perfis de consumo elevou a eficiência

476

PARENZO, Beniamino. Big data e profilazione algoritmica nella teoria dell'autonomia privata. 2022. 219
f. Tese (Doutorado em Diritto, Mercato e Persona) - Università Ca’ Foscari Venezia, Veneza, 2022.
477
“Ebbene, si diceva: come rilevato da decennali studi della psicologia cognitiva e comportamentale, l’individuo
spesso, fondando le proprie valutazioni su identificabili “pregiudizi cognitivi” e fallaci “scorciatoie di
apprendimento”,adotta delle conseguenti decisioni in modo «prevedibilmente irrazionale» (ocomunque, in termini
meno drastici, in via non necessariamente razionale e rispondente al suo migliore interesse). Dalla identificabilità
di tali diffuse e ricorrenti falle o distorsioni cognitive segue che le medesime possano altresì essere sfruttate per
incanalare in una determinata direzione il comportamento del soggetto che deve prendere una decisione.”
PARENZO, Beniamino. Big data e profilazione algoritmica nella teoria dell'autonomia privata. 2022. 219 f.
Tese (Doutorado em Diritto, Mercato e Persona) - Università Ca’ Foscari Venezia, Veneza, 2022. P. 143.
478
THALER, Richard H.; SUNSTEIN, Cass R. Nudge: The Final Edition. New Haven: Yale University Press,
2021.
479
“A nudge, as we will use the term, is any aspect of the choice architecture that alters people’s behavior in a
predictable way without forbidding any options or significantly changing their economic incentives. To count as
a mere nudge, the intervention must be easy and cheap to avoid. Nudges are not taxes, fines, subsidies, bans, or
mandates. Putting the fruit at eye level counts as a nudge. Banning junk food does not.” THALER, Richard H.;
SUNSTEIN, Cass R. Nudge: The Final Edition. New Haven: Yale University Press, 2021. p. 23
480
VERBICARO, Dennis; CAÇAPIETRA, Ricardo dos Santos. A economia comportamental no desenho de
políticas públicas de consumo através dos nudges. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 133, p. 385411, jan./fev. 2021.

121

de tais técnicas a níveis nunca antes experimentados481, permitindo não só a utilização de
nudges, mas que tais mensagens subliminares versem unicamente sobre aquilo que cada
consumidor tem interesse especificamente.
Sob essa premissa, imagine-se, por exemplo, a utilização de técnicas de neuromarketing
no âmbito de uma livraria virtual. Nesse contexto, as influências subliminares para o incentivo
ao consumo versariam, por lógico, sobre aqueles livros que chamam mais atenção, os mais
vendidos ou os melhores avaliados em geral, tais sugestões de compras apareceriam
uniformemente para todos os leitores. Contudo, o tratamento de dados e a utilização de
mecanismos dotados de inteligência artificial a fim de criar um perfil de consumo, permite a
utilização das técnicas de neuromarketing de forma diferenciada para cada um dos leitores,
sugestionando, por exemplo, autores e gêneros diferentes a depender de quem estaria
comprando.
Os nudges conforme a definição trazida pelos desenvolvedores do termo, mormente de
fato tenham como finalidade influenciar a determinada conduta, visam preservar de algum
modo o poder de escolha do consumidor482, ou seja, no cenário descrito no parágrafo anterior,
em que pese a sugestão personalizada de títulos que poderia influenciar a compra, o consumidor
ainda poderia buscar por outras obras e igualmente adquiri-las independentemente do perfil
traçado.

4.3.3. Dark patterns
Contudo, existem técnicas oriundas da arquitetura de tomada de decisões que
comprovadamente não visam somente sugestionar determinado padrão de consumo, mas
definitivamente retirar sua liberdade de escolhas por meio de artifícios que impedem o livre
exercício do consumo.
Trata-se dos chamados padrões enganosos (deceptive patterns ou dark patterns)
conceito desenvolvido por Harry Brignull483 a fim de definir os elementos de designs utilizados
na interface de um ambiente de consumo a fim de induzir os usuários a realizar ações que não
481

FORNASIER, Mateus de Oliveira; KNEBEL, Norberto Milton Paiva; SILVA, Fernanda Viero da. Mineração
de dados e publicidade comportamental: impasses para a regulação do spam e dos nudges na sociedade burocrática
do consumo dirigido. Revista Estudos Institucionais, Florianópolis, v. 6, n. 3, p. 1016-1044, set./dez. 2020.
Disponível em: http://dx.doi.org/10.21783/rei.v6i3.506. Acesso em: 3 ago. 2025.
482
“[...]without forbidding any options or significantly changing their economic incentives”. THALER, Richard
H.; SUNSTEIN, Cass R. Nudge: The Final Edition. New Haven: Yale University Press, 2021. p. 23
483
BRIGNULL, Harry. Deceptive patterns: exposing the tricks tech companies use to control you. 1. ed.
Testimonium Ltd, 2023.

122

realizariam conscientemente, conforme avalia o autor, diferentemente de um design ruim ou
confuso, um dark pattern é feito de forma intencional, com a única finalidade de beneficiar a
empresa que o utiliza484.
Os padrões enganosos podem ser efetivados por vários meios, tendo o Autor
identificado as seguintes formas de ludibriar o usuário por meio da arquitetura digital: a
infiltração (sneaking) consistente na conduta de adicionar itens ocultos ao carrinho de compras
ou determinar a assinatura de contratos sem que o usuário perceba 485; urgência (urgency)
consistente na conduta de utilizar contadores regressivos falsos ou avisos de tempo limitado
para pressionar o usuário a finalizar a compra rapidamente486; escassez (scarcity) informar
falsamente a escassez de itens ou que muitos usuários estão comprando o item ao mesmo tempo
a fim de pressionar a compra487 e; ação forçada (forced action) exigir a inscrição do usuário em
plataformas de notícias ou serviços da plataforma a fim de possibilitar a compra ou dar acesso
a desconto488.

484

“In 2010, I defined a dark pattern as: ‘a user interface that has been carefully crafted to trick users into doing
things, such as buying insurance with their purchase or signing up for recurring bills’.” BRIGNULL, Harry.
Deceptive patterns: exposing the tricks tech companies use to control you. 1. ed. Testimonium Ltd, 2023. P. 14.
485
“In the ‘reverse pyramid’ style of writing, we are taught to be helpful to the reader by starting off with a short
summary of what’s to come, followed by progressive layers of detail. The idea is that this enables the reader to
stop reading at any time and still have an accurate impression of the article. If you want to manipulate the user,
you can do the opposite and sneak key information into long paragraphs or poorly labelled sections, so that readers
are unlikely to expect it or seek it out. With user interface design, there are many more opportunities to use
sneaking, given all the different forms of interaction available: scrolling, progressive disclosure (where the user
can click or hover to reveal content on the page), links, buttons, and so forth.1 In commercial transactions, it can
be profitable to hide information, as you can see in the three types of the sneaking deceptive pattern explained
below.” BRIGNULL, Harry. Deceptive patterns: exposing the tricks tech companies use to control you. 1. ed.
Testimonium Ltd, 2023. P. 128
486
Urgency can be sensible and genuine. There are only so many seats on that flight we want and only so many
tickets for that concert, so we know we have to hurry or we’ll miss out. This is just the reality of resources in the
physical world. But our appreciation of urgency is something that can be abused, and when retailers intentionally
create a false sense of urgency, this is a deceptive pattern. There are two main types of urgency deceptive pattern:
fake countdown timers (usually a prominent, animated digital timer shown counting down to zero, whereupon the
offer is meant to end – except it doesn’t); and fake limited time messages (usually a static piece of content stating
that the offer will run out soon). BRIGNULL, Harry. Deceptive patterns: exposing the tricks tech companies use
to control you. 1. ed. Testimonium Ltd, 2023. P. 146.
487
“The scarcity category of deceptive pattern involves falsely claiming that a product or service is in limited
supply, encouraging customers to quickly complete a purchase before the stock runs out. The scarcity deceptive
pattern is similar to the urgency deceptive pattern, but urgency is timebased, while scarcity is materials-based.”
BRIGNULL, Harry. Deceptive patterns: exposing the tricks tech companies use to control you. 1. ed.
Testimonium Ltd, 2023. P. 190.
488
“Forced action is a category of deceptive pattern in which a business offers users something they want – but
forces them to do something in return. This is a problem when the forced action runs contrary to a reasonable
user’s expectations, or when it contradicts laws or regulations.” BRIGNULL, Harry. Deceptive patterns: exposing
the tricks tech companies use to control you. 1. ed. Testimonium Ltd, 2023. P. 208.

123

Em relatório publicado no ano de 2022 a Organização para a Cooperação e
Desenvolvimento Econômico - OCDE489, reconheceu a ampla utilização de Dark Patterns no
âmbito consumerista, na visão da Comissão os padrões enganosos podem influenciar
significativamente a tomada de decisão dos consumidores, sendo ainda mais eficazes em
dispositivos móveis490, dentre os prejuízos oriundos da prática destacam-se a alteração abrupta
de preços (drip pricing) e armadilhas de assinatura (subscription traps)491.
No âmbito internacional, a Procuradoria Geral dos Estados Unidos da América
apresentou denúncia em face do Google aduzindo a utilização deliberada de padrões de
interface confusos com a intenção de que os usuários não tivessem total dimensão a respeito da
utilização de seus dados pessoais, em especial os relativos à geolocalização492.
Ressalta-se, no contexto exposto, que a exploração cada vez maior do tratamento de
dados no âmbito consumerista, bem como, a criação de perfis de consumo, em igual medida,
possibilitam que tais técnicas de arquitetura sejam ainda mais nocivas aos usuários,
direcionando na tomada de decisão prejudicial493.

489

ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT. Dark commercial
patterns. Paris: OECD Publishing, 2022. (OECD Digital Economy Papers, n. 336). Disponível
em:https://www.oecd.org/en/publications/dark-commercial-patterns_44f5e846-en.html. Acesso em: 3 ago. 2025
490
“There is mounting concern that dark commercial patterns may cause substantial consumer detriment. These
practices, which are commonly found in online user interfaces, steer,deceive, coerce, or manipulate consumers
into making choices that often are not in their best interests. In light of the growing need to address dark
commercial patterns comprehensively, the OECD Committee on Consumer Policy first held a roundtable on the
topic in November 2020 (OECD, 2021). This report builds on the roundtable discussion,in particular by proposing
a working definition of dark commercial patterns, setting out evidence of their prevalence and harms, and
identifying possible policy and enforcement responses to assist consumer policy makers and authorities in
addressing them. It also documents possible approaches consumers and businesses may take to mitigate dark
commercial patterns.” ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT. Dark
commercial patterns. Paris: OECD Publishing, 2022. (OECD Digital Economy Papers, n. 336). Disponível em:
https://www.oecd.org/en/publications/dark-commercial-patterns_44f5e846-en.html. Acesso em: 3 ago. 2025. P. 2.
491
In addition to impairing autonomy, some dark patterns, such as drip pricing and subscription traps, can cause
substantial financial loss. Others may cause significant privacy harms or psychological detriment.They may also
harm consumers collectively, by weakening competition and sowing distrust, and can disproportionately harm
certain consumers such as less educated consumers or children. While there is not yet evidence suggesting that
dark patterns triggering personal vulnerabilities are common, this may change with businesses’ increasing data
collection combined with machine learning techniques. ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION
AND DEVELOPMENT. Dark commercial patterns. Paris: OECD Publishing, 2022. (OECD Digital Economy
Papers, n. 336). Disponível em: https://www.oecd.org/en/publications/dark-commercial-patterns_44f5e846en.html. Acesso em: 3 ago. 2025. P. 5.
492
OFFICE OF THE ATTORNEY GENERAL FOR THE DISTRICT OF COLUMBIA. AG Racine Announces
Google Must Pay $9.5 Million for Using "Dark Patterns" and Deceptive Location Tracking Practices that
Invade Users' Privacy. Washington, DC, 30 dez. 2022. Disponível em: https://oag.dc.gov/release/ag-racineannounces-google-must-pay-95-million. Acesso em: 3 ago. 2025.
493
MARQUES, Claudia Lima; MENDES, Laura Schertel; BERGSTEIN, Laís. Dark patterns e padrões comerciais
escusos. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 145, p. 295-316, jan./fev. 2023

124

Nos termos trabalhados no presente tópico, percebe-se que a intenção inicial da
automação no âmbito da relação homem-máquina seria dotar os equipamentos da capacidade
de reproduzir o pensamento humano, com a finalidade de auxiliar seus criadores nas atividades
diárias.
Contudo, o desenvolvimento tecnológico culminou com a criação de mecanismos que
são dotados não só de inteligência superior ao que o pensamento humano pode conter, mas
inclusive com a capacidade de prever aspectos da vivência humana, como desejos e interesses
em geral.
Dessa forma, a utilização de tais mecanismos no âmbito da relação de consumo a fim
de criar um padrão esperado e a partir disso prever os tópicos de interesse de determinado
consumidor com o objetivo de otimizar vendas tem sido amplamente utilizado por fornecedores
em geral.
Todavia, conforme exposto, a redução da subjetividade humana a lógica matemática
objetiva tem como principal consequência a tendência a padronizar comportamentos e
expectativas, anulando-se, por completo a individualidade.
Para além da padronização de pensamento, a busca cada vez maior por induzir a tomada
de decisão dos indivíduos perpassa ainda pela utilização de elementos de arquitetura mental
como nudges técnica que já existia no âmbito do comércio analógico e foi dotada de efetividade
ainda maior no âmbito do comércio eletrônico.
Nesse contexto, a utilização de dark patterns tem sido a mais nociva face da busca pelo
lucro nas relações de consumo, diferente do mero induzimento, os mecanismos que utilizam tal
procedimento escuso visam efetivamente anular o pleno discernimento do usuário,
deliberadamente o direcionando para a tomada de decisões equivocadas.

4.3 O alcance semântico do consentimento e da autonomia nas relações jurídicas de massa
no mundo digital
Inicialmente, para os fins que se destinam o presente trabalho, mormente no decorrer do
texto já tenham sido apresentadas as principais ideias acerca dos institutos em estudo, faz-se
necessário, a fim de garantir coerência metodológica, distinguir objetivamente autonomia de
consentimento.

125

Ressalta-se que a linha que separa os institutos é muito tênue e não raras vezes podem
ser tratados como sinônimos, haja vista que teleologicamente exprimem a mesma ideia494,
contudo, as sutis diferenças existentes são essenciais para o melhor entendimento da proposta
abordada neste tópico.
Firmadas tais premissas, é possível conceber a autonomia como antecedente lógico do
consentimento. A autonomia (da vontade, privada ou mesmo voluntarismo) ao fim e ao cabo
remete a um aspecto subjetivo, isto é, a liberdade que um indivíduo tem para, dentro das
circunstâncias legislativas permitidas, firmar os negócios jurídicos como melhor lhe aprouver;
o consentimento, por seu turno, reflete a externalização do elemento subjetivo, portanto, tem
um aspecto mais objetivo.
Mormente tal divisão tenha ganhado mais relevância no campo da bioética, ao referirse justamente o ato expresso ou tácito, escrito ou verbal que tenha por objetivo lógico exprimir
adequadamente a manifestação de vontade de um paciente495 496 é possível depreender a
distinção, igualmente, de estudos no âmbito da teoria geral do direito civil.
Nesse sentido, Gustavo Tepedino, Carlos Konder e Paula Bandeira497 também entendem
o consentimento como o produto do exercício da vontade498, tal pensamento, aliás, já foi
expresso inclusive em âmbito legislativo, notadamente pelo artigo oitavo da Lei Geral de

494

Ao tratar sobre os vícios do consentimento, Marcos Bernardes de Mello aduz que são aqueles que “afetam
diretamente a vontade, distorcendo-a [...]” (MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da
validade. 15. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p. 153) ao que parece, exprimindo ideia parecida com a
levantada no presente tópico, não se desconhece, contudo, que posteriormente, na mesma obra, o autor refere-se
aos termos utilizando o disjuntivo “ou” a dar a ideia de que exprimem o mesmo significado (MELLO, Marcos
Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da validade. 15. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.p. 154).
495
SOARES, Flaviana Rampazzo. Consentimento do paciente no direito médico: validade, interpretação e
responsabilidade [recurso eletrônico]. Indaiatuba, SP: Editora Foco, 2021.
496
“Para se efetivar o consentimento nas pesquisas médicas, a Resolução do Conselho Nacional de Saúde separa
em etapas o que denomina Processo de Consentimento Livre e Esclarecido, consistente nos procedimentos a serem
necessariamente observados para que o convidado a participar de uma pesquisa possa se manifestar, de forma
autônoma, consciente, livre e esclarecida.” NOSÉ, Victor. Bioética: aplicação da teoria do consentimento
informado e a responsabilidade civil e ética do médico em pesquisas envolvendo seres humanos [recurso
eletrônico]. São Paulo: Editora Dialética, 2021.p. 99.
497
TEPEDINO, Gustavo; KONDER, Carlos Nelson; BANDEIRA, Paula Greco. Fundamentos do Direito Civil:
contratos. 2. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2020.
498
“Assim, reputa-se tácito o consentimento produzido por uma manifestação de vontade cujo conteúdo não seja
diretamente dirigido aos efeitos do contrato, mas indiretamente permita inferir a vontade de contratar, como ocorre,
por exemplo, quando a partir do recebimento da proposta o seu destinatário inicia a execução do contrato, ainda
que sem aceitá-la expressamente antes, no que se costuma referir por comportamento concludente ou atuativo.”
TEPEDINO, Gustavo; KONDER, Carlos Nelson; BANDEIRA, Paula Greco. Fundamentos do Direito Civil:
contratos. 2. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2020. P. 123.

126

Proteção de Dados que remete ao consentimento como base para o tratamento de dados,
esclarecendo que tal consentimento deve demonstrar “a manifestação de vontade do titular”499.
Portanto, a separação metodológica necessária neste tópico, terá como pressuposto o
fato de que a manifestação do elemento volitivo para a conjugação de um negócio jurídico
contratual é expressa pelo consentimento.
Firmada tal premissa essencial parte-se para análise dos papéis de tais institutos no
âmbito do atual estágio da arte da teoria contratual, notadamente a partir da análise das
contratações de massa no âmbito do direito do consumidor, firmada a partir da assinalação de
concordância aos termos de uso apresentados pelas plataformas digitais.
Em relação ao elemento subjetivo - autonomia - percebe-se que os fatores que
influenciam o seu exercício no contexto de tais relações podem ser observados em duas ordens:
sociais e tecnológicos. O primeiro deles, tem por pretensão referir-se a toda gama de
intervenções das mudanças implementadas na sociedade que tem a aptidão de retirar a plena
capacidade de autodeterminar-se no âmbito da relação de consumo, a segunda, por seu turno,
refere-se a utilização de recursos tecnológicos que, igualmente, podem retirar a capacidade de
autodeterminação do consumidor.
Sob o prisma social, remete-se, notadamente aos tópicos “2.1”, “2.2” e “3.2” deste
trabalho, como visto, o atual estado da arte da sociedade de consumo é marcado notadamente
pela hiperabundância que remete não só ao convite, mas sim, a efetiva necessidade de realizarse contratações para o desenvolvimento de aspectos cotidianos da vida social, como a utilização
de aplicativos de mensagens, e-mails ou acesso a dispositivos de streaming e a inclusão no seio
social, consoante explicitado, exige a realização das aludidas contratações que, ao fim e ao
cabo, geram um padrão de dependência em relação ao serviço fornecido500.
Elaborando melhor a ideia supramencionada, utiliza-se como exemplo a rede social
WhatsApp que no ano de 2024 contava com cerca de 147 milhões de usuários no Brasil, dos

499

Art. 8º O consentimento previsto no inciso I do art. 7º desta Lei deverá ser fornecido por escrito ou por outro
meio que demonstre a manifestação de vontade do titular. BRASIL. Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018. Lei
Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD). Diário Oficial da União, Brasília, DF, 15 ago. 2018. Disponível
em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/l13709.htm. Acesso em: 14 ago. 2025.
500
“Atualmente, porém, os contratos de longa duração são amplamente utilizados no mercado de prestação de
serviços e fornecimento de produtos, de forma que é possível dizer que se vive em uma sociedade de contratação
por prazo indeterminado, com consumidores presos à maior parte dos vínculos que firmam. Nestas contratações,
a livre manifestação de vontade do consumidor dá lugar à dependência, em vínculos contratuais complexos, que
envolvem muitas vezes cadeias de fornecedores”. BAGGIO, Andreza Cristina. A complexidade das relações de
consumo e o problema da catividade do consumidor segundo o Código de Defesa do Consumidor brasileiro.
Revista de Direito da BID - BID Law Review, [S. l.], ano 1, n. 10, p. 5839-5879, 2012. p. 5854.

127

quais, noventa e seis por cento acessam a rede social todos os dias501. Como se sabe, tal rede
social faz parte do conglomerado META e, conforme previsão expressa em seus termos de uso,
os dados coletados no âmbito do referido aplicativo são compartilhados com as demais redes
sociais que compõem o grupo502 de modo que a partir do tratamento de dados, não raras vezes,
uma conversa acerca de determinado produto na rede social WhatsApp, pode, facilmente, virar
uma propaganda/anúncio sobre o mesmo produto ou serviço na rede social Instagram.
Destaca-se, portanto, diante do contexto ofertado, que mesmo sabendo do aludido
procedimento e discordando da referida utilização de dados pessoais, poucas escolhas restariam
de fato ao consumidor, haja a vista a impossibilidade de negociação, a discordância com os
termos só poderia resultar na não utilização do serviço o que, igualmente, não parece viável
para boa parte da população, levando-se em conta de que considerável parcela das interações
sociais (família, amigos e trabalho, dentre outras) foram transportadas para o ambiente da rede
social, só restando, portanto, a sujeição aos termos.
Por outro lado, sob o prisma tecnológico, remete-se notadamente às discussões
efetuadas no âmbito dos tópicos “2.4”, “3.1”, “3.3” e “4.2” deste trabalho, que se refletem nas
seguintes ordens: mesmo serviços que, pelo menos em tese, são ofertados de forma gratuita
total ou parcialmente, utilizam-se da coleta de dados que, notadamente no âmbito das redes
sociais, é voltado para a exibição de publicidade direcionada.
Conforme debatido anteriormente, a arquitetura da tomada de decisão é amplamente
explorada desde o comércio analógico e ganhou maior relevância no âmbito do comércio
digital, para além da mera criação de um perfil digital voltado ao padrão de consumo - profiling
ou perfilização - circunstância que por si só já é possível aferir lesão a liberdade de escolhas,
ante a redução da subjetividade humana à mera lógica algorítmica como vetor motriz da lógica
econômica503; os instrumentos de nudge visam, alegadamente, influenciar na escolha do

501

FORBES BRASIL. O que fez do WhatsApp um fenômeno das mensagens? O Brasil é a resposta. Forbes
Brasil, São Paulo, 1 maio 2025. Disponível em: https://forbes.com.br/forbes-tech/2025/05/o-que-fez-dowhatsapp-um-fenomeno-das-mensagens-o-brasil-e-a-resposta/. Acesso em: 14 ago. 2025.
502
“Empresas afiliadas. Fazemos parte das Empresas da Meta. Como parte das Empresas da Meta, o WhatsApp
troca informações com elas, conforme descrito na Política de Privacidade do WhatsApp, inclusive para
disponibilizar integrações que possibilitem que você conecte a experiência do WhatsApp a outros Produtos das
Empresas da Meta; para garantir a segurança, a proteção e a integridade dos Produtos das Empresas da Meta; e
para aprimorar sua experiência com anúncios e produtos nos Produtos das Empresas da Meta. Saiba mais sobre as
Empresas da Meta e seus respectivos termos e políticas aqui”. WHATSAPP LLC. Termos de Serviço. [S. l.], 11
abr. 2024. Alagoas, 04 jan. 2021. Disponível em: https://www.whatsapp.com/legal/terms-of-service?lang=pt_BR.
Acesso em: 14 ago. 2025.
503
Se os dados pessoais são o "petróleo do terceiro milênio", a criação de perfis é o "motor do mercado do terceiro
milênio". Em vez de uma "economia orientada por dados", talvez devêssemos falar mais precisamente de uma

128

consumidor e, igualmente, questiona-se em que medida tal artifício não somente sugestiona,
mas especialmente, condiciona decisões, substituindo a autonomia504.
Para além disso, no contexto da arquitetura de tomada de decisões e ameaça ao exercício
da autonomia a partir de artefatos tecnológicos, destaca-se a utilização de dark patterns,
consoante avalia Erick Lucena505 prática maliciosa e manipulativa que não apenas tem a aptidão
de distorcer a liberdade de escolha, mas também, explora as vulnerabilidades cognitivas do
consumidor.
Pesquisa desenvolvida pela Universidade de Chicago506 a fim de auferir o impacto da
técnica no padrão de escolha dos usuários a partir de três grupos de exposição distintos (de
controle - exposto a uma interface neutra, sem a utilização da técnica; suave (mild) - exposto a
"economia orientada por perfis": os "movimentos" de mercado, as decisões dos operadores econômicos que
fornecem bens e serviços, e dos consumidores que os demandam, são respectivamente guiados e determinados
pela criação de perfis, isto é, pelos resultados das análises e do processamento realizados sobre os dados pessoais
disponibilizados aos primeiros pelos segundos. A criação de perfis, realizada por meio de algoritmos sofisticados
de IA e baseada na análise de uma quantidade "massiva" de dados pessoais, por um lado, auxilia e orienta a empresa
que os utiliza na tomada de decisões sobre se, com quem e em que condições contratar; por outro lado, e
inversamente, determina para o consumidor perfilado as condições contratuais que lhe são oferecidas e as ofertas
das quais ele é o destinatário. (tradução própria). Versão original: Se i dati personali sono il «petrolio del terzo
millennio»681, la profilazione è il “motore del mercato del terzo millennio”; invece che di «data-driven economy»,
forse dovrebbe più precisamente parlarsi di “profile-driven economy”: i “movimenti” del mercato, le decisioni
degli operatori economici che costituiscono l’offerta di beni e servizi e dei consumatori che li domandano sono
rispettivamente guidate e determinate dalla profilazione, ovvero dai risultati delle analisi ed elaborazioni compiute
sui dati personali messi a disposizione dei primi da parte dei secondi. La profilazione compiuta per il tramite di
sofisticati algoritmi di IA e fondata sull’analisi di una quantità “big” di dati personali, da un lato, assiste e indirizza
l’impresa che se ne avvale nell’assunzione delle decisioni relative al se, con chi e a quali condizioni contrarre;
dall’altro lato e per converso, determina per il consumatore profilato le condizioni contrattuali che gli vengono
praticate e le offerte di cui risulta destinatario. PARENZO, Beniamino. Big data e profilazione algoritmica nella
teoria dell'autonomia privata. 2022. 219 f. Tese (Doutorado em Diritto, Mercato e Persona) - Università Ca’
Foscari Venezia, Veneza, 2022. p. 298.
504
A possibilidade de intervir na tomada de decisão humana é atualmente debatida entre o design de contexto e o
treinamento de autonomia. As duas alternativas são aparentemente incompatíveis. A objeção ao paternalismo
libertário, por parte dos autores que defendem o treinamento de autonomia, enfatiza as supostas três condições
necessárias para que o arquiteto da tomada de decisão realize seu trabalho. Ou seja, o arquiteto deve estar livre de
vieses e preconceitos, compreender as evidências científicas associadas à escolha e seus efeitos e não ter conflito
de interesses ao projetar uma intervenção [...] (tradução própria). Versão Original: “La posibilidad de intervenir la
decisión humana se debate, en la actualidad, entre el diseño de contexto y la formación de autonomía. Ambas
alternativas son al parecer incompatibles. La objeción al paternalismo libertario, desde aquellos autores que
propugnan la formación de autonomía, hace énfasis en las supuestas tres condiciones requeridas para que el
arquitecto de la toma de decisiones realice su trabajo. Esto es, que en el arquitecto haya ausencia de sesgo y
prejuicio, que comprenda la evidencia científica asociada con la elección y sus efectos y que no tenga conflicto de
intereses en el momento de concebir alguna intervención.” ECHEVERRI ÁLVAREZ, Jonathan; LOPERA
ARBELÁEZ, Isabel. Del Nudge y la libertad de elegir. Revista V12-1-A8, [S. l.], v. 12, n. 1, p. 115-125, 2021.p.
170.
505
PEIXOTO, Erick Lucena Campos. Privacidade e consentimento nos negócios jurídicos sobre dados
pessoais. 2025. 165 f. Tese (Doutorado em Direito) – Universidade Federal de Pernambuco, Faculdade de Direito
do Recife, Recife, 2025.
506
LUGURI, Jamie; STRAHILEVITZ, Lior Jacob. Shining a Light on Dark Patterns. Journal of Legal Analysis,
Chicago, v. 13, n. 1, p. 43-109, 2021. Disponível em: https://academic.oup.com/jla/article/13/1/43/6180579.
Acesso em: 12 ago. 2025.

129

padrões obscuros leves e; agressivo (agressive) - exposto a padrões obscuros intensos) revelou
que a utilização de tal técnica influencia significativamente na tomada de escolha dos
consumidores, em resumo, identificou-se que o grupo exposto a padrões leves teve mais que o
dobro de probabilidade de realizar a compra em relação ao grupo de controle; o grupo que foi
exposto agressivamente, por seu turno, teve uma propensão quatro vezes maior de concluir o
negócio jurídico507.
Destarte, para muito além de um mero “sugestionismo”, a ampla utilização de padrões
obscuros no âmbito do comércio eletrônico, na visão de Denis Verbicaro e João Vitor
Mendonca de Moura508 “reduzem o acesso à informação, restringem a liberdade de escolha,
dominam, padronizam e distorcem o consentimento, resultando em uma falsa percepção de
autonomia e uma limitação da própria racionalidade, calcada aqui em falsos pressupostos.”
Em relação ao consentimento - consequente lógico do exercício da autonomia no âmbito
das relações jurídicas contratuais - é possível, a partir da análise do contexto debatido no
presente trabalho, notadamente no tópico “4.1” compreender sua fragilidade frente à nova
lógica de consumo nas sociedades de massa.
Conforme avalia Bruno Bioni509 no atual estado da arte, o consentimento, notadamente
enquanto fundamento para o tratamento de dados pessoais, não passa de uma ficção jurídica,
criada para dar legitimidade ao modelo de relações desenvolvidas em ambiente digital, ressalta
ainda que o consentimento “não seria mais do que uma mistificação, na medida em que não é
confrontado com o anotado contexto socioeconômico que estrangula a prometida liberdade da
autodeterminação informacional”510.

507

“Dark patterns are user interfaces whose designers knowingly confuse users, make it difficult for users to
express their actual preferences, or manipulate users into taking certain actions. They typically exploit cognitive
biases and prompt online consumers to purchase goods and services that they do not want or to reveal personal
information they would prefer not to disclose. This article provides the first public evidence of the power of dark
patterns. It discusses the results of the authors’ two large-scale experiments in which representative samples of
American consumers were exposed to dark patterns. In the first study, users exposed to mild dark patterns were
more than twice as likely to sign up for a dubious service as those assigned to the control group, and users in the
aggressive dark pattern condition were almost four times as likely to subscribe.” LUGURI, Jamie;
STRAHILEVITZ, Lior Jacob. Shining a Light on Dark Patterns. Journal of Legal Analysis, Chicago, v. 13, n. 1,
p. 43-109, 2021. Disponível em: https://academic.oup.com/jla/article/13/1/43/6180579. Acesso em: 12 ago. 2025.
p. 43.
508
VERBICARO, Dennis; MOURA, João Vitor Mendonça de. Master of puppets: o determinismo algorítmico,
os dark patterns e a urgência no controle das casas de aposta on-line. Revista de Direito do Consumidor, São
Paulo, v. 157, p. 1-15, jan./fev. 2025.
509
BIONI, Bruno Ricardo. Proteção de dados pessoais: a função e os limites do consentimento – 2. ed. – Rio de
Janeiro: Forense, 2020.
510
BIONI, Bruno Ricardo. Proteção de dados pessoais: a função e os limites do consentimento – 2. ed. – Rio de
Janeiro: Forense, 2020. p. 252

130

Em tom semelhante, Stefano Rodotà511alerta para a centralidade do consentimento para
as relações mercadológicas no ambiente digital, segundo o autor, é necessário que tal
consentimento não sirva somente como objeto de instrumentalização das relações econômicas
a partir da lógica do mercado, devendo estar voltado, para a centralidade do indivíduo no âmbito
deste contexto jurídico512.
O exercício do consentimento, portanto, no contexto das relações de consumo digitais
firmadas a partir de termos de uso no atual estado da arte, parece servir mais a uma lógica
mercadológica do que destinada a efetivamente emancipar o consumidor, dotando-lhe de
gerenciamento efetivo acerca do negócio jurídico firmado.
Nesse contexto, Bruno Bioni513 aduz que mesmo em uma primeira vista, a análise acerca
da estrutura dos termos de uso já induz a sua inaplicabilidade para fins de efetivo consentimento
informado do usuário, haja vista a apresentação de textos longos e de difícil compreensão,
incapazes de estabelecer uma comunicação adequada com o destinatário, o que impede, a
racionalização adequada da tomada de decisão acerca do negócio jurídico firmado.
Demonstrando tal acepção, menciona-se estudo empírico realizado pela Global Privacy
Enforcement Network - rede mundial de reguladores de privacidade e proteção de dados, que a
partir da análise de diversas políticas de privacidade chegou a conclusão de que quarenta e três
por cento tinham interface inadequada, em virtude da dissonância entre o excesso do texto
escrito e a diminuta apresentação na tela, ademais, chegou-se a conclusão de que oitenta e cinco
por cento dos termos falham em prestar a informação adequada sobre a coleta e tratamento dos
dados pessoais; cinquenta e nove por cento são de difícil compreensão para a extração básica
de informações e; um terço estaria coletando dados pessoais excessivos514.
511

RODOTÀ, Stefano. Il diritto di avere diritti. Roma: Laterza, 2012.
“Questo essere la vita fuori del mercato impone di guardare al di là del corpo e della sua fisicità, verso il corpo
«elettronico», dunque verso l’insieme delle informazioni personali, il cui governo è affidato sempre «al consenso
della persona interessata» dall’art. 8 della Carta dei diritti fondamentali. È possibile ritenere che il divieto di
profitto si estenda anche ai dati personali, considerando che il loro commercio, in particolare quando ha come
oggetto dati sensibili riguardanti le convinzioni o la salute della persona, può produrre effetti negativi, personali e
sociali, assai maggiori di quelli che possono derivare dalla vendita di un frammento di pelle? Per affrontare questo
problema, dobbiamo leggere insieme gli artt. 3 e 8 della Carta che, attraverso il comune riferimento al consenso,
ricompongono l’unità della persona tra fisicità e virtualità, così come il solo art. 3 aveva già ricomposto l’unità tra
soma e psiche affermando l’integrità fisica e psichica della persona.” RODOTÀ, Stefano. Il diritto di avere diritti.
Roma: Laterza, 2012. p. 212
513
BIONI, Bruno Ricardo. Proteção de dados pessoais: a função e os limites do consentimento – 2. ed. – Rio de
Janeiro: Forense, 2020.
514
“The ICO examined 50 of the most popular apps released by UK developers - on the Android and iOS mobile
platforms. Other data watchdogs carried out research in 39 countries, with Gpan collecting the results. The
resulting report suggested: 85% of the apps surveyed failed to clearly explain how they were collecting, using and
disclosing personal information. More than half (59%) of the apps left users struggling to find basic privacy
512

131

Sob essa perspectiva Antoinette Rouvroy515 destaca que no atual estado da arte, o
consentimento é apresentado como uma pré-condição para o uso de determinados dispositivos,
serviços ou aplicativos, tal circunstância, acabaria esvaziando a liberdade do consentimento, o
transformando em uma aceitação automática516.
Em estudo sobre o tema Cass R. Sunstein517, elenca três fatores que comprometem o
consentimento, notadamente relacionados à gestão de dados pessoais, amplamente utilizados
pelos fornecedores de serviço, sendo eles: a inércia518 diante de um contrato imposto para
acessar determinado serviço, os usuários tendem a seguir a regra padrão, submetendo-se sem
questionar aos termos; o endosso ou sugestão519, quando inseguros sobre determinado termo
information. Almost 1 in 3 apps appeared to request an excessive number of permissions to access additional
personal information. 43% of the apps failed to tailor privacy communications to the small screen, either by
providing information in too small a print, or by hiding the information in lengthy privacy policies that required
scrolling or clicking through multiple pages. MOST APPS are 'failing on privacy', claims report.”LEE, Dave. Most
apps are 'failing on privacy', claims report. LEE, Dave. Most apps are 'failing on privacy', claims report. BBC
News, 10 set. 2014. Disponível em: https://www.bbc.com/news/technology-29143107. Acesso em: 16 ago. 2025.
515
ROUVROY, Antoinette. “Of data and men”: fundamental rights and freedoms in a world of big data.
Strasbourg: Council of Europe, 2016. Disponível em: https://www.merriam-webster.com/dictionary/dossier.
Acesso em: 16 ago. 2025.
516
In the case of the personal data involved in Big Data-type processing, the protective nature of the requirement
for free, specific and informed consent is liable to be less effective65 when the consent to the collection and
processing of these data is presented in what are often standard form contracts as a precondition for using certain
devices, services or applications, or when certain connected devices are offered free of charge provided their users
agree to the personal data captured by these devices being collected and processed. The issue then becomes one
not so much of informed consent as of whether it is acceptable to relinquish the right to personal data protection,
a right that is recognised as being fundamental. It seems, furthermore, that most of the time, when individuals
consent to the systematic collection of these “soft data”, they do so almost automatically. There are a number of
reasons for this: the “nothing to hide and therefore nothing to fear from surveillance” argument coupled with the
convenience of immediacy and the perceived benefits of interaction and personal exposure far outweigh concerns
about loss of privacy or disclosing personal data. This is especially true given that erasing one’s digital footprint
requires individuals to make an active choice (opt-out), when, as is often the case, “choice architecture” involves
(opt-out) default registration rules.”ROUVROY, Antoinette. “Of data and men”: fundamental rights and
freedoms in a world of big data. Strasbourg: Council of Europe, 2016. Disponível em: https://www.merriamwebster.com/dictionary/dossier. Acesso em: 16 ago. 2025. p. 23.
517
SUNSTEIN, Cass R. Impersonal Default Rules vs. Active Choices vs. Personalized Default Rules: A Triptych.
Social Science Research Network, 19 maio 2013. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=2171343. Acesso em:
16 ago. 2025.
518
Inertia. The first involves inertia and procrastination (sometimes described as “effort” or an “effort tax”). To
change the default rule, people must make an active choice to reject that rule. They have to focus on and answer
the relevant question – whether they should be automatically enrolled in a savings plan, or whether they should
have green energy, or whether they would gain or lose from a privacy policy, or whether they should give a
particular tip. Especially (but not only) if the question is difficult or technical, it is tempting to defer the decision
or not to make it at all. In view of the power of inertia and the tendency to procrastinate, people may simply
continue with the status quo. SUNSTEIN, Cass R. Impersonal Default Rules vs. Active Choices vs. Personalized
Default Rules: A Triptych. Social Science Research Network, 19 maio 2013. Disponível em:
https://ssrn.com/abstract=2171343. Acesso em: 16 ago. 2025. p. 11.
519
Endorsement. The second factor involves what people might see as an implicit endorsement of the default rule.
If choice architects have explicitly chosen that rule, people may believe that they have been given an implicit
recommendation, and that they should not depart from it unless they have private information that would justify a
change. Suppose, for example, that the default choice is green energy, or that a public or private employer

132

de uso, o usuário médio tende a presumir que por ter sido elaborada por alguém por mais
expertise deve ser aceita, sendo as regras expressas nos termos as melhores a serem seguidas;
ponto de referência e aversão a perda520, este terceiro fator relaciona-se ao fato de que os
indivíduos são tipicamente mais sensíveis ao risco de perder vantagens caso não sigam o padrão
imposto.
Tais circunstâncias, conforme observaram Joseph Turow, Michal Hennessy e Nora
Draper521, resultam numa resignação do usuário frente a gestão de seus dados pessoais, segundo
os autores, esta resignação ocorre quando o usuário acredita que o resultado indesejado é
inevitável e sente-se impotente em impedi-lo522.
Sobre o tema, arremata Antoinette Rouvroy523 a partir do cenário descrito, que a
autonomia individual expressada pelo consentimento não é uma capacidade puramente
psicológica e depende de fatores socioeconômicos, educacionais e de design de rede, levandose ainda em conta que o interesse dos fornecedores quanto a gestão de dados dificilmente
coincide com o dos usuários524 e nesse sentido, a exigência somente do consentimento para a
automatically enrolls employees into a particular pension plan. It is tempting to think that experts, or sensible
people, believe that these are the right courses of action. Those who are deciding whether to opt out might trust
the choice architects well enough to follow their lead. Many people appear to think that the default was chosen by
someone sensible and for a good reason. Especially if they lack experience or expertise, they might simply defer
to what has been chosen for them.”SUNSTEIN, Cass R. Impersonal Default Rules vs. Active Choices vs.
Personalized Default Rules: A Triptych. Social Science Research Network, 19 maio 2013. Disponível em:
https://ssrn.com/abstract=2171343. Acesso em: 16 ago. 2025. p. 13.
520
Reference point and loss aversion. The default rule helps to establish the reference point for people’s decisions.
Consider in this regard the behavioral finding of loss aversion. People dislike losses far more than they like
corresponding gains, 54 and whether a loss or a gain is involved does not come from nature or from the sky. The
default rule determines what counts as a loss and what counts as a gain. SUNSTEIN, Cass R. Impersonal Default
Rules vs. Active Choices vs. Personalized Default Rules: A Triptych. Social Science Research Network, 19 maio
2013. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=2171343. Acesso em: 16 ago. 2025. p. 14.
521
TUROW, Joseph; HENNESSY, Michael; DRAPER, Nora. The tradeoff fallacy: how marketers are
misrepresenting American consumers and opening them up to exploitation. Social Science Research Network,
2016. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=2820060. Acesso em: 16 ago. 2025.
522
“Our findings, instead, support a new explanation: a majority of Americans are resigned to giving up their
data—and that is why many appear to be engaging in tradeoffs. Resignation occurs when a person believes an
undesirable outcome is inevitable and feels powerless to stop it. Rather than feeling able to make choices,
Americans believe it is futile to manage what companies can learn about them. Our study reveals that more than
half do not want to lose control over their information but also believe this loss of control has already happened.”
TUROW, Joseph; HENNESSY, Michael; DRAPER, Nora. The tradeoff fallacy: how marketers are
misrepresenting American consumers and opening them up to exploitation. Social Science Research Network,
2016. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=2820060. Acesso em: 16 ago. 2025. p. 3.
523
ROUVROY, Antoinette. “Of data and men”: fundamental rights and freedoms in a world of big data.
Strasbourg: Council of Europe, 2016. Disponível em: https://www.merriam-webster.com/dictionary/dossier.
Acesso em: 16 ago. 2025.
524
“Because individual autonomy, if there is such a thing, is not a purely psychological capacity but rather
contingent on socio-economic, educational and design factors, individual choice “architecture”, such as systems
of default rules, based on the lessons of social psychology or on algorithmic detection of the psychological profile
of what is termed “the user”, should be subjected to rigorous scrutiny, especially when such architecture is devised

133

concretização destes contratos ofereceria uma proteção muito limitada ao bem jurídico
tutelado525.
Percebe-se, que o consentimento, enquanto reflexo da autonomia, em igual sentido, vem
sendo rotineiramente questionado nas relações de consumo oriundas da sociedade
hiperconectada, sob um prisma material - isto é, a efetiva consciência do conteúdo inscrito nos
termos de uso e seus impactos na vida do usuário, nota-se que há uma impossibilidade fática de
que os usuários leiam e questionem todos os termos de uso a que se submetem diariamente, sob
um prisma formal - percebe-se que o consentimento, nos contratos em estudo, deixou de ser
uma expressão da autonomia, para tornar-se um instrumento de legitimação da lógica
mercadológica vigente.
Nesses moldes, os dogmas contratuais cristalizados a partir da autonomia da vontade,
parecem não encontrar correspondência fática nos negócios jurídicos em estudo, na avaliação
de Pontes de Miranda526, um dos elementos indispensáveis para o instituto em estudo a
consciência acerca da manifestação de vontade, seria, portanto, suporte fático do negócio
jurídico a vontade, consciente e direcionada a finalidade específica - a de negociar, inexistente
tais elementos na visão do autor, inexistiria o próprio negócio jurídico527.
by actors whose interests do not match those of the “users”. The urgent importance of developing a typology of
the various players involved in digital media and, above all, of their “interests” cannot be overstated. This seems
to me a more promising route at present than stubbornly insisting on a purely illusory requirement for free and
informed consent.” ROUVROY, Antoinette. “Of data and men”: fundamental rights and freedoms in a world of
big data. Strasbourg: Council of Europe, 2016. Disponível em: https://www.merriamwebster.com/dictionary/dossier. Acesso em: 16 ago. 2025. p.24
525
“It is clear from the above (the ease with which trade-offs can be made, i.e. consenting to data processing in
exchange for various benefits, and the “power of choice architecture” over individual decisions) that the
requirement for consent provides very little protection for individual and collective interests under potential threat
from Big Data. Consequently, a much clearer picture of the prerequisites for “free, specific, informed and
unambiguous consent” would have to be provided, stating in particular that controllers must guarantee that
personal choice is the deciding factor (to the exclusion of any offers of benefits in exchange for consent, and to
the exclusion of any tinkering with choice architecture in order to obtain consent) by which individuals consent,
or do not consent, to the processing of their data. It might also be advisable here to encourage controllers to adopt
opt-in rather than opt-out systems so as to reinforce the unambiguous nature of consent.” ROUVROY, Antoinette.
“Of data and men”: fundamental rights and freedoms in a world of big data. Strasbourg: Council of Europe,
2016. Disponível em: https://www.merriam-webster.com/dictionary/dossier. Acesso em: 16 ago. 2025. p.24
526
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado: fatos jurídicos, negócios jurídicos,
representação, conteúdo, forma, prova. Tomo 3. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. São Paulo: Bookseller,
2011.
527
“O elemento “consciência” é essencial à declaração de vontade e à manifestação de vontade (ato adeclarativo,
que basta ao negócio jurídico). A manifestação de vontade de negócio há de ser, por exigência da teoria mesma do
auto-regramento da vontade (dita da autonomia privada), consciente. De modo que é suporte fático do negócio
jurídico assim a declaração de vontade como o ato volitivo (adeclarativo), desde que a vontade, que ali se „declara”
e aqui se indicia”, seja a de negociar (=concluir negócio jurídico). Se falta a manifestação da vontade, o negócio
jurídico é nenhum; resta saber se é nenhum quando falte a consciência da exteriorização da vontade de negócio,
ou a consciência de que do ato seria inferida a vontade de negócio. (O problema nada tem com o do erro, porque
esse concerne ao conteúdo do negócio jurídico: a anulabilidade segundo o art. 86-91 só se dá se o declarante, ou

134

A perspectiva ponteana acima descrita, demonstra a importância que a vontade e a sua
externalização adequada exerciam para a concretização do negócio jurídico, justificando a
postulação da efetiva consciência em relação a tais atributos, contudo, a atual sociedade de
massa, conforme bem avalia Paulo Lôbo528 alterou consideravelmente este cenário na medida
em que o contrato deixa de ser exclusivamente um instrumento relacionado ao exercício de
direitos, para tornar-se, efetivamente, um instrumento de política econômica e como
consequência clara deste processo, a autonomia da vontade perde o seu predomínio.
Esta acepção, não significa dizer, consoante aduz o autor529 que a autonomia da vontade
e o consentimento deixaram de ser essenciais para a teoria contratual, em verdade, o que se
verifica no âmbito da sociedade hiperconectada, tal qual verificava-se no âmbito da sociedade
de massas, é a concomitância de negócios jurídicos firmados com autonomia da vontade e sem
autonomia da vontade530.
As considerações efetuadas neste tópico, portanto, conduzem a percepção de que os
dogmas contratuais do contrato - autonomia e sua expressão pelo consentimento - ostentam
diminuta importância nas relações consumeristas firmadas em ambientes digitais por meio de
termos de uso, em relação a dogmática contratual geral o que implica a necessidade de revisão
da centralidade desses institutos aplicados abstratamente a tais relações jurídicas concretas.

agente do ato volitivo adeclarativo. que é suporte tático do negócio jurídico, não quis declaração ou manifestação
desse conteúdo que lá está).” MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado: fatos
jurídicos, negócios jurídicos, representação, conteúdo, forma, prova. Tomo 3. Atualizado por Vilson Rodrigues
Alves. São Paulo: Bookseller, 2011.p.27.
528
LÔBO, Paulo Luiz Neto. O contrato: exigências e concepções atuais - São Paulo. Editora Saraiva, 1986.
529
LÔBO, Paulo Luiz Neto. O contrato: exigências e concepções atuais - São Paulo. Editora Saraiva, 1986.
530
“Na verdade, o Estado social testemunha a coexistência de contratos com autonomia da vontade que podem
ser explicados pela teoria do negócio jurídico e contratos sem autonomia da vontade, que não se enquadram na
teoria do negócio jurídico e no esquema tradicional de contrato”. LÔBO, Paulo Luiz Neto. O contrato: exigências
e concepções atuais - São Paulo. Editora Saraiva, 1986.p. 89.

135

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ao longo de sua trajetória e diante dos mais diversos percalços, o contrato sempre
modificou-se para incorporar mudanças sociais, mantendo-se como instrumento de regência
das relações privadas, consolidando a autonomia dos indivíduos nas mais diversas conjunturas
políticas e econômicas.
Nesse contexto, conforme exposto no primeiro capítulo deste trabalho, a evolução
tecnológica é força motriz de substanciais alterações das dinâmicas humanas, regendo como os
membros de determinada sociedade irão se relacionar em cada momento histórico, o que se viu,
do prisma sociológico, notadamente a partir da invenção da imprensa foi a interligação cada
vez maior da sociedade, a internet aparece atualmente como o último grande ponto de evolução,
tendo agido para a diminuição ou mesmo anulação das distâncias territoriais que tem como
principal efeito prático a homogeneização de padrões de comportamento, em especial, de
padrões de consumo.
Como visto, a reboque de todas as alterações nas dinâmicas sociais promovidas, o
direito do consumidor também foi profundamente alterado pelo advento da internet. Dessa
forma, o comércio digital acentua os tradicionais padrões de vulnerabilidade relativos à área,
notadamente sob o prisma tecnológico e informacional, sendo ainda caracterizado pela
despersonalização cada vez maior dos atores da relação jurídica contratual culminando na
invisibilização do consumidor.
Ademais, verificou-se a possibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor
no âmbito das relações jurídicas firmadas entre usuários e redes sociais mediante termos de uso,
conforme se evidenciou a partir da análise doutrinária e jurisprudencial sobre o tema, mormente
em regra não haja dispêndio financeiro imediato do usuário, a utilização dos dados pessoais
cedidos para a realização de publicidade direcionada é apta inaugurar a relação de consumo.
Da mesma forma, no âmbito digital, os tradicionais fatores de vulnerabilidade
regularmente reputados pela doutrina especializada - técnica, jurídica e informacional,
acentuam-se e transmudam-se no atual estado da arte na medida em que às circunstâncias
historicamente lesivas ao consumidor, somam-se atualmente novos fatores de risco, como a
discriminação algorítmica, a realização de publicidade velada e hiperdirecionada e a utilização
de inteligência artificial para modular padrões de consumo.

136

Tal contexto de mudança nos padrões e dinâmicas que envolvem o direito do
consumidor, perpassam ainda pelo instrumento pelo qual as relações jurídicas de consumo são
efetivadas. A análise histórica acerca da teoria contratual permitiu observar como gradualmente
o elemento subjetivo - autonomia da vontade - ganhou relevância para a conceituação do
instrumento, desde o direito romano, regido por uma ótica formalista, até a lógica pandectista
com mais enfoque no elemento volitivo, fato é que na teoria jurídica contemporânea, tornou-se
extremamente difícil, conceituar o negócio jurídico sem dar centralidade ao papel da vontade
no âmbito destas relações.
Desse modo, no que se refere ao âmbito de evolução da teoria contratual, é essencial o
estudo dos contratos eletrônicos sendo conceituados, objetivamente, como sendo aqueles em
que se utiliza de um meio digital para a manifestação de vontade das partes contratantes, como
visto, os denominados termos de uso, tão amplamente utilizados para o acesso aos mais variados
serviços no âmbito da atual sociedade hiperconectada, são contratos eletrônicos de adesão.
Outrossim, inserido como elemento nuclear do atual estado da arte da teoria contratual,
a autonomia foi ainda objeto essencial de estudo para as finalidades deste trabalho, entendida
de uma maneira geral como o espaço deixado para o exercício livre da vontade humana no
âmbito da negociação contratual, não é a primeira vez que o voluntarismo é questionado acerca
de seu impacto para o desenvolvimento do contexto em estudo, como visto, o fenômeno da
constitucionalização do direito privado teve grande impacto sobre o tema, alterando, de certa
maneira, o conteúdo semântico do termo autonomia para fins da teoria contratual.
Dessa forma, o contrato de consumo, que já era objeto cuidadoso de análise no âmbito
do comércio analógico, obteve ainda mais enfoque no âmbito do comércio digital, a massiva
utilização de termos de uso/serviço - contratos eletrônicos de adesão levanta diversos
questionamentos a respeito do real alcance da autonomia e do consentimento na formulação de
tais negócios jurídicos.
Na contemporaneidade o desenvolvimento dos marcos legais e doutrinários sobre a
proteção de dados pessoais, reacendeu o debate acerca do consentimento no âmbito das relações
firmadas entre usuários e fornecedores. Conforme depreendeu-se do estudo, boa parte da
economia atual no âmbito digital é datificada, isto é, baseia-se na gestão e tratamento de dados
pessoais, tais recursos, portanto, são imprescindíveis e têm valor intrínseco para a ótica
mercadológica vigente.
Contudo, apesar dos inquestionáveis avanços normativos no âmbito da proteção deste
ativo, restou delineado que a cessão de dados é condição indispensável para viver em sociedade

137

e que mormente exija-se que o consentimento para fins de tratamento seja acompanhado de
adjetivos que o qualifiquem - livre, informado e para destinação específica - a realidade é que
ainda se mostra como proteção extremamente frágil ao bem jurídico tutelado.
Ressalta-se, ainda no contexto das relações de consumo efetuadas no meio digital, que
existem diversos mecanismos aptos a influenciar na tomada de decisões. As técnicas de
perfilização elevaram o direcionamento publicitário a um nível até então desconhecidos
chegando ao ponto de questionar-se acerca da anulação dos desejos dos indivíduos a fim de
planificá-los a uma lógica matemática.
Para além disso, tradicionais técnicas que influenciam a arquitetura de tomada de
decisões como os nudges também sofreram transformações no âmbito do comércio digital
aliando-se ao fenômeno da perfilização e tornaram-se mais efetivas na indução ao consumo.
Por fim, os dark patterns ou padrões obscuros, igualmente refletem a tentativa de
manipular a tomada de decisões do consumidor, simulação de escassez de produto ou de tempo
limite para finalizar compras, por exemplo, aumentam a volatilidade e urgência que já são
características do comércio na modalidade eletrônica.
Sob esse prisma, a autonomia, como reflexo da subjetividade dos indivíduos, sempre
foi vista como corolário essencial do direito contratual, haja vista que sem efetiva liberdade não
poderia haver contratações. Contudo, no atual estado da sociedade de informação, verifica-se
que a liberdade de contratar, não raras vezes, é substituída pela mera necessidade de contratar,
não há, portanto, uma concordância com termos contratuais e sim a mera submissão.
Dessa forma, foram identificados fatores sociais e tecnológicos que impactam no
exercício da autonomia nas relações jurídicas em estudo. Em relação aos fatores sociais notouse que a hiperabundância da sociedade de consumo induz a necessidade de realizar-se
contratações para o desenvolvimento de aspectos ordinários do cotidiano social; em relação aos
fatores tecnológicos, as técnicas que influenciam na tomada de decisão como a perfilização, os
nugdes e os dark patterns igualmente tem a aptidão de suprir o elemento volitivo no contexto
de tais relações.
Do mesmo modo, verificam-se ainda situações em que pela própria dinâmica em que se
dá a relação jurídica consumerista, é cogitável ainda questionar inclusive a própria ciência
acerca da existência de um contrato, circunstância que onera ainda mais gravemente a
autonomia dos indivíduos.
O consentimento, por seu turno, foi progressivamente relativizado a partir do
desenvolvimento das relações jurídicas de massa, a análise pormenorizada de cláusulas

138

contratuais atualmente resume-se em um mero “click”, sendo certo que, como consequência do
atual estado social que impõe a realização cada vez maior de negócios jurídicos tornou-se
basicamente impossível a leitura completa de todos os contratos firmados no dia a dia pelos
indivíduos.
Pesquisas empíricas corroboram que o próprio formato em que os termos de uso são
expressos - muitas vezes em telas pequenas e letras miúdas - impossibilita a efetiva ciência
acerca do seu conteúdo, ademais, o grande volume de termos de uso a que um usuário é
obrigado a se submeter diariamente impossibilitaria, faticamente, que fosse efetuada a leitura
completa.
Além disso, fatores como a inércia, o endosso e a aversão a perda, igualmente,
contribuem para que os consumidores não efetivamente consintam com os termos, mas
efetivamente estejam resignados com a realização das contratações e os custos implicados sobre
a sua privacidade.
Dessa

forma,

tradicionais

dogmas

direito

contratual

encontram-se

contemporaneamente em um estado de crise não antes visto, a autonomia - pedra de toque da
teoria contratual, tem pouco ou quase nenhum valor efetivo no âmbito do tipo contratual em
estudo, o consentimento de ordem material - ou seja, o efetivo conhecimento das cláusulas
contratuais impostas de igual modo, parece perder importância diante da realização cada vez
maior e mais célere de negócios jurídicos, permanecendo, contudo, como predicado dos
tradicionais dogmas o consentimento de ordem formal, ou seja, a sinalização de aceite a um
contrato imposto, não raras vezes, resumido a um mero click.
Contudo, este consentimento formal, para muito longe de servir como proteção ao
usuário, já amplamente onerado nas vulnerabilidades atinentes a relação de consumo, é visto
muito mais como um meio de legitimação formal da realização dos negócios jurídicos em
espécie, servindo como elemento essencial para o funcionamento da lógica de mercado vigente,
circunstância que deve conduzir, necessariamente, a revisão da centralidade destes institutos no
âmbito das relações de consumo firmadas em ambiente digital com a utilização de contratos
eletrônicos de adesão - termos de uso.

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