Mestrado-em-Direito-da-UFAL-20-anos. Obra Comemorativa.2026.pdf
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                    Direção Executiva: Luciana de Castro Bastos
Direção Editorial: Daniel Carvalho
Diagramação e Capa: Editora Expert
A regra ortográfica usada foi prerrogativa do autor
Todos os livros publicados pela Expert Editora
Digital estão sob os direitos da Creative Commons
4.0 BY-SA. https://br.creativecommons.org/
‘’A prerrogativa da licença creative commons
4.0, referencias, bem como a obra, são de
responsabilidade exclusiva do autor’’
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compartilhadas nesta obra, sendo o conteúdo dos capítulos de responsabilidade exclusiva de
seus respectivos autores.
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
K92m Krell, Andreas Joachim; Dantas, Juliana de Oliveira Jota (organizadores)
Mestrado em direito da UFAL : 20 anos / organizado por Andreas
Joachim Krell, Juliana de Oliveira Jota Dantas. – Belo Horizonte : Expert
Editora Digital, 2026.
834 p.
ISBN: 978-65-6006-304-4
Modo de acesso: https://experteditora.com.br
1. Direito. 2. Direitos humanos. 3. Hermenêutica jurídica. 4. Pósgraduação em direito. 5. Direito constitucional. I. Krell, Andreas
Joachim, org. II. Dantas, Juliana de Oliveira Jota, org. III. Título.
CDD: 340
CDU: 34

Índices para catálogo sistemático:
Direito (Geral) – CDD 340 / CDU 34
experteditora.com.br
contato@editoraexpert.com.br

Prof. Dra. Adriana Goulart De Sena Orsini
Federal University of Minas Gerais - UFMG

Prof. Dr. Julio Cesar de Sá da Rocha
Federal University of Bahia - UFBA

Prof. Dr. Alexandre Miguel
Cavaco Picanco Mestre
Autonomous University of Lisbon,
Higher School of Sports of Rio Maior,
Higher School of Social Communication (Portugal),
The Football Business Academy (Switzerland)

Prof. ​​​​​​Dr. Leonardo Gomes de Aquino
UniCEUB and UniEuro, Brasília, DF.

Prof. Dra. Amanda Flavio de Oliveira
University of Brasília - UnB

Prof. Dr. Luciano Timm
Getulio Vargas Foundation - FGVSP

Prof. Dr. Carlos Raul Iparraguirre
Faculty of Legal and Social Sciences,
National University of the Litoral (Argentina)

Prof. Dr. Mário Freud
Law School, Agostinho Neto University (Angola)

Prof. Dr. Cèsar Mauricio Giraldo
University of the Andes, ISDE, Pontifical
Bolivarian University UPB (Bolívia)
Prof. Dr. Eduardo Goulart Pimenta
Federal University of Minas Gerais - UFMG.
and PUC - MInas
Prof. Dr. Gladston Mamede
Lawyer and writer
Prof. Dr. Francisco Satiro
University of São Paulo Law School ‑ Largo São
Francisco
Prof. Dr. Gustavo Lopes Pires de Souza
University of the Litoral (Argentina)
Prof. Dr. Henrique Viana Pereira
PUC - Minas
Prof. Dr. Javier Avilez Martínez
Anahuac University, Technological
University of Mexico (UNITEC), University
of the Valley of Mexico (UVM) (México)
Prof. Dr. João Bosco Leopoldino da Fonseca
Federal University of Minas Gerais- UFMG.

Prof. Dr. Leonardo Ferreira Vilaça
University of Itaúna – UIT and State
University of Minas Gerais – UEMG

Prof. Dr. Marcelo Andrade Féres
Federal University of Minas Gerais - UFMG
Prof. Dr. Omar Jesús Galarreta Zegarra
Continental University, Huancayo Campus,
Sacred Heart University (UNIFE), Cesar
Vallejo University, Lima Norte (Peru)
Prof. Dr. Rafael Soares Duarte de Moura
State University of Montes Claros
Prof. Dr. Raphael Silva Rodrigues
University Center Unihorizontes and Federal
University of Minas Gerais - UFMG
Prof. Dra. Renata C. Vieira Maia
Federal University of Minas Gerais - UFMG
Prof. Dr. Rodolpho Barreto Sampaio Júnior
PUC - Minas and Milton Campos College
Prof. Dr. Rodrigo Almeida Magalhães
Federal University of Minas Gerais - UFMG.
PUC - Minas
Prof. Dr. Thiago Penido Martins
State University of Minas Gerais - UEMG

AGRADECIMENTOS
Em 24 de maio de 2026, a Faculdade de Direito de Alagoas, alma mater
da Universidade Federal de Alagoas, completa 95 anos de história e legado
para o ensino jurídico no Estado de Alagoas. No bojo das comemorações,
o Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de
Alagoas (PPGD/UFAL), tem a oportunidade de regalar à comunidade
jurídica um singelo registro de seus vinte anos de existência, reunindo
produções acadêmicas de docentes, discentes, egressos e egressas que
desenvolveram em seu seio atividades de ensino, pesquisa, extensão e
gestão acadêmica. A obra faz um resgate histórico de distinta produção
científica oriunda do Curso de Mestrado em Direito do PPGD/UFAL
publicada em periódicos e obras coletivas nacionais e internacionais.
Agradecemos encarecidamente à participação dos autores e
autoras, do apoio discente na organização do livro nas pessoas de Cleane
Amorim e Maria Eduarda Teles, do olhar cuidadoso dos organizadores
com especial contribuição do Professor Doutor Andreas Krell e ao apoio
institucional da Direção da Faculdade de Direito de Alagoas, sob a ímpar
gestão da Professora Doutora Elaine Pimentel e do vice-diretor, Professor
Doutor Filipe Lobo, ambos partícipes ativos do Colegiado do Curso de
Mestrado.
É fundamental consignar que a construção e publicação da obra
coletiva é mais um fruto do fomento recebido pelo PPGD/UFAL no
Programa de Redução de Assimetrias da Pós-Graduação no Brasil,
oferecido pela CAPES, a quem registramos elevada consideração e
apreço, ao lado da Reitoria e da Pró-Reitoria em Pesquisa da Universidade
Federal de Alagoas, esteio e norte no contínuo aperfeiçoamento do
Curso de Mestrado em Direito da UFAL, a quem dirigimos os sinceros
agradecimentos.
Por fim, à comunidade que compõe o Programa de Pós-Graduação
em Direito (PPGD/UFAL), docentes, estudantes, servidores técnicos,
egressos e egressas, mas sobretudo, a quem nos antecedeu na construção,
desenvolvimento e consolidação do Curso de Mestrado: muito obrigado(a)!

APRESENTAÇÃO
Em março de 2024, fez 20 anos que o curso de Mestrado da
Faculdade de Direito de Alagoas (FDA) foi aprovado junto aos órgãos
do Ministério da Educação (MEC), instituindo-se o Programa de PósGraduação em Direito Público (PPGD) da Universidade Federal de
Alagoas (Ufal). Desde então, ele se propõe a captar no Direito vivo os
saberes transformadores da sociedade e dar-lhes explicitação crítica
e construtiva na seara jurídica. Partindo de problemas e desafios
jurídicos concretos, estudos e pesquisas desenvolvidas no mestrado
da FDA abrem-se a uma visão interdisciplinar, com o fim de formar
pesquisadores e docentes altamente qualificados em sua área de
concentração (Fundamentos Constitucionais dos Direitos).
Para os discentes que já exercem profissões jurídicas, o curso de
mestrado não oferece um simples programa de aperfeiçoamento, mas
visa a construir um fundamento mais sólido de conhecimentos nas
áreas da Teoria, da Filosofia e da Sociologia do Direito, com o fim de
proporcionar aos operadores do Direito uma melhor compreensão da
sua função no Estado Democrático de Direito. Nesse sentido, docentes
e discentes do nosso PPGD vêm elaborando trabalhos científicos
que não apenas reproduzem instrumentos dogmáticos ou decisões
judiciais, mas também promovem uma construtiva crítica doutrinária,
legislativa e jurisprudencial.
Todos os textos desta coletânea comemorativa do referido
programa partem de uma solida formação humanística e de
conhecimentos jurídicos que permitem aos autores irem além de
uma mera descrição reprodutiva e avançarem na problematização das
questões teóricas subjacentes que envolvem as estruturas do Estado
Democrático de Direito e a efetividade dos direitos fundamentais
individuais e coletivos. São, portanto, fruto de um pensamento
autônomo e reflexivo, versando sobre temas específicos ligados ao

Direito Constitucional, Civil, Processual, Administrativo, Tributário,
Penal bem como à Sociologia Jurídica e à Teoria do Direito.
A produção acadêmico-científica no curso de mestrado hoje é
bem distribuída entre os seus integrantes. Inicialmente concentrada
nos artigos e livros publicados por poucos docentes e nas próprias
dissertações apresentadas no fim do curso, ela passou a incluir
textos produzidos por quase todos os discentes mestrandos durante
a fase de sua formação, na sua maioria escritos em coautoria com
os seus orientadores. Dessa forma, foram elevados os índices de
produtividade – essenciais para a avaliação do PPGD pelos órgãos de
governo – e a própria qualidade dos artigos e capítulos de livros, que
são frequentemente citados por autores ligados a outras instituições e
doutrinadores nas diferentes áreas do Direito.
A coletânea oferece ao leitor um panorama multifacetado da
projeção, interação e tensão entre os diferentes ramos da dogmática
jurídica contemporânea. A partir da Constituição de 1988, marco
paradigmático na construção do Estado Democrático de Direito,
fundado na dignidade da pessoa humana e na promoção da justiça
social, os direitos fundamentais se consolidaram como exigências
normativas dotadas de eficácia jurídica e aptos para alcançar a
efetividade social. Essa transição conceitual, contudo, provocou uma
vasta gama de desafios teóricos, institucionais e culturais, razão pela
qual a sua análise crítica continua a representar um tema central nos
debates acadêmico-doutrinários do nosso tempo.
Ainda que as abordagens oferecidas nos diferentes capítulos
deste livro partam de marcos teóricos e metodológicos variados, elas
convergem para a preocupação comum de garantir que os direitos
constitucionalmente assegurados se tornem realidade na vida das
pessoas. Desejamos que a obra inspire novas pesquisas e contribua
para a construção de uma práxis jurídica que compreenda os direitos
fundamentais não apenas como promessas normativas, mas também
como realidades possíveis e necessárias em um país que, até hoje,

se destaca por seus elevados índices de desigualdade social e pela
qualidade de vida precária de boa parte de sua população.
Maceió, julho de 2025.
Andreas J. Krell
Doctor Juris pela Freie Universität Berlin
Professor Titular de Direito Ambiental e Constitucional
da FDA/Ufal
Ex-coordenador do curso de Mestrado em Direito
Público (2004-06, 2019-23)
Pesquisador bolsista do CNPq (PQ-1A)

PREFÁCIO
Com a passagem dos 20 anos de criação e funcionamento do
curso de Mestrado em Direito do Programa de Pós-Graduação em
Direito da Universidade Federal de Alagoas (PPGD/Ufal), docentes,
egressos/as e discentes contribuíram com registros de pesquisas
e estudos realizados no PPGD/Ufal para compor a presente obra
comemorativa. O livro reúne artigos publicados e produções até então
inéditas, em diversas temáticas inseridas na área de concentração “A
fundamentação constitucional dos direitos” que vão desde a Teoria da
Linguagem e da hermenêutica constitucional, à efetividade de direitos
em espécie.
Além de marcar mais de duas décadas de formação e
aperfeiçoamento acadêmico nas ciências sociojurídicas no Estado
de Alagoas, contribuindo de forma pujante para o avanço do ensino
e da produção jurídica, a obra visa oferecer à comunidade – ainda
que por amostragem – maior acessibilidade à produção do PPGD/
Ufal, partilhando com ela seus frutos e convidando-a a conhecer
e acompanhar mais de perto o conhecimento aqui produzido,
reconhecido em periódicos de impacto nacional e internacional.
Das diversas contribuições encaminhadas à chamada para
publicação da obra, o PPGD/Ufal teve a difícil missão de selecionar
participações que ilustrem a diversidade de suas pesquisas, bem como
da atuação docente, do corpo estudantil e do conjunto de egressos e
egressas que, ao longo dos anos, são entregues pelo curso de mestrado
para seguir no aperfeiçoamento acadêmico e profissional, além de
robustecer os quadros docentes em Instituições de Ensino Superior
no Estado de Alagoas e fora dele.
Em nome de toda a Comunidade do PPGD/Ufal, seguem-se
os votos de que o esforço coletivo engrandeça a notável história do
primeiro curso de Mestrado em Direito de Alagoas, ainda o único
oferecido por uma instituição pública e que carregue aos seus

destinatários a comunhão de seus produtos, com o convite sempre
aberto a também integrar essa distinta instituição.
Maceió, agosto de 2025.
Juliana de Oliveira Jota Dantas,
Docente nos cursos de graduação e de Mestrado em
Direito – PPGD/FDA/Ufal
Coordenadora do curso de Mestrado em Direito de
2023-2026

SOBRE AUTORES/AS
Alessandra Marchioni
Mestre e Doutora em Direito na área de Relações Internacionais
pela Universidade Federal de Santa Catarina, Brasil. Professora
Associada I na Faculdade de Direito da Universidade Federal de
Alagoas, Brasil. Coordena o Núcleo de Estudos de Direito Internacional
e Meio Ambiente (NEDIMA). Professora visitante na Cátedra Livre
de Deuda Publica no Programa de Educación Permanente da
Escuela de PosGrado, Facultad de Derecho da Universidad de la
República (UDELAR) Uruguay. Foi professora visitante na disciplina
Teoria delloStato e Costituzione, na FacoltàdiGiurisprudenza,
da Universitàdegli Studi della Campania (Luigi Vanvitelli) Itália.
Pesquisadora da Red Internacional de Catedras sobre el estudio de
la Deuda Pública (RICDP)/ Uruguay. E-mail: alemarchioni@hotmail.
com. Telefone: +55 (82) 99152-1184.
Andreas J. Krell
Professor titular da Faculdade de Direito da Universidade Federal
de Alagoas (FDA/Ufal), Maceió. Doctor Juris pela Freie Universität Berlin
(Alemanha). Ex-coordenador do curso de Mestrado em Direito da
FDA (2004-06, 2019-2023). Ex-diretor da FDA (1999-2001, 2006-2014).
Professor colaborador do PPGD/UFPE, Recife (desde 1996). Bolsista de
Produtividade em Pesquisa do CNPq (PQ-1A).
Andrey Bruno Cavalcante Vieira
Advogado. Pós-graduado em Direito Penal e Processo Penal
Aplicados pela EBRADI. Mestre em Direito Público pela Universidade
Federal de Alagoas. E-mail: andrey.vieira10@gmail.com.
Beclaute Oliveira Silva
Doutor em Teoria do Geral do Direito e Decisão Jurídica pela
UFPE. Mestre em Direito Processual pela UFAL. Especialista em Direito
Processual pela UFAL e Graduado em Direito pela UFAL. Membro do
IIDP (Instituto Ibero Americano de Direito Processual). Associado

Fundador da ANNEP (Associação Norte Nordeste dos Professores de
Processo) atual Presidente. Membro do IBDP (Instituto Brasileiro de
Direito Processual). Membro honorário da ABEP (Associação Brasileira
Elas no Processo). Membro do CEAPRO. Membro da ABDPRO.
Professor Associado 3 da Faculdade de Direito de Alagoas (FDA/UFAL)
- Graduação e Mestrado. Professor Titular III do Curso de Direito do
CESMAC - Graduação e Mestrado. Professor colaborador no curso
de Especialização em Direito das seguintes Instituições: PUC(RS),
EJUSE - Escola Judiciária de Sergipe, CESUPA(PA), IBET(AL). Tem
experiência na área de Direito, com ênfase em Teoria Geral do Direito
e do Processo, atuando principalmente nos seguintes temas: processo
civil, teoria geral do direito e decisão jurídica. Em seu Currículo Lattes
os termos mais frequentes na contextualização da produção científica,
tecnológica e artístico-cultural são: Processo Civil, Decisão Jurídica.
Direito Probatório. Tributário. Teoria Geral do Direito e Filosofia do
Direito.
Camila Raphaelle de Farias Souza
Mestre em Direito Público (FDA/UFAL). Especialista em
Direito Processual, Direito Público e Direito da Seguridade Social
- Previdenciário e prática previdenciária. Integrante do Núcleo de
Estudos do Estatuto da Cidade (NEST) e do Núcleo de Estudos em
Direito Internacional e Meio Ambiente (NEDIMA), ambos da UFAL.
Advogada. E-mail: camilafariasadv@hotmail.com.
Cleane Amorim Sibaldo Pergentino Vieira
Advogada. Mestranda em Direito Público pelo PPGD/UFAL. PósGraduada em Direito Civil.
Elaine Pimentel
Doutora em Sociologia pela Universidade Federal de
Pernambuco (2011), mestra em Sociologia pela Universidade Federal
de Alagoas (2005), graduada em Direito pela Universidade Federal de
Alagoas (1999), Professora Associada dos Cursos de Graduação e PósGraduação (Mestrado) em Direito da Universidade Federal de Alagoas.
É líder dos grupos de pesquisa CARMIM Feminismo Jurídico, Núcleo

de Estudos e Políticas Penitenciárias (NEPP) e Núcleo de Estudos sobre
a Violência em Alagoas (NEVIAL) e integrante do Grupo de Pesquisa
Educações em Prisões (GPEP), todos registrados no CNPq. É Diretora
da Faculdade de Direito de Alagoas, da Universidade Federal de
Alagoas (2018-2022 e 2022-2026) e voluntária na ONG Centro de Defesa
dos Direitos da Mulher (CDDM).
Elita Isabella Morais Dorvillé de Araújo
Mestra em Direito Público pela Universidade Federal de
Alagoas (Ufal). Doutoranda em Direito pela Universidade Católica de
Pernambuco (Unicap).
Eraldo Silveira Filho
Mestre em Direito pelo PPGD/UFAL. Defensor Público em
Alagoas.
Ewerton Gabriel Protázio de Oliveira
Advogado. Mestre em Direito Público pela Universidade Federal
de Alagoas - UFAL. Pós-Graduado em Direito Processual Civil pela
Faculdade de Direito Damásio de Jesus. Atuou como membro de
Comissão de Trabalho nas I, II e III Jornadas de Direito Processual
Civil, bem como da VIII Jornada de Direito Civil e da I Jornada de
Direito Administrativo, todas realizadas pelo Conselho da Justiça
Federal. Ex-Secretário Especial da Presidência do Tribunal de Justiça
do Estado de Alagoas. Ex-Assessor Judiciário de Desembargador
e de Juiz de Direito no TJAL. Ex-Conselheiro Fiscal da Fundação de
Previdência Complementar do Estado de Alagoas, com certificação
CPA-20 da ANBIMA. Autor de artigos científicos e obras jurídicas.
Filipe Lôbo Gomes
Doutor em Direito pela UFPE. Professor no mestrado e na
graduação em Direito da UFAL e do CESMAC. Professor da Escola
Superior da Magistratura de Alagoas. Pesquisador líder do grupo de
pesquisa Núcleo de Estudos da Regulação e da Nova Gestão Pública.
Sócio fundador do Instituto de Direito Administrativo do Estado de

Alagoas - IDAA. Vice-Diretor da FDA-UFAL. Procurador-Geral do TJAL. Endereço de e-mail para contato: filipelobo78@gmail.com.
Frederico Wildson da Silva Dantas
Professor Associado da Universidade Federal de Alagoas.
Docente nos Cursos de Graduação e de Mestrado em Direito do PPGD/
UFAL. Desembargador Federal do Tribunal Regional da 5ª Região.
Gabriel Ivo
Professor Associado da Universidade Federal de Alagoas. Mestre
e Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo. Procurador do Estado de Alagoas.
George Sarmento
Professor da Faculdade de Direito/UFAL, membro do Instituto
Histórico e Geográfico de Alagoas, advogado e Doutor em Direito
Público (UFPE).
Hugo Leonardo Rodrigues Santos
Doutor (2015) e mestre (2009) em Direito pela Universidade
Federal de Pernambuco. Professor Adjunto dos Cursos de Graduação
e Pós-Graduação (Mestrado) em Direito da Universidade Federal de
Alagoas.
Ianá Priscilla de Oliveira Silva
Mestra em Direito Público pelo Programa de Pós-Graduação
em Direito da Universidade Federal de Alagoas, Brasil. Graduada em
Direito pela Faculdade de Direito de Alagoas - FDA da Universidade
Federal de Alagoas, Brasil. Graduada em Serviço Social pela Faculdade
Integrada Tiradentes, Brasil. Bolsista CAPES. E-mail: priscilla.iana@
hotmail.com. Telefone: +55 (82) 99637-5314.
Jéssica Andrade Modesto
Mestra em Direito pela Universidade Federal de Alagoas.
Advogada. Servidora Pública Federal. E-mail:jessicaandrademodesto@
gmail.com.

Joanna Dhália Andrade Macedo Gomes
Professora Substituta da Faculdade de Direito de Alagoas
(FDA) na Universidade Federal de Alagoas (UFAL). Mestra em Direito
pelo Programa de Pós-Graduação em Direito Público (PPGDP) na
Universidade Federal de Alagoas (UFAL); Bacharel em Direito pela
Faculdade de Direito de Alagoas (FDA) na Universidade Federal de
Alagoas (UFAL). E-mail: joannadamg@gmail.com. Currículo Lattes:
http://lattes.cnpq.br/1946703603646841
João Cássio Adileu Miranda
Mestre em Direito Público pela Universidade Federal de Alagoas.
Graduado em Direito pela Universidade Federal da Bahia. Procurador
do Estado de Alagas.
João Paulo de Carvalho Vasconcelos
Mestre em Direito pela Faculdade de Direito de Alagoas da
Universidade Federal de Alagoas – FDA/UFAL. Pós-Graduado em Direito
Processual pela Escola Superior da Magistratura do Estado de Alagoas.
Pós-graduando em Gestão da Jurisdição Inovadora, pela Universidade
Federal do Rio Grande do Norte - UFRN. Assessor Jurídico no Tribunal
Regional Federal da 5ª Região-TRF5.
Juliana de Oliveira Jota Dantas
Professora Adjunta na Faculdade de Direito de Alagoas (FDA)
da Universidade Federal de Alagoas (UFAL). Docente nos Cursos de
Graduação e de Mestrado em Direito do PPGD/UFAL. Coordenadora
do Curso de Mestrado em Direito (PPGD/UFAL) no biênio de 2023-2025
e de 2025-2026.
Lucas Marques Coutinho
Mestre em Direito Público pela Universidade Federal de Alagoas.
Especialista em Criminologia - Psicologia Jurídica e Ciências Criminais
pelo Centro Universitário Cesmac. Graduado em Direito pelo Centro
Universitário Cesmac (CESMAC). Advogado. https://orcid.org/00090005-6888-9111.

Manoel Cavalcante de Lima Neto
Doutor em Direito Público pela Universidade Federal de
Pernambuco (UFPE). Professor Adjunto da Universidade Federal de
Alagoas (Ufal). Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Estado de
Alagoas (TJ/AL).
Marcos Ehrhardt Jr
Advogado. Doutor em Direito pela Universidade Federal de
Pernambuco (UFPE). Professor de Direito Civil dos Cursos de Mestrado
e Graduação em Direito da Universidade Federal de Alagoas (Ufal) e
do Centro Universitário Cesmac. Editor da Revista Fórum de Direito
Civil (RFDC). Vice-Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Civil
(IBDCIVIL). Presidente da Comissão de Enunciados e Vice-Presidente
da Comissão de Família e Tecnologia do Instituto Brasileiro de Direito
de Família (IBDFAM). Associado do Instituto Brasileiro de Estudos
em Responsabilidade Civil (Iberc) e Membro Fundador do Instituto
Brasileiro de Direito Contratual – IBDCont.
Maria Eduarda Rodrigues Teles Ferreira
Advogada. Mestranda em Direito Público Pela Universidade
Federal de Alagoas. Pós-Graduada em Gênero e Direitos Humanos
pela Escola Brasileira de Direito das Mulheres. Pós-Graduanda em
Processo Civil.
Nayanne Lays de Oliveira Lima
Mestra em Direito Público pela Universidade Federal de Alagoas
– UFAL. Advogada formada em Direito pela Universidade Federal
de Alagoas (UFAL/2013). Especialista em Direito Público (2014-2015)
e Especialista Direito Digital e Compliance (2017-2018), ambas pela
Faculdade Damásio de Jesus. Sócia Efetiva do Instituto de Direito
Administrativo de Alagoas e Membro da Comissão de Direito do
Consumidor da OAB/AL. Endereço CV Lattes: http://lattes.cnpq.
br/5626258388416884. E-mail: nayanne_oliveira@hotmail.com.

Olga Jubert Gouveia Krell
Doutora em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco.
Professora Associada II de Sociologia do Direito dos cursos de
graduação e pós-graduação em Direito FDA-UFAL.
Pedro Brabo dos Santos
Graduado em Direito pela UFAL. Mestre em Direito Público pela
UFAL. Advogado. Endereço de e-mail para contato: pedrobrabo81@
gmail.com.
Pedro Henrique Nogueira
Pós-doutor (UFPE), Doutor (UFBA) e Mestre em Direito (UFAL).
Professor associado (graduação e mestrado) na Universidade Federal
de Alagoas (UFAL). Membro do Instituto Brasileiro de Direito
Processual (IBDP), do Instituto Iberoamericano de Direito Processual
e membro fundador da Associação do Norte e Nordeste de Professores
de Processo (ANNEP). Advogado. e-mail: phpn@ig.com.br.
Plínio Régis Baima de Almeida
Doutor em Direito pela Faculdade Nacional de Direito (FND), da
Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). Doutorado sanduiche
- Department of Political Science at Indiana University. Doutorado
sanduiche- Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Mestre
em Direito Público pela Universidade Federal de Alagoas (UFAL),
Professor de Direito do Centro Universitário Mário Pontes Jucá (UMJ).
Procurador do Município de Maceió-AL.
Raíi Moraes Sampaio de Paiva
Mestre pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da
Universidade Federal de Alagoas (PPGD-Ufal); integrante do Grupo de
Pesquisa “Em defesa de um ‘padrão metódico-interpretativo básico’
no Direito Público brasileiro: significado e utilidade de diferentes
modelos de hermenêutica jurídica e a sua recepção pela prática”,
financiado pelo CNPq.

Rosmar Rodrigues Alencar
Doutor (PUC-SP) e Mestre (UFBA) em Direito. Professor Adjunto
(UFAL) e Titular (UNIT-AL). Juiz Federal (AL).
Vitor Henrique Melo de Albuquerque
Doutorando em Direito (UFPE). Mestre em Direito (UFAL).
Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Membro
da Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo (ANNEP).
Advogado e Árbitro.

SUMÁRIO
1. Enfrentamento à Violência contra a Mulher: Atuação Participativa
das ONGs no Caso Maria da Penha vs. Brasil (CIDH, n. 12051/2001) e
a Agenda Política de Direitos Humanos das Mulheres no Brasil...25
Alessandra Marchioni, Ianá Priscilla de Oliveira Silva

2. A Importância dos Métodos Clássicos de Interpretação Jurídica
para a Formação das Decisões: Entre Pré-Compreensão e
Argumentação Racional................................................................................................53
Andreas J. Krell

3. Direitos Humanos, Feminismos e a Proteção das Mulheres:
Contribuições para uma Perspectiva Decolonial de Proteção dos
Direitos Humanos no Sistema Interamericano a partir de uma Análise
do Caso Campo Algodoeiro vs. México ...........................................................119
Elita Isabella Morais Dorvillé de Araújo, Olga Jubert Gouveia Krell

4. Decisão de Pronúncia e Racionalidade do Julgamento..................135
Rosmar Rodrigues Alencar

5. O Princípio da Simplicidade Tributária nas Funções Legislativa,
Executiva e Judiciária do Estado............................................................................155
Manoel Cavalcante de Lima Neto

6. Da Herança e sua Administração à Herança Digital...........................175
Marcos Ehrhardt Jr.

7. A Universidade de Coimbra e os Magistrados Coloniais.................201
George Sarmento

8. Legitimidade Extraordinária e Limites Subjetivos da Coisa
Julgada.......................................................................................................................................231
Pedro Henrique Nogueira

9. Sistema Penitenciário em Alagoas: O Encarceramento em Massa
no Contexto de uma Cultura de Violência......................................................257
Elaine Pimentel, Hugo Leonardo Rodrigues Santos

10. Universalismo versus Relativismo Cultural: A Afirmação
Universal dos Direitos Humanos no Âmbito do Direito Constitucional
Internacional...........................................................................................................................285
Frederico Wildson da Silva Dantas

11. Ao Estado de Direito Ambiental: Caminhos para Superação da
Crise de Efetividade no Direito Constitucional do Meio Ambiente
Brasileiro....................................................................................................................................327
Juliana de Oliveira Jota Dantas

12. Decisão Jurídica como Sistema de Controle do Comportamento:
Notas à Margem de Tercio Sampaio Ferraz Júnior...................................373
Beclaute Oliveira Silva

13. A Linguagem do Direito e a Decisão Jurídica Voluntarista
(Anotações ao Direito e à Formação da sua Linguagem para a
Regulação da Conduta).................................................................................................395
Gabriel Ivo

14. O Enunciado 665 da Súmula do STJ e a Estrutura Sistêmica do
Direito Administrativo Sancionador: A “Ciranda de Pedra” da Prática
Constitucional dos Novos Paradigmas do Direito Administrativo

Brasileiro....................................................................................................................................445
Pedro Brabo dos Santos, Filipe Lôbo Gomes

15. O Constitucionalismo Latino-Americano e suas Contribuições
para o Reconhecimento dos Movimentos Sociais como Novos
Sujeitos de Direito..............................................................................................................481
João Paulo de Carvalho Vasconcelos

16. O Jurídico é Também Político: A Teoria Gradualista de Hans Kelsen
e a Perspectiva Política do Conteúdo da Decisão Judicial.....................509
Plínio Régis Baima de Almeida

17. A Garantia do Direito à Moradia diante da Segregação Sociourbana:
Análise da Comunidade do Dique Estrada, Localizada às Margens
da Laguna Mundaú...........................................................................................................537
Camila Raphaelle de Farias Souza

18. Perspectivas Criminológicas, Guerra às Drogas e Controle Social:
Trajetórias do Punitivismo Neoliberal..................................................................573
Eraldo Silveira Filho

19. A Técnica Clássica da Subsunção Dedutiva após a Virada
Linguístico-Pragmática: Uma Visão Antirrelativista..................................601
Raíi Moraes Sampaio de Paiva, Andreas J. Krell

20. Revolução Digital e suas Implicações no Direito Moderno:
Podemos Considerar o Acesso à Internet como um Direito
Fundamental no Brasil?.................................................................................................625
Lucas Marques Coutinho, Filipe Lôbo Gomes

21. O Sistema de Apoio da Lei Brasileira de Inclusão Colocado à
Prova e o Reconhecimento da Guarda de Fato...........................................647
Joanna Dhália Andrade Macedo Gomes

22. Desafios da Aplicação de Perfis nos Processos Seletivos e a
Importância das Legislações de Proteção de Dados Pessoais......675
Jéssica Andrade Modesto, Marcos Ehrhardt Júnior

23. A Aplicação de Estratégias no Ensino Jurídico para uma Didática mais
Eficiente e Efetiva no Cenário da Educação Jurídica Brasileira...................701
Nayanne Lays de Oliveira Lima

24. Dividido por Zero: A Inviabilidade Prática da Fórmula de Radbruch
como Critério Interpretativo........................................................................................721
João Cássio Adileu Miranda

25. Sobre uma Teoria dos Fatos Jurídicos Processuais e sua
Repercussão na Decisão Judicial...........................................................................749
Ewerton Gabriel Protázio de Oliveira

26. Informação Jornalística, Sociedade e Fake News: Perspectivas
Econômicas e Comportamentais sobre a Desinformação à Luz do
Direito...........................................................................................................................................773
Andrey Bruno Cavalcante Vieira

27. Breves Reflexões sobre a Oficialidade Probatória no Processo Civil:
Qual é o Compromisso Legal com a Verdade, e Qual Verdade?.......803
Vitor Henrique Melo de Albuquerque

Posfácio......................................................................................................................................833

1. ENFRENTAMENTO À VIOLÊNCIA CONTRA A
MULHER: ATUAÇÃO PARTICIPATIVA DAS ONGS
NO CASO MARIA DA PENHA VS. BRASIL (CIDH, N.
12051/2001) E A AGENDA POLÍTICA DE DIREITOS
HUMANOS DAS MULHERES NO BRASIL
Alessandra Marchioni
Ianá Priscilla de Oliveira Silva
INTRODUÇÃO
A democracia representativa, adotada pela maioria dos
denominados Estados Democráticos de Direito, enfrenta um
sem número de obstáculos para a efetividade de seu exercício na
contemporaneidade. Dentre esses obstáculos, destacam-se: as
limitações à garantia de direitos hu2manos a grupos “vulneráveis”,
condição relacionada à própria inviabilidade representativa nos
espaços tradicionais da política. Em situação adversa, os grupos
vulneráveis, ou “vulnerabilizados”, tornam-se também “invisibilizados”
para a finalidade de promoção e de assistência em âmbito de políticas
públicas. Nesse cenário, as ONGs adquirem um importante papel na
construção das agendas políticas, especialmente no atual momento,
do Estado brasileiro.
Segundo informações da Pesquisa Nacional por Amostra de
Domicílios Contínua (PNAD) de 2019, as mulheres são 51,8% da
população brasileira1. No entanto, se bem que maioria da população, as
mulheres brasileiras se encontram sub representadas no Parlamento
nacional, ocupando apenas 15% das cadeiras legislativas (Mapa

1 Disponível em: https://educa.ibge.gov.br/jovens/conheca-o-brasil/populacao/18320quantidade-de-homens-e-mulheres.html#:~:text=Segundo%20dados%20da%20
PNAD%20Cont%C3%ADnu,51%2C8%25%20de%20mulheres. Acesso em: 12 set. 2020.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

| 25

Mulheres na Política/2019)2. Esse déficit democrático reverbera no
número de propostas e aprovações legislativas em relação à proteção
dos direitos da mulher. Em grau de execução de políticas públicas não
são menores as dificuldades3.
Ao mesmo tempo, conforme dados da 8ª edição da Pesquisa
Nacional sobre Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher (2019)4,
27% das mulheres declararam, em pesquisa de amostragem, terem
sofrido algum tipo de violência doméstica ou familiar provocada por
um homem em algum momento da vida.
Segundo o Datafolha, em pesquisa encomendada pela ONG
Fórum Brasileiro de Segurança Pública5 para avaliar os impactos da
violência contra as mulheres no Brasil, 42% dos casos de violência
ocorrem no ambiente doméstico. A mesma pesquisa aponta que 536
mulheres foram vítimas de agressão física a cada hora, no último ano,
no Brasil, e que em 76,4% dos casos as vítimas conheciam o agressor.
Nesse contexto de vulnerabilidade extrema, crescem as
atividades das organizações não governamentais (ONGs) associadas às
pautas de reconhecimento de gênero e de promoção e monitoramento
dos direitos humanos e das mulheres, garantidos pelas mais diferentes
fontes de direito e instâncias administrativas do país. No âmbito
jurídico, as ONGs se propõem a oferecer assistência jurídica gratuita
em contenciosos nacionais e/ou internacionais, com o fim de buscar
a responsabilização de pessoa física ou jurídica do Estado pelas
violações sofridas pelas vítimas.

2 Disponível em: https://www.camara.leg.br/noticias/554554-baixa-representatividadede-brasileiras-na-politica-se-reflete-na-camara/. Acesso em: 12 set. 2020.
3 No ranking de representatividade feminina no governo, o Brasil ocupa apenas a
posição 149 em um total de 188 países. O governo de Jair Bolsonaro tem somente 9%
de representatividade feminina, com apenas duas mulheres entre os 22 ministros.
Disponível em: https://www.camara.leg.br/noticias/554554-baixa-representatividadede-brasileiras-na-politica-se-reflete-na-camara/. Acesso em: 12 set. 2020.
4 Disponível em: https://www12.senado.leg.br/institucional/procuradoria/comum/
violencia-domestica-e-familiar-contra-a-mulher-2019. Acesso em: 12 set. 2020.
5
Disponível
em:
https://noticias.r7.com/sao-paulo/pesquisa-revela-que-536mulheres-foram-agredidas-por-hora-em-2018-26022019. Acesso em: 12 set. 2020.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Na jurisdição internacional, as ONGs, ao lado das redes
internacionais de advocacia, acabaram por assumir certo
protagonismo na proposição e no acompanhamento de demandas
junto à instância da Comissão Interamericana, em sede de Sistema
Interamericano de Direitos Humanos, contra o Brasil. Esse é o caso das
peticionárias Centro pela Justiça e pelo Direito Internacional (Cejil) e
Comitê Latino-Americano de Defesa dos Direitos da Mulher (Cladem),
que denunciaram o Estado brasileiro pela prática de um conjunto de
violações contra Maria da Penha Maia Fernandes (CASO 12.051/2001).
O presente estudo propõe-se a relacionar o déficit democrático,
quanto à representatividade feminina, no Brasil, ao papel das ONGs
“feministas”, que, face aos limites da representação direta, colaboram
para construção de uma “agenda política pública” consoante à
proteção dos direitos da mulher e ao enfrentamento da violência.
Esse artigo também objetiva identificar e descrever, desde a instância
interamericana, a participação das ONGs na condução do Caso Maria
da Penha (n. 12051/2001), enfatizando suas repercussões propositivas e
positivas no que concerne ao cumprimento das normas internacionais
de direitos humanos com reflexos para a jurisdição nacional.
Como se verá, a solução da Comissão Interamericana de Direitos
Humanos no Caso Maria da Penha (n. 12051/2001) repercute ainda
hoje sobre a proteção dos direitos humanos individuais e sociais das
mulheres brasileiras. Ela inaugura a mobilização social e feminina
tanto em favor do enfrentamento político, social e cultural, como
jurídico contra a violência doméstica no Brasil.
DEMOCRACIA PARTICIPATIVA E O ATIVISMO DAS ONGS NA
PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS DA MULHER
A democracia, talvez em razão de suas mutações históricas,
mantém-se incessantemente questionada, justamente por estarmos
todos implicados como sujeitos. Nas sociedades modernas, a

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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democracia relaciona-se aos atributos de poder, seja do ponto de vista
sociológico, filosófico ou histórico.
Nesse contexto, importa ressaltar a perspectiva sociológica,
porque associada à prática institucional tradicional. Segundo Chauí6,
o chamado “modelo democrático” contemporâneo é baseado na
perspectiva schumpetereana para a qual: o critério democrático
é definido pela relação entre Estado e economia oligopólica. Esse
modelo apresenta como principais características: a democracia
é um mecanismo para escolher e autorizar governos, desde grupos
que competem pela governança, associados a partidos políticos e
escolhidos pelo voto; a função dos votantes é tão somente escolher
os governantes que 0podendo alcançar até a condição de uma
“representação reformulada”, em que espaços são reocupados por
organizações da sociedade civil7.
Nesse sentido, para Mariano8:
A democracia participativa, entendida como
participação ativa e autônoma dos sujeitos, é
concebida como condição básica para a implantação
de políticas públicas com a perspectiva de gênero.
Isto porque a incorporação de gênero nas políticas
públicas requer a participação das mulheres em seu
planejamento e avaliação, uma vez que a defesa de
interesses tem um significado de conscientização e
de coletivo, que não podem ser definidos a priori
pela burocracia.
6 CHAUÍ, Marilena. Cultura e democracia. São Paulo: Ed. Cortez, 2011.
7 Idem, p. 15.
8 Segundo a teoria crítica feminista é necessário aperfeiçoar a democracia, já que
o modelo democrático liberal foi estruturado com base na participação excludente:
branca, burguesa e masculina. Ao mesmo tempo, a esfera pública é constituída
formalmente por iguais, mas factualmente por desiguais, em que os mais vulneráveis
não têm poder de participação. É urgente o aperfeiçoamento dos processos
democráticos e participativos desde o ponto de vista do empoderamento das mulheres.
MARIANO, Silvana Aparecida. Política feminista e mudanças institucionais no
Estado brasileiro: canais participativos para implantação de políticas públicas na
década de 1990. 2008. Disponível em: http://200.19.146.79/index.php/neguem/article/
view/2141. Acesso em: 02 out. 2020. p. 355.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Nesse cenário, as Organizações Não-Governamentais, ao lado
de outras instituições, como os partidos políticos e os movimentos
sociais9, vêm ocupando o espaço político participativo, afirmando
a necessidade de incorporação de pautas de grupos socialmente
inferiorizados e sub representados, como as demandas femininas,
na agenda estatal. Um exemplo dessa participação ocorreu durante
o processo que antecedeu à promulgação da Constituição Federal de
1988, que equiparou homens e mulheres, em igualdade de direitos e
obrigações (art. 5, I):
Na avaliação do movimento feminino, um momento
destacado na defesa dos direitos humanos das
mulheres foi a articulação desenvolvida ao longo do
período pré-1988, visando à obtenção de conquistas
no âmbito constitucional. Este processo culminou
na elaboração da “Carta das Mulheres Brasileiras
aos Constituintes”, que contemplava as principais
reivindicações do movimento de mulheres, a partir
de ampla discussão e debate nacional. Em razão da
competente articulação do movimento durante os
trabalhos constituintes, o resultado foi a incorporação
de maioria significativa das reivindicações formuladas
pelas mulheres no texto constitucional de 198810.

Relativamente à temática da violência contra a mulher, a principal
forma de atuação das ONGs tem se dado por meio de estratégias de
9 Desde sua constituição, com maior expressão a partir dos anos 70, as organizações
não-governamentais (ONGs) assumiram um claro papel articulador do lado dos
movimentos sociais. Nas décadas seguintes, seriam os movimentos sociais os que
lutariam contra a ditadura brasileira, contra os mecanismos de opressão e a
exploração, eram os movimentos sociais que se organizariam em torno de interesses
específicos, os que viriam a defender os direitos da mulher. Já as ONGs tinham como
‘missão’ contribuir para a melhor organização e articulação entre os movimentos
sociais, além de transferir para estes os recursos captados de organismos estrangeiros.
MONTAÑO, Carlos. Terceiro Setor e Questão Social: crítica ao padrão emergente de
intervenção social. São Paulo: Editora Cortez, 2013. p. 271.
10 PIOVESAN, Flávia. Temas de direitos humanos. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.
p. 449.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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comunicação, organizadas para sensibilizar a sociedade, impulsionar
a ruptura com a cultura tradicional e patriarcal e fortalecer as políticas
públicas específicas às mulheres11.
A esse respeito, ressalta-se que as ONGs, ao ingressarem
nos espaços públicos de participação institucional, o fazem, em
grande parte, exercendo o que se pode chamar de “assistência de
representação” de setores, grupos ou segmentos sociais vulneráveis.
Nesse sentido, conforme aduzem Marques e Pereira12, essa
representação se dá por “afinidade, por tema ou por grupo social, e, não
por autorização”, em que os representados nem sempre concedem, às
ONGs, o poder e a capacidade postulatória. Assim, a atuação das ONGs
em defesa de interesses das mulheres vítimas de violência doméstica,
em regra, não foi atribuída pelas vítimas de violência, mas ocorre por
uma “identificação de causa”.
Essa prática advocatícia realizada pelo Terceiro Setor se dá tanto
na jurisdição nacional, quanto nas jurisdições internacionais global e
regional. No caso do sistemas internacionais de proteção de direitos
humanos, a participação das ONGs pode ocorrer em quatro momentos
distintos: na elaboração, na execução e na fiscalização de tratados
internacionais e, ainda, no processamento de denúncias referentes a
violações perpetradas pelos Estados contra os direitos e garantias das
vítimas assegurados pelos tratados13.
Dentre as várias espécies de atuações da chamada advocacy,
enfoca-se nesse estudo: “o processamento de denúncias por violações
de direitos previstos em tratados internacionais de proteção aos direitos
11 AZEVEDO, Sandra Raquew dos Santos. ONG’s, democracia participativa e
visibilidade na mídia. 2007. Disponível em: http://www.bocc.ubi.pt/pag/azevedosandra-ongs-democracia-participativa.pdf. Acesso em: 03 dez. 2019.
12 MARQUES, Marcelo de S.; PEREIRA, Pedro H. M. Sociedade Civil e Participação:
a influência das Ongs na Democracia Brasileira. 2011. Disponível em: http://www.
periodicos.ufes.br/?journal=snpgcs&page=article&op=view&path[]=1542. Acesso em:
03 dez. 2019.
13 FIGUEIREDO, Jéssica A.; LINS JÚNIOR, George Sarmento. O papel do terceiro
setor na construção da democracia brasileira: a participação política em resposta à
crise democrática na América latina. 2017. Disponível em: https://portalrevistas.ucb.
br/index.php/REPATS/article/view/8609. Acesso em: 03 dez. 2019.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

humanos”, com especial atenção ao procedimento da Convenção
Americana sobre Direitos Humanos/196914. A esse respeito:
O artigo 44 do Pacto de São José da Costa Rica
trata do papel fiscalizatório das organizações não
governamentais, possibilitando a estas, e aos
particulares, a denúncia de violações aos direitos
humanos, cometidas pelos Estados Membros, à
Comissão Interamericana de Direitos Humanos. É
principalmente por meio deste artigo que as ONGs têm
contribuído para desenvolver e fortalecer o trabalho
do Sistema. Isso porque, ainda que os particulares
possam apresentar petições à Comissão, a maior parte
deles não possuem recursos técnicos e financeiros
para dar entrada no processo e acompanhá-lo ao
longo dos anos, além de temerem retaliação pessoal
por parte do Estado denunciado15.

De acordo com o dispositivo da Convenção Americana/1969, as
ONGs conservam a garantia de acesso aos mecanismos internacionais
de proteção aos direitos humanos16, ou seja, dispõe de capacidade
postulatória em favor dos indivíduos contra violações perpetradas por
seus próprios Estados17.

14 Esse mecanismo, assim como os outros regimes regionais , possui uma característica
particular que o diferencia do regime global de direitos humanos: a permeabilidade
à atuação direta da sociedade civil nas denúncias. MAIA, Marielle; LIMA, Rodrigo. O
ativismo de direitos humanos brasileiro nos relatórios da Comissão Interamericana
de Direitos Humanos (1970-2015). Revista Direito & Práxis, v. 8, n. 2, p. 1419-1454,
2017.
15 Idem, p. 554.
16 A inexistência dessa previsão procedimental poderia acarretar na inefetividade
de direitos e na ineficácia do Sistema Interamericano, em face da impossibilidade
material das vítimas em acessar os meios legais internacionais de proteção.
17 Artigo 44 “Qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade não-governamental
legalmente reconhecida em um ou mais Estados membros da Organização, pode
apresentar à Comissão petições que contenham denúncias ou queixas de violação
desta Convenção por um Estado Parte”.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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Estudos recentes sobre o “ativismo em matéria de direitos
humanos” perante o Sistema Interamericano de Proteção confirmam
a crescente atuação das redes transnacionais de advocacy, geralmente
especializadas em litígio estratégicos. As redes transnacionais de
advocacy são “organizações caracterizadas por comunicação e trocas
voluntárias, horizontais e recíprocas”, em que ONGs domésticas e
internacionais aparecem articuladas18.
Com base no levantamento do Núcleo de Pesquisas e Estudos em
Direitos Humanos do Instituto de Economia da Universidade Federal
de Uberlândia (NUPEDHUFU), entre 1970 e 2015, foram 119 casos
apresentados contra o Brasil, entre relatórios de admissibilidade,
mérito, não admissibilidade ou arquivamento. Nesse universo,
a identificação daqueles demandantes que obtiveram sucesso
ao terem sua reclamação reconhecida pelo Sistema de Proteção
de Direitos Humanos, em sede de Comissão Interamericana, é
reveladora, quando se adota uma metodologia de cruzamento entre
a análise da ação coletiva e a fundamentação jurídica com base na
normativa internacional regional, ao se observar a permeabilidade da
participação social em um processo que reconhece a ressignificação
dos direitos humanos a partir da promoção dos interesses e valores
dos litigantes19.
Ao mesmo tempo, na ordem interna, ao dar visibilidade às
soluções dos casos concretos nas instâncias internacionais, acabam
por promover a inclusão desses comandos jurisdicionais na agenda
política do Estado20.
18 Não obstante o reconhecimento do papel das ONGs internacionais no acionamento
e fortalecimento do Sistema, merece atenção o fato de, nos relatórios publicados
pela CIDH sobre as denúncias contra o Brasil entre os anos de 1970 (ano do primeiro
relatório emitido) e 2015, predominarem atores domésticos como peticionários. MAIA,
Marielle; LIMA, Rodrigo. O ativismo de direitos humanos brasileiro nos relatórios da
Comissão Interamericana de Direitos Humanos (1970-2015) Revista Direito & Práxis,
v. 8, n. 2, p. 1419-1454, 2017.
19 Ibidem.
20 MIALHE, Jorge Luis; JUSTINO, Leandra A. Z. A judicialização dos direitos
humanos na América Latina: estudo sobre a participação das organizações não
governamentais (ONGs) como amici curiae no Sistema Interamericano de Proteção aos

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O CASO MARIA DA PENHA VS. REPÚBLICA FEDERATIVA DO
BRASIL (CIDH, N. 12051/2001) E AS POLÍTICAS PÚBLICAS DE
ENFRENTAMENTO À VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER
A atuação do Sistema Interamericano, por meio das
recomendações elaboradas pela Comissão Interamericana de Direitos
Humanos, ou das decisões prolatadas pela Corte Interamericana,
além de oferecer respostas diretas às vítimas das violações praticadas
pelos Estados “[...] têm fixado parâmetros que, em maior ou menor
grau, orientam algumas reformas jurídicas e políticas importantes
nos países”21.
Nessa conjuntura, o Caso Maria da Penha vs. República
Federativa do Brasil (CIDH n. 12/051/2001) tem especial destaque, não
apenas pelas recomendações emitidas contra o país, mas também
pelos reflexos políticos decorrentes.
O caso se refere à violência sofrida por Maria da Penha Maia
Fernandes22 por parte de seu então companheiro Marco Antonio
Heredia Viveros, em 1983. Maria da Penha foi vítima de duas tentativas
de homicídio, a primeira por meio de tiros disparados contra ela
enquanto dormia – que resultou em paraplegia dos membros
inferiores; na segunda, alguns meses após a primeira, Maria da Penha
foi eletrocutada23.
A primeira tentativa de homicídio contra Maria da Penha foi
precedida da solicitação de seu companheiro para que ela assinasse
um seguro de vida em benefício do réu e o documento de venda do
Direitos Humanos. 2014. Disponível em: https://www.metodista.br/revistas/revistasunimep/index.php/cd/article/view/2013. Acesso em: 03 dez. 2019.
21 BASCH, Fernando et. al. A eficácia do Sistema Interamericano de Proteção de
Direitos Humanos: uma abordagem quantitativa sobre seu funcionamento e sobre
o cumprimento de suas decisões. 2010. Disponível em: https://sur.conectas.org/wpcontent/uploads/2017/11/sur12-port-fernando-basch.pdf. Acesso em: 03 dez. 2019. p.
9.
22 O livro “Sobrevivi, posso contar” da editora Armazém da Cultura, é uma obra
autobiográfica de Maria da Penha, no qual ela conta sua história.
23 Disponível em: https://www.cidh.oas.org/annualrep/2000port/12051.htm. Acesso
em: 12 set. 2020.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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veículo do casal, sendo o crime encoberto pelo autor, que tentou
simular uma tentativa de assalto à residência do casal. A segunda
tentativa de homicídio foi levada a cabo pouco depois do retorno de
Maria da Penha do hospital, antes que a polícia levantasse as suspeitas
contra seu companheiro.
Marco Antonio Heredia Viveros é descrito como uma pessoa
violenta, tendo agredido a companheira e as filhas do casal, situação
que foi agravada após a descoberta de Maria da Penha de que ele
possuía esposa e filho na Colômbia, tendo falsificado a certidão de
nascimento para celebrar novo casamento no Brasil.
A morosidade e ausência de regramento jurídico específico24
para inibição da violência doméstica e proteção às mulheres foram
características marcantes na apuração e julgamento dos crimes contra
Maria da Penha:
Entre a prática de duas tentativas de homicídio
e a prisão do agressor, Marco Antonio Heredia
Viveros, transcorreram 19 anos e seis meses, por
conta, principalmente, dos procedimentos legais
24 A esse respeito, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos recomendou: 1.
Completar rápida e efetivamente o processamento penal do responsável pela agressão
e tentativa de homicídio em prejuízo da Senhora Maria da Penha Fernandes Maia; (...)
4. Prosseguir e intensificar o processo de reforma que evite a tolerância estatal e o
tratamento discriminatório com respeito à violência doméstica contra mulheres no
Brasil. A Comissão recomenda particularmente o seguinte: a) Medidas de capacitação
e sensibilização dos funcionários judiciais e policiais especializados para que
compreendam a importância de não tolerar a violência doméstica; b) Simplificar os
procedimentos judiciais penais a fim de que possa ser reduzido o tempo processual,
sem afetar os direitos e garantias de devido processo; c) O estabelecimento de formas
alternativas às judiciais, rápidas e efetivas de solução de conflitos intrafamiliares,
bem como de sensibilização com respeito à sua gravidade e às conseqüências penais
que gera; d) Multiplicar o número de delegacias policiais especiais para a defesa dos
direitos da mulher e dotá-las dos recursos especiais necessários à efetiva tramitação
e investigação de todas as denúncias de violência doméstica, bem como prestar apoio
ao Ministério Público na preparação de seus informes judiciais. e) Incluir em seus
planos pedagógicos unidades curriculares destinadas à compreensão da importância
do respeito à mulher e a seus direitos reconhecidos na Convenção de Belém do Pará,
bem como ao manejo dos conflitos intrafamiliares. OEA. CIDH. Relatório nº 54/01 –
Caso 12.051 – Maria da Penha Maia Fernandes vs. Brasil. 04 abr. 2001. Disponível em:
https://www.cidh.oas.org/annualrep/2000port/12051.htm. Acesso em: 12 set. 2020.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

e instrumentos processuais brasileiros vigentes à
época, que colaboraram demasiadamente para a
morosidade do Poder Judiciário. Ou seja, Maria da
Penha Maia Fernandes esperou mais de 19 anos para
ver seu ex-marido e agressor iniciar o cumprimento
da pena prevista no ordenamento jurídico penal
brasileiro25.

Diante desses fatos, o Caso Maria da Penha vs. República
Federativa do Brasil (CIDH, n. 12051/2001), mobilizou grande interesse
das organizações não governamentais, porque verificou-se inexistir
lei específica destinada à proteção da mulher contra a violência
doméstica, condição que beneficiaria não apenas a vítima, mas todas
as mulheres26.
Além disso, as organizações não governamentais diagnosticaram
a presença de inúmeros casos semelhantes, envolvendo históricos de
violência contra a mulher e concluíram pela ausência, quase que total,
de políticas públicas apropriadas para coibir tais violações no país.
Assim, constatou-se a oportunidade de “repercussão” nacional do Caso
Maria da Penha e a potencialidade de provocar mudanças nas práticas
sociais, mediadas por agendas políticas preventivas e reparadoras.
Dessa forma, o caso foi apresentado à Comissão Interamericana
e recebido em 20 de agosto de 1998, sob o patrocínio do Centro pela
Justiça e pelo Direito Internacional (Cejil)27 e do Comitê LatinoAmericano de Defesa dos Direitos da Mulher (Cladem)28, organizações
25 ESPÍNDOLA, Caroline. Dos Direitos Humanos das Mulheres à Efetividade da Lei
Maria da Penha. Curitiba: Appris, 2018. p. 113-114
26 MACHADO, Natália Paes Leme. O papel das Organizações não Governamentais e o
Sistema Interamericano de Direitos Humanos: a influência dos atores internacionais,
o Sistema Interamericano de Direitos Humanos e o uso do Litígio Estratégico. 2014.
Disponível em: https://repositorio.uniceub.br/jspui/bitstream/235/8607/1/61200011.
pdf. Acesso em: 03 dez. 2019.
27 O CEJIL atua por meio de demandas junto à Comissão Interamericana e à Corte
Interamericana de Direitos Humanos, buscando reparação de danos e elaboração de
políticas ou reformas jurídicas por violações aos direitos humanos (Cejil, 2020).
28 “CLADEM es una red feminista que trabaja para contruiuir a la plena vigenciade los
derechos de las mujeres en Latinoamerica y el Caribe, utilizando el derecho como una

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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que atuaram em conjunto, fundamentando as alegações de violação
praticadas pelo Estado brasileiro no descumprimento dos dispositivos
das seguintes Convenções: art. 1 (Obrigação de respeitar os direitos)29;
art. 8 (Garantias judiciais)30; art. 24 (Igualdade perante a lei)31 e art.
herramienta de cambio. Goza de reconocimiento para participar en las actividades de la
OEA desde el 2002”. CLADEM. Nuestra Historia. s.d. Disponível em: https://cladem.org/
nosotras/#vision-mision. Acesso em: 12 out. 2020. n.p.
29 Art. 1. Obrigação de respeitar os direitos: 1. Os Estados Partes nesta Convenção
comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir
seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem
discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões
políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica,
nascimento ou qualquer outra condição social. 2. Para os efeitos desta Convenção,
pessoa é todo ser humano. OEA. Convenção Americana sobre Direitos Humanos.
Assinada na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos,
San Jose, Costa Rica, em 22 de novembro de 1969. Disponível em: https://www.cidh.
oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm. Acesso em: 112 set. 2020.
OEA. Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Assinada na Conferência
Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, San Jose, Costa Rica, em 22
de novembro de 1969. Disponível em: https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.
convencao_americana.htm. Acesso em: 112 set. 2020. n.p.
30 Art. 8. Garantias judiciais: 1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas
garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente,
independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer
acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou
obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. 2. Toda
pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não
se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em
plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: a. direito do acusado de ser assistido
gratuitamente por tradutor ou intérprete, se não compreender ou não falar o idioma
do juízo ou tribunal; b. comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação
formulada; c. concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparação
de sua defesa; d. direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por
um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu
defensor; e. direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo
Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender
ele próprio nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei; f. direito da
defesa de inquirir as testemunhas presentes no tribunal e de obter o comparecimento,
como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos;
g. direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada; e h.
direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior. 3. A confissão do acusado
só é válida se feita sem coação de nenhuma natureza. 4. O acusado absolvido por
sentença passada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos
fatos. 5. O processo penal deve ser público, salvo no que for necessário para preservar
os interesses da justiça. Idem, n.p.
31 Art. 24. Igualdade perante a lei: Todas as pessoas são iguais perante a lei. Por
conseguinte, têm direito, sem discriminação, a igual proteção da lei. Idem, n.p.

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25 (Proteção judicial)32 da Convenção Americana sobre Direitos
Humanos/1969 (Pacto de São José da Costa Rica/1969), em relação aos
artigos II e XVIII da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do
Homem /194833, bem como dos art. 3, art. 4, a, b, c, d, e, f, g, art. 5 e
art. 7 da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a
Violência contra a Mulher/1994(Convenção de Belém do Pará/1994)34.
32 Art. 25. Proteção judicial: 1. Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido
ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízes ou tribunais competentes,
que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela
constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja
cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais. 2.
Os Estados Partes comprometem-se: a. a assegurar que a autoridade competente
prevista pelo sistema legal do Estado decida sobre os direitos de toda pessoa que
interpuser tal recurso; b. a desenvolver as possibilidades de recurso judicial; e c. a
assegurar o cumprimento, pelas autoridades competentes, de toda decisão em que se
tenha considerado procedente o recurso. OEA. Convenção Americana sobre Direitos
Humanos. Assinada na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos
Humanos, San Jose, Costa Rica, em 22 de novembro de 1969. Disponível em: https://
www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm. Acesso em: 12
set. 2020. n.p.
33 Artigo II. Todas as pessoas são iguais perante a lei e têm os direitos e deveres
consagrados nesta declaração, sem distinção de raça, língua, crença, ou qualquer
outra.
34 Artigo 3. Toda mulher tem direito a ser livre de violência, tanto na esfera pública
como na esfera privada.
Artigo 4. Toda mulher tem direito ao reconhecimento, desfrute, exercício e proteção
de todos os direitos humanos e liberdades consagrados em todos os instrumentos
regionais e internacionais relativos aos direitos humanos. Estes direitos abrangem,
entre outros: a. direito a que se respeite sua vida; b. direito a que se respeite sua
integridade física, mental e moral; c. direito à liberdade e à segurança pessoais; d.
direito a não ser submetida a tortura; e. direito a que se respeite a dignidade inerente
à sua pessoa e a que se proteja sua família; f. direito a igual proteção perante a lei e
da lei; g. direito a recurso simples e rápido perante tribunal competente que a proteja
contra atos que violem seus direitos; h. direito de livre associação; i. direito à liberdade
de professar a própria religião e as próprias crenças, de acordo com a lei; e j. direito
a ter igualdade de acesso às funções públicas de seu país e a participar nos assuntos
públicos, inclusive na tomada de decisões.
Artigo 5 toda mulher poderá exercer livre e plenamente seus direitos civis, políticos,
econômicos, sociais e culturais e contará com a total proteção desses direitos
consagrados nos instrumentos regionais e internacionais sobre direitos humanos.
Os Estados Partes reconhecem que a violência contra a mulher impede e anula o
exercício desses direitos.
Artigo 7. Os Estados Partes condenam todas as formas de violência contra a mulher
e convêm em adotar, por todos os meios apropriados e sem demora, políticas
destinadas a prevenir, punir e erradicar tal violência e a empenhar-se em: a.
abster-se de qualquer ato ou prática de violência contra a mulher e velar por que as

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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Uma vez analisado pela Comissão e constatado que a denúncia
cumpria os requisitos específicos para sua admissibilidade e
processamento, deu-se início à tramitação perante o órgão, tendo as
ONGs atuado em duas frentes: “[...] o Cejil era o responsável pelo litígio
internacional, quem possuía o knowhow de apresentação do caso junto
à OEA. E o Cladem, efetuava o trabalho de campo doméstico”. Como
parte da estratégia das ONGs, concomitante à tramitação junto à
Comissão Interamericana, Maria da Penha percorria o país relatando
o seu caso de violência e informando sobre medidas de enfrentamento
em andamento35.
Após a regular tramitação, a Comissão Interamericana publicou
o Relatório nº 54/2001, com as seguintes recomendações transmitidas
ao Estado brasileiro:
autoridades, seus funcionários e pessoal, bem como agentes e instituições públicos
ajam de conformidade com essa obrigação; b. agir com o devido zelo para prevenir,
investigar e punir a violência contra a mulher; c. incorporar na sua legislação interna
normas penais, civis, administrativas e de outra natureza, que sejam necessárias
para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher, bem como adotar as
medidas administrativas adequadas que forem aplicáveis; d. adotar medidas jurídicas
que exijam do agressor que se abstenha de perseguir, intimidar e ameaçar a mulher
ou de fazer uso de qualquer método que danifique ou ponha em perigo sua vida ou
integridade ou danifique sua propriedade; e. tomar todas as medidas adequadas,
inclusive legislativas, para modificar ou abolir leis e regulamentos vigentes ou
modificar práticas jurídicas ou consuetudinárias que respaldem a persistência e a
tolerância da violência contra a mulher; f. estabelecer procedimentos jurídicos justos
e eficazes para a mulher sujeitada a violência, inclusive, entre outros, medidas de
proteção, juízo oportuno e efetivo acesso a tais processos; g. estabelecer mecanismos
judiciais e administrativos necessários para assegurar que a mulher sujeitada a
violência tenha efetivo acesso a restituição, reparação do dano e outros meios de
compensação justos e eficazes; h. adotar as medidas legislativas ou de outra natureza
necessárias à vigência desta Convenção. OEA. Convenção Interamericana para
Prevenir, Punir e Erradicar a violência contra a Mulher, “Convenção de Belém do
Pará”. Adotada em Belém do Pará, Brasil, em 9 de junho de 1994, no Vigésimo Quarto
Período Ordinário de Sessões da Assembleia Geral. Disponível em: http://www.cidh.
org/basicos/portugues/m.belem.do.para.htm. Acesso em: 112 set. 2020. n.p.
35 Posteriormente ao resultado das recomendações da CIDH, Maria da Penha
continuou percorrendo o país, mas agora para promover a Lei Federal em vigor e as
políticas públicas instituídas pelo Brasil, decorrentes do cumprimento dos dispositivos
emitidos pela Comissão. MACHADO, Natália Paes Leme. O papel das Organizações
não Governamentais e o Sistema Interamericano de Direitos Humanos: a influência
dos atores internacionais, o Sistema Interamericano de Direitos Humanos e o uso
do Litígio Estratégico. 2014. Disponível em: https://repositorio.uniceub.br/jspui/
bitstream/235/8607/1/61200011.pdf. Acesso em: 03 dez. 2019.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

a) resolver, de forma rápida e efetiva, o processo penal
relativo à tentativa de homicídio sofrida por Maria
da Penha Maia Fernandes;
b) realizar uma investigação imparcial, visando
determinar a responsabilidade nas irregularidades
e nos atrasos injustificados que impediram o
julgamento rápido e responsável, aplicando as
medidas administrativas, legislativas e judiciárias
necessárias;
c) adotar, sem prejuízo de um eventual processo
civil movido por Maria da Penha contra o autor da
violência, as medidas necessárias para que o Estado
brasileiro conceda à vítima uma compensação
adequada, dado o seu fracasso em proporcionar uma
justiça rápida e eficaz;
d) prosseguir e intensificar o processo de reforma
na legislação interna, de forma a finalizar apologia
do Estado brasileiro à violência doméstica contra
as mulheres e a discriminação no tratamento delas
(OEA; CIDH, 2001, grifo nosso).

Além dessas medidas, a Comissão Interamericana de Direitos
Humanos recomendou no Relatório nº 54/2001, em particular:
a) treinamentos e aumento da sensibilização dos
funcionários judiciais e dos policiais especializados em
casos de violência doméstica, para que compreendam
a importância de não tolerar a violência doméstica
contra a mulher;
b) simplificação dos procedimentos judiciais penais,
a fim de que o tempo necessário para os processos
pudessem ser reduzidos sem afetar os direitos e as
garantias referentes ao devido processo legal;
c) criação de mecanismos que pudessem servir de
alternativas à defesa judicial, que possam resolver
um conflito doméstico de forma rápida e eficaz,
criando nas pessoas a consciência sobre a gravidade

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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da violência doméstica e as consequências penais
desses atos;
d) aumento do número de delegacias especializadas
em tratar dos direitos das mulheres e fornecimento
dos recursos especiais necessários para a efetiva
tramitação e investigação de todas as denúncias
relacionadas à violência doméstica contra a mulher,
além de recursos e assistência do Ministério Público
na elaboração de seus relatórios judiciais;
e) inclusão, no ensino, de unidades curriculares
destinadas a proporcionar uma melhor compreensão
da importância do respeito à mulher e aos seus direitos,
reconhecidos na Convenção de Belém do Pará, bem
como o manejo dos conflitos intrafamiliares;
f) prestação de informações à Comissão
Interamericana de Direitos Humanos (CIDH),
no prazo de 60 dias, e apresentação de relatório
sobre as medidas tomadas, para implementar as
recomendações, conforme o artigo 51 da Convenção
Americana de Direitos Humanos (grifo nosso). 36

A Comissão recomenda ao Estado que reveja seu ordenamento
jurídico, assegurando proteção especial para a questão da violência
doméstica contra mulheres e, ainda, recomenda a “construção de
políticas para efetivação dessas medidas de proteção”, inclusive,
quanto à necessidade de “políticas de educação” que auxiliem na
mudança cultural da sociedade em relação à discriminação de gênero
e violência doméstica.
Pela primeira vez, foi aplicada em uma sentença
a Convenção de Belém do Pará, e responsabilizou
o Estado brasileiro por negligência, omissão e
tolerância em relação à violência doméstica contra
as mulheres, estabelecendo recomendações não só a
36 OEA. CIDH. Relatório nº 54/01 – Caso 12.051 – Maria da Penha Maia
Fernandes vs. Brasil. 04 abr. 2001. Disponível em: https://www.cidh.oas.org/
annualrep/2000port/12051.htm. Acesso em: 12 set. 2020.

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título individual, de reparação em relação à violência
sofrida por Maria da Penha, mas também a título
coletivo, referentes à adoção de medidas legislativas
e de políticas públicas para enfrentar a problemática
no país37.

Nesse sentido, não restam dúvidas sobre o papel mobilizador
e articulador da rede transnacional de advocacy, formada pelas
organizações não governamentais38, no que diz respeito ao alcance de
resultados concretos:
Nesse contexto, no início de 2004, deu-se início
ao projeto de lei versando sobre mecanismos de
combate e prevenção à violência doméstica contra as
mulheres (Decreto nº 5.030, de 31 de março de 2004),
articulação fruto de um intenso trabalho, iniciado
em 2002, por um Consórcio de ONGs formado pela
CEPIA – Cidadania, Estudo, Pesquisa, Informação
e Assessoria, AGENDE – Ações, gênero, cidadania e
desenvolvimento, ADVOCACI – defesa de direitos,
CLADEM – Comitê Latino-Americano e do Caribe
para a Defesa dos Direitos da Mulher, IPÊ – Instituto
37 MACHADO, Natália Paes Leme. O papel das Organizações não Governamentais e o
Sistema Interamericano de Direitos Humanos: a influência dos atores internacionais,
o Sistema Interamericano de Direitos Humanos e o uso do Litígio Estratégico. 2014.
Disponível em: https://repositorio.uniceub.br/jspui/bitstream/235/8607/1/61200011.
pdf. Acesso em: 03 dez. 2019.
38 O caso Maria da Penha evidencia a participação das ONGs na revisão/adoção de
instrumentos jurídicos e políticas públicas direcionadas à proteção aos direitos das
mulheres no Brasil: a atuação das organizações não-governamentais na Comissão
Interamericana em defesa da proteção dos direitos da mulher e no enfrentamento
contra a violência; a representação nos autos do processo, contraditório e ampla
defesa, trazendo informações e relatórios que auxiliassem na tomada de decisão
das recomendações pela Comissão; o monitoramento das medidas recomendadas
pela Comissão; a fiscalização das recomendações e a mobilização parlamentar na
aprovação de lei específica sobre violência doméstica (Lei 11.340/2006); a mobilização
em torno de uma agenda política em favor dos direitos de proteção à mulher e
contrária à violência doméstica, incluindo uma agenda política, voltada à educação
(inclusão de disciplinas sobre mulheres nas grades curriculares), saúde (campanhas
de sensibilização sobre violência e, ainda, cuidados especializados às mulheres),
segurança (patrulha Maria da Penha, criação de Juizados Especializados), entre outros.

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para a Promoção da Equidade, THEMIS – Assessoria
Jurídica e Estudos de Gênero, assim como tantas
outras feministas advogadas e operadoras do direito
[...].
Durante toda a tramitação desse projeto foram
realizadas
audiências
públicas,
consultas,
convenções, seminários, fóruns de debates, com
ampla participação da sociedade civil, a partir
de encontros em todas as unidades da federação,
resultando no Projeto de Lei nº 4.559/2004, o qual
foi encaminhado à Câmara dos Deputados e ao
Presidente da República.39.

A Lei Maria da Penha Lei nº 11.340/2006 foi um dos principais
resultados da atuação participativa e mobilização social em torno
do cumprimento das medidas de recomendação da Comissão
Interamericana. Essa Lei tornou-se referência internacional, sendo
reconhecida “pelo Fundo de Desenvolvimento das Nações Unidas
(Unifem) para a Mulher, em 2008, como sendo uma das três legislações
mais avançadas no mundo sobre questão da violência de gênero”40.
Sua importância para o cenário nacional não é menor:
Também no ordenamento jurídico nacional, a
Lei Maria da Penha representa o rompimento do
paradigma de tolerância à violência doméstica
que sempre prevaleceu no país, contemplando um
sistema multidisciplinar integrado de proteção da
mulher em situação de violência, bem como de seus
dependentes. O legislador define a discriminação e
a violência de gênero como forma de violação aos
39 CHAKIAN, Silvia. A construção dos Direitos das Mulheres: histórico, limites e
diretrizes para uma proteção penal eficiente. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019.
40 Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006), art. 5º: “Para os efeitos desta Lei, configura
violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no
gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano
moral ou patrimonial”. Art. 6º: “A violência doméstica e familiar contra a mulher
constitui uma das formas de violação aos direitos humanos” (Idem, p. 47).

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direitos humanos, o que legitima ainda mais o Estado
brasileiro a coibir, reprimir e prevenir sua prática,
quer tenha sido praticada na esfera pública, quer
tenha ocorrido na esfera privada.41.

Além dessas disposições, a Lei Maria da Penha impulsionou o
desenvolvimento de um sistema de proteção à mulher, “campanhas de
informação e assistência, bem como a visibilidade da desigualdade de
gênero no país”42.
Dentre as campanhas de informação e assistência à mulher
podem ser citadas: a Política Nacional de Atenção Integral à Saúde da
Mulher43, que tem como um de seus objetivos “promover a melhoria
das condições de vida e de saúde das mulheres brasileiras, mediante a
garantia de direitos legalmente constituídos e ampliação do acesso aos
meios e serviços de promoção, prevenção, assistência e recuperação
da saúde”; os Planos Nacionais de Políticas para as Mulheres44, que
41 Idem, p. 163.
42 SALZ, Alice Costa Lima; CAMINHA, Ana Carolina de Azevedo; BOLDT, Marilha.
Maria da Penha Maia Fernandes VS. Brasil: Omissão e Tolerância Estatal no
Enfrentamento à Violência Doméstica e Familiar. In.: LEGALE, Siddharta; ARAÚJO,
Luis Claudio Martins de (Org.). Direitos Humanos na prática interamericana: o
Brasil nos casos da Comissão Interamericana e da Corte Interamericana de Direitos
Humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019. p. 29.
43 A título de exemplo, pode ser citado: 1. A atenção integral à saúde da mulher
implica, para os prestadores de serviço, no estabelecimento de relações com pessoas
singulares, seja por razões econômicas, culturais, religiosas, raciais, de diferentes
orientações sexuais, etc. O atendimento deverá nortear-se pelo respeito a todas as
diferenças, sem discriminação de qualquer espécie e sem imposição de valores e
crenças pessoais. Esse enfoque deverá ser incorporado aos processos de sensibilização
e capacitação para humanização das práticas em saúde (Brasil, 2004, p. 64).
44 Podemos citar: “No que se refere ao combate à violência contra as mulheres,
as ações desenvolvidas incluem o estabelecimento e o cumprimento de normas
penais que garantam a punição e a responsabilização dos agressores/autores de
violência, bem como a implementação da Lei Maria da Penha, em especial nos
seus aspectos processuais penais e no que tange à criação dos Juizados de Violência
Doméstica e Familiar contra a Mulher. No âmbito preventivo, encontram-se ações
que desconstruam os mitos e estereótipos de gênero e que modifiquem os padrões
sexistas, perpetuadores das desigualdades de poder entre homens e mulheres e da
violência contra as mulheres. A prevenção inclui não somente ações educativas, mas
também culturais que disseminem atitudes igualitárias e valores éticos que colaborem
para a valorização da paz e para o irrestrito respeito às diversidades de gênero, raça/

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apresentam disposições e medidas a serem adotadas pela União,
Estados e Municípios em matérias de trabalho, economia, igualdade
de gênero, educação, saúde, enfrentamento à violência, participação
nos espaços de poder e decisão, desenvolvimento sustentável, direito
à moradia, cultura, entre outras medidas.
Por fim, resta clara a constatação de que, para além da
mobilização político partidária e dos movimentos sociais, também as
ONGs têm ocupado os espaços participativos da democracia, atuando
perante organismos internacionais de proteção aos direitos humanos
das mulheres, e alcançando resultados práticos tanto no universo das
garantias sociais, quanto no campo da garantia dos direitos da mulher,
seja na implementação de políticas públicas de enfrentamento à
desigualdade e violência de gênero, seja por meio da promulgação
de uma legislação específica e revisão de todo o aparato normativo e
judicial nacional.
Especificamente no âmbito da jurisdição internacional regional,
Cejil e Cladem representaram os interesses individuais, vislumbrando
reflexos sociais, condições confirmadas com a determinação das
recomendações da Comissão Interamericanas de responsabilização
internacional contra o Estado brasileiro pelas violações praticadas
contra Maria da Penha.
CONCLUSÃO
Embora não seja fácil definir a democracia, em suma, os
conceitos a ela atribuídos coincidem quanto à importância dada à
centralidade do poder do povo na condução dos debates e eleição das
temáticas que figurarão nas pautas do processo decisório.
A esse respeito foram elaboradas inúmeras teorias que visaram
à definição da democracia e, ainda, à sua classificação, tendo
etnia, geração, orientação sexual, entre outras”. BRASIL. Presidência da República.
Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres. II Plano Nacional de Políticas
para as Mulheres. 2008. Disponível em: http://portal.mec.gov.br/dmdocuments/
planonacional_politicamulheres.pdf. Acesso em: 12 out. 2020. P. 98.

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sido apresentados no presente estudo o conceito de democracia
participativa, enquanto forma de democracia em que há a efetiva
participação da sociedade no processo de tomada de decisão,
sendo essa uma nova roupagem da democracia representativa e
apresentando, no contexto brasileiro, tanto elementos da democracia
direta quanto da democracia indireta.
Sendo as Organizações Não-Governamentais introduzidas à
discussão enquanto entidades que assumem um protagonismo na
sociedade, na medida em que, atuam como uma das frentes de ação
do chamado Terceiro Setor, elas podem atuar tanto na confrontação
direta do Estado quanto em conformação com os mecanismos de
participação social por ele apresentados.
Dessa forma, ao ingressarem nos espaços de participação
institucionais do Estado (ou não), próprios da democracia participativa,
as ONGs o fazem, em grande parte, exercendo o que se pode chamar
de representação dos setores, grupos ou segmentos a quem assistem.
Em seus meios de atuação, as ONGs podem atuar junto ao Sistema
Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos, o qual tem como
órgãos de controle a Comissão e a Corte Interamericanas de Direitos
Humanos, em quatro momentos distintos: na elaboração, execução e
fiscalização de tratados internacionais e, ainda, no processamento de
denúncias referentes à violações perpetradas pelos Estados contra os
direitos e garantias assegurados pelos tratados que formam o sistema
interamericano de proteção aos direitos humanos.
Nesse sentido, no que diz respeito ao quarto momento de atuação
das ONGs no sistema interamericano, objeto do presente estudo,
a importância dessa atuação se revela na medida em que as ONGs
promovem a garantia do acesso aos mecanismos internacionais de
proteção aos direitos humanos, assegurando aos indivíduos o a cesso
aos instrumentos de proteção contra violações perpetradas por seus
próprios Estados, os quais não seriam acessados, devido à questões de
ordem técnica (conhecimento sobre o funcionamento do sistema) e
material (custo monetário para acesso ao sistema).

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Sendo assim, restou demonstrado que o exercício da democracia
participativa por meio das ONGs se dá a partir do momento em que
elas se utilizam de espaços democráticos existentes e disponibilizados
pelos próprios sistemas (interno e/ou internacional) para levar ao
debate temas de interesse da sociedade, em particular, de grupos
minoritários, pois, é por meio das redes de advocacia em direitos
humanos que as ONGs dão transparência e publicidade aos casos
levados aos sistemas de direitos humanos, fazendo com que decisões
ou recomendações oriundas de casos individuais gerem consequências
para toda a sociedade, e, ainda, trazendo as questões de violações
aos direitos humanos, em especial, de direitos humanos de grupos
minoritários, para o centro do debate político do país, tal qual ocorreu
com as recomendações elaboradas pela Comissão Interamericana
de Direitos Humanos para o Estado brasileiro, as quais culminaram
em modificações legislativas e na formulação de políticas públicas de
alcance nacional, concernentes às importantes alterações legislativas
e políticas promovidas a partir do Caso Maria da Penha.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

2. A IMPORTÂNCIA DOS MÉTODOS CLÁSSICOS DE
INTERPRETAÇÃO JURÍDICA PARA A FORMAÇÃO
DAS DECISÕES: ENTRE PRÉ-COMPREENSÃO
E ARGUMENTAÇÃO RACIONAL
Andreas J. Krell1
INTRODUÇÃO: O REDUZIDO INTERESSE DA DOUTRINA BRASILEIRA
PELOS MÉTODOS CLÁSSICOS DE INTERPRETAÇÃO JURÍDICA
Pretende-se demonstrar neste capítulo que os tradicionais
métodos de interpretação jurídica (literal, sistemático, histórico e
teleológico) continuam sendo imprescindíveis pontos de referência
na aplicação diária do Direito (Civil, Penal, Administrativo, etc.),
inclusive o Constitucional. Entretanto, enfatize-se, desde o início, que
não se ignoram aqui os inúmeros vícios e abusos de uma interpretação
jurídica fixada apenas nos seus métodos tradicionais, aos quais já
se atribuiu no passado uma pretensa exatidão científica que nunca
tiveram e jamais terão. Na verdade, os referidos quatro cânones não
representam “métodos” próprios, senão apenas regras, diretivas,
técnicas, meios, critérios, argumentos, princípios ou elementos
metódicos para a correta interpretação e aplicação das normas
jurídicas2.
No Brasil, a hermenêutica jurídica possui traços peculiares.
Durante o governo militar, o estudo do Direito nas faculdades e a
produção acadêmica em geral foram marcadamente positivistas e
técnico-formais. Após o fim do regime autoritário, tentou-se resgatar
a dimensão filosófica do Direito, enfatizando-se os seus aspectos
1 O texto do artigo foi publicado, na sua primeira versão, sob o título Entre desdém
teórico e aprovação na prática: os métodos clássicos de interpretação jurídica, na Revista
GV-Direito, São Paulo, n. 13, p. 101-131, jun./dez. 2014. Todas as referidas passagens de
publicações em idioma alemão foram traduzidas pelo autor.
2 VELASCO, Rogelio L.; GUTIÉRREZ, Lucila C. Las diretivas de interpretación
jurídica. México: Fontamara, 2011. p. 32.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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linguísticos, sociológicos, políticos, antropológicos, etc. Até hoje,
muitos autores parecem estar inspirados pela reação contra uma
interpretação meramente “dogmática” e “formalista” do fenômeno
jurídico3.
Ao mesmo tempo, a Teoria do Direito de outros países está
passando por uma reabilitação dos cânones clássicos, reconhecendose a sua importância e utilidade para construir uma tradição e
racionalidade própria no âmbito da decisão jurídica. Assim, há quem
fale “do fracasso e da reanimação da metódica jurídica no dia a dia
do Direito”4. Esta tendência é especialmente forte na doutrina jurídica
contemporânea da Alemanha, que forma a base teórica de referência
deste artigo.
Poucos livros brasileiros de introdução ao Direito atribuem ao
tema da interpretação jurídica e de sua metodologia um espaço que
corresponda à sua importância prática. Entre os poucos autores que
aprofundam a questão da hermenêutica e interpretação jurídica, há
alguns que reservam aos elementos metódicos tradicionais um espaço
considerável5, fazem referência indireta aos cânones, reproduzindo
trechos de decisões judiciais sobre a temática6 ou tratam dos critérios
metódicos clássicos no contexto da argumentação jurídica7.
Na área do Direito Tributário, Torres8 forneceu uma profunda
análise de positivação, conteúdo e alcance dos métodos clássicos para
a interpretação das normas. Já a famosa obra de Maximiliano (18731960) sobre Hermenêutica e aplicação do Direito (2021), certamente
3 MADEIRA FILHO, Wilson. O hermeneuta e o demiurgo: presença da alquimia
no histórico da interpretação jurídica. In: BOUCAULT, C.; RODRIGUEZ, J. (org.).
Hermenêutica plural. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 50.
4 Título n. 32 da tradicional revista justeórica alemã Rechtstheorie.
5 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do Direito: técnica,
decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 2003. p. 286.
6 SOARES, Ricardo Maurício Freire. Hermenêutica e interpretação jurídica. São
Paulo: Saraiva, 2023. p. 283.
7 ÁVILA, Humberto. Argumentação jurídica e a imunidade do livro eletrônico. Revista
da Faculdade de Direito da UFRGS, v. 19, p. 157-180, mar. 2001.
8 TORRES, Ricardo Lôbo. Normas de interpretação e integração do Direito
Tributário. Rio: Renovar, 2006.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

o livro brasileiro tradicional mais completo sobre o assunto, não
trata dos métodos clássicos de forma organizada, tecendo apenas
observações isoladas.
Outros os questionam fortemente9 ou até rechaçam
categoricamente10 a utilidade dos cânones de interpretação para a
aplicação coerente das normas jurídicas na contemporaneidade. Até
hoje, os métodos são considerados por muitos uma mera “fachada”
ou um “álibi teórico”11, servindo apenas para esconder os verdadeiros
motivos (ideológicos) da decisão. Na área do Direito Constitucional
brasileiro, várias obras mal mencionam ou até negam a utilidade
dos métodos clássicos para a exegese da Lei Maior (ex.: Mendes et
al., 2008, p. 100-101.), havendo poucos autores que reconhecem a sua
importância para a construção de uma decisão correta (exemplos são:
Souza Neto; Sarmento, 2024; Barroso, 2025; Silva, 2021, p. 55-57).
O desenvolvimento contínuo da interpretação jurídica na
base de seus critérios metódicos tradicionais representa uma tarefa
muito mais difícil do que a pretensiosa recusa total deles. Não faltam
programas e projetos científicos abstratos e sofisticados referentes à
metodologia do Direito, cujas formulações concretas deixam muitas
dúvidas sobre a sua utilidade para o trabalho prático da aplicação
das normas. Para as teorias céticas mais radicais, a atividade do
intérprete/aplicador do Direito é genuinamente criativa e subjetiva,
tendo por base as suas inclinações ideológicas, vivências psicológicas
e, sobretudo, a sua vontade, o que lhe permite atribuir aos dispositivos
quase qualquer significado.
No entanto, assiste razão a Ávila12 quando adverte que não
conseguem dar conta da complexidade do tema as “soluções simplistas,
9 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito.
São Paulo: Malheiros, 2009. p.43
10 STRECK, Lenio. Hermenêutica e(m) crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2011. p. 136-137.
11 WARAT, Luís Alberto. Introdução geral ao Direito – I. Interpretação da lei: temas
para uma reformulação. Porto Alegre: Sergio A. Fabris, 1994. p. 88.
12 ÁVILA, Humberto. Ciência do Direito Tributário e discussão crítica. Revista Direito
Tributário Atual, n. 32, p. 159-197, p. 183, 2014.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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que apelem a um fundamento geral explicativo de toda a atividade
interpretativa”, sem indicar critérios intersubjetivamente controláveis
e limites operacionais para a interpretação. Por isso, não satisfazem
“tanto o mero apelo ao plano pragmático da interpretação quanto a
simples defesa de que o Direito é linguagem, integridade ou objeto
cultural”, visto que essas concepções “terminam por abrir as portas
para o voluntarismo e a arbitrariedade”.13
A postura cética e extremamente crítica em relação aos métodos
clássicos de interpretação, que até hoje domina os debates acadêmicodoutrinários no Brasil (hermenêutico-filosóficos, kelsenianos,
realistas, analíticos da linguagem, estudos críticos neomarxistas,
entre outros), dificilmente tem atingido os operadores das profissões
jurídicas do país, os quais, em geral, acreditam de maneira pragmática
que as regras metódicas tradicionais “funcionam adequadamente para
‘demonstrar’ a verdade de posturas ou teses de direito”14.
A falta de atenção doutrinária aos elementos metódicos jurídicos
também está ligada ao fato de que, no Brasil, muitos professores e
estudantes desdenham dos métodos tradicionais de interpretação,
havendo “uma resistência, ou mesmo aversão, a método, a modelos, a
padrões, a uma forma estruturada de apresentar o seu pensamento”.
O método, contudo, não restringe a criatividade do intérprete/
aplicador do Direito, mas sugere uma “organização do pensamento e
da comunicação na solução do caso”, direcionando as abordagens das
questões mais problemáticas. Assim, a técnica metódica propulsiona

13 Neste contexto, deve ser evitado, portanto, “o uso de termos ou expressões vagos
que criam a impressão de ação, dinamismo ou vitalidade, mas que são despidas de
conteúdo”, bem como “o emprego de palavras obscuras, técnicas ou complexas com
a finalidade de inflar o conteúdo de um argumento, criando a aparência de que ele é
perspicaz e profundo, quando, na realidade, é obscuro e incoerente” (Ávila, 2014, p.
183).
14 MEDINA, Diego Lopes. Hermenêutica e linguagem na teoria do direito. In.:
MACEDO JÚNIOR, R.; BARBIERI, C. H. (org.). Direito e interpretação: racionalidade
e instituições. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 165.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

“ideias, questões e discussões materiais que os juristas possivelmente
não teriam sequer cogitado se estivessem argumentando livremente”15.
A referida atitude e a orientação exageradamente crítica em
relação aos métodos jurídicos clássicos levam a um estado permanente
de esquizofrenia metodológica daqueles profissionais do Direito que
também estão ligados à academia: em sala de aula, eles aceitam ou
até defendem (como professores ou alunos de pós-graduação) a
impossibilidade da estruturação racional e/ou metódica do processo
da interpretação jurídica; já no exercício prático de sua profissão,
confiam no uso dos elementos metódicos tradicionais, empregandoos para solucionar os problemas que surgem nos casos concretos.
Essa crítica não ignora que os métodos da aplicação do Direito
empregados na prática forense e administrativa não correspondem
aos métodos do trabalho jurídico-científico, que devem nortear a
elaboração de textos acadêmicos. Ainda que seja desejável que a
prática jurídica siga uma orientação científica, a sua finalidade não é
concentrada na reflexão e no conhecimento em si, mas na produção
de decisões para solucionar problemas concretos, os quais, por sua
vez, devem processar dados normativos e empíricos. Já a ciência do
Direito cumpre tarefas como a sistematização de institutos jurídicos,
a comparação crítica entre diferentes ofertas de solução, a análise das
consequências de normas e decisões ou a reflexão sobre concepções
teóricas de fundamentação16.
Em relação ao levantamento de doutrina e jurisprudência do
Direito Comparado sobre a função dos métodos jurídicos, adere-se
à linha funcionalista, que aposta na aproximação entre diferentes
ordenamentos jurídicos, buscando as similitudes entre eles, sem
desconsiderar as diferenças. As semelhanças funcionais entre os
sistemas jurídicos brasileiro e alemão, a princípio, permitem a
15 DIAS, Daniel. Metodologia de resolução de casos jurídicos. São Paulo: RT, 2023.
p. 130.
16 HOFFMANN-RIEM, Wolfgang. Methoden einer anwendungsorientierten
Verwaltungsrechtswissenschaft. In.: SCHMIDT-ASSMANN, E.; HOFFMANN-RIEM, W.
(eds.). Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft. Baden-Baden: Nomos, 200.,
p. 19.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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comparação crítica entre eles, não havendo incomensurabilidade
entre os problemas ligados à interpretação/aplicação de normas
por operadores destes países; não obstante, é imprescindível que
seja efetuada a devida contextualização dos conceitos e doutrinas
semelhantes17.
DIRETIVAS CONSTITUCIONAIS PARA A INTERPRETAÇÃO JURÍDICA
E A SUA METÓDICA
A ciência do Direito é eminentemente pragmática e orientada
a decisões práticas18, o que torna imprescindível que ela mantenha
sempre estreito contato com a realidade social. Na visão pragmática,
há uma ligação direta entre o conhecimento científico e o seu fim: não
é decisiva a dedução correta a partir de fundamentos seguros, porém
a comprovação da utilidade na prática19.
No século XIX, o método científico era visto como um tipo
de catalisador que purificava o objeto Direito, jogando “a luz da
racionalidade no escuro da falta de lógica e da contradição”20. O
intérprete saía de cena e tornava-se mera ferramenta, como se ele
atuasse no interesse do próprio método, que sozinho garantiria
a isenção valorativa da ciência. Nos países europeus do civil law,
essa forma de controle das tendências interpretativas mediante
a objetivação dos métodos, transformadas em “regras de arte
escolarizadas” para produzir decisões jurídicas, também contribuiu

17 MICHAELS, Ralf. The functional method of Comparative Law. In.: REIMANN,
M.; ZIMMERMANN, R. (eds.). The Oxford Handbook of Comparative Law. Oxford:
Oxford University Press, 2008. p. 339-382.
18 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. A ciência do Direito. São Paulo: Atlas, 1980. p.
68-69.87-88.
19 CATÃO, Adrualdo. Decisão jurídica e racionalidade. Maceió: Edufal, 2007. p. 23.
20 SCHILD, Wolfgang. Juristische Methode als Mittel der politischen Macht. In.: HORN,
N. (ed.). Europäisches Rechtsdenken in Geschichte und Gegenwart. Festschrift für
Helmut Coing zum 70. Geburtstag – Band I. München: C. H. Beck, 1982. p. 415.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

bastante para assegurar a liberdade dos juízes em relação às instâncias
políticas21.
Diferentemente de um livro, de uma composição musical ou
de uma peça de teatro, a interpretação de um texto jurídico pretende
gerar obrigatoriedade, o que restringe as práticas interpretativas
nesse âmbito. Na interpretação do Direito não “vale qualquer coisa”
(anything goes); leituras completamente subjetivas, surpreendentes
e alternativas, que na literatura ou música são capazes de despertar
elogios, no Direito devem ser evitadas para preservar a previsibilidade
das decisões e a segurança das expectativas envolvidas. Ao contrário da
interpretação de obras de arte, filmes, livros, etc., a jurídica acontece
num ambiente institucional especializado.
A aplicação de normas jurídicas não visa apenas pôr um fim
aos conflitos e litígios entre partes, mas pretende produzir decisões
corretas e justas, uma vez que a sociedade espera da ordem jurídica e
das suas instituições tal prestação. Essa expectativa social de correição
normativa influencia o aplicador do Direito, especialmente no que diz
respeito à apresentação de sua decisão, que deve gerar aceitação e
convencimento a respeito de sua correição e justeza.
É sabido que o emprego das quatro diretivas metódicas clássicas
na interpretação do Direito não garante um resultado correto ou
“verdadeiro”. Neste ponto, assiste razão a Kelsen22 (1962, p. 290)
quando alega que “todos os métodos de interpretação até ao presente
elaborados conduzem sempre a um resultado apenas possível,
nunca a um resultado que seja o único correcto”. Qualquer análise
científica que indague sobre os motivos pela tomada de uma decisão
jurídica deve investigar também as outras etapas para a formação
do juízo. No entanto, a prática diária da aplicação do Direito pela
Administração Pública e pelos tribunais exige uma fundamentação
21 ESSER, Josef. Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung.
Rationalitätsgrundlagen richterlicher Entscheidungspraxis. Frankfurt a.M.:
Athenäum Fischer, 1972. p. 123.
22 KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito – Vol. II. Coimbra: Arménio Amado, 1962.
p. 290.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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objetiva e socialmente aceita das decisões, que mantenha a retórica
da vinculação estrita entre o texto da lei e o resultado de sua aplicação
pelo agente público, ainda que esse vínculo, no fundo, seja uma ficção.
A metódica23 jurídica deve ser analisada também a partir de uma
reflexão sobre a produção das decisões do poder público, com base nas
normas jurídicas vigentes, que corresponda às exigências do Estado
Democrático de Direito: a vinculação dos agentes estatais é integrante
imprescindível da estrutura de legitimação deste. Toda atividade
estatal fica sujeita à lei, expressão da vontade geral e materializada em
atos formalmente criados pelos órgãos da representação popular24.
A Constituição brasileira de 1988, além de consagrar a separação
dos poderes estatais, fixa este princípio fundamental no seu art. 5º,
II, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei”. Nesse sentido, não é exagero
afirmar que “questões metodológicas são questões constitucionais”25.
A vinculação legal dos agentes públicos somente pode ser
estabelecida racionalmente através de uma metódica que garanta que
casos iguais sejam tratados de maneira igual, isto é, que seja sempre
mantida a “isonomia na aplicação do Direito”26. A afirmação apodítica
“todo caso é diferente” não faz muito sentido, visto que são as próprias
regras jurídicas que determinam quais aspectos de cada “caso real
único” são relevantes para a decisão27. Os órgãos públicos que aplicam
23 O uso do termo metódica é intencional, já que este não corresponde ao significado
da palavra metodologia, que “é a doutrina sobre os métodos, isto é, a visão que se tem
desses caminhos e as tentativas de controlá-los”. Diferentemente, a “metódica é o
estudo da relação entre esses métodos e essas metodologias, para compreendê-los”
(Adeodato, 2009, p. 38).
24 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. São Paulo:
Malheiros, 2003. p. 419.
25 RÜTHERS, Bernd. Rechtstheorie: Begriff, Geltung und Anwendung des Rechts.
München: C. H. Beck, 1999. p. 397.
26 RÖHL, Klaus F.; RÖHL, Hans C. Allgemeine Rechtslehre. Köln/München: Carl
Heymanns, 2008. p. 604.
27 NEUMANN, Ulfrid. Juristische Methodenlehre und Theorie der juristischen
Argumentation. In.: KRAWIETZ, W.; MORLOK, M. (eds.). Vom Scheitern und der
Wiederbelebung juristischer Methodik im Rechtsalltag. Berlin: Duncker & Humblot,
2001. p. 244.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

as normas democraticamente postas estão vinculados ao conteúdo
destas, o qual devem reproduzir na maior medida possível. Para tanto,
deve ser possível recapitular o caminho mental que levou o julgador
à decisão concreta, para que outros possam andar na mesma senda
(methodos = “caminho de ir atrás”).
Através do método, pretende-se reduzir a subjetividade do
intérprete e “direcionar o seu agir para caminhos previsíveis”28. A
fim de garantir o autocontrole do intérprete e a segurança jurídica,
as etapas da aplicação das normas jurídicas devem ser reveladas para
assegurar uma relação sindicável de dedução entre as normas abstratas
promulgadas pelo Legislativo e as inferências concretas do Judiciário.
Por isso, o próprio desenvolvimento dos métodos pode ser entendido
como uma discussão permanente sobre o tamanho adequado dos
espaços de avaliação a serem concedidos aos aplicadores do Direito29.
As características, os limites, a capacidade de fundamentação e o
contexto material destes métodos jurídicos não dependem do critério
individual de cada intérprete. De forma diferente da hermenêutica
das disciplinas não normativas, a metodologia jurídica não pode ser
reduzida a questões da linguagem, comunicação ou compreensão30.
Atuando num ponto diferente daquele ocupado pela retórica ou teoria
da argumentação, somente o instrumentário metódico-jurídico está
suficientemente próximo ao funcionamento real do aparato do Estado
de Direito, isto é, o trabalho diário de seus operadores31.
Na interpretação da Constituição, a importância dos métodos
tradicionais, sem dúvida, diminui. É sabido que o texto da Lei Maior,
na sua maior parte, regulamenta relações políticas e sociais, o que o
28 SCHMITT-GLAESER, Alexander. Vorverständnis als Methode: eine Methodik der
Verfassungsinterpretation unter besonderer Berücksichtigung U.S.-amerikanischen
Rechtsdenkens. Berlin: Duncker&Humblot, 2004. p. 139, 144.
29 RÜTHERS, Bernd. Rechtstheorie: Begriff, Geltung und Anwendung des Rechts.
München: C. H. Beck, 1999. p. 369.
30 MÜLLER, Friedrich; CHRISTENSEN, Ralph. Juristische Methodik – Band 1.
Grundlagen Öffentliches Recht. Berlin: Duncker&Humblot, 2002. p. 28.
31 STRAUCH, Hans-Joachim. Theorie-Praxis-Bruch – aber wo liegt das Problem?
In.: KRAWIETZ, W.; MORLOK, M. (eds.). Vom Scheitern und der Wiederbelebung
juristischer Methodik im Rechtsalltag. Berlin: Duncker&Humblot, 2001, p. 197-209.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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torna, segundo Bonavides32, sujeito a um “influxo político considerável,
senão essencial, o qual se reflete diretamente sobre a norma, bem
como sobre o método interpretativo aplicável”. O autor deixa claro
que não defende “uma técnica interpretativa especial para as leis
constitucionais”, tampouco pretende “preconizar os meios e regras
de interpretação que não sejam aquelas válidas para todos os ramos
do Direito, cuja unidade básica não podemos ignorar nem perder de
vista [...]”. Na mesma linha, Canotilho33 entende que a interpretação
da Constituição deve ser efetuada mediante um conjunto de métodos
reciprocamente complementares, entre os quais está o “método
jurídico” clássico.
Virgílio Afonso da Silva34 critica com razão o fato de que a
doutrina brasileira adotou, de maneira pouco refletida, vários
(pretensos) “princípios de interpretação constitucional” (unidade da
constituição, concordância prática, máxima efetividade), dos quais
alguns são pouco relevantes porque “em nada se diferenciam dos
cânones tradicionais de interpretação”. Nessa linha também anda
Guastini35, para quem os juristas e juízes usam, para interpretar
textos constitucionais, “exatamente os mesmos métodos que usam
para interpretar as leis”. Entretanto, ressalte-se que não se adota
aqui posicionamento semelhante à famosa crítica de Forsthoff36,
que defendeu uma interpretação da Lei Maior restrita aos cânones
tradicionais, porquanto temia que os métodos abertos como a tópica
levassem à dissolução total do caráter jurídico da Constituição.

32 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2006.
p. 461.
33 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição.
Coimbra: Almedina, 1997. p. 1084.
34 SILVA, Virgílio Afonso da. Interpretação constitucional e sincretismo metodológico.
In: SILVA, V. A. (org.). Interpretação constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005. p.
133.
35 GUASTINI, Riccardo. Interpretar e argumentar. Belo Horizonte: D´Plácido, 2019.
p. 305.
36 FORSTHOFF, Ernst. Zur Problematik der Verfassungsauslegung. Stuttgart:
Kohlhammer, 1961.

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Um dos autores que mais influenciaram a consolidação teórica da
moderna hermenêutica constitucional, Peter Häberle37, constata que a
“interpretação aberta integra os métodos interpretativos tradicionais”,
impondo apenas “uma abertura do cânon de métodos” (destaque no
original). Apesar de defender um procedimento interpretativo plural
da Constituição que inclua diversos atores e seja orientado pela
realidade, publicidade e consideração das consequências das decisões
para o bem comum, o autor alemão em momento algum despreza os
métodos clássicos de interpretação jurídica. Para ele, “os princípios e
métodos de interpretação constitucional preservam o seu significado”,
assumindo, porém, a nova função de “‘filtros’ sobre os quais a força
normatizadora da publicidade (...) atua e ganha conformação”38.
A NECESSÁRIA CONCILIAÇÃO DA TEORIA COM A PRÁXIS DA
INTERPRETAÇÃO E DA APLICAÇÃO DO DIREITO; A RACIONALIDADE
QUE NORTEIA A FORMAÇÃO DA DECISÃO JURÍDICA
Segundo Kriele39, a metodologia jurídico-científica sempre
tem procurado desenvolver padrões que permitam um controle dos
aplicadores do Direito em relação a seu acerto ou erro na utilização
dos respectivos métodos. Entretanto, a práxis costuma seguir os seus
próprios caminhos, uma vez que “ela se deixa elogiar, repreender,
etiquetar, mas pouco influenciar”. Para o autor, a teoria jurídica não
reflete, de maneira suficiente, o que a práxis efetivamente faz, como
ela o faz e, sobretudo, por que o faz assim e não de forma diferente.
Em vez de reclamar da ignorância, arrogância ou lerdeza da práxis,
faz mais sentido indagar se muitos dos argumentos teóricos não são
simplesmente inúteis para o trabalho prático. A divisão teoria/prática
não deve, portanto, ser entendida como separação entre categorias
37 HÄBERLE, Peter. Zeit und Verfassung. In.: HÄBERLE, Peter. Verfassung als
öffentlicher Prozess. Berlin: Duncker&Humblot, 1978. p. 73.
38 Idem, p. 43.
39 KRIELE, Martin. Theorie der Rechtsgewinnung: entwickelt am Problem der
Verfassungsinterpretation. Berlin: Duncker&Humblot, 1976. p. 5.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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profissionais ( juízes, procuradores, advogados, consultores,
pesquisadores, professores, etc.), mas antes como “ideia teórica
inadequada daquilo que se faz na prática” do Direito.
É duvidoso querer exorcizar o pretenso mal dos métodos
tradicionais de interpretação jurídica, apesar do fato de que estes
continuam a ser amplamente utilizados na aplicação do Direito na
Administração Pública e nos tribunais. O seu emprego na prática
é real, não no sentido da consulta a uma lista fixa, feito um roteiro
para testar resultados espiritualmente diferentes, mas na forma do
enveredar (até inconsciente) de diferentes caminhos ou “sequências
de raciocínio”, a que o intelecto humano recorre para solucionar
certo problema e produzir uma decisão. Ao mesmo tempo, é público
e notório que a prática judicial se acha cheia de pecados (e até
barbaridades) metódicos, não somente no Brasil. Em toda parte há
juízes que não justificam as suas sentenças adequadamente por não
considerar certos elementos metódicos tradicionais que poderiam (ou
deveriam) ter levado a uma decisão diferente40.
Hassemer41 admite que, ainda que o sistema do Direito codificado
determine a vinculação estrita do juiz à lei posta, a efetividade dos
métodos de interpretação é restrita, visto que a sequência de sua
apresentação pode consistir numa estratégia para determinar e
legitimar o resultado. Mesmo assim, os cânones tradicionais, além de
expressar “as melhores tradições do sonho por uma justiça no Estado
de Direito” que seja vinculada às decisões de um legislador eleito, são
“documentos de um sério e erudito radicalismo na procura de um apoio
firme para a compreensão e interpretação de leis”. O autor defende que
a metodologia do Direito deveria observar melhor a prática forense,
a qual ela não consegue “acertar, ordenar ou controlar”. Essa prática
é dominada por “programas informais”, regidos por rotinas, hábitos
e saberes funcionais, isto é, modelos pragmáticos do trabalho com a
lei, “ordenados pelo pensar, ler, compreender, agir, escrever e falar
40 HASSEMER, Winfried. Erscheinungsformen des modernen Rechts. Frankfurt
a.M.: Vittorio Klostermann, 2007. p. 140.
41 Idem, p. 132.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

profissional”, que variam de acordo com o ramo do Direito e possuem
cenários diferenciados de achar e justificar as decisões. Este quadro
observado na Alemanha não diverge muito da situação brasileira.
Entendemos também que a viabilidade de uma metódica deve
ser demonstrada, sobretudo, na solução dos casos comuns do dia a
dia do trabalho jurídico. Há, porém, uma forte tendência da teoria de
se referir apenas a casos excepcionais ou “difíceis”. No caso normal, o
limite gramatical do termo legal permite uma subsunção relativamente
tranquila. O fato de não existir um limite linguístico rígido não invalida
a ideia de uma vinculação pela linguagem. As exageradas críticas que
alegam a absoluta contingência e imprevisibilidade da interpretação
de textos legais levam à descrença de muitos profissionais do Direito
em relação a seu ofício, abrindo, inclusive, os portões para julgadores
nada neutros. Estes se aproveitam do discurso da falta de vinculação
do intérprete à lei para perseguir os seus fins políticos, ideológicos ou
econômicos42.
Por isso a ciência do Direito, em vez de se sobrecarregar com a
pretensão de influenciar o próprio processo de produção da decisão
forense, dever-se-ia limitar a cultivar a capacidade de controlar se esta,
uma vez tomada, pode ser justificada e apresentada racionalmente.
Nessa tarefa, os meios metódicos tradicionais não levam “à verdade”,
mas servem como boas razões no processo discursivo de uma
argumentação43.
O que é materialmente correto não pode ser fixado (“conhecido”)
unilateralmente, mas deve ser produzido de maneira intersubjetiva
e, assim, reconhecido. Os argumentos utilizados e analisados nas
diferentes etapas da formação de uma decisão servem também para
orientar a solução de casos futuros. Assim, o processo da tomada da
42 HOCHHUT, Martin. Methodenlehre zwischen Staatsrecht und Rechtsphilosophie.
In: KRAWIETZ, W.; MORLOK, M. (eds.). Vom Scheitern und der Wiederbelebung
juristischer Methodik im Rechtsalltag: ein Bruch zwischen Theorie und Praxis?
Berlin: Duncker&Humblot, 2001. p. 229.
43 PAIVA, Raíi M. Sampaio de. Entre o mestre, a quimera e o iceberg: da relação
necessária entre métodos de interpretação e a aplicação de conceitos jurídicos
indeterminados. Rio de Janeiro: Lumen Juris Direito, 2022. p. 144.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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decisão jurídica é guiado por diferentes elementos, que se integram e
complementam, para fundamentar a racionalidade do resultado em
vários aspectos: a técnica da metodologia clássica, o raciocínio lógico
(para evitar contradições) e, sobretudo, a valoração argumentativa
que leva à ponderação entre bens e interesses44.
A linha mais convincente da metodologia jurídica contemporânea
pretende reconstruir o procedimento através do qual o intérprete
chega a uma decisão considerada justa (ou correta), fundamentando-a
racionalmente e abrindo a ciência jurídica à dimensão da racionalidade
argumentativa. Para que uma interpretação não apareça como mero
arbítrio, é preciso que ela se baseie em “reflexões comunicáveis e
claras”45.
Em relação à hermenêutica geral, a racionalidade do Direito é
“tecnicamente intensificada”, pois dispõe de elementos para avaliar
a correção de uma interpretação. E, ainda que os critérios jurídicoracionais não sejam quantitativamente aferíveis, senão objeto de
apreciação valorativa, eles criam uma rede mais ou menos densa de
motivos que permitem criticar ou justificar decisões jurídicas. Uma
sentença normativamente correta sempre exige que, entre as fases da
pré-compreensão e a decisão, haja uma fase de verificação metódica46.
A decisão jurídica não pretende apenas estar em conformidade
com a lei, mas ser, ao mesmo tempo, objetivamente correta
(“pretensão de correção”). É notório que o jurista deve se orientar nas
normas jurídicas postas; estas, no entanto, podem não contemplar
certas situações, ser tecnicamente ultrapassadas ou não corresponder
mais às convicções contemporâneas a respeito de uma solução justa.
Neste dilema da pergunta em que medida o operador jurídico se deve
orientar na disposição legal ou no critério da retidão material, seria
ingênuo assumir uma posição do “tudo-ou-nada”. Somente as duas
44 MASTRONARDI, Philippe. Juristisches Denken: eine Einführung. Bern usw.:
Haupt (UTB), 2001. p. 99.
45 ZACCARIA, Giuseppe. Razón jurídica e interpretación. Compilação: Ana Messuti.
Cizur Menor Navarra: Thomson Civitas, 2004. p. 27.
46 MASTRONARDI, Philippe. Juristisches Denken: eine Einführung. Bern usw.:
Haupt (UTB), 2001. p. 175.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

exigências em conjunto, a da legalidade da decisão e a de sua correção
objetiva, formam o sistema coordenado da argumentação jurídica47.
A escolha de determinado sentido para um conceito legal
atende ao fim de solucionar um problema prático, numa maneira
materialmente adequada e justa, que deve ser arrazoada. A própria
interpretação jurídica constitui um processo argumentativo de
escolha, orientado por diferentes objetivos. A justificação da decisão
possui um lado formal, ligado a certas formas de raciocínio e às regras
da lógica, e um lado consensual, quando busca alcançar concordância
sobre as valorações que influenciam a interpretação e as ideias
finalísticas sobre as consequências. Os critérios tidos por racionais,
contudo, muitas vezes também deixam espaços para ponderação
e escolha. “Resumindo, a argumentação jurídica, com certeza, é
estruturada racionalmente, mas não estritamente determinada por
aspectos racionais. Enquanto questões de valoração não podem
ser mais dissolvidas racionalmente, o pensamento argumentativo
somente pode aspirar a gerar o consenso mais abrangente possível”48.
É evidente que, para cumprir a sua pretensão de produzir
decisões corretas, o Direito se abre em relação a padrões morais,
sujeitos a valorações pessoais daquele que o aplica. Essa abertura é
inevitável, mas pode ser aceita somente em virtude da existência de
regras argumentativas do método jurídico que evitam que ela leve à
arbitrariedade e a uma perda total de segurança jurídica49. Os cânones
clássicos de interpretação somente formam uma parte dessas regras.
O Direito, na verdade, sempre tem funcionado apesar de inúmeras
indefinições semânticas teóricas dos conceitos que emprega; “o
que importa realmente é certa ‘aptidão prática’ dos procedimentos
argumentativos”, os quais devem ser, sobretudo, “adequados a garantir
47 NEUMANN, Ulfrid. Recht als Struktur und Argumentation. Baden-Baden: Nomos,
2008. p. 84.
48 ZIPPELIUS, Reinhold. Recht und Gerechtigkeit in der offenen Gesellschaft. Berlin:
Duncker&Humblot, 1996. p. 391.
49 ALEXY, Robert. Begriff und Geltung des Rechts. Freiburg/München: Karl Alber,
2005. p. 168.

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a possibilidade de disputa em torno de certos estados de coisas futuras
ou presentes, que se possam querer preservar”50.
Hoje, a decisão jurídica não é mais tida como contrária ao
discurso crítico, contudo antes como o seu próprio resultado; ela não
termina o discurso, mas representa o seu “balanço intermediário”.
Assim, qualquer sentença necessita de justificação, não apenas para
legitimá-la para fora, mas para possibilitar a medição e a avaliação
de sua racionalidade, coerência, retidão e correção. Tudo indica que
o tipo de sentença jurídica que resiste ao cumprimento discursivo de
sua pretensão de validade é justamente aquele que, de fato, não se
deixa justificar objetivamente através de argumentos racionais51. Neste
sentido, pode-se afirmar que o modelo brasileiro de racionalidade
jurídica consiste em “conjuntos de regras, cânones, conceitos ou
padrões interpretativos, cujo objetivo é formar padrões para a
justificação das sentenças por meio da imposição de determinados
ônus argumentativos aos órgãos competentes para decidir casos
judiciais”52.
0Na prática da ciência jurídica de boa parte dos Estados
Democráticos de Direito, os quatro clássicos métodos de interpretação
(gramatical, sistemática, histórica, teleológica) estão onipresentes até
os dias de hoje; países como Argentina, Uruguai, Paraguai, Portugal,
Espanha, Itália, Áustria e Suíça os positivaram na sua legislação,
sobretudo nos Códigos Civis. O Tribunal de Justiça da União Europeia
os utiliza, permanentemente, para fundamentar as suas decisões, com
ênfase no elemento teleológico (purpose approach)53. Na Alemanha,

50 CASTRO JÚNIOR, Torquato. A pragmática das nulidades e a teoria do ato jurídico
inexistente. São Paulo: Noeses, 2009. p. 21.
51 HAVERKATE, Görg. Gewißheitsverluste im juristischen Denken. Zur politischen
Funktion der juristischen Methode. Berlin: Duncker&Humblot, 1977. p. 195.
52 RODRIGUEZ, José Rodrigo. Como decidem as cortes? Para uma crítica do Direito
(brasileiro). São Paulo: FGV Editora, 2013. p. 160.
53 HAGER, Günter, Rechtsmethoden in Europa. Tübingen: Mohr Siebeck, 2009. p.
250.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

eles foram expressamente reconhecidos por repetidas decisões da
Corte Constitucional54.
A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB)
(Decreto-Lei 4.657/42) menciona expressamente o método teleológico
quando reza que, “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais
a que ela se dirige e às exigências do bem comum” (art. 5º). Já o
Código Tributário Nacional (CTN - Lei 5.172/66) estabeleceu restrições
metódicas à interpretação das normas da área (arts. 107-112), as quais
não foram alteradas pela recente Reforma Tributária (EC n. 132/2023,
LC n. 214/2025). Além do mais, os critérios metódicos clássicos são
reconhecidos pela doutrina do Direito brasileiro e referenciados por
numerosas decisões dos tribunais superiores do país.
O famoso cânon de Savigny (1840) incluía como aspectos da
interpretação o gramatical, o lógico,55 o sistemático e o histórico,
rechaçando o teleológico, uma vez que o fim da norma, para ele,
somente poderia ser aperfeiçoado pelo legislador, mas nunca pelo
juiz. Mesmo assim, a grande maioria dos autores, hoje, inclui o
método teleológico no cânon de interpretação jurídica56. O famoso
jurista alemão os chamava de elementos de interpretação, para
destacar que não se tratava propriamente de “métodos”, alternativos e
hierarquizados, mas antes de critérios a serem sempre considerados
no exercício do labor hermenêutico, os quais, porém, podem ganhar
um peso diferenciado, de acordo com o caso, os fatos e as normas57.
Muitos autores já falam de cinco (ou mais) cânones interpretativos,
incluindo neste rol o critério comparativo, baseado na comparação com
as normas, instituições, doutrinas e decisões judiciais estrangeiras.
54 BVerfG – Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal da Alemanha).
Decisão de 17.05.1960, publicada em BVerfGE n. 11, p. 126ss. (130).
55 A análise dos aspectos lógicos da interpretação, posteriormente, foi integrada ao
elemento sistemático (cf. Reale, 2004, p. 279-280.).
56 MÜLLER, Friedrich; CHRISTENSEN, Ralph. Juristische Methodik – Band 1.
Grundlagen Öffentliches Recht. 8. ed. Berlin: Duncker&Humblot, 2002. p. 99.
57 MORLOK, Martin. Die vier Auslegungsmethoden – was sonst? In: GABRIEL, G.;
GRÖSCHNER, R. (eds.). Subsumtion: Schlüsselbegriff der juristischen Methodenlehre.
Tübingen: Mohr Siebeck, 2012, p. 179.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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A maior objeção a esses aspectos metódicos sempre tem sido o
fato de que eles não são capazes de abrir um caminho seguro para
o fim perseguido, estando sempre sujeitos a uma escolha por parte
do intérprete. Isso os desqualificaria como “métodos” científicos,
dos quais se espera que disciplinem e assegurem o alcance de
certo resultado, restringindo e, com isso, tornando controláveis as
possibilidades daqueles que os empregam. Na verdade, o cânon
metódico não contribui para a racionalização da escolha do elemento
preferível para o caso concreto. Este depende da pré-compreensão
sobre a solução correta, uma expectativa de correção que também
é guiada pela consideração das consequências da decisão e por sua
aceitabilidade social.
A crítica se concentra na questão de que estes fatores subjacentes,
que efetivamente determinam a aplicação da norma, normalmente
ficam escondidos, muitas vezes até para o próprio intérprete. Todavia,
todas essas objeções não resultaram numa mudança no exercício
prático da interpretação jurídica: os operadores do Direito continuam
empregando os cânones, e a comunidade jurídica (além das partes
interessadas) os aceita como expressão de um procedimento
metodológico correto. Este fenômeno se deve ao fato de que
simplesmente não há alternativas viáveis aos métodos clássicos.
As prescrições dos textos legais jamais serão suficientes para a
solução adequada de boa parte dos casos. Mesmo assim, o operador
jurídico deve orientar a sua decisão ao Direito vigente, sendo-lhe
vedado tomar decisões arbitrárias, a critério de seu sentimento
subjetivo de justiça. Por isso, as regras metódicas têm a importante
função de transmitir ao público a vinculação do intérprete ao texto
normativo, o qual pode ser lacunoso, incompleto, vago, etc. Os
cânones viabilizam o controle do cumprimento desta exigência
constitucional58. A seguir, serão apresentadas as bases conceituais dos
quatro critérios metódicos clássicos de interpretação, bem como as
principais críticas já formuladas a eles.
58 Idem, p. 181.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

a) A letra da lei (interpretação literal ou gramatical) é,
necessariamente, o ponto de partida do trabalho jurídico, justamente
porque o texto legal transporta as prescrições vinculantes para o seu
aplicador. Para identificar o sentido de uma palavra, o intérprete
primeiro se valerá de sua intuição linguística, adquirida como
integrante de uma sociedade em que se pratica determinado idioma.
No entanto, o raciocínio a partir desta linguagem de uso comum nem
sempre é suficiente para interpretar adequadamente um texto legal,
uma vez que o legislador também pode utilizar termos que possuem
um significado técnico, especializado, isto é, diverso da linguagem
comum.
Ainda que o método gramatical quase sempre seja o ponto
de partida na interpretação de um dispositivo legal, não deve ser
superestimada a relevância do teor literal para a concretização
adequada de uma norma. Signos linguísticos não possuem um espaço
fixo de referência que pode ser identificado de uma vez por todas;
antes, a “semântica instável” é dominada pela pragmática do emprego
dos signos pelos usuários. No âmbito do Direito, esta “fixação de
referência” para certas palavras é efetuada pela jurisprudência,
a doutrina e a comunidade jurídica em geral, podendo haver a
necessidade de argumentar em favor de ou contra o uso de uma
palavra em determinado sentido. O reconhecimento da falibilidade
da interpretação literal e a instabilidade do significado dos termos
jurídicos, contudo, não devem levar a uma descrença absoluta em
relação ao elemento gramatical da exegese jurídica, como se este não
tivesse maior importância na produção da decisão59.
É duvidoso que haja “o sentido literal” de uma expressão
linguística vaga ou escura, cuja substância material sempre seria
capaz de ser esclarecida. Em vez disso, um preceito legal deve ser
considerado “determinado” enquanto não surjam, entre os atingidos
pela norma, dúvidas sobre o entendimento acertado. Essas opiniões
divergentes desfazem o sentido arrazoado da palavra, colocando em
59 Idem, p. 193.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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seu lugar propostas acerca do seu entendimento correto. Possíveis
dúvidas podem ser racionalmente rechaçadas somente por meio de
argumentos, o que faz com que uma tradição vitoriosa deva a sua
continuidade à disputa por eles, não a si mesma, ou a um pretenso
“genuíno sentido literal” do texto legal60.
Desde a “virada linguística” na filosofia, desconfia-se da
experiência do ser humano e pergunta-se pelas condições linguísticas
do seu acesso à própria realidade. Enquanto a teoria tradicional de
interpretação entendia que o significado de um termo legal se produz
por sua relação para com um ente objetivo extralinguístico – uma
“verdade preexistente”, ou uma essência que reside em todas as coisas
assinaladas pela palavra –, o giro pragmático-linguístico na teoria
da interpretação levou ao entendimento de que a linguagem não
representa algo preexistente na realidade, mas que o significado de
uma expressão idiomática se produz, intersubjetivamente, na relação
entre locutores que se comunicam com base em certas regras61.
Por isso, muitos autores, com base em Wittgenstein (1889-1951),
consideram a ciência do Direito um “jogo de linguagem especial”, cujos
participantes concordam a respeito da justificação de “pretensões de
validade normativas”. Para poder participar desse jogo, os operadores
jurídicos aprendem a recorrer a cânones metódicos, precedentes,
opiniões doutrinárias, prováveis consequências da decisão etc.62.
A teoria da “fronteira do teor literal da palavra” (Wortlautgrenze)
afirma que existe um limite semântico objetivo para cada termo
normativo a ser respeitado pelo intérprete. Não seriam legítimas as
interpretações que vão além do âmbito deste “sentido literal possível”,
as quais são classificadas, conforme o caso, como integração de

60 GAST, Wolfgang. Recht als ius argumentandi. In: BALLWEG, O.; SEIBER, T.-M.
(eds.). Rhetorische Rechtstheorie. Freiburg/München: Karl Alber, 1982, p. 303.
61 OLIVEIRA, Manfredo Araújo de. Reviravolta linguístico-pragmática na filosofia
contemporânea. São Paulo: Loyola, 2001.
62 HERBERT, Manfred. Rechtstheorie als Sprachkritik: zum Einfluß Wittgensteins
auf die Rechtstheorie. Baden-Baden: Nomos, 1995. p. 198.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

lacunas da lei, ou desenvolvimento do Direito complementador ou
modificador da lei63.
Na área do Direito Penal, essa teoria põe limites à abrangência
da interpretação; nas outras, são frequentes as decisões judiciais que
desconsideram o significado lexical das palavras legais quando há
argumentos sustentados pelos outros meios metódicos ou até motivos
extrajurídicos. De qualquer maneira, deve ficar claro que os limites
semânticos de uma norma jurídica, na grande maioria dos casos, não
são intransponíveis, o que torna questionável o emprego do termo
“fronteira do teor literal” neste contexto.64
É famosa também a teoria de Kelsen65 sobre a moldura da norma,
que é formada pelo texto da lei, pela jurisprudência e pela doutrina
(entre outros aspectos), contudo sem indicação dos critérios metódicos
necessários para traçar os limites dessa moldura em cada caso66. Na
verdade, a suposição de um quadro semântico para cada norma não
impede a sua superação pelo aplicador da lei, mas apenas aumenta
o ônus argumentativo de fundamentação na medida do afastamento
dos limites literais, como foi o caso no reconhecimento da união
63 LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do Direito. Lisboa: Fund. Calouste
Gulbenkian, 1997. p. 414.
64 Sobre a questão se existe uma “fronteira do teor literal da palavra” divergem a
hermenêutica jurídica (stricto sensu), as teorias pós-modernas de interpretação e a teoria
analítica da argumentação jurídica. Os céticos objetam que o significado da norma
legal é determinado somente pelo próprio intérprete e, portanto, não pode limitar
a aplicação da lei. O significado linguístico, porém, é normativamente estruturado,
como mostrou a “filosofia do significado” (R. Brandom). Assim, a normatividade
semântica e a estrutura inferencial das regras de uso de palavras levam a uma
externalidade da linguagem para o Direito, a qual reabilita a interpretação semântica.
KLATT, Matthias. Juristische Hermeneutik. In.: HILGENDORF, E.; JOERDEN, J. (eds.).
Handbuch Rechtsphilosophie. Stuttgart: Metzler, 2017b. p. 224-230. p. 8. KLATT,
Matthias. Hacer el derecho explícito: normatividad semántica en la argumentación
jurídica. Trad.: Francisco J. Campos Zamora. Madrid: Marcial Pons, 2017a. ZAMORA,
Francisco J. Campos. Das Problem der Begründung richterlicher Entscheidungen:
eine Analyse auf der Grundlage der Theorie der juristischen Argumentation. Berlin
usw.: Peter Lang, 2021. p. 94.
65 KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito – Vol. II. Coimbra: Arménio Amado, 1962.
p. 288.
66 ADEODATO, João Maurício. Introdução ao estudo do Direito: retórica realista,
argumentação e erística. Rio de Janeiro: Forense, 2023. p. 120.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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homoafetiva pelo STF, em 2011 (ADI 4.277), contra o teor literal do art.
226, § 3º, CF. De qualquer maneira, não é possível decidir, de antemão,
se um termo legal é semanticamente claro ou incerto e quais métodos
devem ser empregados para a sua interpretação, visto que a referida
distinção é sempre quantitativa (gradual), e não qualitativa67.
Uma “lacuna legal” (Rechtslücke) é considerada a precondição
de uma legítima integração complementadora do Direito, que pode
levar até a construção de decisões contra legem, isto é, claramente
fora dos limites do texto normativo. O mesmo acontece em sentido
contrário com a “redução teleológica”, que consiste na abertura de
uma exceção em certas circunstâncias, apesar da nítida incidência de
uma norma positiva que contempla o fato ocorrido68.
No entanto, faz parte do próprio labor interpretativo a
constatação da existência de uma lacuna legal, a definição dos seus
limites e das medidas adequadas para o seu preenchimento no caso
concreto. As formas de argumentação costumam variar entre o espaço
da interpretação e o da integração do Direito, marcados por uma
“zona fronteiriça de pouquíssima nitidez” que torna a sua separação
“fluídica e imprecisa”69 (Torres, 2006, p. 34). A integração permite o
uso da analogia, dos costumes e princípios gerais do Direito (art. 4°
da LINDB) e normalmente se caracteriza por uma interpretação mais
extensiva, com base em argumentos menos formais e mais materiais.
Assim, a classificação de um ato interpretativo como integração do
Direito leva a exigências mais elevadas de justificação70.
Os juristas geralmente se preocupam bastante com o significado
objetivo das normas, já que uma dependência total do sentido de
acordo com o contexto de sua utilização prejudicaria sobremaneira
67 KLATT, Matthias. Hacer el derecho explícito: normatividad semántica en la
argumentación jurídica. Madrid: Marcial Pons, 2017a. p. 289.
68 BYDLINSKI, Franz. Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff. Wien, N. York:
Springer, 1982. p. 441.
69 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do Direito: técnica,
decisão, dominação São Paulo: Atlas, 2003. p. 299.
70 KLATT, Matthias. Hacer el derecho explícito: normatividad semántica en la
argumentación jurídica. Madrid: Marcial Pons, 2017a. p. 8.

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a segurança, a previsibilidade e o controle do fato social, que o
Direito deve proporcionar. Por consequência, a doutrina jurídica
costuma pressupor um “significado literal” dos termos legais, sendo
difícil entender o Direito moderno “sem se ter assumido, ao menos
estrategicamente, a ideia de que há um significado literal das palavras
das normas”71.
b) Numa ordem jurídica desenvolvida e complexa, a unidade
do sistema é um dos ideais mais elevados a serem perseguidos,
acompanhado pelos postulados da consistência (= ausência de
contradições) e da coerência (= estrutura interna de referência)72
(Morlok, 2012, p. 188). Este fato é a base da interpretação sistemática.
Qualquer norma legal está posta no seio de um conjunto regulatório,
formado por regras e princípios inseridos da mesma lei, em leis
hierarquicamente iguais, superiores ou inferiores, cuja leitura pode
ganhar importância decisiva na interpretação de um dispositivo. Assim,
deve ser esclarecido o “contexto significativo” de uma proposição
jurídica, visto que, muitas vezes, a construção de seu sentido pode
exigir considerá-la como “parte da regulação a que pertence”, a fim
de identificar uma concordância material entre diferentes disposições
legais singulares73.
É hoje universalmente aceito que as normas constitucionais
(sobretudo os direitos fundamentais) podem exercer grande influência
em relação a uma interpretação extensiva ou restritiva de um artigo
do Código Civil, ou de um permissivo da legislação urbanística, por
exemplo. Ao mesmo tempo, deve ficar claro que a alegação que
certa interpretação de um termo jurídico se acha “conforme com o
sistema” não passa de uma proposta, que pode convencer mais, ou
menos, necessitando sempre de argumentação em seu favor. Não
71 CASTRO JÚNIOR, Torquato. A pragmática das nulidades e a teria do ato jurídico
inexistente. São Paulo: Noeses, 2009. p. 37, 42, 79.
72 MORLOK, Martin. Die vier Auslegungsmethoden – was sonst? In: GABRIEL, G.;
GRÖSCHNER, R. (eds.). Subsumtion: Schlüsselbegriff der juristischen Methodenlehre.
Tübingen: Mohr Siebeck, 2012, p. 188.
73 LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do Direito. Lisboa: Fund. Calouste
Gulbenkian, 1997. p. 457.

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existe um sistema jurídico fechado, e numerosos produtos legislativos
não se deixam compreender de forma sistemática. Especialmente
a interpretação a partir de normas principiológicas da Constituição
costuma envolver a ponderação entre diferentes valores e interesses
reconhecidos pela ordem jurídica. Esta abertura das opções
argumentativas faz com que o resultado defendido deva ser bem
arrazoado e sopesado, o que torna este tipo de interpretação mais
complexo e sofisticado74.
c) Quando surgem dúvidas sobre o significado de um texto
legal, faz sentido indagar sobre a intenção de seu autor e o contexto
histórico de sua elaboração. Uma interpretação que pretenda ser “fiel
ao legislador” deve incluir a consulta dos materiais legislativos que
podem esclarecer o significado de certos termos, os fins específicos
da norma, as alternativas de solução que foram rejeitadas, etc. Uma
interpretação histórica mais genérica não se concentra na vontade
manifestada pelos órgãos legislativos, mas tenta recapitular a situação
social, política e econômica no momento da aprovação de uma lei.
Ela ganha importância no caso de um maior lapso temporal entre a
produção da norma e sua aplicação. O objetivo aqui não é a reprodução
de uma (pretensa) vontade legislativa original, mas a sua relativização
em função do contexto outrora dado (ex.: Código Penal brasileiro).
A indagação sobre os condicionantes históricos de uma norma
dificilmente leva a indícios claros sobre a forma como ela deveria ser
entendida e aplicada hoje. A interpretação genética, que tenta seguir
a vontade do legislador, esbarra na objeção de que nos processos
legislativos complexos não há mais “uma vontade” legislativa a ser
descoberta, pois o que interessa é exclusivamente o texto aprovado
e não as pretensas vontades subjacentes. Outras críticas contra
uma fixação nas intenções originais dos legisladores são a possível
“petrificação da ordem jurídica” e a “dominação dos mortos sobre os
vivos”. Em geral, a interpretação histórico-genética, que hoje serve
74 MORLOK, Martin. Die vier Auslegungsmethoden – was sonst? In: GABRIEL, G.;
GRÖSCHNER, R. (eds.). Subsumtion: Schlüsselbegriff der juristischen Methodenlehre.
Tübingen: Mohr Siebeck, 2012, p. 197.

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mais como método complementar, passou a desconsiderar a vontade
subjetiva dos feitores da lei, concentrando-se apenas na “vontade
objetivada” do legislador, que se manifesta através do teor linguístico
do próprio dispositivo legal e de seu “contexto de sentido”75.
d) Muitas vezes, a finalidade (fim = telos, em grego) da norma
assume uma função decisiva na definição do significado de um
dispositivo legal no caso concreto, uma vez que o Direito serve, acima
de tudo, para produzir soluções adequadas a certos problemas. Ao
contrário dos outros elementos metódicos, o teleológico não guarda
relação direta com o texto legal, mas perquire sobre algo externo, isto
é, a orientação instrumental da norma, o que atribui ao intérprete uma
considerável liberdade na afirmação deste fim concreto e das suas
consequências para o caso. No centro de atenção não estão questões
semânticas, a coerência do sistema ou as intenções do legislador, mas
a responsabilidade do intérprete pelo alcance de um resultado correto
e/ou justo para o caso concreto a ser decidido. Por isso, o elemento
teleológico certamente é o mais elástico dos cânones, o que o torna o
preferido na prática da interpretação76.
Os fins dos atos humanos são suas consequências decisivas,
aquelas pelas quais aqueles são cometidos. A distinção entre o próprio
fim de um ato e de suas consequências acessórias é sempre um
ato de vontade subjetiva, uma vez que o fim não pode ser deduzido
objetivamente do próprio ato. A norma, contudo, deve servir a um fim
considerado razoável, que pode ser apresentado como tal; um discurso
interpretativo sobre este fim normativo não pode ser arbitrário, antes
precisa de uma fundamentação consistente que seja capaz de ser
defendida contra possíveis contestações. Assim, o elemento teleológico
da interpretação resguarda e aumenta a racionalidade da produção da

75 Idem, p. 198.
76 MÜLLER, Friedrich; CHRISTENSEN, Ralph. Juristische Methodik – Band 1.
Grundlagen Öffentliches Recht. Berlin: Duncker&Humblot, 2002. p. 99.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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decisão, uma vez que exige um convencimento argumentativo sobre o
juridicamente correto77.
O próprio conceito de fim pode assumir diversos significados,
incluindo ideias abstratas como a segurança jurídica, a paz, a ordem
pública, o bem-estar social, etc. Além disso, podem ser pontos de
referência para a interpretação teleológica os interesses isolados (bens
jurídicos), ou os conflitos de interesses mais complexos, cuja solução
exige a consideração de interesses opostos, a partir de “critérios,
valorações e opções legais [...]. Em todo o caso, após a vitoriosa
investida da Jurisprudência dos fins e dos interesses, o método
teleológico tem-se vindo a deslocar cada vez mais para um primeiro
plano em relação à ‘interpretação literal’”78. M. Reale79 chega a afirmar
que “toda interpretação jurídica é de natureza teleológica (finalística)
fundada na consistência axiológica (valorativa) do Direito”.
No que diz respeito a seu objeto de conexão, a interpretação
teleológica difere dos outros métodos: enquanto o gramatical e o
sistemático partem diretamente do texto da norma ou da lei, e o
histórico-genético, da sua história ou origem, a fim de determinar o
conteúdo normativo, o método teleológico não se relaciona com algo
realmente preexistente, mas mede os fins concebíveis da disposição
a partir do substrato meramente intelectual das valorações, dos
princípios e dos conceitos ordenadores que vêm à luz nesta norma,
em outras normas, ou na ordem jurídica geral. Trata-se, portanto,
de uma interpretação externa ao próprio texto legal. Muitas vezes,
contudo, pode haver opiniões divergentes sobre a decisão de valor que
o legislador presumivelmente tomou (ou teria tomado) em relação ao
conflito de interesses em questão80.
77 MORLOK, Martin. Die vier Auslegungsmethoden – was sonst? In.: GABRIEL, G.;
GRÖSCHNER, R. (eds.). Subsumtion: Schlüsselbegriff der juristischen Methodenlehre.
Tübingen: Mohr Siebeck, 2012. p. 202.
78 ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. Lisboa: Fund. Calouste
Gulbenkian, 1983. p. 142.
79 REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 291.
80 LOOSCHELDERS, Dirk; ROTH, Wolfgang. Juristische Methodik im Prozeß der
Rechtsanwendung: zugleich ein Beitrag zu den verfassungsrechtlichen Grundlagen

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Antes do emprego dos diferentes elementos metódicos, cabe
esclarecer o objetivo da interpretação, que determina os critérios
para a sua correção e justificabilidade. A teoria subjetiva de
interpretação pretende determinar a intenção do legislador; a teoria
objetiva, o significado razoável ou justo da lei, distinguindo-se entre
os momentos da promulgação e da aplicação da lei. De relevância
prática são a “teoria subjetiva do tempo de origem”, que pergunta pela
vontade factual do legislador histórico, e a “teoria objetiva do tempo
da interpretação”, que indaga sobre o significado razoável da lei no
momento de sua aplicação Assim, é possível dar preferência tanto
ao fim da norma perseguido pelo legislador (interpretação subjetivoteleológica) quanto ao fim a ser determinado como razoável ou justo
a partir de uma posição objetiva (interpretação objetivo-teleológica)81.
Na visão da teoria objetiva, “a lei é mais inteligente do que o legislador”;
todavia, os críticos desta linha a acusam de transformar os tribunais
“de servos em mestres da lei”82.
Nenhuma dessas teorias possui precedência estrita, pois há boas
razões a favor e contra cada uma das duas posições. A teoria subjetiva
pode contar com a autoridade do Legislativo, que é legitimada pelos
princípios da democracia e da separação de poderes. A teoria objetiva,
por outro lado, é apoiada pela referência à justiça da lei, que exige
a correção do conteúdo da interpretação. Por conseguinte, apenas é
possível um primado condicional de um ou outro objetivo, que deve
ser determinado no caso concreto com base numa ponderação dos
princípios formais e substantivos. Ao fazê-lo, devem ser considerados
critérios como a idade e a densidade da lei, o grau de evidência da

von Gesetzesauslegung und Rechtsfortbildung. Berlin: Duncker&Humblot, 1996. p.
67.
81 KLATT, Matthias. Juristische Hermeneutik. In.: HILGENDORF, E.; JOERDEN, J.
(eds.). Handbuch Rechtsphilosophie. Stuttgart: Metzler, 2017b. p. 224-230.
82 RÖHL, Klaus F. Grundlagen der Methodenlehre II: Rechtspraxis,
Auslegungsmethoden, Kontext des Rechts. 2013b. Disponível em: http://www.
enzyklopaedie-rechtsphilosophie.net/
inhaltsverzeichnis/19-beitraege/77methodenlehre2. Acesso em: 10 de jun 2025.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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vontade do legislador histórico, a extensão da mudança social e o peso
dos argumentos da justiça83.
OS CÂNONES COMO INSTRUMENTOS INDISPENSÁVEIS PARA
INTERPRETAR O DIREITO; A QUESTÃO DA HIERARQUIA ENTRE OS
DIFERENTES ELEMENTOS METÓDICOS
Na linha de Savigny84, a grande maioria dos doutrinadores
entende que não existe uma ordem ou hierarquia predeterminada para
a aplicação dessas diretivas metódicas clássicas. Em muitos casos, eles
nem podem ser claramente distintos, mas se interpenetram, ficando
em aberto se o resultado está mais lastreado em razões referentes ao
sentido literal, à posição da norma no sistema como um todo, à gênese
de sua elaboração ou ao fim normativo. Numa escala maior, aspectos
como os tradicionais cânones interpretativos, a concretização da
norma, a jurisprudência anterior, as consequências da decisão e as
ponderações de justiça prática não devem ser colocados um ao lado
do outro, mas formam um nexo razoável dentro de um processo
homogêneo de raciocínio85.
No Brasil, prevalece a doutrina do pluralismo metodológico
que nega qualquer escalonamento hierárquico entre os diferentes
critérios metódicos, cuja importância variaria “de acordo com o caso
e com as valorações jurídicas na época da aplicação”86. A atividade
interpretativa é concebida como um “jogo consertado”, em cujo
âmbito os diferentes cânones “se complementam, se esclarecem, se
controlam, se restringem, se enredam e se implicam, reciprocamente”,
83 KLATT, Matthias. Juristische Hermeneutik. In.: HILGENDORF, E.; JOERDEN, J.
(eds.). Handbuch Rechtsphilosophie. Stuttgart: Metzler, 2017b. p. 224-230. Disponível
em: https://www.academia.edu/31803056/. Acesso em: 15 jun. 2025. p. 5.
84 SAVIGNY, Friedrich Carl von. System des heutigen römischen Rechts. Berlin: Veit,
1840. p. 215.
85 KRIELE, Martin. Theorie der Rechtsgewinnung: entwickelt am Problem der
Verfassungsinterpretation. Berlin: Duncker&Humblot, 1976. p. 329.
86 Torres, Ricardo Lôbo. Normas de interpretação e integração do Direito Tributário.
Rio: Renovar, 2006. p. 149.

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com base em uma teoria jurídico-axiológica “que lhes dê sustentação e
consistência”, no sentido de levar a uma decisão justa87.
Ainda há autores que defendem um escalonamento, isto é,
uma sequência obrigatória de análise dos diferentes elementos
metódicos por parte do intérprete/aplicador do Direito, que teria de
examinar primeiro os critérios gramatical e sistemático, seguidos pelo
histórico-genético, para poder chegar, subsidiariamente, ao elemento
teleológico, caso os anteriores não levem a uma solução materialmente
adequada (correta) para o caso. Isso porque os métodos situados mais
próximos ao teor do texto legal mereceriam preferência em relação
aos mais afastados, já que seriam os mais aptos a realizar os valores
fundamentais constitucionais da segurança jurídica, da igualdade e da
participação democrática88.
Uma proposta mais aprofundada para a criação de uma
metarregra de interpretação, capaz de determinar a ordem de
sequência dos diferentes elementos metódicos em cada caso concreto,
foi desenvolvida por Arnim e Brink89, com base na “ordem objetiva
de valores” estabelecida pela Lei Fundamental alemã. Todavia, o uso
do conceito de uma ordem axiológica, neste contexto, é rechaçado
categoricamente por Müller e Christensen (2002), que admitem apenas
a referência a princípios constitucionais formais – como a Democracia
e o Estado de Direito – para definir critérios de prevalência no emprego
dos diferentes cânones.
Não obstante, parece ser defensável, no máximo, uma
classificação flexível (prima facie) dos elementos metódicos que atribui
àquele que pretenda divergir dela o ônus de justificação, com base
na ponderação entre os princípios constitucionais envolvidos, como

87 COELHO, Inocêncio Mártires. Da hermenêutica filosófica à hermenêutica
jurídica: fragmentos. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 181.
88 ARNIM, Hans Herbert von; BRINK, Stefan. Methodik der Rechtsbildung unter
dem Grundgesetz: Grundlagen einer verfassungsorientierten Rechtsmethodik.
Speyer: Forschungsinstitut für öffentliche Verwaltung, 2001.
89 Idem, p. 262.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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o Estado de Direito, a democracia e a justiça90. Torres91, ainda que
rejeite uma hierarquia preestabelecida entre os diferentes métodos,
entende que, na área do Direito Tributário, “a escolha entre o critério
sistemático ou o teleológico depende da ponderação dos princípios
jurídicos diante do bem a ser protegido em cada caso”.
Na prática dos tribunais e órgãos administrativos de vários
países, os referidos métodos de interpretação, apesar das críticas
teóricas formuladas nas últimas décadas, sempre têm funcionado:
os operadores do Direito (administradores, procuradores, juízes,
advogados, etc.) continuam a se valer efetivamente deles para
produzir as suas sentenças, petições e pareceres. Diedrichsen92
chega a afirmar que um juiz que, no processo mental de formação da
decisão, não se deixa orientar pelos métodos jurídicos, não consegue
mais cumprir a sua tarefa, tornando-se “descontrolado feito um
veículo sem condutor”. Com efeito, quando uma ordem jurídica está
em contradição com as condições e os postulados de sua metodologia
tradicional, o profissional do Direito fracassará no dia a dia de seu
trabalho prático ou atenderá às regras metódicas só aparentemente93,
o que não corresponde à realidade brasileira.
O emprego das diretivas metódicas do Direito serve, antes
de tudo, para delimitar e reduzir a arbitrariedade subjetiva do
intérprete. Estabelecem-se regras com a intenção de nortear o
processo de raciocínio jurídico e de separar os argumentos jurídicoconstitucionais (ainda) legítimos dos ( já) ilegítimos, o que torna as
respectivas decisões e opiniões criticáveis. Esse fim, contudo, somente
90 KLATT, Matthias. Juristische Hermeneutik. In.: HILGENDORF, E.; JOERDEN, J.
(eds.). Handbuch Rechtsphilosophie. Stuttgart: Metzler, 2017b, p. 224-230. Disponível
em: https://www.academia.edu/31803056/. Acesso em: 15 jun. 2025. p. 9.
91 TORRES, Ricardo Lôbo. Normas de interpretação e integração do Direito
Tributário. Rio: Renovar, 2006. p. 166.
92 DIEDRICHSEN, Uwe. Methodenlehre und praktische Jurisprudenz. In: IMMENGA,
U. (ed.). Rechtswissenschaft und Rechtsentwicklung. Göttingen: Otto Schwartz,
1980. p. 29.
93 CANARIS, Claus-Wilhelm. Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz:
entwickelt am Beispiel des deutschen Privatrechts. Berlin: Duncker&Humblot, 1983.
p. 15.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

será alcançado “na medida em que regras metódicas são reconhecidas
e consequentemente seguidas por parte da jurisprudência” e dos
operadores jurídicos em geral94.
Essa situação tem especial relevância no Brasil, onde são
pronunciadas quase diariamente decisões judiciais contraditórias,
fato que não pode ser atribuído apenas às peculiaridades do sistema
do controle difuso de constitucionalidade vigente no país. No próprio
STF, que somente julga uma pequena parcela das lides em plenário
e onde as decisões tomadas de forma monocrática, hoje, são a
regra95, aumentam os casos em que os diferentes ministros aplicam
as mesmas leis de forma diversa a fatos praticamente iguais. Isso se
deve, sobretudo, à pré-compreensão diferenciada sobre a solução
justa dos problemas subjacentes às lides, o que leva a uma escolha
altamente instável dos métodos concretos que o respectivo relator
considera adequados para fundamentar o seu julgamento. O problema
é que a referida pré-compreensão individual, que naturalmente varia,
sofre pouca orientação e consolidação por parte da doutrina jurídica
nacional sobre os métodos interpretativos, em que diferentes escolas
se digladiam, sem causar, contudo, maiores efeitos em relação ao
trabalho prático da aplicação do Direito.
Ainda que ninguém possa negar que restam sempre elementos
irracionais no processo da tomada de decisões jurídicas, faz sentido
esgotar ao máximo as possibilidades da argumentação racional. Isso
leva à procura pela interpretação correta ao campo do raciocínio
metódico, e assim contribui para o disciplinamento das valorações
judiciais: considerações jurídicas são estruturadas por modelos
de reflexão e divididas de acordo com pontos de vista racionais.
“Aqui, os ‘critérios de interpretação’ afirmam-se como instrumentos
argumentativos norteadores da discussão, como ‘conceitos-chaves’
94 KRIELE, Martin. Theorie der Rechtsgewinnung: entwickelt am Problem der
Verfassungsinterpretation. Berlin: Duncker&Humblot, 1976. p. 14.
95 VERÍSSIMO, Marcos Paulo. A Constituição de 1988, vinte anos depois: Suprema
Corte e ativismo judicial “à brasileira”. Revista DireitoGV, n. 8, p. 407-440, p. 424, jul./
dez. 2008.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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que tornam acessíveis questões de interpretação e, por fim, de
justiça, atribuindo-lhes um feitio conceitual específico, sem, contudo,
conseguir solucioná-las plenamente”96.
Para Müller97, o abandono da ideia de métodos absolutos de
interpretação não justifica bani-los do processo de concretização
do Direito, sendo preferível reconhecer a sua legitimidade apenas
relativa e a limitação de seu alcance, bem como utilizá-los em favor
da racionalização e do controle na aplicação das leis. Os cânones,
obviamente limitados em relação à sua objetividade, atuam em
função de uma “simplificação construtiva” e estabilizadora que serve,
sobretudo, para ordenar, verificar e discutir melhor os aspectos e
pontos de vista jurídicos. Assim, as regras interpretativas clássicas
não são corpos estranhos conectados à lógica formal, mas sempre têm
funcionado na práxis jurídica como “siglas de determinadas linhas de
análise, de determinados tipos de pontos de vista materiais”. Como
marcas no caminho da concretização do Direito, elas fomentam a
produção de decisões plausíveis por meio da exposição racional das
razões.
Uma reflexão atenta sobre as condições do ato de compreensão
na área do Direito mostra que “os vínculos constituídos pelas regras,
os métodos, os cânones de interpretação dos textos, a dogmática
jurídica, a comunidade dos intérpretes e dos juristas, e a própria
dimensão da textualidade, não podem jamais eliminar totalmente a
discricionariedade”98. Não obstante, a função normativo-descritiva
dos meios metódicos contribui para estruturar e conter os espaços de
liberdade do intérprete.
Após séculos, a metodologia do Direito dispõe, hoje, de um
arsenal muito rico de cânones e formas de raciocínio, isto é, de diretivas
técnicas sobre a atribuição de sentido a enunciados normativos. O fato
96 ZIPPELIUS, Reinhold. Recht und Gerechtigkeit in der offenen Gesellschaft. Berlin:
Duncker&Humblot, 1996. p. 401.
97 MÜLLER, Friedrich. Teoria estruturante do Direito. São Paulo: RT, 2008. p. 77.
98 ZACCARIA, Giuseppe. Razón jurídica e interpretación. Compilação: Ana Messuti.
Cizur Menor Navarra: Thomson Civitas, 2004. p. 273.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

de que estes sempre deixam margens de avaliação não significa que
não sejam úteis e não garantam alguma racionalidade. Eles marcam
as etapas que o intérprete deve perpassar em seu raciocínio para
poder formular e expor uma argumentação convincente a respeito das
opções interpretativas escolhidas99.
Ainda que a teoria da linguagem tenha acabado com a
esperança de um conhecimento definitivamente assegurado na
interpretação de textos normativos, os métodos jurídicos podem
conferir uma “segurança relativa”100. Ressalte-se também que, embora
juízes normalmente raciocinem a partir dos elementos metódicos
jurídicos, eles dificilmente falam ou discutem sobre aqueles por
eles concretamente empregados. Deste fato, deve ser separada a
necessidade de convencer mediante argumentos: do juiz se espera
que ele justifique o próprio resultado, não o uso de certos métodos101.
HÁ UMA ESCOLHA DOS MÉTODOS A PARTIR DO RESULTADO
DESEJADO? A INTERAÇÃO ENTRE A PRÉ-COMPREENSÃO INICIAL E
A FUNDAMENTAÇÃO METÓDICA DA DECISÃO
Em todas as áreas científicas, o conceito do método assinala uma
maneira planejada de agir que segue um procedimento anteriormente
estabelecido, cujos critérios possuem validade geral e não se restringem
apenas ao caso concreto. O resultado da investigação ou interpretação
deve ser alcançado através do método; querer escolher este apenas
posteriormente é sinal de arbítrio. Proceder metodicamente permite
que outros possam recapitular e avaliar a formação do resultado.
Justamente no raciocínio jurídico, o método e o resultado se relacionam
99 PAIVA, Raíi M. Sampaio de. Entre o mestre, a quimera e o iceberg: da relação
necessária entre métodos de interpretação e a aplicação de conceitos jurídicos
indeterminados. Rio de Janeiro: Lumen Juris Direito, 2022.
100 RÖHL, Klaus F.; Röhl, Hans C. Allgemeine Rechtslehre. Köln/München: Carl
Heymanns, 2008. p. 609.
101 LEMBCKE, Oliver W. Urteilskraft in der Praxis des Bundesverfassungsgerichts. In:
GABRIEL, G.; GRÖSCHNER, R. (eds.). Subsumtion: Schlüsselbegriff der juristischen
Methodenlehre. Tübingen: Mohr Siebeck, 2012, p. 86.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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numa forma muito complexa, havendo uma dependência recíproca
entre ambos no processo hermenêutico. Os métodos estruturam o
processo de produção da decisão judicial e desoneram o juiz, visto que
preexistem e não são criados para a solução de cada caso. Nisso jaz um
considerável “potencial de racionalização”, que beneficia não somente
a fundamentação da decisão posterior, mas influencia o processo de
reflexão sobre o próprio ponto de partida102.
No entanto, o método ao qual o aplicador do Direito dará
preferência no caso concreto será escolhido, muitas vezes, em
decorrência de sua intuição ou de seu “sentimento jurídico” (alemão:
Judiz; inglês: hunch), que lhe permite antecipar o resultado que
considera o mais satisfatório103. De modo semelhante à norma, que
só pode ser compreendida em relação ao suporte fático (e vice-versa),
“o método apenas se deixa determinar já com vistas à sentença
presumida”.
Também há uma pré-compreensão na questão do método,
marcada não apenas pelo esboço de um caminho à solução do caso,
mas pela própria decisão final, antecipando-se, de certa forma, o
conteúdo do Direito. Mais uma vez, o círculo hermenêutico se mostra
inelutável: o método, embora deva ser algo pré-dado, não pode ser
determinado sem que se tenha, desde o início, certa pré-compreensão
da solução adequada do caso104.
Não se nega que a fundamentação da decisão com base nos
elementos metódicos tradicionais “tende a subverter a ordem
psicológica do processo decisório”105, uma vez que a adequada
decisão sobre o caso normalmente já foi intuída e preconcebida – de
forma mais ou menos nítida – em momento anterior pelo intérpreteaplicador. Não entendemos viável, porém, que o conteúdo das
102 Ibidem.
103 ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. Lisboa: Fund. Calouste
Gulbenkian, 1983. p. 145.
104 MASTRONARDI, Philippe. Juristisches Denken: eine Einführung. Bern usw.:
Haupt (UTB), 2001. p. 177.
105 ARRUDA JR., Edmundo L. de; GONÇALVES, Marcos Fabiano. Fundamentação
ética e hermenêutica: alternativas para o Direito. Florianópolis: Cesusc, 2002. p. 234.

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pré-compreensões ocultas dos intérpretes teria de ser revelado para
tornar mais transparentes as suas posições e os motivos pela oscilação
da discricionariedade a partir de que decidem.106
Josef Esser, na sua obra Pré-compreensão e escolha de método
na obtenção do Direito (1972) radicalizou esta visão sobre o processo
decisório, chegando a afirmar que os intérpretes/aplicadores do Direito
utilizam os métodos clássicos apenas para justificar formalmente –
de acordo com as “regras de arte” da profissão jurídica – as decisões
que eles já tomaram antes, na base de outros critérios, resultantes
de sua subjetiva e intuitiva “pré-compreensão”, que seria formada e
alimentada por sua experiência profissional e convicção políticoideológica.107
Assim, o juiz daria sempre preferência ao critério metódico que
sustente e legitime aquela interpretação que ele previamente identificou
como a justa e materialmente mais adequada para o caso. Com isso,
Esser afirma uma distinção rígida entre o momento do achamento
(descoberta) da decisão e o da sua (posterior) fundamentação, à
qual caberia a função de controle, realizada nos casos em que o juiz
“abandona uma solução que a princípio anteviu, sempre que esta
se não revele afinal como susceptível de fundamentação”, situação
que, porém, ocorreria apenas raramente, devido à “multiplicidade
de possibilidades de interpretação” normalmente disponíveis108. O
momento verdadeiramente decisivo seria, portanto, o do “controle
106 Os próprios autores enfatizam a complexidade da formação pré-compreensiva
da subjetividade de um jurista, para que concorrem “concepções de teoria do direito,
formação ética, conhecimentos sociológicos e filosóficos, crenças e convicções de
variadas índoles, interesses imediatos, alinhamentos ideológicos, adesões a sistemas
principiológicos e até aquelas razões mais idiossincráticas da história pessoal de cada
um” (Arruda Jr.; Gonçalves, 2002, p. 240).
107 Essa visão crítica sobre a obtenção da decisão jurídica já foi defendida por Isay
(1929), integrante da Escola do Direito Livre e, posteriormente, retomada por Luhmann
(1966). Entretanto, Esser (1975, p. 555ss.) esclareceu que não pretendia suprimir a
metodologia jurídica convencional, mas, pelo contrário, defendia que ela fosse levada
mais a sério, porque fornece figuras argumentativas nas quais a plausibilidade dos
contextos de justificação se torna consensual, pelo menos para os círculos jurídicos
profissionais (cf. Röhl, 2013b, n. 11).
108 LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do Direito. Lisboa: Fund. Calouste
Gulbenkian, 1997. p. 194.

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teleológico da justeza do resultado” e da sua aceitabilidade na ordem
social109.
Devemo-nos lembrar, porém, que determinada prática
exercida por parte dos juízes não a justifica. A metodologia jurídica é
normativa: ela quer prescrever a forma de construção do resultado da
interpretação do Direito, não apenas observar ou convalidar (maus)
hábitos110. A vinculação dos tribunais (e outras instituições estatais) à
lei exige deles uma interpretação que seja “metodicamente limpa” e
cujo caminho se deixe recapitular e controlar. Portanto, a descoberta e
a fundamentação da decisão não devem ser vistas como procedimentos
opostos111, mas momentos ligados e integrados por uma “dialética
fina”112.
No Estado de Direito, a ciência jurídica é definida principalmente
pelos requisitos para a justificação argumentativa das decisões estatais,
bem como pela apresentação de sua correição normativa, com o fim
de legitimar o poder estatal. Seria equivocado ver essa exigência de
apresentação no contexto de uma justaposição de “razões verdadeiras”
– que efetivamente motivaram a tomada (ou o achamento) da decisão
– e de uma “fachada argumentativa” e contentar-se com uma ciência
jurídica que considera (quase) tudo justificável e espera que os
operadores do Direito sejam, antes de tudo, “mestres de fachadas de
apresentação”113.
O método de interpretação referido pela autoridade para
fundamentar uma decisão não impacta na sua validade; ela pode ser
109 JUST, Gustavo. Interpretando as teorias da interpretação. São Paulo: Saraiva/
FGV, 2014. p. 113.
110 DIMOULIS, Dimitri. Sentidos, vantagens cognitivas e problemas teóricos do
formalismo jurídico. In: MACEDO JR., R.; BARBIERI, C. (org.). Direito e interpretação:
racionalidade e instituições. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 232.
111 ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. Lisboa: Fund. Calouste
Gulbenkian, 1983. p. 85.
112 COELHO, Inocêncio Mártires. Da hermenêutica filosófica à hermenêutica
jurídica: fragmentos. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 48.
113 HOFFMANN-RIEM, Wolfgang. Methoden einer anwendungsorientierten
Verwaltungsrechtswissenschaft. In: SCHMIDT-ASSMANN, E.; HOFFMANN-RIEM, W.
(eds.). Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft. Baden-Baden: Nomos, 2004.
p. 21.

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tomada, inclusive, por razões muito diferentes das que são invocadas
para justificá-la114. No entanto, a indicação de um método jurídico
reconhecido aumenta a legitimidade da sentença, isto é, o seu grau de
aceitabilidade por parte dos interessados no processo e da comunidade
jurídica em geral. Assim, a função retórica115 da indicação de certo
elemento metódico para justificar uma decisão é aumentar a sua força
persuasiva em certo contexto (auditório); faz parte da racionalidade
dialética, não da lógica.
A distinção entre a descoberta e a apresentação da decisão
jurídica também é utilizada para questionar a própria capacidade
dos cânones interpretativos. De fato, a justificativa (escrita ou oral)
da decisão normalmente não deixa transparecer dúvidas sobre o
resultado, tampouco menciona aqueles motivos que se acham fora dos
padrões comuns da argumentação jurídica. Mesmo assim, é descabido
presumir que a fundamentação da decisão se resuma a um “cinismo
organizado, dedicado à ocultação dos motivos verdadeiros”116. A
metodologia jurídica possui relevância para a descoberta da decisão,
pois as necessidades representacionais delineadas nos elementos
metódicos estão sempre psicologicamente presentes no processo de
produção (“senso de justiça”). Neste sentido, a pré-compreensão pode
ser vista como um “conhecimento sedimentado”117.
Qualquer “argumentação a partir do resultado” deve ser
metodicamente vinculada, transparente e consistente. A escolha do
método prevalecente não pode ser arbitrária, meramente subjetiva ou
intuitiva, mas necessita de fundamentação racional. Em grau maior
ou menor, o resultado influencia o método em todas as ciências, cujo
114 TROPER, Michel. Uma teoria realista da interpretação. Opinião Jurídica, n. 8, p.
280-300, p. 291, 2006.
115 ADEODATO, João Maurício. Introdução ao estudo do Direito: retórica realista,
argumentação e erística. Rio de Janeiro: Forense, 2023. p. 45.
116 Röhl, Klaus F.; Röhl, Hans C. Allgemeine Rechtslehre. Köln/München: Carl
Heymanns, 2008. p. 610.
117 RÖHL, Klaus F. Grundlagen der Methodenlehre II: Rechtspraxis,
Auslegungsmethoden, Kontext des Rechts. 2013b. Disponível em: http://www.
enzyklopaedie-rechtsphilosophie.net/
inhaltsverzeichnis/19-beitraege/77methodenlehre2. Acesso em: 10 de jun 2025.

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conhecimento está sujeito à adequação do método ao objeto, o que
se revela apenas por meio da experiência. Não parece, portanto,
exagerado afirmar que é o próprio objeto que determina os meios
mediante os quais ele se torna acessível ao sujeito. Ademais, a ciência
jurídica está condicionada pela relação entre o método e o conteúdo
material das normas vigentes. É preciso que o método e o resultado
“se refiram um ao outro por meio de argumentos, para que eles se
determinem mutuamente”118. O processo de interpretação necessita
como pontos de apoio de diferentes métodos, que sejam “controláveis
em pequenos passos”119.
Ricoeur120 diferencia os momentos da compreensão e da
explicação, que representam as fases de um único processo
interpretativo, unidos por uma “dialética correlativa”. A inicial
“captação ingênua de sentido do texto”, chamada de conjectura,
é seguida por “um modo sofisticado de compreensão apoiada em
procedimentos explicativos”. Embora não haja regras para fazer boas
conjecturas, existem métodos para validar as efetivamente realizadas,
operando-se uma “transição da conjectura para a explicação”. Nessa
visão, o próprio círculo hermenêutico é formado pela conjectura e
pela validação “enquanto abordagem subjetiva e objetiva ao texto”. A
lógica da validação permite “girar entre os limites do dogmatismo e do
ceticismo”, sendo “sempre possível argumentar a favor de ou contra
uma interpretação, confrontar interpretações, arbitrar entre elas e
procurar um acordo [...]”.
O círculo hermenêutico se estende ao âmbito da escolha dos
métodos jurídicos: somente se saberá qual elemento metodológico
ganha maior importância para o caso concreto, no momento quando
se afere quanto ele contribui para a sua solução. Os elementos
metódicos tradicionais não desoneram o intérprete de efetuar uma
118 MASTRONARDI, Philippe. Juristisches Denken: eine Einführung. Bern usw.:
Haupt (UTB), 2001. p. 179.
119 MÜLLER, Friedrich; Christensen, Ralph. Juristische Methodik – Band 1.
Grundlagen Öffentliches Recht. Berlin: Duncker&Humblot, 2002. p. 222.
120 RICOEUR, Paul. Teoria da interpretação. O discurso e o excesso de significação.
Lisboa: Edições 70, 2000. p. 83.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

valoração do conjunto; eles fixam, contudo, “trilhos de guia” em que
ele deve orientar a sua atuação e critérios segundo os quais pode
ser avaliado o seu resultado. São aspectos norteadores do processo
interpretativo, cujo peso pode variar bastante em cada caso. O próprio
método jurídico deve ser entendido como o “esforço de motivar uma
pré-compreensão num modo intersubjetivamente controlável”. Este
processo de justificação metodicamente orientado corrige a précompreensão de um modo que esta se deixa legitimar com base no
Direito material121.
O intérprete-aplicador do Direito normalmente não achará
a decisão justa através de um acesso direto a princípios ou razões
“últimas”, senão mediante um avanço gradual, no qual ele busca
primeiro o sentido correto das regras legais possivelmente incidentes.
As regras metódicas demarcam certos passos ou degraus do raciocínio
interpretativo, os quais, contudo, não podem ser omitidos, sob pena
de que aspectos importantes sejam esquecidos. “Tal procedimento
passo a passo permite uma comprovação racional, mesmo quando aí
são necessários com frequência juízos de valor”122.
Assim, a hipótese inicial de um possível significado “se deixa
corrigir por sucessivas hipóteses que ajustam, melhoram e substituem
a originária”, o que acaba modificando a própria “expectativa de
significado” do intérprete. Por isso, a tão citada pré-compreensão
“tem um valor limitado ao momento heurístico da busca da hipótese
de solução e representa somente uma parte (preparatória) da prática
jurídica”123.
No mesmo sentido, Häberle124 sublinha que a pré-compreensão
não é fator unilateral para determinar a escolha dos elementos
121 MASTRONARDI, Philippe. Juristisches Denken: eine Einführung. Bern usw.:
Haupt (UTB), 2001. p. 174, 182.
122 LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do Direito. Lisboa: Fund. Calouste
Gulbenkian, 1997. p. 211.
123 VIOLA, Francesco; ZACCARIA, Giuseppe. Derecho e interpretación. Elementos
de teoría hermenéutica del Derecho. Madrid: Dykinson, 2007. p. 188.
124 HÄBERLE, Peter. Zeit und Verfassung. In: Verfassung als öffentlicher Prozess.
Berlin: Duncker&Humblot, 1978. p. 79.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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metódicos da interpretação jurídica, uma vez que “os métodos
retroagem em direção à pré-compreensão: eles a ensinam e formam no
decorrer do tempo, tanto pelos resultados que causam concretamente
quanto por sua atuação em conjunto”. Para o autor, a pré-compreensão
encontra a sua correspondência dialética na “pós-compreensão”
(Nachverständnis); ele enfatiza a importância da dimensão temporal
para a compreensão da norma, que “é aberta para ambos os lados
(fins) e, ao mesmo tempo, ‘dirigida’”.
Uma visão mais cética do Direito pode vislumbrar nos métodos
jurídicos mera parte do edifício teórico criado pelos normativistas em
torno da hermenêutica jurídica, fruto de sua “crença na racionalidade,
herdada do legalismo”125. Entretanto, a perspectiva retórica do Direito
age de forma precipitada quando condena a metodologia clássica
por sua pretensa “técnica de fundamentação de fachada”. Não há
desonestidade no ato do intérprete que se vale de um estilo descritivo
para fundamentar sua decisão como se ela fosse resultado de um
processo objetivamente norteado e livre de valorações próprias ou
dúvidas. Antes, tal procedimento deve ser visto como forma refletida
de apresentação que segue as regras de arte da retórica, integrada
também por instruções da metodologia oficial. As “lendas de origem”
(da decisão) que são narradas dessa forma representam meios
imprescindíveis de interpretação que facilitam a compreensão do
Direito126.
Nesse diapasão, Ross127 observa que “graças a uma técnica de
argumentação que foi desenvolvida como ingrediente tradicional
da administração da justiça, o juiz aparenta que, por meio de várias
conclusões, sua decisão pode ser deduzida da verdadeira interpretação
da lei”. Destarte, “o juiz atribui cortesmente à vontade real ou hipotética
125 ADEODATO, João Maurício. Introdução ao estudo do Direito: retórica realista,
argumentação e erística. Rio de Janeiro: Forense, 2023. p. 120.
126 LAUNHARDT, Agnes. Methodenlehre aus rechtsrethorischer Perspektive: Abschied
von der Normativität? In: KRAWIETZ, W.; Morlok, M. (eds.). Vom Scheitern und der
Wiederbelebung juristischer Methodik im Rechtsalltag. Berlin: Duncker&Humblot,
2001, p. 153.
127 ROSS, Alf. Direito e Justiça. Bauru: Edipro, 2003. p. 169, 179, 183.

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do legislador tudo aquilo que ele julga correto”, sendo preciso que ele
saiba “justificar tecnicamente, mediante argumentos interpretativos,
a solução jurídica que considera justa ou desejável”. O autor deixa
claro que, ainda que tais argumentos técnicos não revelem as
verdadeiras razões da decisão, “a função dos métodos de interpretação
é estabelecer limites à liberdade do juiz na administração da justiça,
os quais determinam a área de soluções justificáveis”.128
Os clamores por uma maior honestidade e completude da
fundamentação das decisões jurídicas, na verdade, se referem
menos à documentação completa do processo de sua produção do
que ao cumprimento de um esquema coerente de justificação que
corresponda ao ideal de razoabilidade. Este não é apenas observado
quando fundamentações são apresentadas nos moldes da aplicação
dedutiva da lei, mas também quando elas se apoiam numa análise
dos efeitos da decisão, ou no atendimento a regras discursivas. A
aceitabilidade e a força de convencimento da respectiva fundamentação
dependem da capacidade do intérprete de repassar à comunidade
jurídica uma imagem da decisão que se enquadre bem no ambiente
técnico específico das ideias de ordenamento e das expectativas dos
interessados na decisão129.
Longe das exageradas expectativas de uma racionalidade
plena, torna-se possível reconhecer os bons serviços prestados pela
metodologia jurídica tradicional e desenvolver perspectivas para o
seu melhoramento. O relativo sucesso desse padrão “pouco realista”
de aplicação do Direito se deve ao fato de que a “‘lenda de origem’ do
128 Em relação à metodologia eclética da jurisdição constitucional alemã pós-guerra,
Kriele (1976, p. 50) presume que tenha sido uma “estreiteza irrealista inerente à
própria teoria das regras de arte e dos procedimentos lógicos que acabou libertando o
juiz, em virtude de uma desconsideração das necessidades práticas”. O autor compara
a situação com a canalização de um rio, que somente é viável mediante a construção
de um novo leito suficientemente largo para conduzi-lo; caso o leito seja estreito
demais, o rio transbordará as margens, com a consequência da perda total do controle
sobre as suas águas.
129 LAUNHARDT, Agnes. Methodenlehre aus rechtsrethorischer Perspektive:
Abschied von der Normativität? In: KRAWIETZ, W.; MORLOK, M. (eds.). Vom
Scheitern und der Wiederbelebung juristischer Methodik im Rechtsalltag. Berlin:
Duncker&Humblot, 2001. p. 154.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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modelo de subsunção exige e promove um jeito de fundamentação
que representa vinculação à lei e à objetividade”. Os problemas de
valoração e interpretação que surgem no caso concreto não são
superados mediante um recurso direto a interesses, ao bem comum,
à justiça ou aos prováveis efeitos da decisão, pois necessitam da
“inclusão conceitual em premissas na forma de frases, as quais, por
sua vez, devem achar o seu lugar de acordo com catálogos de topoi e
esquemas de prova já estabelecidos”130.
MÉTODOS JURÍDICOS E ARGUMENTAÇÃO INTERPRETATIVA: UMA
IMBRICAÇÃO INSOFISMÁVEL
No contexto da interpretação jurídica, argumentar significa
fornecer razões “que permitam a uma afirmação apresentar-se como
justificada, pertinente ou, pelo menos discutível”131. Para Alexy132, os
cânones interpretativos, ainda que não garantam que o julgador de
um caso chegue através deles ao único resultado correto, são mais do
que apenas topoi, “direções de perguntar” ou meros “instrumentos
de legitimação secundária de uma decisão tomada e fundamentada
de outra maneira”. Como específicas formas argumentativas, eles
caracterizam a própria estrutura da argumentação jurídica, isto é, a
gramática do seu discurso. O autor alega que o “requisito de saturação
dos cânones” assegura a racionalidade de seu emprego, de modo que
não basta a mera afirmação de que determinada interpretação resulte
do teor linguístico de uma lei, de sua origem ou de seu fim. Sempre é
necessário indicar “premissas empíricas ou normativas cuja verdade
ou retidão a qualquer momento pode ser objeto de novas discussões”.
Nessa linha, os cânones interpretativos são vistos como “a
sequência metódica de degraus do raciocínio jurídico que é mais
130 Idem, p. 155.
131 LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do Direito. Lisboa: Fund. Calouste
Gulbenkian, 1997. p. 212.
132 ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional
como teoria da fundamentação jurídica. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 231.

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adequada à lei”, estabelecendo uma medida mais firme para aferir
considerações tópicas, associativas, orientadas pelos efeitos da
decisão no caso concreto, norteados pelo sentimento jurídico. O
uso desses aspectos metódicos na interpretação não consegue evitar
as indeterminações do Direito, mas logra efeito em diminuí-las. Na
prática, os cânones mais importantes são integrados nos diferentes
modos ou “jogos” de argumentação, havendo uma combinação entre
modos de raciocínio tradicionais e teórico-argumentativos. Somente
o discurso racional abre os caminhos para uma teoria moderna
de justiça, cujo resultado “é um sistema móvel de boas razões” (A.
Peczenik)133.
É importante formular o trato de questões jurídicas como um
problema de argumentação racional, e não de um “conhecimento
correto”. O principal ponto fraco da tradicional Metodologia do Direito
– e razão por inúmeras, acertadas críticas – está na sua recusa a abdicar
desta “pretensão cognitiva” de maneira convincente. Nos espaços que
ultrapassam a cognição não reinam, necessariamente, decisionismo
e arbitrariedade, uma vez que as decisões devem ser racionalmente
fundamentadas134.
Assim, a visão tradicional da interpretação jurídica como um
esquema fixo ou “pressuposto algoritmo metódico” foi superada
pelo entendimento de que ela deve procurar sempre os “modos
metodologicamente específicos” para enfrentar o desafio da realização
do Direito através de uma interpretação não apenas semântica,
mas, antes de tudo, prático-normativa e problemático-concreta, que
produza decisões corretas e justas para solucionar os problemas de
casos concretos135.
A estrutura da interpretação jurídica é intimamente ligada à
argumentação e representa um espaço “entre vínculo e liberdade,
133 RAISCH, Peter. Vom Nutzen der überkommenen Auslegungskanones für die
praktische Rechtsanwendung. Heidelberg: C. F. Müller, 1988. p. 70.
134 Neumann, Ulfrid. Recht als Struktur und Argumentation. Baden-Baden: Nomos,
2008. p. 241.
135 CASTANHEIRA NEVES, Antônio. Metodologia jurídica: problemas fundamentais.
Coimbra: Coimbra Editora, 1993. p. 106, 127.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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entre rigidez e flexibilidade, entre o exercício do risco e da fidelidade;
é processo dialético entre, por um lado, a lógica do provável e do
razoável e, por outro, a lógica do necessário e do construtivo”136. Assim,
pode-se dizer que os métodos interpretativos formam um “andaime
flexível de argumentação”137.
Dependendo dos fatos e das normas incidentes, a utilização
de cada regra metódica pode fornecer argumentos de força bastante
diferenciada: um pode falar em favor de determinada solução, outro
contra. Somente uma ponderação entre estes argumentos metódicos
pode levar a uma decisão racional e bem justificada. É claro que
a capacidade de convencimento de um argumento neste contexto
interpretativo depende largamente dos diversos interesses e das
intuições morais culturalmente preestabelecidas138.
A argumentação jurídica não é mero elemento da metodologia
do Direito, mas cumpre uma tarefa própria que ultrapassa o emprego
dos métodos. Na forma da “fala arrazoada”, a argumentação pode ser
considerada a chave de garantia da correição/retidão de decisões.
Ela expressa uma profunda mudança de perspectivas em relação à
metodologia jurídica tradicional, pois a fundamentação não é mais
vista como “explicação da aplicação” do Direito, mas como a sua
própria aplicação139.
A sua questão central é a pergunta pelos “parâmetros normativos
intersubjetivamente válidos” que podem ser racionalmente
identificados e legitimamente introduzidos no processo da produção
do Direito. Além das normas positivadas, estes parâmetros incluem
também razões, fins ou motivos legais, a ratio legis, a avaliação dos
136 ZACCARIA, Giuseppe. Razón jurídica e interpretación. Compilação: Ana Messuti.
Cizur Menor Navarra: Thomson Civitas, 2004. p. 276.
137 BRUGGER, Winfried. Konkretisierung des Rechts und Auslegung der Gesetze.
Archiv des öffentlichen Rechts (AöR), Bd. 119, Tübingen: Mohr, p. 1-34, 1994. p. 31.
138 COING, Helmut. Die juristischen Auslegungsmethoden und die Lehren der
allgemeinen Hermeneutik. Köln/Opladen: Westdeutscher Verlag, 1959. p. 23.
139 SCHMITT-GLAESER, Alexander. Vorverständnis als Methode: eine Methodik der
Verfassungsinterpretation unter besonderer Berücksichtigung U.S.-amerikanischen
Rechtsdenkens. Berlin: Duncker&Humblot, 2004. p. 143.

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interesses pelo legislador, suas valorações, os princípios jurídicos e
gerais, a natureza das coisas, etc.140
Para Rottleuthner141, é a característica (e problemática) da
argumentação jurídica que nela se usa uma pletora de “instâncias
argumentativas”, isto é, empíricas, normativas, hermenêuticas e
descritivas de conceitos. A plausibilidade é alcançada menos por
uma estrita dedução lógico-formal de normas legais do que pela
apresentação dessas instâncias e a (aparente) orientação metódica
do intérprete na sua identificação. Em qualquer argumentação, já é
pressuposto o consenso sobre normas: do ponto de vista lógico, elas
fundamentam a comunicação, podendo ser questionadas apenas de
forma fictícia ou abordadas por teóricos da argumentação. Assim,
o sincretismo metodológico, tão temido por Kelsen, seria o próprio
elemento do trabalho de justificação na área do Direito, com o fim
de tornar um julgamento plausível e tirá-lo da aparência de um mero
“decreto silogístico”.
Quem nega ser possível arrazoar objetivamente a retidão de
decisões jurídicas em virtude da multiplicidade de ideias subjetivas
divergentes sobre “o correto” não está à altura da práxis argumentativa
do Direito, que sempre pressupõe – e, em face das próprias expectativas
dos endereçados, deve pressupor – uma “pretensão de correição/
retidão” objetiva. Os céticos nutrem uma visão inadequada da retidão
de decisões por ligar a este conceito expectativas que ultrapassam
de longe aquilo que se pode esperar no contexto de um pensamento
decisório. Este jamais terá por objeto uma correção absoluta e
comprovada, mas apenas uma justificada, que pretende convencer
mais do que as opiniões alternativas colocadas.
Apesar de sua pluralidade e da avançada positividade de seu
Direito, as sociedades modernas também funcionam na base de um
âmbito não questionado de suposições básicas e experiências comuns
140 BYDLINSKI, Franz. Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff. Wien; N. York:
Springer, 1982. p. 183.
141 ROTTLEUTHNER, Hubert. Richterliches Handeln – Zur Kritik der juristischen
Dogmatik. Frankfurt a.M.: Fischer Athenäum, 1973. p. 253.

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de sentido, a partir das quais os esforços por uma correição/retidão
objetiva de decisões jurídicas podem se orientar e estruturar. Além
disso, há um largo espectro entre, num lado, argumentos autoevidentes
e, no outro, razões polêmicas, o que permite a formação de convicções
graduais142.
Popper143 mostrou que uma mera “intuição intelectual”, resultado
de repetidas experiências de pessoas que por meio delas geraram
um sentimento para entender determinadas coisas, não serve para
fundamentar a verdade de qualquer ideia ou tese, independentemente
da intensidade com que o pesquisador julgue algum resultado
“autoevidente”. Essas intuições podem somente incentivar a procura
por argumentos, o que leva tanto a descobertas quanto a fracassos. A
ciência, na visão do filósofo, não pergunta como alguém chegou a seus
resultados, mas apenas se interessa pelos argumentos capazes de ser
analisados e questionados por qualquer um que tenha conhecimentos
suficientes na respectiva matéria.
Em geral, observa-se um deslocamento do interesse de uma
metodologia jurídica como teoria da decisão correta em direção a
uma teoria da argumentação jurídica como disciplina que se ocupa
dos padrões de uma justificação correta. A própria prática jurídica,
hoje em dia, costuma discutir intensivamente as questões polêmicas,
muitas vezes com referência às opiniões divergentes na doutrina,
sendo a decisão tomada na base de argumentos. Assim, o fundamento
da auctoritas cede lugar à veritas: o ideal perseguido na argumentação
jurídica é a legitimidade por meio da verdade, no sentido de retidão
ou correção144.
A motivação da sentença do juiz, aqui entendida como
cristalização da argumentação jurídica, deve mostrar que a decisão é
correta, mas não serve para provar que o julgador a tomou em virtude de
142 GARRN, Heino. Zur Rationalität rechtlicher Entscheidungen. Stuttgart: Franz
Steiner, 1986. p. 78.
143 POPPER, Karl R. Karl Popper Lesebuch. Hrsg.: David Miller. Tübingen: Mohr
Siebeck, 2004. p. 77.
144 NEUMANN, Ulfrid. Recht als Struktur und Argumentation. Baden-Baden:
Nomos, 2008. p. 78.

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motivações corretas, que podem ser pessoais, corporativas, políticas,
religiosas, etc. A função da justificação “é garantir a transferibilidade
intersubjetiva e a controlabilidade dos resultados do pensamento, por
qualquer meio que se tenha realmente chegado a eles”145.
Valem somente os fundamentos pronunciados, não as razões
internas: uma sentença baseada em argumentos fracos não se torna
melhor em razão dos motivos nobres do juiz. Igualmente, uma decisão
convincentemente arrazoada não perde vigor por ser fruto da atitude
política ou religiosa do julgador. A argumentação jurídica não serve
para revelar os “verdadeiros” motivos que nortearam o processo
interno da decisão, mas para aportar razões convincentes para que
seja aceita intersubjetivamente146.
O MODELO METÓDICO DE INTERPRETAÇÃO JURÍDICA PROPOSTO
POR HUMBERTO ÁVILA
No Brasil, a mais sofisticada proposta de organização metódica
da interpretação jurídica foi apresentada por Ávila147, que analisou,
a partir do Direito Tributário, os diferentes critérios no contexto de
uma teoria da argumentação, distinguindo entre os argumentos
institucionais imanentes, formados pelos linguísticos e sistemáticos
(inclusive jurisprudenciais), os institucionais transcendentes
(históricos e genéticos) e os argumentos não institucionais, práticos
(econômicos, políticos, etc.).
Enfatizando que se trate de um “projeto móvel de agrupamento
segundo o fundamento de cada argumento”, cujas nuanças só se
revelariam no ato de interpretação, o autor afirmou que haveria
diferentes etapas de argumentação, sendo lícito recorrer à próxima
145 LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt a. M.: Suhrkamp, 1995.
p. 51.
146 NEUMANN, Ulfrid. Recht als Struktur und Argumentation. Baden-Baden:
Nomos, 2008. p. 87.
147 ÁVILA, Humberto. Argumentação jurídica e a imunidade do livro eletrônico.
Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v. 19, p. 157-180, mar. 2001. p. 170.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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apenas “se a anterior for insuficiente para a justificação da
interpretação”. A primeira etapa seria formada pelos argumentos
linguísticos e sistemáticos, cuja superação é condicionada à
demonstração de que há razões suficientes para suplantar a sua
força justificativa; neste caso, o intérprete passaria para a etapa dos
argumentos históricos e genéticos e, em seguida, para os práticos148.
Trata-se de um modelo que, inspirado em autores como Alexy149,
Bydlinski150 e Looschelders/Roth151, foca na interação e na valoração
dos argumentos utilizados na interpretação, cujo peso é definido a
partir dos elementos essenciais da ideia do Direito ( justiça, segurança
jurídica, adequação) e dos princípios constitucionais. A força
justificativa concreta de um argumento depende de sua sustentação
por valores constitucionalmente constituídos, que são expressos,
sobretudo, nos princípios imanentes ao Estado de Direito, como
a separação dos poderes e o princípio democrático. Nesta linha,
o autor sugere a formulação de regras prima facie de prevalência
dos argumentos interpretativos que podem ser vencidas por razões
contrárias devidamente fundamentadas152.
Posteriormente, Ávila voltou a se referir aos argumentos
linguísticos, histórico-evolutivos, genéticos, finalísticos, sistemáticos
e consequencialistas, contudo, sem afirmar uma prevalência prima
facie entre eles. Em vez disso, enfatiza que toda interpretação envolve
uma “escolha estruturada por métodos, baseada em argumentos e
fundada em teorias”, expostos ou não na decisão. Assim, o intérprete
escolheria entre argumentos metódicos, doutrinas interpretativas
148 Ibidem.
149 ALEXY, Robert. Juristische Interpretation. In: ALEXY, Robert. Recht, Vernunft,
Diskurs: Studien zur Rechtsphilosophie. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1995, p. 77.
150 BYDLINSKI, Franz. Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff. Wien, N. York:
Springer, 1982. p. 553.
151 LOOSCHELDERS, Dirk; ROTH, Wolfgang. Juristische Methodik im Prozeß der
Rechtsanwendung: zugleich ein Beitrag zu den verfassungsrechtlichen Grundlagen
von Gesetzesauslegung und Rechtsfortbildung. Berlin: Duncker&Humblot, 1996. p.
192.
152 ÁVILA, Humberto. Argumentação jurídica e a imunidade do livro eletrônico.
Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v. 19, p. 157-180, mar. 2001. p. 175.

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(ex.: objetivista, em vez de subjetivista) e entre formas de justiça (ex.:
justiça geral, em vez de particular), o que faz com que a interpretação
jurídica seja “sempre intermediada por processos discursivos que
envolvem atividades decisórias e criativas”153.
Ao mesmo tempo, o autor gaúcho sublinha que não basta o
intérprete identificar a “função gramatical e lógica dos vocábulos
ou da estrutura sintática das disposições legais”, sendo “necessárias
conjecturas a respeito da relação entre as normas e as intenções, os
efeitos, os fins e os bens jurídicos a que elas fazem referência”. Para
interpretar estes elementos extratextuais seria preciso “desenvolver
relações, baseadas em raciocínios probabilísticos, conjecturais e
de verossimilhança”. Nessa linha, o significado normativo deve ser
construído “ou em face dos elementos pressupostos pelos dispositivos
ou delimitando o âmbito de aplicação em razão de estados de coisas e
bens jurídicos pressupostos pelas normas”154.
Para Ferreira Neto155, essa “reconfiguração da moldura teórica”
na teoria de Ávila representa uma verdadeira ruptura paradigmática
que permite separar o projeto de argumentação jurídica do autor
em duas fases (HA1 e HA2), visto que ele teria abandonado a posição
de atribuir importância primordial aos argumentos institucionais,
isto é, aos critérios metódicos mais diretamente ligados ao Direito
Positivo vigente, em virtude de sua (pretensa) “maior capacidade de
objetivação”. Com essa mudança, o intérprete jurídico teria passado,
na teoria de HA2, “a atuar de modo ativo, propositivo e transformador,
podendo agir sobre o material cognitivo pertinente ao direito (textos,
fatos, costumes, finalidades e efeitos)”. Assim redefinido, o modelo
seria capaz, inclusive, de “dar conta de diferentes jogos interpretativos
e argumentativos (descritivo, construtivo, reconstrutivo, decisório e
153 ÁVILA, Humberto. Função da ciência do Direito Tributário: do formalismo
epistemológico ao estruturalismo argumentativo. Revista Direito Tributário Atual,
n. 29, p. 181-204, 2013.
154 Idem, p. 189.
155 FERREIRA NETO, Arthur M. Teoria da argumentação em Humberto Ávila: uma
análise crítica. Revista Direito Tributário Atual, n. 41, p. 499-552, 2019.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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criativo), desenvolvendo distintos métodos e critérios de prevalência
para esses”156.
De qualquer forma, vale frisar que Ávila157 entende ser
imprescindível fundamentar mais racionalmente as decisões jurídicas,
inclusive para combater as notórias arbitrariedades judiciais no
Brasil, e defende a restauração do conceito da objetividade, corolário
do princípio da legalidade. Para ele, qualquer aplicação objetiva do
Direito requer o emprego de uma técnica baseada na interpretação
teleológica, sistemática, genética e histórica, com uso da analogia, de
argumentos linguísticos, jurisprudenciais e consequencialistas.
Essa objetividade não teria de ser semântica (que se refere a
algo), mas “metodológica ou discursiva em que as regras da prática
argumentativa (...) sejam conhecidas e transparentes”; em outras
palavras, algo que “não se encontra”, antes “se produz”158. Assim, o
intérprete, ainda que não consiga perseguir a objetividade semântica,
sempre deve “buscar a objetividade discursiva, tanto mais presente,
quanto mais racional, coerente e consistente for o uso dos métodos, dos
argumentos e das doutrinas que condicionam a sua interpretação”159.
Infelizmente, o interessante modelo interpretativo de Ávila teve
pouca repercussão na doutrina jurídica brasileira que permanece
em verdadeiro estado de apatia metodológica, sobretudo no que diz
respeito à correta aplicação da legislação ordinária.

156 Idem, p. 533.
157 ÁVILA, Humberto. Palestra no painel Da interpretação da lei à interpretação do
Direito nas decisões judiciais. In: CUEVA, R. (coord.). Seminário Teoria da Decisão
Judicial. Brasília: CNJ, 2014B, p. 69.
158 Idem, p. 74.
159 ÁVILA, Humberto. Função da ciência do Direito Tributário: do formalismo
epistemológico ao estruturalismo argumentativo. Revista Direito Tributário Atual,
n. 29, p. 181-204, 2013.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

À GUISA DE CONCLUSÃO: A NECESSÁRIA RELEITURA DO
SIGNIFICADO DOS CÂNONES INTERPRETATIVOS
Na base do exposto, chegamos à conclusão de que os
cânones clássicos da metodologia jurídica, embora não garantam
resultados certos ou verdadeiros, representam importantes meios
de apoio ao trabalho jurídico. Reconhecer este fato pode levar a
uma problematização e utilização mais racional desses elementos
tradicionais de interpretação, que devem ser entendidos menos
como regras metodológicas determinantes do que como orientações
e exortações que apontam em direção de determinadas perguntas,
já que elas mesmas deixam em aberto quando e como devem ser
utilizadas num caso concreto. A metódica jurídica fornece um leque
de aspectos e fórmulas que ajudam a estruturar melhor o processo de
interpretação, tornando-o racionalmente controlável160.
As regras metódicas são “instâncias argumentativas pouco
problemáticas”161, porém dificilmente pronunciadas de forma
expressa; parte dos operadores jurídicos não as emprega de maneira
consciente. Mesmo assim, elas existem, formando uma condição
conceitual do respectivo campo científico. Está enganado quem pensa
que a teoria do Direito pode fornecer ao pesquisador um aparato
metódico acabado que garanta a segurança para alcançar sempre
resultados corretos. Na verdade, o treinamento metódico do operador
do Direito leva a nada mais do que à sua crescente autocompreensão,
à consciência no uso das normas metodológicas que norteiam a teoria
jurídica e à reflexão sobre estas162.
Hoje, são muitos os que consideram os tradicionais recursos
metodológicos da interpretação (especialmente os cânones)
160 KOLLER, Peter. Theorie des Rechts: eine Einführung. Wien usw.: Böhlau Verlag,
1997. p. 211.
161 ROTTLEUTHNER, Hubert. Richterliches Handeln – Zur Kritik der juristischen
Dogmatik. Frankfurt a.M.: Fischer Athenäum, 1973. p. 30.
162 AARNIO, Aulis. Denkweisen der Rechtswissenschaft: Einführung in die Theorie
der rechtswissenschaftlichen Forschung. Wien - New York: Springer, 1979. p. 6.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

| 103

argumentos utilizados no debate jurídico para alcançar a convicção
ou a persuasão dos participantes163. Nesse raciocínio, os cânones
“são basicamente recursos de justificação, e sua utilização deve ser
examinada considerando-se a interpretação no Direito como um
processo de decisão em que cabe distinguir decisões racionalmente
fundamentadas de decisões arbitrárias”164. Não existe uma verdade
ou “correição objetiva” jurídica fora do procedimento metódico de
interpretação; a decisão correta é aquela fundamentada de acordo
com os cânones: muitas vezes além deles, mas nunca sem eles. O
que, no fundo, vale é a “completude da reflexão e argumentação no
processo interpretativo”165.
Os quatro elementos interpretativos “estruturam uma parte
daquelas figuras argumentativas, por meio das quais produzimos –
pelos menos para o círculo dos juristas – a capacidade de consenso
para a plausibilidade de concatenações justificativas”. A aceitação
tão boa desses critérios na prática dos profissionais do Direito
durante séculos se deve também ao fato de que os argumentos neles
condensados realmente são importantes. Por isso, os esforços de
aportar argumentos materiais plausíveis e o questionamento crítico
continuam tendo grande relevância para a apresentação metodológica
da decisão judicial nos moldes clássicos166.
Admitindo a impossibilidade de uma objetividade absoluta na
interpretação do Direito, a hermenêutica moderna pretende submeter
o raciocínio jurídico a um controle intersubjetivo. Nessa tentativa, os
cânones não constituem regras para a prescrição de determinado
procedimento metodológico, mas tão somente apontam os tópicos
163 GARCÍA AMADO, Juan Antonio. Interpretación e argumentación jurídica. San
Salvador: Consejo Nacional de la Judicatura, 2004. p. 51.
164 VERNENGO, Roberto J. Interpretación del Derecho. In: GARZÓN VALDÉS, E.;
LAPORTA, F. (eds.). El derecho y la justicia. Madrid: Trotta, 2000. p. 254.
165 KAUFMANN, Arthur. Die Geschichtlichkeit des Rechts im Licht der Hermeneutik.
In: KAUFMANN, A. (ed.). Rechtstheorie: Ansätze zum einem kritischen
Rechtsverständnis. Karlsruhe: C. F. Müller, 1971. p. 102.
166 ESSER, Josef. Bemerkungen zur Unentbehrlichkeit des juristischen
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104 |

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

que devem ser considerados no processo interpretativo. Por isso,
a diferença entre metódica e arte na hermenêutica jurídica é mais
gradual (quantitativa) do que qualitativa167.
Sem dúvida, os elementos metódicos tradicionais também
já têm servido para camuflar os verdadeiros motivos de inúmeras
decisões tomadas por órgãos públicos. Todavia, tais críticas não
retiram o seu valor argumentativo na produção de sentenças, petições
e pareceres. Os elementos metódicos do Direito não são panaceia,
nem comparáveis aos métodos das ciências exatas; são ferramentas,
canais de raciocínio e esquemas de argumentação racional, e como
tais devem ser respeitados e estudados, inclusive no Brasil.

167 GIZBERT-STUDNICKI, Tomasz. Das hermeneutische Bewusstsein der Juristen.
Rechtstheorie, Berlin, n. 18, p. 344-367, 1987. p. 350.

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118 |

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

3. DIREITOS HUMANOS, FEMINISMOS E A PROTEÇÃO DAS
MULHERES: CONTRIBUIÇÕES PARA UMA PERSPECTIVA
DECOLONIAL DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS
NO SISTEMA INTERAMERICANO A PARTIR DE UMA
ANÁLISE DO CASO CAMPO ALGODOEIRO VS. MÉXICO
Elita Isabella Morais Dorvillé de Araújo
Olga Jubert Gouveia Krell
INTRODUÇÃO
As perspectivas de proteção dos direitos humanos é um
aspecto importante na análise dos caminhos percorridos pela Corte
Interamericana de Direitos Humanos para a efetivação desses
direitos. Nesse sentido, o estudo da efetividade desses direitos, seus
fundamentos e para quem foram dirigidos podem nos permitir que
sejam levadas em consideração questões históricas, filosóficas,
sociológicas e econômicas que refletem diretamente aspectos
regionais importantes para a construção dos direitos humanos em
cada sistema internacional de proteção em particular.
No entanto, para que possamos partir para uma análise
concreta da efetividade desses direitos em cada sistema de proteção
em específico, com destaque aqui para o Sistema Interamericano de
proteção dos direitos humanos, ao qual iremos nos referir ao longo
deste trabalho, é necessária uma análise que possa, efetivamente,
romper com os universalismos hegemônicos de análise e, assim,
avançar para as particularidades que compõem cada região. Esse
processo, no entanto, é bastante complexo e requer daqueles/as que
estão nas trincheiras da defesa intransigente de direitos humanos na
América Latina, ou como diria Lélia Gonzalez (2020), Améfrica Ladina,
rupturas ainda mais profundas de análise dos direitos humanos.
Acredito que o desafio de defender direitos humanos
e, particularmente, como operadores/as do direito de fato
Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

| 119

comprometidos/as com essa defesa, é ainda maior quando destacamos
a defesa daqueles/as subalternizados/as e invisibilizados/as por uma
perspectiva de direitos humanos hegemônica e eurocêntrica. Falo
especificamente aqui da esfera de proteção dos direitos humanos das
mulheres e da afirmação de sua dignidade humana.
Trazendo a esfera de análise para nossa América Latina, falo
da afirmação da dignidade humana pautada na diversidade étnica e
cultural de mulheres que não couberam nos discursos da modernidade
hegemônica eurocêntrica de afirmação desses direitos. Falar de
direitos humanos para as mulheres, na esfera de proteção deste
continente, de nossa latinidade marcada por profundos processos
de violência colonial, patriarcal e racial, requer dos/as operadores/
as do direito um compromisso com a decolonialidade e com teorias
feministas que, de fato, reflitam nossa diversidade e, assim, possam
servir caminhos teóricos que possibilitem traçar uma práxis de defesa
real dos direitos humanos das mulheres.
Nesse sentido, partindo de uma breve análise das características
de um caso paradigmático para a Corte Interamericana de direitos
humanos, o caso Campo Algodoeiro vs México, procurarei analisar
questões importantes para o estudo de feminicídios na América
Latina, buscando traçar perspectivas que marcam a origem histórica
do conceito de feminicídio, além de particularidades que devem ser
levadas em consideração no Sistema Interamericano de proteção dos
direitos humanos. A intenção é, principalmente, deixar evidente que
o fenômeno do feminicídio na América Latina possui particularidades
que vão para além da norma jurídica e o gênero não deve ser isolado
nas considerações desse fenômeno.
As contribuições neste capítulo partem, em especial, de uma
profunda inquietação com o isolamento do gênero nas análises
de decisões judiciais que levam a violência feminicida para uma
compreensão quase que exclusiva da esfera privada, retirando, mais
uma vez, a violência de gênero dos espaços públicos de análise,
fechando esses fenômenos nos espaços domésticos das relações
sociais, perspectiva que as teorias feministas tanto vêm combatendo

120 |

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

no seu ativismo e nas suas contribuições teóricas. Aqui, procurarei
também problematizar as teorias feministas e as perspectivas
de direitos humanos que tratam corpos subalternos de formas
hegemônicas e, assim, refletir sobre Controle de Convencionalidade
no Sistema Interamericano.
O CASO CAMPO ALGODOEIRO VS MÉXICO
INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS

NO

SISTEMA

Ao fazer uma breve síntese da história dos direitos humanos a
partir da construção da ONU e dos principais tratados internacionais
de defesa desses direitos, Eugênio Raúl Zaffaroni (2023) retrata que a
história de sua construção a partir de saberes técnicos e tradicionais
do moderno Direito Internacional dos Direitos Humanos vai sempre
pressupor essa construção como algo “sabido ou como certo, que
sofre de ausências narrativas”1. É sabido e é certo porque afirmado
por quem deteve o poder econômico e, particularmente, exerceu
o papel de colonizador. A ausência narrativa aqui, portanto, marca
um hegemonismo da história ocidental, especificamente da visão
europeia de mundo na afirmação histórica de direitos humanos.
Assim, as narrativas elencadas por um sistema eurocêntrico de análise
dos direitos humanos partem, necessariamente, da certeza de que
suas perspectivas são as verdadeiras, universais, e, ainda, o ponto de
partida da história.
Ao se referir a essas ausências narrativas na construção da história
dos direitos humanos, nos Estados que exercem o poderio econômico/
político e continuamente ferem a dignidade humana, Zaffaroni
(2023) chama a atenção para o que ele denomina de “Patrimônio
Cultural Criminoso da humanidade”, designando assim a conivência/
cumplicidade quando não a responsabilidade direta dos Estados
com as mortes, aniquilamentos e negação de direitos humanos, com
1 ZAFFARONI, Eugenio Raul. Colonialismo e direitos humanos: apontamentos para
uma história criminosa do mundo. Rio de Janeiro: Revan, 2023. p. 17.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

| 121

destaque para os processos de colonialismo profundamente violentos
da América Latina. É de se destacar que, para o autor, esse Patrimônio
Cultural Criminoso da humanidade se traduz na violência colonial,
com fundamento também no patriarcado e no racismo e que a negação
de direitos humanos na América Latina passa por profundos processos
de hierarquização social para a manutenção do poder do sistema
capitalista nessa região. Portanto, o colonialismo e sua manutenção
são um fio condutor imprescindível para a compreensão das violações
de direitos humanos em nosso território, como expressa Zaffaroni:
[...] A reafirmação e o aprofundamento do patriarcado
e da misoginia e as discriminações de gênero, que
implicam a direta subumanização de mais da metade
da espécie, foram um pressuposto indispensável do
colonialismo, pois sem uma forte hierarquização
social não poderia se empreender nenhuma iniciativa
dessa natureza. Por sua vez, o racismo também foi
necessário para ordenar hierarquicamente o pessoal
das sociedades que explorava e legitimar o roubo
de meios de pagamento e matérias primas de povos
distantes2.

No que se refere à violência contra as mulheres e à proteção
dos direitos humanos, seus estudos passam, necessariamente, pela
análise das contribuições das teorias e do ativismo feminista na
conformação desses direitos. No que se refere ao feminicídio, em
especial na América Latina, as contribuições do ativismo feminista
foram fundamentais para a conformação desse conceito no Sistema
Interamericano de proteção dos direitos humanos, o que fica evidente
no caso Campo Algodoeiro vs México.
O caso Campo Algodoeiro vs México, também conhecido como
caso Ciudad Juarez, reconhece, pela primeira vez no campo do Sistema
Interamericano de Direitos Humanos, o conceito de feminicídio, ou
2 Idem, p. 26.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

seja, os assassinatos de mulheres em decorrência da sua condição
de gênero. Nesta cidade, que faz fronteira com os Estados Unidos,
ocorreram, em especial entre os anos de 1993 e 20073, uma série de
desaparecimentos e mortes de mulheres.
Embora a decisão da Corte esteja necessariamente lastreada nas
mortes de três mulheres, as jovens Cláudia Ivette González, Esmeralda
Herrera Monreal e Laura Berenice Ramos Monárrez, sendo duas
delas, importante destacar, menores de idade, a decisão reconhece o
desaparecimento e morte de mulheres que ocorreram naquela região
desde, pelo menos, 1993 (Corte Interamericana de Direitos Humanos:
caso “Campo Algodonero” v. México, 2009). Além disso, a decisão
também incluiu como vítimas do Estado familiares das mulheres
assassinadas em decorrência da negligência estatal na garantia de
sua proteção e acesso à justiça (Corte Interamericana de Direitos
Humanos: caso “Campo Algodonero” v. México, 2009).
Reconhecendo que a ordem patriarcal do Estado é funcional
para o capitalismo, a antropóloga Rita Segato (2022) vai destacar em
suas análises que as raízes históricas dessa ideologia no passado
colonial da América Latina atravessam o momento presente com os
avanços do neoconservadorismo e do neoliberalismo, se reatualizando
na contemporaneidade4. Segundo a autora, a violência do Estado
sempre foi uma constante, mesmo, supostamente, em momentos de
paz e estabilidade social, explicitando que a América latina “nunca
deixou de conviver com altos níveis de violência e morte, e com o
recurso permanente e cíclico às ações repressivas do Estado ao longo
de sua história”5.

3 É importante destacar que a Corte Interamericana não irá precisar, ao longo de sua
decisão, o número exato de mortes de mulheres ocorridas naquela cidade, isso porque
a sentença da Corte irá recair, especificamente, sobre as mortes de três mulheres: as
jovens Cláudia Ivette González, Esmeralda Herrera Monreal e Laura Berenice Ramos
Monárrez, sendo duas delas menores de idade.
4 SEGATO, Rita. Cenas de um pensamento incômodo: gênero, cárcere e cultura em
uma visada decolonial. Rio de Janeiro: Bazar do Tempo. 2022. p. 45.
5 Idem, p. 46.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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Para o reconhecimento do fenômeno do feminicídio na América
Latina a partir do caso Ciudad Juarez, as teorias e contribuições do
ativismo feminista não levaram apenas em consideração as questões
referentes ao gênero. Rita Segato (2022) irá dizer que a misoginia não
explica por si só as condições a que são submetidas aquelas mulheres,
que eram sequestradas, torturadas, violentadas sexualmente e
posteriormente assassinadas, sendo seus corpos abandonados em
campos de algodão da cidade. Segato vai além ao destacar a necessidade
de dessexualizar ou remover a libido do caso de Ciudad Juarez6,
expressão que utiliza para falar do contexto da violência sexual que
permeia as mortes das mulheres naquela cidade.
O que significa, nas palavras da autora, remover a libido?
Significa reconhecer que existem outros fatores, tão importantes
quanto as questões relacionadas ao gênero que, necessariamente,
irão contribuir para a morte daquelas mulheres. Assim, a autora diz
que os crimes contra as mulheres naquela cidade expressam um
“crime de poder, de apropriação, de controle territorial, à medida que
é também um controle de corpos”7. A autora se debruça, portanto,
sobre os aspectos sociais, políticos e econômicos que colocam aquelas
mulheres em situação de vulnerabilidade, destacando o avanço do
neoliberalismo em uma região de fronteira que precariza as relações
de trabalho, aprofunda as desigualdades sociais e culmina com o
consequente avanço do crime organizado, especialmente o tráfico de
pessoas, o tráfico de drogas, o tráfico de armas e a lavagem de dinheiro,
em conivência com o Estado. As mortes de mulheres naquela região
são formas de dizer que a cidade, ou melhor, aquele território, tem
dono8.
É possível reconhecer as características regionais e a situação de
vulnerabilidade daquelas mulheres na decisão da Corte Interamericana
de Direitos Humanos que responsabilizou o Estado mexicano? Sim,
6 Idem, p. 20.
7 Ibidem.
8 Idem, p. 21.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

é possível, inclusive aspectos regionais, políticos e econômicos são
destacados na decisão da Corte, como é possível descrever abaixo:
Ciudad Juárez está localizada no norte do Estado de
Chihuahua, exatamente na fronteira com El Paso,
Texas. Sua população é de mais de 1.200.000 habitantes.
Caracteriza-se por ser uma cidade industrial onde
se desenvolveu de maneira particular a indústria
maquiladora e o trânsito de migrantes, mexicanos e
estrangeiros. O Estado, bem como diversos relatórios
nacionais e internacionais, faz menção a uma série
de fatores sociais que convergem em Ciudad Juárez,
como as desigualdades e a proximidade da fronteira
internacional, que contribuíram ao desenvolvimento
de diversas formas de crime organizado, como o
narcotráfico, o tráfico de pessoas, o tráfico de armas e
a lavagem de dinheiro incrementando assim os níveis
de insegurança e violência9.

A decisão da Corte, no entanto, ainda não consegue refletir como
esses aspectos se entrelaçam na vida daquelas mulheres e como são
fundamentais para a negação de direitos humanos porque conduzem
as mulheres não apenas a uma situação extrema de vulnerabilidade,
mas porque o avanço do neoliberalismo, particularmente de uma visão
de globalização neoliberal excludente em uma região de fronteira,
impede o exercício da cidadania dessas mulheres e as mantém à
margem, despidas de sua humanidade.
Sendo assim, é importante que as decisões da Corte, assim
como todas as discussões que se inserem no Sistema Interamericano
de proteção dos direitos humanos não isolem as questões de gênero
nos espaços privados, na esfera doméstica das relações de gênero e
rompam com a dualidade entre público e privado. Romper com essa
9 CIDH. Corte Interamericana de Direitos Humanos: caso Gonzalez et al. “Campo
Algodonero” v. México. 2009. Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/casos_
sentencias.cfm?lang=pt. Acesso em: 08 Abr. 2022.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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dualidade significa entender que a violência de gênero e, no caso
de Ciudad Juarez, o sequestro, o estupro, a tortura e o assassinato
massivo de mulheres ao longo dos anos se traduzem em uma política
patriarcal para a manutenção do poder econômico naquela região.
Esse aspecto é importante para a compreensão da constituição das
democracias nos Estados latinos e de como as mortes de mulheres
e os feminicídios em Juarez refletem bem isso, vai muito além dos
espaços domésticos. Assim, quando a dualidade entre público e
privado não é problematizada, “as relações de poder na esfera privada
não são computadas na compreensão de como os indivíduos se
tornaram quem são e dos limites desiguais para atuarem, individual
e coletivamente”10.
A violência colonial que constituiu a formação do território latino
imprime sua marca na democracia desses Estados; isso é possível de
compreender na história e dinâmica de regimes autoritários, nos
altos índices das mais diversas formas de violência, e na profunda
desigualdade social. Tudo isso aliado à concentração de poder e
à prevalência de interesses econômicos e políticos, os quais irão
incidir, sem dúvidas, principalmente sobre as mulheres e de formas
variadas11.
DIREITOS HUMANOS, DECOLONIALIDADE E TEORIAS FEMINISTAS:
CONTRIBUIÇÕES INICIAIS PARA A COMPREENSÃO DO CONTROLE
DE CONVENCIONALIDADE
Quando Ciudad Juarez é destacada como um exemplo das
dinâmicas de aprofundamento das desigualdades sociais, políticas
e econômicas da globalização neoliberal, que provoca rupturas nos
modos de viver naquela região, somos apresentados a uma “relação
direta entre capital e morte, entre acumulação e concentração
10 BIROLI, Flávia. Gênero e desigualdades: os limites da democracia no Brasil. São
Paulo: Boitempo, 2018. p. 11.
11 Idem, p. 173.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

desreguladas”12 que impõe o sacrifício de mulheres pobres,
racialmente marginalizadas, imigrantes, trabalhadoras precarizadas
das indústrias de maquilarias, em uma simbiose concreta entre
economia monetária, economia simbólica e poder de morte13 que
define a negação de direitos humanos para as mulheres.
Ao demarcar quem são as mulheres de Juarez, as teorias
feministas que rompem com os hegemonismos de gênero, em uma
virada decolonial, contribuem para a construção de uma perspectiva
de direitos humanos que em muito podem contribuir para o Sistema
Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos. Portanto,
uma proposta decolonial de feminismo é o caminho apontado
especialmente pelas teorias feministas do sul global.
Françoise Vergès, em Um feminismo decolonial, irá dizer que o
feminismo de política decolonial possui como ancoragem a história
das lutas e resistências a escravidão14. Trata-se, portanto, de uma
política de conformação de direitos humanos para as mulheres que
possam reumanizá-las e que tenham suas experiências históricas
como fundamento. Se o objetivo, portanto, é reumanizar, com
fundamento nas experiências coletivas das mulheres, os olhares
decoloniais para casos como o de Juarez permitem uma mudança
substancial de análise para verificar seus processos de subalternização
e suas mortes, como uma tentativa de manter um status quo patriarcal
e racista, indo, de fato, a fundo nas complexidades que envolvem
a interseccionalidade de gênero, raça, classe e sexualidade na
contemporaneidade. É, nas palavras de Vergès, um feminismo
que “faz uma análise multidimensional da opressão e se recusa a
enquadrar raça, sexualidade e classe em categorias que se excluem
mutuamente”15. Uma teoria feminista dos direitos humanos que,
contrária ao hegemonismo eurocêntrico, se opõe à abstração do
12 SEGATO, Rita. Cenas de um pensamento incômodo: gênero, cárcere e cultura em
uma visada decolonial. Rio de Janeiro: Bazar do Tempo, 2022.
13 Ibidem.
14 VERGÈS, Françoise. Um feminismo decolonial. São Paulo: Ubu Editora, 2020. p. 49.
15 Idem, p. 47.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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conceito de universalidade dos direitos humanos para reconhecer e
reafirmar a diversidade.
Os avanços dos estudos das teorias feministas no último período
na América Latina vêm demonstrando a importância de conceitos
que, como diria María Lugones (2020), rompem com a colonialidade
de gênero16. No que se refere ao caso Campo algodoeiro vs México,
os estudos de Marcela Lagarde (2005), entendendo as demandas
das mulheres na América Latina e, principalmente, sua localização
histórica, definem o feminicídio como um crime de Estado e
aproxima esse conceito ao crime de genocídio (2005), ao estabelecer o
histórico de violências contra as mulheres no continente e a ausência
e cumplicidade do Estado como um crime contra a humanidade.
A perspectiva de mulheres como Lagarde, antropóloga e ativista
feminista, não apenas alargou a compreensão desse fenômeno, como
contribuiu para o avanço de seu reconhecimento na decisão da Corte
Interamericana de Direitos Humanos17.
A partir da necessidade de afirmação dos direitos humanos
para as mulheres e sua dignidade humana, em específico na América
Latina, Marcela Lagarde vai denominar o feminicídio como o conjunto
de violações aos direitos humanos das mulheres que contêm os crimes
e desaparecimentos de mulheres, sendo esses identificados como
crimes contra a humanidade18. Lagarde (2008) afirma, colocando
em destaque as contradições e falhas do Estado em promover uma
16 LUGONES, María. Colonialidade e gênero. In: HOLLANDA, H. B. de (org.).
Pensamento feminista hoje. Rio de Janeiro: Bazar do tempo, 2020. p. 00-00.
17 É importante destacar que a antropóloga Marcela Lagarde atuou como perita no
caso Campo Algodoeiro vs México na Comissão Interamericana de Direitos Humanos.
Marcela Lagarde definiu, em seus estudos, o feminicídio como crime de Estado, um
conceito para uma compreensão histórica desse fenômeno na América Latina e,
como destacado, aproximou esse conceito ao de genocídio. No entanto, é importante
dizer que não há um consenso entre as teorias feministas sobre a aproximação teórica
entre esses conceitos. Considero a análise de Lagarde particularmente interessante
para uma compreensão histórica, política e decolonial do fenômeno.
18 LAGARDE, Marcela. El feminicidio, delito contra la humanidade. In: feminicidio,
justicia y derecho. Comisión Especial para Conocer y Dar Seguimiento a las
Investigaciones Relacionadas com los feminicidios em la República Mexicana y a la
Procuración de Justicia Vinculada, 2005.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

vida sem violência para as mulheres, que “o feminicídio é genocídio
contra as mulheres e ocorre quando as condições históricas
geram práticas sociais que permitem atentados violentos contra a
integridade, a saúde, a liberdade, e a vida de meninas e mulheres”19.
Embora inserido no contexto do caso Juarez e sua discussão na Corte
Interamericana de Direitos Humanos, os estudos de Lagarde e do
conjunto de contribuições das teorias feministas na América Latina
já acompanhavam e denunciavam o que ocorria naquela região há
bastante tempo, e suas investigações foram fundamentais para que,
pela primeira vez, a Corte Interamericana de Direitos Humanos
reconhecesse esse fenômeno.
Flávia Piovesan (2014) irá lembrar, ao discutir os impactos do
Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos na América
Latina, assim como os tratados de direitos humanos que irão compôlo, que o nosso sistema regional nasce em um contexto de grande
desafio para a sua própria afirmação, pois a região latino-americana
é “caracterizada por um elevado grau de exclusão e violência ao qual
se somam democracias em fase de consolidação”20, por isso, como
democracias ainda frágeis em muitos aspectos, convivem com as
“reminiscências do legado dos regimes autoritários ditatoriais, com
uma cultura de violência e impunidade, com a baixa densidade de
Estados de Direitos e com a precária tradição ao respeito aos direitos
humanos no âmbito doméstico”21.
A legitimidade gradativa do Sistema Interamericano, mesmo
diante de toda essa complexidade, é uma realidade e apresenta uma
importante relevância, embora ainda seja um desafio complexo. No
que se refere ao caso Campo Algodoeiro vs México, Flávia Piovesan
vai dizer que a decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos,
além de fazer referência, pela primeira vez em uma decisão da
19 Ibidem.
20 PIOVESAN, Flávia. Sistema Interamericano de Direitos Humanos: impacto
transformador, diálogos jurisdicionais e os desafios da reforma. Revista de Estudos
Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito (RECHTD), v. 6, n. 2, p. 142-154,
julho-setembro 2014.
21 Ibidem.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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Corte, ao conceito de feminicídio, vai condenar o Estado mexicano
e responsabilizá-lo internacionalmente sob o argumento de que a
omissão do Estado é um fator que contribui fundamentalmente para
a violência de gênero e a discriminação contra as mulheres22. Para
uma prática decolonial, porém, as questões que sustentam a violência
contra a mulheres encontram seu alicerce no colonialismo, no
patriarcado e no racismo que são inerentes à formação da América
Latina.
As experiências das mulheres da América Latina na conformação
dos direitos humanos, além de compor uma crítica necessária,
encerram em si a percepção de que “toda teoria feminista é política,
na medida em que é fundante, no feminismo, a compreensão de que
os limites convencionais da política são insuficientes para apreender
sua dinâmica real”23. Nesse sentido, quando a Corte Interamericana
de Direitos Humanos reconhece o feminicídio enquanto fenômeno
social, acaba por exprimir que “as relações de gênero atravessam
toda a sociedade, e seus sentidos e seus efeitos não estão estritos às
mulheres”24. É, possível, portanto, a partir das experiências concretas
que as teorias feministas trouxeram para o caso Ciudad Juarez, pensar
em perspectivas importantes para o que se denomina de Controle de
Convencionalidade no Sistema Interamericano.
Se o controle de convencionalidade significa a necessidade
de uma compatibilização entre o ordenamento jurídico interno
de um determinado Estado com as normas previstas nos tratados
internacionais de direitos humanos, com o objetivo de procurar
uma harmonia concreta entre o ordenamento internacional e o
ordenamento interno, é importante frisar que essa compatibilização e
harmonia precisam levar em consideração não apenas a norma, mas
o próprio conteúdo das decisões da Corte.

22 Ibidem.
23 MIGUEL, Luis Felipe; BIROLI, Flávia. Feminismo e política: uma introdução. São
Paulo: Boitempo, 2014. p. 8.
24 Ibidem.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

E sobre o conteúdo das decisões da Corte, se pautado em
uma atenção às experiências concretas das mulheres, como exige
o caso Campo Algodoeiro vs México, passa necessariamente por
uma visão contemporânea dos direitos humanos e do controle de
convencionalidade, tendo como consequência um novo modo de
pensar não só os direitos, mas o próprio direito constitucional como
um todo, em um cenário que demanda e exige dos/as operadores/as
do direito um alargamento da visão tradicional das relações entre os
Estados e o Direito Internacional de proteção dos direitos humanos25.
Trata-se, portanto, de uma experiência concreta de constitucionalismo
e proteção multinível de direitos humanos que, no caso da proteção das
mulheres, ganha novas dimensões e contornos com as contribuições
dos feminismos decolonial.
CONCLUSÃO
O presente capítulo procurou, a partir de uma análise da
decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso
Campo Algodoeiro vs México, procurar entrelaçar a importância das
contribuições das teorias feministas, passando por uma perspectiva
decolonial de análise, a importância de se pautar as discussões por
dentro do Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos
a partir das experiências concretas das mulheres.
Nesse sentido, procurou-se traçar como as perspectivas
feministas que pautam a crítica ao hegemonismo europeu e a
abstração da universalidade são importantes para as discussões, no
Sistema Interamericano, de uma perspectiva de proteção dos direitos
humanos das mulheres que estabeleça, de fato, a diversidade como
ponto de partida para as considerações em torno da violência de

25 FACHIN, Melina Girardi. Constitucionalismo multinível: diálogos e(m) direitos
humanos. Revista Ibérica Do Direito, v., n. 1, p. 53-68, 2021. Disponível em: https://
www.revistaibericadodireito.pt/index.php/capa/article/view/26. Acesso em: 14 Mai.
2022.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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gênero, levando em conta a interseccionalidade de gênero, raça,
classe e sexualidade.
As experiências concretas das mulheres, a partir da crítica
decolonial, podem representar novas formas de se levar em
consideração a conformação dos direitos humanos na América Latina,
sua construção histórica e as possibilidades para a sua aplicabilidade
e, no caso em concreto em análise, o caso Campo Algodoeiro vs
México, as características regionais, econômicas, sociais e políticas,
que refletem as condições violentas dos processos de colonização,
irão incidir diretamente na afirmação da dignidade humana dessas
mulheres e na defesa dos direitos humanos, o que deve ser analisado
com mais profundidade nas decisões da Corte que pautem as diversas
formas de violência contra as mulheres.
Ainda, é importante uma ruptura, na esfera de discussão do
Sistema Interamericano de Direitos Humanos, da dualidade entre
público e privado nas discussões que pautem gênero a fim de não
isolar o gênero nas dinâmicas de discussão das formas de violência
contra as mulheres, o que propõe, de fato, os feminismos decoloniais.
As discussões de uma política de gênero que entendam a
diversidade como um componente que irá se opor à abstração
homogênea e eurocêntrica da universalidade de direitos humanos é
fundamental para o Controle de Convencionalidade, não apenas porque
parte de um parâmetro de análise crítico aos direitos humanos, mas
porque coloca as decisões da Corte como uma referência importante
de análise do Controle de Convencionalidade, se distanciando de uma
visão tradicional de harmonia entre o ordenamento internacional e o
ordenamento nacional, o que representa um passo importante para
uma proteção multinível de direitos humanos.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

REFERÊNCIAS
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Brasil. São Paulo: Boitempo, 2018.
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al. 2009. Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/casos_sentencias.
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do tempo, 2020. p. 51-81.
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introdução. São Paulo: Boitempo, 2014.
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reforma. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria
do Direito (RECHTD), v. 6, n. 2, p. 142-154, julho-setembro 2014.
SEGATO, Rita. Cenas de um pensamento incômodo: gênero, cárcere
e cultura em uma visada decolonial. Rio de Janeiro: Bazar do Tempo,
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SEGATO, Rita. Território, soberania e crimes de segundo Estado:
a escritura nos corpos das mulheres de Ciudad Juarez. Estudos
Feministas, v. 13, n. 2, p. 256, maio/ago./2005.
VERGÈS, Françoise. Um feminismo decolonial. São Paulo: Ubu
Editora, 2020.
Y DE LOS RIOS. Marcela Lagarde. Antropología, feminismo y
políticaviolencia feminicida y derechos humanos de las mujeres. In.:
BULLEN, Margaret Louise; MINTENGUI, María Carmen Díez (Coord.).
Retos teóricos y nuevas prácticas. Local: editora, 2008. P. 209-240.
ZAFFARONI, Eugenio Raul. Colonialismo e direitos humanos:
apontamentos para uma história criminosa do mundo. Rio de Janeiro:
revan, 2023.

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4. DECISÃO DE PRONÚNCIA E
RACIONALIDADE DO JULGAMENTO
Rosmar Rodrigues Alencar
INTRODUÇÃO
A pronúncia do acusado por crime doloso contra a vida é um
dos atos judiciais que reúnem mais idiossincrasias. A técnica de sua
elaboração deve ter um fito compatível com o garantismo penal. Nesse
contexto, este capítulo vem a lume no momento em que se aposenta
o ministro Celso de Mello, reconhecido por importante produção de
acórdãos que significaram avanço na proteção de direitos humanos
fundamentais.
No que concerne à decisão de pronúncia, o homenageado relatou
julgado que avivou parte de seus trilhos, quando explicou que aquela
“deve ser sucinta, exatamente para evitar que a apreciação exaustiva
do thema decidendum culmine por influenciar os próprios integrantes
do Conselho de Sentença, que são os juízes naturais dos réus acusados
e pronunciados por crimes dolosos contra a vida”.
Em acréscimo, o apontado acórdão elucidou que “o juízo de
delibação subjacente à decisão de pronúncia impõe limitações
jurídicas à atividade processual do órgão judiciário de que emana”. Não
pode afetar o ânimo dos jurados, tampouco emitir juízo desfavorável
ao réu.
Em outra dicção, ao pronunciar o réu, o juiz “não poderá – sob
pena de ofender o postulado da igualdade das partes e de usurpar a
competência do Tribunal do Júri – analisar, com profundidade, o
mérito da causa nem proceder à apreciação crítica e valorativa das
provas colhidas ao longo da persecução penal”1.
1 STF – Segunda Turma – HC 113091 – Rel. Min. Celso de Mello – publicado em: 25
nov. 2013.

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Nesse cenário, o presente estudo parte da hipótese da necessidade
de uma racionalidade da pronúncia que tenha a força de alijar o risco
de condenação indevida de um imputado, pelo tribunal popular, em
face da desnecessidade de fundamentação dos votos dos jurados.
FUNDAMENTO
O critério tópico, enquanto localização do instituto no
ordenamento jurídico, é um dos vetores que orientam a interpretação.
O júri é instituição permanente situada no art. 5º, inciso XXXVIII, da CF.
Dessa constatação, é plausível considerá-lo como limite ao exercício
do poder punitivo estatal. Vale dizer, as regras que conformam o
júri devem ser entendidas como insertas no catálogo dos direitos de
primeira geração.
Esse fundamento é estratégico, isto é, cuida-se de alicerce
estrutural ou mediato, de sobrenível, aplicável aos conteúdos
imediatos que disciplinam o júri. Nessa senda, a análise deve migrar
da delimitação nuclear do direito processual penal, que afirma o
reconhecimento da instituição do júri, com a organização que lhe der
a lei, assegurados os princípios: (1) da plenitude de defesa; (2) do sigilo
das votações; (3) da soberania dos veredictos; e (4) da competência
para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.
Nesse contexto, a ênfase deve ser para o confronto entre o
sistema acusatório, depreendido de dispositivos contemplados na
Constituição, não somente em seu art. 5º, mas também nos seus arts.
93, inciso IX, e 129, inciso I. Publicidade, ampla defesa, plenitude de
defesa, contraditório, fundamentação judicial, juiz natural, ao lado da
divisão bem demarcada de funções, são caracteres daquele sistema.
Decerto, é inato ao princípio acusatório o direito a um processo
contornado pela possibilidade de controle epistêmico do julgamento.
Por outro lado, em uma primeira aproximação, o sigilo das votações,
que sufraga o sistema da íntima convicção ou da certeza moral do
julgador, seria refratário a parâmetros lógicos ou fundados na razão.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

No seio desse sistema, o júri deve ser aparelhado com técnicas
que garantam: (1) racionalidade do julgamento pelos jurados2,
malgrado a incidência da convicção íntima; (2) maior possibilidade
de defesa (plenitude), considerando se cuidar de garantia individual
fundamental3; (3) otimização de vias absolutórias, com incidência do
favor rei, e com arrimo em princípios como o da legalidade estrita e da
proibição de pensamento analógico com propósitos punitivos.
ORDENAMENTO E SISTEMA
O júri deve ser compreendido como parte integrante de um
sistema. O repertório de enunciados hauridos do direito positivo
deve casar, como um quebra-cabeça, quando construído o percurso
sistemático. Vale dizer, as disposições do júri, consignadas no
ordenamento jurídico, devem produzir sentido quando interpretadas.
A semântica do sistema é alcançada por meio da identidade da
fonte estatal (mesmidade ou unidade), da não contradição (coerência
ou compatibilidade) e da completude (integridade ou evitação de meio
termo). Dessa forma, o que se produz, sob a ótica do constructivismo
lógico-semântico4 deve, de um lado, ter justificativa em texto de
direito positivo (ordenamento) e, de outro, ser interpretado em
compasso com os valores do sistema acusatório (sistema).
RACIONALIDADE
Mas, qual seria o vetor epistemológico diante de um julgamento
tomado a partir das votações dos jurados? Em outros termos, é
cediço que o jurado é a pessoa leiga juramentada. Seus votos não são
2 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 393
et seq.
3 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: RT, 2006.
p. 55.
4 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método. São Paulo:
Noeses, 2013. p. 223-224.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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fundamentados, e as votações são sigilosas. Como assegurar adequação
do julgamento à razão humana? Isto é, como garantir que as decisões
dos jurados se conformem com o pensamento correto (lógica) e com
os parâmetros cognitivos (ciência)?
A compreensão de um objeto parece depender de uma objeção.
Esse método é binário, no sentido de que o entendimento decorre
de noção como a da oposição entre a positividade e a negatividade,
ou entre a presença e a ausência. Nesse diapasão, a opinião é, não
raramente, confrontada com a ciência: a primeira, entabulada no
vocábulo doxa; a segunda, no termo episteme.
A análise da decisão dos jurados sugestiona que ela se situa no
campo da doxa, da opinião. Se visualizada de forma isolada, a conclusão
seria de que o julgamento pelos jurados poderia imunizar condenação
irracional, sem lastro em juízo certeza ou sem o atendimento das
regras da lógica5. Sobre o ponto, vale frisar que o júri está catalogado
entre os direitos individuais fundamentais protetivos da liberdade
do indivíduo contra o poder de arbítrio do estado6. É instituição de
controle do poder punitivo.
Como o julgamento é o coroamento da morfologia do
procedimento penal, no enlace entre a estrutura comum que estampa
nexos, que se repetem, entre antecedente e consequente normativo, a
garantia de racionalidade do júri deve se aninhar à fase da instrução
preliminar ( juízo de admissibilidade ou judicium accusationis). O ápice
dessa etapa é a decisão de pronúncia, notadamente quando seguida de
sua preclusão.
O controle de permeabilidade, relativamente ao status do
imputado, é elemento relevante à logicidade, considerando os
sucessivos degraus desde a eclosão do fato até o encerramento da
primeira fase do procedimento escalonado do júri: (1) suspeito;
(2) investigado; (3) indiciado; (4) denunciado; (5) acusado; (6)
5 ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Teoria da nulidade no processo penal. São Paulo:
Noeses, 2016. p. 225.
6 NICOLITT, André. Manual de processo penal. Belo Horizonte: D’Plácido, 2018. p.
83 et seq.

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pronunciado. Consiste em filtro afunilado de admissibilidade, que
deve ser observado, rigorosamente, a fim de pôr cobro ao risco de
irracionalidade do julgamento criminal levado a cabo pelo corpo de
jurados.
Essa percepção é inferida de forma tríplice, a partir do eixo
das ciências da linguagem que explica a raiz e as ramificações de um
instituto jurídico7. Este deve ser encravado no sistema, preenchendo
o seu quadro constituído com esteio nas fontes do ordenamento
jurídico.
Sob essa lente, o fato que preconiza a moldura da pronúncia de
um acusado deve se subsumir à norma jurídica que, na decisão, é de
ser descrita em forma de ato jurídico. Sem embargo, com o auxílio da
teoria do direito, a decisão de pronúncia poderá ser compreendida,
outrossim, como procedimento.
O seu retrato sistemático, portanto, poderá ser visualizado como:
(1) norma jurídica (a pronúncia é constituída por um pensamento
judicial formado pelo amálgama de normas construídas a partir de
dispositivos); (2) ato jurídico processual (a pronúncia se convola em
documentação da deliberação, revestida por linguagem jurídica); e (3)
procedimento (a pronúncia é peça derradeira da primeira fase do júri
e é dotada, de outro lado, de uma sequência interna que caracteriza
sua produção).
Nesse quadro, baseado no logos, haja vista que a pronúncia é de
ser explicitada por uma engrenagem que possibilita sua compreensão,
a sua teorização deve se enquadrar no segundo nível da filosofia
retórica8, dentre os três degraus possíveis:
(1) método - linguagem de primeiro nível, que elucida, de maneira
mais imediata, os seus conteúdos, arrimados nas fontes de cognição

7 GAMA, Tácio Lacerda. Competência tributária: fundamentos para uma teoria da
nulidade. São Paulo: Noeses, 2011. p. 37.
8 ADEODATO, João Maurício. Uma teoria retórica da norma jurídica e do direito
subjetivo. São Paulo: Noeses, 2011. p. 52 et seq.

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do direito, a exemplo da Constituição, das leis e da jurisprudência
vinculante – retórica material;
(2) metodologia - sobrelinguagem ou linguagem de segundo
nível, que traça como devem ser articulados os conteúdos, elucidando
o eixo comum que dá condições de possibilidade e de otimização do
conhecimento – retórica estratégica;
(3) metódica - abstração maior da linguagem ou de terceiro nível,
que identifica as relações entre a retórica material e a estratégica,
caracterizando-se como retórica analítica.
De compasso com a ponderação de Susan Haack, ao abstrair e
formalizar, objetiva-se “generalizar, simplificar, e aumentar a precisão
e o rigor”9. Essa cautela (cuidado, prudência) é indispensável na
aplicação do ramo do direito que visa tutelar a liberdade humana,
objetivando limitar a imprevisibilidade e o abuso do poder.
A dogmática se acomoda aos dois primeiros graus da linguagem
(material e estratégica; método e metodologia). Não há dogmática
no nível filosófico da retórica analítica (metódica)10. O maior
rigor dogmático da pronúncia se localiza no patamar estratégico
(metodologia), com o avivamento da essência que deve ser constante
em decisões dessa natureza.
SENTIDO DA PRONÚNCIA
A pronúncia consiste em decisão interlocutória mista não
terminativa. Essa expressão indica conteúdo semântico incidente,
que expressa interlocução, proferida em permeio ao procedimento
bifásico e que, embora sem conteúdo meritório, define lindes sobre o
que poderá ser, ao final da segunda fase, mérito do julgamento.
Sentido é semântica.
9 HAACK, Susan. Filosofia das lógicas. São Paulo: Unesp, 2002. p. 63.
10 ADEODATO, João Maurício. Uma teoria retórica da norma jurídica e do direito
subjetivo. São Paulo: Noeses, 2011. p. 55.

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Aplicado esse conceito à pronúncia, depreende-se que a carga
axiológica dessa decisão deve decotar o objeto do exercício da defesa,
eis que delineia a imputação e recai, especialmente, sobre o fato em
tese classificado como crime doloso contra a vida. O CPP enfeixa as
notas conceituais à definição do que será entregue ao conselho de
sentença. Para a pronúncia, exigem-se: (1) materialidade do fato; e
(2) indícios suficientes de autoria ou de participação (art. 413, caput,
CPP).
Esses vocábulos não devem admitir abertura na interpretação.
Afinal, estão em jogo a garantia de racionalidade e o perfilhamento
ao sistema acusatório. A pronúncia é o ato de maior estreitamento
para assegurar que nenhum acusado siga a julgamento popular sem
elementos que respaldem, sistematicamente, uma tese condenatória.
O nexo de plausibilidade deve retratar juízo de probabilidade. Esses
termos são, porém, igualmente abertos.
Desse modo, no plano apofântico, o mundo do ser dos
enunciados pode sugerir acidentalidade, isto é, contingência, com
espaço de aleatoriedade e de risco de remessa de acusado a júri sem
elementos probatórios que se acomodem ao conceito de prova plena.
O giro de postura deve considerar condições de necessariedade, isto
é, de aferição de essencialidade da base empírica, cotejando com a
sua aptidão, em tese, a uma condenação compatível com o postulado
acusatório, que contemple juízo de certeza.
O canon de referência do juiz da instrução11, ao pronunciar, deve
ser, epistemicamente, o do juiz técnico, que examinaria, por sentença,
o mérito da demanda penal. O preenchimento semântico daquele
duplo critério é especificado no § 1º, do art. 413, do CPP, ao gizar que
a fundamentação deve ser restrita: (1) à indicação da materialidade
do fato; e (2) à existência de indícios suficientes de autoria ou de
participação. Conquanto não deva julgar o fato, o enunciado prevê que
o juiz da pronúncia declare o dispositivo legal em que reputar incurso
11 COSSIO, Carlos. La teoria egologica del derecho: y el concepto juridico de liberdad.
Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1964. p. 531.

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o acusado e especifique as circunstâncias qualificadoras e as causas de
aumento de pena.
Trata-se de providência de controle e de direcionamento. No
plano deôntico, do mundo do dever-ser, a pronúncia introduz normas
jurídicas no sistema. Uma vez preclusa, a acusação encontra, na decisão
que pronunciar o réu, a demarcação além da qual não pode prosseguir.
São prescrições documentadas em mensagens normativas12.
Trata-se de estágio redutor da reflexividade do enunciado do
direito positivo (dialógico), porquanto fixa o sentido correspondente
(monológico)13, colorindo o que deve ser a acusação. A dicção
do dispositivo legal (art. 413, § 1º, CPP) repele o jargão in dubio pro
societate.14 Não há, no direito positivo, fonte que possa justificar esse
elastério. A aplicação daquele ditado finda por admitir que o corpo
de jurados julgue acusado que não tem, contra si, elementos que
constituam prova à luz do seu conceito estrito e completo. Em poucas
palavras, incrementa-se o risco de um julgamento condenatório sem
lastro epistemológico.
ESTRUTURA DA PRONÚNCIA
O controle da imputação, pela pronúncia, passa por ajustes
morfológicos e de ordem sintática. Falar de estrutura, nos termos das
ciências da linguagem, é tocar na sintaxe.
Nessa esfera, a decisão combina técnicas de definição da
competência:

12 WATZLAWICK, Paul; BEAVIN, Janet Helmick; JACKSON, Don D. Pragmática da
comunicação humana: um estudo dos padrões, patologias e paradoxos da interação.
São Paulo: Cultrix, 2007. p.132.
13 FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Teoria da norma jurídica: ensaio de pragmática
da comunicação normativa. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 51-54.
14 DIAS, Paulo Thiago Fernandes. A decisão de pronúncia baseada no in dubio
pro societate: um estudo crítico sobre a valorização da prova no processo penal
constitucional. Florianópolis: EMais, 2018. p. 198-199; 202.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

(1) compete ao juiz da instrução pronunciar o réu pelo fato
definido como crime doloso contra a vida;
(2) compete a ele, igualmente, declarar conexão capaz de reunir
fatos diversos do crime doloso contra a vida, mas que sejam remetidos
a júri, por decorrência;
(3) essa competência é delimitada conforme elementos da
infração penal (critério material, segundo a matéria referente à
existência de fato atribuído ao júri) e consoante a estrutura do processo
(critério funcional, segundo a fase do processo e, em certa medida, de
acordo com o objeto do juízo, já que consiste em juízo de delibação,
que não deve aprofundar exame de mérito).
A regra de competência do juiz da pronúncia é condição de
reconhecimento da norma individual e concreta como pertencente
ao sistema processual penal15. Não basta a delimitação da jurisdição,
que decreta competir ao juiz da instrução pronunciar o réu (estática
jurídica). É identicamente importante que o exercício da competência
se concretize nos espaços autorizados à emissão normativa (dinâmica
jurídica).
Se o juiz da instrução excede na fundamentação, ou amplia a
órbita da pronúncia para tocar delitos conexos, mas não dolosos contra
a vida, haverá o ingresso de norma de índole espúria. A percepção
de que há, na decisão, documentação de normas jurídicas que não
guardam relação de pertencimento com o sistema acusatório, por
ofensa à regra de competência, deve deflagrar o controle de nulidade.
Esse problema será estrutural, conquanto decorrente da
dinâmica jurídica da decisão de pronúncia. A fundamentação pode,
aparentemente, estar em conformidade com os enunciados que
indicam a sua adequação, de per si, ao art. 93, IX, da CF, a exemplo dos
que a mencionam (arts. 315, § 2º; 413, § 1º; 564, V, CPP). Entretanto, a
emissão de motivação em descompasso com os limites da competência
do órgão judicial encerrará uma patologia.
15 KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris,
1986. p. 55.

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Dessa premissa, decorrem todas as deduções que explicitam o
esqueleto que deve conter a pronúncia, bem como o que nela não deve
estar contido16. Nesse passo, a pronúncia é um microssistema incluído
em um sistema maior, semelhantemente a círculos concêntricos. Deve
haver concordância prática entre eles, tal como a imagem completa de
um jogo de palavras cruzadas.
A genética normativa (nomogênese17) é justificativa da etapa
seguinte. Cabe sublinhar: (1) na decisão de pronúncia não devem
existir abismos, seja enquanto norma jurídica, seja como ato
processual; (2) no procedimento que desaguou na pronúncia, de igual
forma, não deve haver furo ou salto. Esses limites são expressões do
devido processo legal18.
Dentre os elementos essenciais, a pronúncia deve conter a
descrição:
(1) da materialidade do fato: o juiz não deve afirmar o crime,
embora deva classificar o fato, eis que a sua análise deve ser
perfunctória. Fato e prova são termos correlatos, tais como: (a)
a relação entre causa e efeito, como encadeamento que engloba
a sua custódia19; (b) as duas faces de uma mesma moeda. O fato
afirmado judicialmente deve ser normado juridicamente, bem como
deve se adequar ao conceito de prova, em sentido estrito. Sobre a
prova e a materialidade, há o permeio de uma ficção jurídica, pois
a materialidade pode ser imediata (o corpo da vítima – cadáver; o
instrumento do crime – arma) ou mediata (o laudo de exame de corpo
16 CHOUKR, Fauzi Hassan. Iniciação ao processo penal. Florianópolis: Empório do
Direito, 2017. p. 472 et seq.
17 GAMA, Tácio Lacerda. Competência tributária: fundamentos para uma teoria da
nulidade. São Paulo: Noeses, 2011. p. 16 et seq.
18 JARDIM, Afrânio Silva; AMORIM, Pierre Souto Maior Coutinho do. Direito
processual penal: estudos, pareceres e crônicas. 15. ed. Salvador: Juspodivm, 2019.
p. 514.
19 PRADO, Geraldo. Prova penal e sistema de controle epistêmicos: a quebra da
cadeia de custódia das provas obtidas por métodos ocultos. São Paulo: Marcial Pons,
2014. p. 90.

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de delito, elaborado pelo perito, pelo que deve ser exigida rigorosa
observância das disposições de sua regência);
(2) da pluralidade de indícios de autoria ou de participação: o
art. 413, caput e § 1º, do CPP, usa o vocábulo indícios, no plural. Logo,
não é suficiente um elemento isolado. Indício é termo que enfeixa
exemplo dos problemas que um símbolo (abstração vocabular de um
signo) pode irradiar:
(a) é poroso - o curso do tempo pode impregná-lo de outros
sentidos;
(b) é vago - é categoria que engloba elementos de variadas
naturezas, eis que pode ser entendido como indício o elemento
empírico com maior ou menor abrangência dos elementos do tipo
penal, bem como elementos digitais;
(c) é ambíguo - na legislação tem o conceito de circunstância
conhecida e provada, ex vi do art. 239, do CPP, porém também pode
ser compreendido como signo menor, sem um potencial definidor de
sentido se visto isoladamente, mas que, quando reunido a outros de
igual cariz, tem o poder de proporcionar uma conclusão geral e mais
contundente;
(3) da relação entre a materialidade do fato e os indícios de autoria
e de participação - liame que tem o condão de produzir sentido. Vale
gizar: a semântica (sentido) depende da correção sintática (estrutura)
vivificada na articulação entre os pilares centrais da pronúncia;
(4) do decreto de admissibilidade da acusação com a indicação
do tipo penal que o juiz considerar incurso o acusado - a pronúncia do
réu deve ser restrita ao fato definido como crime doloso contra a vida,
porquanto é esse elemento que deve motivar a fixação da competência
dos jurados. Não deve incidir pronúncia sobre as infrações penais
conexas. A fonte do direito que dá arrimo à modificação de competência
dos jurados para a apreciação dos delitos conexos é o art. 76, do CPP.
Complementando o que deve estar presente na decisão de
pronúncia, malgrado a título acidental (não essencial), o § 2º, do art.
413, do CPP, prevê que o juiz deve se manifestar sobre o valor da fiança,

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para a concessão ou manutenção da liberdade provisória, nos casos de
delito afiançável. Essa deliberação deve ser contornada pelos limites
da iniciativa, haja vista que o juiz criminal deve ser constrangido
dogmaticamente, de um lado, pela inércia da jurisdição e, de outro,
pela competência de salvaguardar garantias individuais.
Também de índole contingente à pronúncia é a previsão do
§ 3º, daquele enunciado, que preconiza o dever do juiz de decidir
sobre a imposição, manutenção, revogação ou substituição de prisão
preventiva, de medida restritiva de liberdade ou de qualquer medida
limitativa ou alternativa. Para o exercício dessa competência, devem
ser acatados os fios do sistema acusatório.
O aspecto positivo de algo depende de seu negativo. O ser deve ser
depreendido do não ser. A liberdade, pela possibilidade de ser privado
dela. O direito, por exemplo, tem lugar na interseção entre a liberdade
de um sujeito e a sua negação pelo outro. O espaço da interferência
intersubjetiva entre liberdades possibilita a regulação jurídica20. Não
é diferente com a estrutura constante da pronúncia, a ser preenchida
por conteúdos, caso a caso.
Nessa toada, a decisão de pronúncia não deve conter:
(1) regras concernentes à aplicação de pena: a pronúncia não
deve fazer incidir regras como de concurso de agentes (art. 29, CP),
circunstâncias judiciais (art. 59, CP), agravantes e atenuantes (arts. 61
a 66, CP), concurso material e formal de infrações penais (arts. 69;
70, CP), continuação delitiva (art. 71, CP) e causas de diminuição de
pena (art. 7º, Lei de Introdução ao CPP). A menção a dispositivos que
podem fazer parte da aplicação da pena somente deve ser a necessária
à classificação do crime. Nesse diapasão, cabe destacar:
(a) o aludido art. 7º, do Decreto-Lei nº 3.931/1941, estampa que
“o juiz da pronúncia, ao classificar o crime, consumado ou tentado,
não poderá reconhecer a existência de causa especial de diminuição
da pena”. Cabe frisar, a tentativa é causa especial de diminuição de
20 COSSIO, Carlos. La teoria egologica del derecho: y el concepto juridico de liberdad.
Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1964. p. 531.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

pena, mas também constitui elemento da conduta constitutiva do tipo
penal;
(b) a correção de uma metodologia jurídica exige base
antecedente (prótase ou aspecto de fato) para a fundamentação da
providência consequente (apódose ou efeito jurídico): o enlace não
deve permitir supressões ou solução de continuidade, pelo que não se
pode mencionar nuanças próprias da aplicação de pena na decisão de
pronúncia. Cabível somente ratificar a competência dos jurados, com
a pronúncia do imputado pelo crime doloso contra a vida;
(2) standards que conflitem com o postulado da presunção de
não culpabilidade - o estado de inocência não é somente regra de
tratamento, mas deve ser, sobremodo, vetor hermenêutico de toda
interpretação de norma processual penal;
(3) fundamentação eloquente ou afirmação de culpa do
imputado - a decisão de pronúncia deve se nortear pelo subprincípio
da justa medida, isto é, pela coibição do excesso. A argumentação
deve ser técnica e equilibrada, fundada nas bases do princípio da
proporcionalidade, com a verificação do que:
(a) for exigível (necessidade);
(b) estiver em conformidade (adequação); e
(c) encontrar proporção stricto sensu (encaixe concreto ou
ponderação)21.
FUNÇÃO DA PRONÚNCIA
Função é pragmática. Esse vocábulo põe ênfase no fim,
relativamente ao meio. Porém, no processo criminal, o meio é relevante,
é substância22. A obediência ao meio (providência antecedente) é
indeclinável à imunização do fim alcançado (consequência jurídica).

21 TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Novo curso de direito processual
penal. 15. ed. Salvador: Juspodivm, 2020. p. 185.
22 ROSA, Alexandre Morais da. Guia do processo penal conforme a teoria dos jogos.
Florianópolis: EMais, 2020. p. 591 et seq.

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Não se deve admitir atalho para pronunciar o réu, eis que restaria
violado o devido processo penal (art. 5º, LIV, CF).
Em certa medida, a função da pronúncia se sobrepõe,
normativamente, à função do processo penal. Volvendo às finalidades
maiores deste ramo do direito, a ordem de importância dos seus três
escopos está ligada à natureza de direito de primeira dimensão:
(1) a proteção da liberdade - enquanto rizoma do direito de
resistência, o processo penal é constituído por formas, modelos
ou quadros que têm a função de controle de expectativas futuras
concernentes à coibição do abuso de poder. Trata-se de um padrão de
exigibilidade, fora do qual a persecução criminal não deve produzir
efeitos ou deve ser combatida. A finalidade maior do processo
penal, sob o prisma de direito individual elencado, em especial, nas
disposições do art. 5º, da CF, é a de servir de escudo protetor contra
investidas indevidas do poder estatal na liberdade do indivíduo,
enquanto essência do ser humano sob a ótica iluminista23. É sob essa
vertente que a decisão de pronúncia tem por função:
(a) outorgar racionalidade ao julgamento conduzido perante
o tribunal do júri, baseado na íntima convicção - em outros termos,
esse sistema somente deve ser aplicado quando o juiz da instrução
realizar criterioso juízo de admissibilidade. Não deve ser remetido a
júri quem deve ser absolvido, ou quem está sendo processado com
base em elementos incapazes de tornar nítida a acusação. Em outro
giro, deve ser considerado, como parâmetro ideal, o juízo de certeza
condenatório, enquanto nexo entre conceitos abstratos (narrativa
fática e tipo penal objetivo-subjetivo) e concretos (lastro empírico que
envolva tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade);
(b) potencializar o direito de liberdade - a dogmática da decisão da
pronúncia é caracterizada por precisão técnica e rigor metodológico.
Há uma razão de seletividade que não coincide com a indesejada
seletividade do direito penal referentemente aos desfavorecidos.
23 CASARA, Rubens R. R. Interpretação retrospectiva: sociedade brasileira e
processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 87.

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Diferentemente, a seletividade dogmática vai ao encontro da
almejada fragmentariedade do direito penal, enquanto ultima ratio da
interferência da regulação do espaço em que as liberdades individuais
colidem24. A regra não deve ser a pronúncia. Ela deve ser a exceção.
A imputação duvidosa não deve permitir a pronúncia do réu ou a
ampliação das possibilidades de condenação;
(2) atuação do direito penal objetivo - o processo penal não
deve ser meramente instrumental. A questão é de ponto de vista25.
É prestigiada a afirmação do princípio da instrumentalidade das
formas. Decorre, inclusive, de texto da legislação (arts. 566; 572, II,
CPP)26. No entanto, o direito penal é intimamente dependente do
direito processual penal. Sem o canal processual, não se pode verificar
emanação de efeitos do direito penal, ressalvados casos específicos,
como a legítima defesa, que independe de processo. Em outros
termos, a instrumentalidade, no processo penal, é do direito material.
A atuação do direito penal objetivo, portanto, tem o direito processual
como antecedente indispensável, essência da própria juridicidade,
que constitui sua finalidade secundária. Note-se que o fim não é a
punição, mas a atuação do direito penal objetivo que, a depender da
natureza da decisão, pode resvalar em aplicação de pena. No que tange
à pronúncia, a operatividade do direito penal é restrita, consoante
analisado no tópico anterior, com os propósitos de demarcação das
possibilidades da acusação e de contenção do excesso do exercício do
poder estatal;
(3) pacificação social - apesar do processo criminal não
proporcionar paz a quem quer que seja, a intervenção de um terceiro
imparcial, enquanto órgão autêntico de interpretação do conflito27,
encerra a relação material no plano apofântico. Após a eclosão do
24 COSSIO, Carlos. La teoria egologica del derecho: y el concepto juridico de liberdad.
Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1964. p. 531.
25 GUASP, Jaime. Derecho procesal civil: tomo primeiro [introduccion y parte general].
Madrid: IEP, 1968. p. 34.
26 LOPES JR. Aury. Direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 2019. p. 944.
27 KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris,
1986. p. 38.

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delito e a expiração de sua consumação, não há lugar para a atuação da
pessoa ofendida ou de quem o represente, ressalvada a possibilidade
de assistência (arts. 268 a 273, CPP). Inaugura-se a relação processual,
com o ajuizamento da denúncia ou da queixa-crime, não se admitindo
vindita subsequente. A pacificação é definida nesse sentido estrito e
a pronúncia se insere como elemento integrante do procedimento
constitutivo do processo penal que tem, como uma de suas funções, a
de proporcionar paz social.
A pragmática da decisão de pronúncia compreende
possibilidades de desvios da consequência jurídica. Trata-se de
variável inerente à abertura da linguagem. No entanto, o desvio deve
se subordinar a limites estipulados pelo próprio direito positivo. Em
outros termos, o desvio-padrão não pode extrapolar os contornos
do sistema28. Se as finalidades da pronúncia devem orientar como
solver os espaços cinzentos, mormente quando o ordenamento
jurídico não espanca as dúvidas na interpretação, elas também não
estão autorizadas a suplantar a Constituição e o seu postulado da
inocência.
CONCLUSÃO
A decisão de pronúncia é limite que enfeixa três condições
linguísticas. Deve obedecer a parâmetros semânticos (sentido),
sintáticos (estrutura) e pragmático (função). A construção do seu teor
deve ter nascedouro em fontes jurídicas fincadas no ordenamento
jurídico (direito positivo).
A racionalidade do julgamento pelo júri deve ser antecipada.
Em outros termos, em virtude da impossibilidade de ser escrutinada
a motivação do julgamento pelo corpo de jurados, é indeclinável que
28 WATZLAWICK, Paul; BEAVIN, Janet Helmick; JACKSON, Don D. Pragmática da
comunicação humana: um estudo dos padrões, patologias e paradoxos da interação.
São Paulo: Cultrix, 2007. p. 132.

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a decisão de pronúncia siga parâmetros rigorosos, sem fazer uso de
expressões que ampliem a discricionariedade do julgamento.

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REFERÊNCIAS
ADEODATO, João Maurício. Uma teoria retórica da norma jurídica e
do direito subjetivo. São Paulo: Noeses, 2011.
ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Teoria da nulidade no processo penal.
São Paulo: Noeses, 2016.
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método.
São Paulo: Noeses, 2013.
CASARA, Rubens R. R. Interpretação retrospectiva: sociedade
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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

5. O PRINCÍPIO DA SIMPLICIDADE
TRIBUTÁRIA NAS FUNÇÕES LEGISLATIVA,
EXECUTIVA E JUDICIÁRIA DO ESTADO
Manoel Cavalcante de Lima Neto
INTRODUÇÃO
O Sistema Tributário brasileiro é constitucionalizado; isso não
é uma condição que se repete em outros países. Trata-se de uma
caraterística especial do sistema brasileiro. As principais diretrizes do
sistema desde as espécies tributárias, as atribuições de competências
tributárias para os entes políticos e as materialidades de impostos e
contribuições para a seguridade social, entre outras normas relevantes
fixadas na Constituição.
A divisão da competência tributária para os diversos entes
políticos e a elevada quantidade de tributos, com o acompanhamento
da competência para legislar, conduzem a uma pluralidade de normas
produzidas que, mesmo tendo alguns parâmetros de controle por
normas gerais, torna o sistema quantitativamente complexo.
Por outro enfoque, sob o ponto de vista de conteúdo, também
se difunde uma espécie de cultura que torna os textos normativos em
matéria tributária, em boa parte, redigidos sem clareza e objetividade,
como se feitos para a compreensão de experts, além de se criar exceções
às regras que, bem apreciadas, não guardam pertinência lógica com o
que se disciplina, mas são instituídas com frequência, o que torna o
sistema qualitativamente complexo.
Independentemente desses aspectos negativos e que podem
ser melhorados, a própria concepção das bases de financiamento do
Estado pela tributação, típicas de um Estado fiscal, guarda um teor
natural de complexidade pela abrangência de suas fontes e pela
extração essencial das atividades econômicas, como também devido

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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à forma de distribuição da recepção dos tributos entre os entes da
Federação.
Todo esse contexto faz com que o estudo do novo princípio
constitucional da simplicidade tributária necessite de um célere
desenvolvimento, identificando-se o seu alcance, suas delimitações;
os benefícios de sua implementação e os desafios que precisam ser
enfrentados e que produzirão reflexos positivos nas relações tributárias
para a sociedade, para os contribuintes e para o Estado, que exerce o
poder de tributar.
Embora a previsão constitucional da simplicidade tributária
tenha um contorno aberto e principiológico, as abordagens devem
guardar pertinência com o seu teor normativo. Este, apesar de seguir
uma diretriz especial de dever para o legislador, administrador
e julgador, passa também a ser um direcionamento que se pode
especular em termos de direito para o contribuinte.
SIMPLICIDADE COMO PRINCÍPIO NORMATIVO DO ESTADO
A reforma tributária introduziu no Sistema Tributário Nacional
cinco novos princípios, a saber: simplicidade, transparência, justiça
tributária, cooperação e defesa do meio ambiente.1 O registro da
simplicidade em sede constitucional é uma novidade que segue uma
direção que vem sendo defendida como lastro da Reforma Tributária.
Esta, em suas justificativas formais, aponta para a necessidade de
simplificação de todo o sistema tributário.
No âmbito do Direito Administrativo, antes de considerar a
previsão constitucional da reforma tributária, buscava-se classificar a
simplificação “como um princípio, até porque [...] ela tem como base
normativa diversos princípios constitucionais (eficiência, celeridade,
proporcionalidade, subsidiariedade, entre outros)”.2 Nesse aspecto, é
possível notar que o sentido da simplicidade gira em torno de facilitar
1 Art. 145, § 3º, da Constituição Federal.
2 D’OLIVEIRA, Rafael Lima Daudt. A Simplificação no Direito Administrativo e
Ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p. 7.

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a atuação do Estado interna e externamente para suas relações com a
sociedade, visando à diminuição da burocracia e de custos, bem como
à racionalização dos procedimentos, de modo a que haja uma maior
recepção de suas normas pela sociedade.
Assim, registra-se que:
[...] em termos jurídicos, a simplificação pode
ser compreendida como o conjunto de medidas
adotadas pelo Estado para facilitar o desempenho
de suas atividades, seja internamente ou nas suas
relações com a sociedade, com o objetivo de diminuir
a burocracia, reduzir custos e encargos, ter maior
aceitação de suas normas, acelerar e racionalizar
controles e procedimentos, enfim, tornar as coisas
mais simples e fáceis em favor dos cidadãos e das
empresas por eles constituídas.3

Essa visão reflete uma importante preocupação com o papel
exercido pelo Estado de regulação das atividades em geral e prestação
de serviços que se direcionam aos particulares e que devem guardar
um cunho de simplificação para facilitar e melhorar as relações entre
Estado e sociedade.
Diante da expressa previsão constitucional na condição de
princípio do sistema tributário nacional, com teor normativo, surge
para o Estado o dever de promover a simplificação tributária, e para
o contribuinte o questionamento sobre um direito a reivindicar a sua
concretização. Essa visão de dever do Estado e direito para o cidadão
já se aponta no espectro administrativo:
Em sendo considerado princípio da simplificação,
é dotado de normatividade, com aplicabilidade
a situações concretas e, assim sendo, gera direito
subjetivo e pode ser sindicado em juízo. Por outro lado,
3 Idem, p. 6.

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também gera um dever por parte do Estado em promovêla. Do mesmo modo, pode ser objeto de ponderação
e, nesse sentido, sugere uma ponderação entre os
resultados possíveis da simplificação e de um sistema
mais complexo que privilegie outros valores. [...].
Caso exista dúvida nessa ponderação [...], deve-se
optar pela simplificação.4 (Grifo nosso.)

Na vertente do contribuinte, é possível identificar a simplicidade
como um direito do contribuinte fora do rol das limitações ao poder
de tributar, como se observa em relação à capacidade contributiva
que também se encontra no espaço dos princípios gerais do Sistema
Tributário Nacional5 e se interliga com o princípio da vedação
ao confisco, direito do contribuinte expresso. De igual modo, a
simplicidade tributária, direito do contribuinte fora do catálogo, se
interliga com o princípio da legalidade, pela redução da complexidade
e pela melhoria na sua exequibilidade.
É possível fazer uma distinção e classificação da simplicidade
tributária na função legislativa, administrativa e judicial do Estado. Essa
classificação já foi feita em relação a um dos aspectos da simplicidade
tributária denominada praticidade ou praticabilidade fiscal. Segundo
Helena Costa, “a praticidade está presente em toda atuação estatal,
quer no exercício da função legislativa, quer no exercício das funções
de aplicação da lei – administrativa e judicial [...]”.6
4 D’OLIVEIRA, Rafael Lima Daudt. A Simplificação no Direito Administrativo e
Ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p. 7/8/9.
5 “Como instrumento de defesa, a capacidade contributiva reproduz direito
fundamental dos contribuintes, enquadrados no conceito material de direitos
fundamentais. Assim, assegura os direitos subjetivos do cidadão-contribuinte e limita
o poder de tributar. Evita a tributação excessiva para preservar o livre exercício da
atividade econômica ou profissional, no que se coliga com a vedação ao confisco
quando serve para medir a capacidade de contribuir e funcional como limite à atuação
do poder tributário.” LIMA NETO, Manoel Cavalcante de. Direitos fundamentais
dos contribuintes: Limitações constitucionais ao poder de tributar. Recife: Nossa
Livraria, 2005. p. 253.
6 COSTA, Regina Helena. Praticabilidade e Justiça Tributária. São Paulo: Malheiros,
2007. p. 54.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

No plano mais geral da simplicidade tributária, ela também
aparece na atuação legislativa, administrativa e judiciária, classificação
que se adota neste capítulo. É importante registrar uma proposta
que foi apresentada por Carlos Alexandre de Azevedo Campos sobre
o conceito de complexidade tributária; este, em certa medida, pode
ser visto como antagônico à simplicidade, mas também lhe serve
de parâmetro, ao defender que a complexidade assume uma feição
multidimensional. Assim, o autor identifica cinco dimensões para
a complexidade: (i) estrutural; (ii) normativa; (iii) regulatória; (iv)
procedimental; e (v) processual.
A dimensão estrutural é a complexidade do
próprio sistema que começa no próprio desenho
constitucional, na distribuição de múltiplas
competências tributárias entre os níveis federativos
de governo, no número de tributos, na diversidade
e sobreposição das bases econômicas tributáveis,
nas diferentes escalas de alíquotas de um mesmo
tributo, etc. Refere-se também ao aspecto quantitativo
da legislação tributária. A dimensão normativa diz
com o aspecto qualitativo da legislação tributária,
do grau de dificuldade para a sua interpretação e
compreensão. A regulatória relaciona-se às escolhas
por políticas fiscais de fomento, de indução positiva
ou negativa de comportamento dos contribuintes
(extrafiscalidade). As três dimensões verificam-se
no plano da formulação das normas tributárias, do
desenho do sistema.
A dimensão procedimental consiste nas dificuldades
dos contribuintes para o cumprimento das obrigações
tributárias, principais e acessórias, implicando custos
excessivos, financeiros, de tempo e psicológicos.
É a complexidade na relação entre contribuinte
e a administração tributária. Alcança também os
obstáculos e custos dessa última em suas tarefas
de fiscalizar e arrecadar tributos. A processual, por
fim, relaciona-se à complexidade na solução das

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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controvérsias tributárias, ao contencioso tributário,
nos planos administrativo e judicial. Ambas as
dimensões se dão no plano do cumprimento
voluntário e involuntário das normas tributárias, no
plano operacional.7

No formato que se apresenta, é possível conjugar as dimensões
estrutural, normativa e regulatória na função legislativa; a
procedimental e a processual administrativa na função administrativa;
e a processual judiciária no âmbito da função judicial.
A SIMPLICIDADE TRIBUTÁRIA NA FUNÇÃO LEGISLATIVA DO
ESTADO
A exigência de um contexto de simplicidade já consta para o
legislador na própria edição da norma legal pelas diretrizes fixadas na
Lei Complementar nº 95/98. A redação da norma deve atender a clareza,
precisão e ordem lógica, de modo que as palavras e as expressões
devem ser utilizadas em seu sentido comum, com frases curtas e
concisas, em orações na ordem direta, evitando-se preciosismos,
neologismos e adjetivações dispensáveis.
O legislador também deve articular a linguagem, técnica ou
comum, de modo a ensejar uma perfeita compreensão do objetivo da
lei e a permitir que seu texto evidencie com clareza o conteúdo e o
alcance que pretende dar à norma. Acrescente-se ainda o respeito à
ordem lógica, a exemplo da restrição do conteúdo de cada artigo da lei
a um único assunto ou princípio.8
Destaque-se que o sistema jurídico chega a colocar a simplicidade
como direito do usuário de serviços públicos ao prescrever que na
prestação de serviços haja a “utilização de linguagem simples e

7 CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo (Coord.). Complexidade Tributária: Teoria
e Prática. Rio de Janeiro: Anagrama, 2022. p. 35-36.
8 Art. 11 da Lei Complementar nº 95/1998.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

compreensível, evitando o uso de siglas, jargões e estrangeirismos”.9
Em sentido similar, a lei de acesso à informação declara que é “dever do
Estado garantir o direito de acesso à informação, que será franqueada,
mediante procedimentos objetivos e ágeis, de forma transparente,
clara e em linguagem de fácil compreensão”.10
Pelo que se nota, o endereçamento da simplicidade é bem geral
na função legislativa, não obstante pouco discutida e menos ainda
questionada como um direito do cidadão.
Na legislação tributária foi editada a Lei Complementar nº
199/2023 com o objetivo de simplificação de obrigações acessórias,
mas de uma forma bem reduzida pelo amplo veto que se operou no
projeto originário.
A proposta mais ousada e forte, no entanto, veio com a introdução
da simplicidade como integrante dos princípios gerais do Sistema
Tributário Nacional com a Emenda Constitucional nº 132, na redação
do art. 145, § 3º.
O imperativo para a utilização da clareza, precisão e objetividade,
como já referenciado, consta como matriz para a produção de normas,
conforme a Lei Complementar nº 95/98. Acontece que o legislador nem
sempre segue à risca a metodologia adequada na redação das leis.
Como dito, a dimensão normativa que se refere à qualidade da
legislação tributária e o seu grau de dificuldade para interpretação
e aplicação, até mesmo pela difusão desse papel por todos os entes
políticos de direito público interno que possuem competência
tributária, bem como a elevada quantidade de normas e a tendência
de formatação de normas confusas, complicadas e com exceções
que não possuem justificação racional, geram um amplo espectro de
complexidade.
Em muitos casos, revelam um texto feito por experts, cuja
compreensão não é facilitada, sendo, ao contrário, dificultada, como

9 Art. 5º, XIV, da Lei nº 13.460/2017.
10 Art. 5º da Lei nº 12.527/2011.

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se a norma não tivesse uma destinação externa e generalizada para
todos. O parlamento tem aprovado textos com tais características.
De igual modo, as políticas normativas extrafiscais, regulatórias,
de indução de comportamentos negativos ou positivos e que envolvem
finalidades apartadas da fiscalidade com fins econômicos, sociais e
ambientais, entre outros, formam um campo também de elevado teor
de complexidade.
Com o fim de reduzir esse espaço normativo de complexidade,
o comando do princípio da simplicidade com teor constitucional
agora reforça a necessidade de avaliar as inconsistências normativas
que apontam para um grau elevado de complexidade, de modo a que
haja uma correção para a adequação de textos complexos a um nível
de melhor compreensão. Por isso, a lei exige que as palavras e as
expressões devam ser utilizadas em seu sentido comum; quando se
tratar de linguagem técnica, esta deve ser explicada da melhor forma
possível.
É pertinente dizer que essa faceta remete a uma interpretação
formal do princípio da simplicidade para alcançar a legislação tributária
de forma ampla, envolvendo todas as suas fontes normativas, desde a
Constituição até as demais normas infraconstitucionais, no conceito
que o Código Tributário Nacional atribui à “legislação tributária”.11
Do ponto de vista material, o princípio da simplicidade se
insere no conteúdo das obrigações geradas nas relações tributárias,
de origem principal e de cunho acessório. No trato dos elementos
essenciais da obrigação tributária, a clareza e a precisão da linguagem
devem aparecer, desde logo, na definição do fato gerador do tributo.
Ingressa nesse ponto a versão da simplicidade integrada ao princípio
da legalidade pela atenção ao caráter determinado das normas, em
sua generalidade. A indeterminação da norma é usada nas hipóteses
em que for a forma mais consentânea para atender à estrutura da
tributação.

11 Art. 96 do Código Tributário Nacional.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

A implantação da simplificação pela forma e conteúdo das
normas tributárias passa pelo enfrentamento de uma cultura forjada
em que o Estado e o contribuinte são concebidos como adversários, o
que também afeta o princípio da cooperação.
Há uma vulnerabilidade do contribuinte no campo da relação
tributária que se apresenta por sua própria formação, em que o
“Estado-credor é a um só tempo criador da lei tributária obrigacional,
aplicador desta mesma lei e julgador dos litígios que decorrem de
sua aplicação”. Essa composição resvala para uma vulnerabilidade
político-legislativa, na medida em que os projetos de leis nessa área
acabam sendo gestados por técnicos da Fazenda, prevalecendo uma
visão arrecadatória; ou para uma vulnerabilidade administrativa, já
que os “atos infralegais ampliam o alcance dos comandos, acrescentam
regras onde na lei não havia, criam conceitos inexistentes ou torcem os
que existem na lei”. Ao final, registram uma vulnerabilidade também
no campo processual administrativo ao se dizer que “as manifestações
do poder fático-tributário da Fazenda Pública contaminam, com
muita frequência, a credibilidade de suas decisões”. E ainda para uma
vulnerabilidade processual-jurisdicional, já que “a interpretação que
vem sendo proposta para o processo tributário pretende fazer com
que a desigualdade de forças, a vulnerabilidade do contribuinte, na
relação jurídico-tributária com o Estado, seja magnificada, ampliada,
ao invés de ser controlada e diminuída”.12
Esse aspecto de adversidade deve ser eliminado na perspectiva
do princípio da cooperação, também expressamente introduzido
como princípio geral do Sistema Tributário Nacional pela Emenda
Constitucional nº 132, juntamente ao princípio da simplicidade. A
cooperação “deve informar e induzir que toda a ação particular ou
pública seja voltada à facilitação da performance da relação tributária
com o máximo de eficiência e o mínimo de atrito, buscando reduzir
os custos de conformidade e de fiscalização e maximizar os resultados
12 MARINS, James. Defesa e vulnerabilidade do contribuinte. São Paulo: Dialética,
2009. p. 24.

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da atividade produtiva”.13 O certo é que a manutenção da cultura
da adversidade também gera complexidade e aumenta o grau de
litigiosidade.
Não se descura de que o princípio da simplicidade deve ser
compatibilizado com outros princípios do sistema e que “nem toda
complexidade é indesejável. Há complexidades que são necessárias
para concretizar outros princípios”.14 Um grau de redução que torne
mais objetiva e clara a norma ou o conjunto normativo que estruture
o instituto jurídico de natureza tributária é sempre possível e agora é
imperativo por força do novo princípio constitucional.
O PRINCÍPIO DA SIMPLICIDADE NA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Assim como existe norma impondo a simplicidade no campo
da produção legislativa e normativa em geral, para a prestação
de serviços pela administração pública, a lei também dispõe de
direcionamentos claros nesse sentido, a partir da exigência da
“utilização de linguagem simples e compreensível, evitando o uso de
siglas, jargões e estrangeirismos”; da “eliminação de formalidades e
de exigências cujo custo econômico ou social seja superior ao risco
envolvido”; e também da “aplicação de soluções tecnológicas que
visem a simplificar processos e procedimentos de atendimento ao
usuário e a propiciar melhores condições para o compartilhamento
das informações”.15
As normas destinam comandos para uma administração que
tenha um melhor tratamento com os usuários dos serviços públicos
13 GOLDSCHMIDT, Fábio Brun; DE ANDRADE, Leonardo Aguirra. Por um princípio
da cooperação no Direito Tributário: contribuições para o acolhimento de um novo
princípio fiscal. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2023. p. 65.
14 GRECO, Marco Aurélio; ROCHA, Sergio André. Vetores do Sistema Tributário
Nacional após a EC nº 132. Revista Direito Tributário Atual, v. 56, ano 42, p. 766, 1º
quadrimestre 2024.
15 Art. 5º, XIV, XI e XIII, da Lei nº 13.460, de 26 de junho de 2017. O Decreto nº
13.726/2018 regulamenta a Lei nº 13.460/2017 e institui o Selo de Desburocratização
e Simplificação.

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que trazem, de regra, a racionalização de procedimentos com
eliminação ou diminuição de formalidades burocráticas, redução
de custos, entre outros entraves, que visem à “facilitação da vida do
cidadão e da empresa, especialmente por meio de normas claras,
precisas, de fácil compreensão e exequíveis”. Cumpre registrar que
a “simplificação do Estado em geral e da Administração pública em
particular constitui inegável tendência mundial” que se aponta para o
futuro do governo [...]”.16
No plano das relações tributárias, depois de instituídos os
tributos mediante lei que define os elementos essenciais da obrigação,
resguarda-se um espaço de ampla atuação da administração tributária,
a quem compete a arrecadação e a fiscalização dos tributos. O Código
Tributário Nacional lhe reserva esparsa referência,17 o que remete o
tratamento mais preciso para as legislações específicas dos entes de
direito público interno nos espaços próprios de suas competências.
Compete à administração tributária exercer o controle do
cumprimento das obrigações tributárias, o que possui destaque em
todas as modalidades de lançamento tributário previstas na lei, seja de
ofício, quando realiza diretamente as operações necessárias a verificar
a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar
a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar
o sujeito passivo; seja por declaração, quando promove o lançamento a
partir de informações indispensáveis apresentadas pelo contribuinte
ou terceiro; e, por homologação, quando a lei atribui ao sujeito passivo
o dever de antecipar o pagamento sem o prévio exame da autoridade
administrativa.18
No exercício dessas funções, a administração utiliza mecanismos
que envolvem a criação de obrigações acessórias, as mais diversas, e a
imposição de medidas que revelam um elevado poder de restrição e,
muitas vezes, de elevado custo para o contribuinte administrado. É nesse
16 D’OLIVEIRA, Rafael Lima Daudt. A Simplificação no Direito Administrativo e
Ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p. 17-19.
17 Arts. 194 a 208 do Código Tributário Nacional.
18 Arts. 142, 147, 149 e 150 do Código Tributário Nacional.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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sentido que a norma constitucional inserida pela Reforma Tributária
remete literalmente para a lei complementar o estabelecimento de
“critérios para as obrigações tributárias acessórias, visando à sua
simplificação”.19
Aqui se cuida da dimensão procedimental voltada ao
cumprimento das obrigações tributárias pelos contribuintes e que
também se espraia no campo processual quando aponta para a solução
de impugnações na seara do processo administrativo tributário.
A SIMPLICIDADE TRIBUTÁRIA NO PODER JUDICIÁRIO
O tema da simplificação tem sido previsto legislativamente para
a atuação da função legislativa e administrativa do Estado, mas, no seio
do Judiciário, os comandos normativos têm nascido originariamente
de atos recentes do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Com a
Recomendação nº 144/2023, o Conselho orientou o Judiciário para a
utilização de linguagem simples, clara e acessível, com o uso, sempre
que possível, de elementos visuais que facilitem a compreensão
da informação. Posteriormente, foi lançado um Pacto Nacional do
Judiciário pela Linguagem Simples em 2023; depois, foi instituído um
Selo de Linguagem Simples pela Portaria nº 351/2023. Finalmente,
editou-se orientação para a adoção de modelo padronizado de ementas
aos tribunais focadas na simplicidade pela Recomendação nº 154/2024.
As medidas do Conselho deixam claro que se direcionam a uma
mudança que também é cultural, de elevado grau de complexidade nas
decisões judiciais. Isso acontece de forma quantitativa pelo excesso
de texto em decisões que às vezes ultrapassam cem páginas e que
tornam bem difícil a compreensão do que está efetivamente sendo
julgado, bem como pelo discurso empolado e pouco preocupado
com o destinatário da mensagem. Citações literais de doutrina, de
jurisprudência e de leis em muitos casos dispensáveis e às vezes com
19 Art. 156-A, § 5º, IX, da Constituição Federal, determinado pela Emenda
Constitucional 132/2023.

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repetição de fundamentos já enfrentados. Isso afeta notadamente a
objetividade, a clareza e a possibilidade de compreensão da decisão
até mesmo para iniciados, imagine para leigos.
Observe-se que a fundamentação é a forma de legitimar as
decisões do Judiciário como órgão político do Estado. A complexidade
e a linguagem confusa e prolixa dificultam seriamente essa função de
legitimação do poder. Como o legislador e o administrador precisam
simplificar sua forma de atuação, por imperativo legal, e no âmbito
tributário por força constitucional, igualmente o Judiciário deve
primar por decisões simplificadas, seguindo as recomendações do
Conselho Nacional de Justiça (CNJ).
É certo que quando se menciona um princípio como o da
simplificação, é comum se fazer referência ao Legislativo e ao Executivo,
sem incluir a outra relevante função do Estado: a da jurisdição.
Agora essa diretriz também está clara para o Judiciário por força
das recomendações do CNJ. No campo da tributação, cabe destaque
para Ricardo Lobo Torres, que sempre tratou do exercício do poder
de tributar verticalmente entre os entes políticos e horizontalmente
entre as funções do Estado, para incluir o Judiciário.
O poder tributário – da mesma forma que o poder
estatal em geral – se divide verticalmente, segundo
os vários níveis de governo no Estado Federal
(poder federal, estadual ou municipal), e, também,
horizontalmente (poder de legislar, administrar e
julgar). Não se cuida de duas questões distintas, mas
da integração do critério material com o vertical, pois
o judiciário e os outros Poderes da União colocamse vis-à-vis aos poderes dos Estados e Municípios.20

O poder de julgar, que reproduz fonte de direito para o Direito
Tributário, acha-se atualmente mais evidente pela disseminação de
20 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005. p. 360.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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precedentes vinculantes produzidos pelo Poder Judiciário. Antes se
definia, por regra, a norma do caso concreto à exceção das previsões
de vinculação do controle concentrado e da súmula vinculante.
Após o Código de Processo Civil de 2015, a situação se alastrou pela
possibilidade de precedentes vinculantes com força típica de lei e
de fonte formal que demanda obediência e não mera persuasão. O
Judiciário agora não só produz a norma para o caso concreto, mas
também teses normativas que se ampliam e formam um novo contexto
de normas gerais e vinculantes.
No âmbito do princípio da simplicidade tributária, a direção da
norma principiológica é também destinada ao Judiciário, que deve
pautar suas decisões na matéria com objetividade, clareza e linguagem
simples.
Nesse ponto, surge a dimensão processual que se reporta à
solução das controvérsias entre fisco e contribuintes no processo
judicial tributário.
PRATICIDADE FISCAL COMO FORMA DE SIMPLIFICAÇÃO
É comum tratar o tema da simplicidade no Brasil sob o manto
da praticidade ou da praticabilidade fiscal, que ganhou destaque em
nossa doutrina a partir da obra de Misabel Derzi a qual a entende
como um princípio jurídico difuso no ordenamento, com a seguinte
definição:
Praticabilidade é o nome que se dá a todos os meios e
técnicas utilizáveis com o objetivo de tornar simples
e viável a execução das leis. Como princípio geral de
economicidade e exequibilidade, inspira o direito
de forma global. Toda lei nasce para ser aplicada e
imposta; por isso não falta quem erija a praticabilidade
a imperativo constitucional implícito.21
21 DERZI, Misabel de Abreu Machado. Direito Tributário, Direito Penal e Tipo. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 138/139.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

A praticidade encontra-se presente em todas as funções do
Estado como uma forma de interpretação da lei, ou um desdobramento
da tradicional regra teleológica na qual se deve “colher o sentido da
norma que acarrete aplicação mais cômoda, simples econômica e
funcional”.22 Assim, “está presente em toda atuação estatal, quer
no exercício da função legislativa, quer no exercício da função de
aplicação da lei – administrativa e judicial (...)”.23
A praticabilidade é um princípio que decorre do princípio da
supremacia do interesse público;24 está “positivada, indiretamente,
por dedução e indução de várias normas e formulações normativas”25,
e também diretamente em outras tantas normas constitucionais26 e
infraconstitucionais.27
PRATICIDADE FISCAL NA ATUAÇÃO DO LEGISLADOR
A praticabilidade aparece, em primeiro plano, na função
do legislador que utiliza abstrações, ficções e presunções como
técnicas simplificadoras da execução das leis, com o fim de evitar a
investigação detalhada do caso individual, bem como para reduzir
custos operacionais e, em muitas hipóteses, para dispensar a colheita
de provas difíceis.28
22 DERZI, Misabel de Abreu Machado. Direito Tributário, Direito Penal e Tipo. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 139.
23 COSTA, Regina Helena. Praticabilidade e Justiça Tributária. São Paulo: Malheiros,
2007. p. 54.
24 COSTA, Regina Helena. Praticabilidade e Justiça Tributária. São Paulo: Malheiros,
2007. p. 93.
25 PAULA, Daniel Giotti de. Praticabilidade no Direito Tributário: controle jurídico
da complexidade. Rio de Janeiro: Ágora 21, 2018. p. 480.
26 Art. 146, III, d e art. 150, § 7º, da Constituição Federal.
27 Art. 13 da Lei nº 9.718/98, com redação atribuída pela Lei nº 12.814/2013 – lucro
presumido para o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica; art. 10 da Lei nº 9.250/95 –
desconto simplificado do Imposto de Renda da Pessoa Física; art. 7º da Lei nº 7.713/88
– Imposto de Renda na fonte; Lei Complementar nº 123/2006 – Simples Nacional.
28 DERZI, Misabel de Abreu Machado. Direito Tributário, Direito Penal e Tipo. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 139/140.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

| 169

Tem sido um formato definido pelo legislador para padronizar
certas situações das relações tributárias, de modo a simplificar e
facilitar a aplicação da lei, como são as hipóteses de lucro presumido
ou desconto simplificado no âmbito do Imposto de Renda.
PRATICIDADE FISCAL NA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
As normas de conteúdo tributário, em geral, possuem
um caráter de execução em massa direcionada a um elevado
quantitativo de contribuintes. Em muitos casos, abrem espaço para a
complementação no campo administrativo no tocante à praticabilidade
pela regulamentação e à atuação pelo lançamento. “Os regulamentos
e demais atos da Administração, baixados com vistas a possibilitar a
execução das leis, guiam-se pelo princípio da praticabilidade e devem
buscar as soluções mais simples, cômodas e econômicas”.29
De outro modo, quando o legislador estipula elemento do fato
gerador com conteúdo aberto, a atuação administrativa se utiliza
de mecanismos de praticidade para a feitura do lançamento, como
ocorre no IPTU, cuja base de cálculo é o valor venal do imóvel; essa
base é estimada por planta genérica de valores. “Tais instrumentos
revelam-se, claramente, mecanismos de praticabilidade, pois visam a
tornar exequível a aplicação da lei tributária, que restaria inviabilizada
caso não fossem adotados os referidos padrões”.
PRATICIDA FISCAL NO JUDICIÁRIO
A princípio, o que se nota em doutrina especializada no tema
é que ao Judiciário estaria negada a possibilidade de estabelecer, na
seara de sua interpretação, um formato padronizante. Ao se defender,
teria de imprimir uma aplicação individual da lei e um “esgotamento

29 IDERZI, Misabel de Abreu Machado. Direito Tributário, Direito Penal e Tipo. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 141.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

do programa da norma pelo exame de todas as circunstâncias
juridicamente relevantes do caso isolado”.30
Pela negativa, também se assevera:
(...) ao Judiciário não é dado, em hipótese alguma,
recorrer, positivamente, à praticabilidade. A ausência
de extração de confiabilidade sistêmica nesse órgão
não se restringe apenas à vedação ao recurso do
“modo de pensar tipificante ou padronizante”, mas,
ainda, a qualquer forma de abstração generalizante
que se pretenda a ele imputar.31

No entanto, as mudanças na legislação processual com a
ampliação de precedentes judiciais vinculantes têm seguido uma
posição diversa. Admite-se que o Judiciário crie teses jurídicas
que se originam de casos decididos, e outras que deles se extraem,
numa verdadeira construção normativa abstrata com feição de
lei. Nessa função que tem a perspectiva de aplicação em massa do
precedente, adota-se um formato muito similar à padronização
administrativa própria da praticidade fiscal, que descarta ou diminui
as particularidades da situação do caso concreto.
No direito brasileiro contemporâneo, por sua vez,
verifica-se uma tendência – que pode ser ilustrada
pelas recentes reformas processuais, as quais buscam
cada vez mais a padronização decisória no âmbito
do judiciário – de desconsiderar as individualidades
do caso concreto e enxergar na súmula um pretexto
para a “mecanização” de toda a atividade judiciária.32
30 DERZI, Misabel de Abreu Machado. Direito Tributário, Direito Penal e Tipo. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 380.
31 ROCHA, Eduardo Moraes da. Teoria institucional da praticabilidade tributária.
São Paulo: Noeses, 2016. p. 376.
32 BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Súmula, Praticidade e Justiça: Um olhar
crítico sobre o direito sumular e a individualização do direito à luz do pensamento de
Misabel Abreu Machado Derzi. In: Segurança jurídica: Irretroatividade das decisões

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

| 171

Em que pese haver a possibilidade de distinção, a formação de
precedente vinculante na prática afasta a reavaliação da matéria e
subtrai as particularidades do caso concreto que normalmente não são
reexaminadas; os recursos não sobem para as instâncias superiores
e quando lá chegam são rejeitados apenas pela referência à posição
judicial consolidada. Apesar das referências feitas em contrário, a
praticidade similar à do Legislativo e do Executivo está em franca
ascensão no Judiciário.
CONCLUSÃO
O princípio da simplicidade posto como uma das diretrizes
do sistema tributário nacional tem significativa relevância e está
direcionado a todas as esferas de poder do Estado, na condição de um
dever de observância. O seu alcance e delimitações constituem tarefas
endereçadas ao legislador, que deve pautar-se por um regramento de
objetividade, clareza, precisão, tanto na forma de editar normas legais
como nos seus respectivos conteúdos de ordem material.
Num outro estrato, o dever se espraia para o administrador na
execução das leis pelo poder regulamentar e nos atos tributários; e
para o julgador, nas decisões sobre matéria tributária. Estende-se,
portanto, ao poder de tributar no sentido horizontal que alcança o
Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
Na visão do contribuinte, é possível identificar a simplicidade
como um direito do contribuinte fora do rol das limitações ao poder
de tributar, como se observa em relação à capacidade contributiva
que também se encontra no espaço dos princípios gerais do Sistema
Tributário Nacional e se interliga com o princípio da vedação ao
confisco, direito do contribuinte expresso. De forma similar, a
simplicidade tributária, direito do contribuinte fora do catálogo, se
interliga com o princípio da legalidade, pela redução da complexidade
e pela melhoria na sua exequibilidade.
prejudiciais aos contribuintes. (Coord.). COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Rio de
Janeiro: Forense, 2013. p. 69.

172 |

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

REFERÊNCIAS
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Súmula, Praticidade e Justiça: Um
olhar crítico sobre o direito sumular e a individualização do direito à
luz do pensamento de Misabel Abreu Machado Derzi. In.: COÊLHO,
Sacha Calmon Navarro (Coord.). Segurança jurídica: Irretroatividade
das decisões prejudiciais aos contribuintes. Rio de Janeiro: Forense,
2013. p. 65-106.
CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo (Coord.). Complexidade
Tributária: Teoria e Prática. Rio de Janeiro: Anagrama, 2022.
COSTA, Regina Helena. Praticabilidade e Justiça Tributária. São
Paulo: Malheiros, 2007. p. 54.
DERZI, Misabel de Abreu Machado. Direito Tributário, Direito Penal
e Tipo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
D’OLIVEIRA, Rafael Lima Daudt. A Simplificação no Direito
Administrativo e Ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020.
GOLDSCHMIDT, Fábio Brun; DE ANDRADE, Leonardo Aguirra. Por
um princípio da cooperação no Direito Tributário: contribuições
para o acolhimento de um novo princípio fiscal. Belo Horizonte: Casa
do Direito, 2023.
GRECO, Marco Aurélio; ROCHA, Sergio André. Vetores do Sistema
Tributário Nacional após a EC nº 132. Revista Direito Tributário Atual,
v. 56, ano 42, quadrimestre 2024.
LIMA NETO, Manoel Cavalcante de. Direitos fundamentais dos
contribuintes: Limitações constitucionais ao poder de tributar. Recife:
Nossa Livraria, 2005. p. 253.
MARINS, James. Defesa e vulnerabilidade do contribuinte. São
Paulo: Dialética, 2009.
Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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PAULA, Daniel Giotti de. Praticabilidade no Direito Tributário:
controle jurídico da complexidade. Rio de Janeiro: Ágora 21, 2018.
ROCHA, Eduardo Moraes da. Teoria institucional da praticabilidade
tributária. São Paulo: Noeses, 2016.
TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. Rio
de Janeiro: Renovar, 2005.

174 |

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

6. DA HERANÇA E SUA ADMINISTRAÇÃO
À HERANÇA DIGITAL1
Marcos Ehrhardt Jr.
INTRODUÇÃO
Qualquer trabalho que verse sobre o tema do tratamento jurídico
conferido à herança digital em nosso país não pode desconsiderar
o significativo aumento da utilização de recursos tecnológicos por
grande parte da população brasileira, intensificado, ainda que de modo
forçado, por causa das medidas de distanciamento social impostas
para o combate da pandemia sanitária provocada pela Covid-19.
Para muitos núcleos familiares, o período pandêmico ensejou
uma verdadeira digitalização forçada de relacionamentos, criando
uma necessidade de adaptação a um modo virtual de convivência que
despertou nossa atenção para a forma como o crescente emprego
de ferramentas tecnológicas vem provocando mudanças em nosso
cotidiano. De modo nem sempre consciente, mas explicitamente
voluntário, tornamo-nos cada vez mais dependentes de equipamentos
eletrônicos inteligentes, que servem aos mais diversos propósitos.2
Nos dias atuais, tudo está na nuvem e virtualmente disponível
em segundos. Podemos estabelecer redes de contatos com inúmeras
pessoas simultaneamente e, ainda assim, um número cada vez maior
de pessoas relata sensações de isolamento ou solidão, apesar da farta
disponibilização de algoritmos que indicam nosso “par perfeito”
1 Texto originalmente publicado no livro Tratado de Direito das Sucessões, editado pelo
IBDFAM sob coordenação de Flávio Tartuce, Giselda Hironaka e Rodrigo da Cunha
Pereira em 2023.
2 Para mais informações e reflexões sobre o tema, remete-se ao artigo “Como a
utilização da tecnologia impacta nas relações familiares em tempos de pandemia da
Covid-19?” Revista Jurídica Luso Brasileira − RJLB, ano 6, n. 5, p. 1.527-1.540, 2020.
Disponível em: https://www.cidp.pt/revistas/rjlb/2020/5/2020_05_1527_1540.pdf.
Acesso em: 8 jun. 2023.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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de acordo com o preenchimento de informações num formulário
padronizado. Se vivemos na fase da denominada sociedade da
informação, muitos procuram transformar suas próprias vidas num
espetáculo a ser acompanhado por qualquer um que se interesse,
pouco valorizando cânones clássicos relacionados à privacidade,
especialmente quando os aplicativos criados pelo avanço tecnológico
permitem a governos e grandes conglomerados econômicos monitorar
e vigiar todos os nossos passos em tempo real, armazenando o máximo
de informações sobre nossos hábitos, preferências e interações sociais.
Muita gente passou a medir a credibilidade e a reputação das
outras pessoas baseando-se exclusivamente no número de seguidores e
de likes, vale dizer, de curtidas em postagens em redes sociais, que cada
vez mais avançam sobre o espaço antes considerado intransponível:
a intimidade de nossas casas e de nossos próprios relacionamentos.
Ser um digital influencer virou plano de “carreira” de quem começa a
ingressar no mercado de trabalho e busca alternativas aos vínculos
formais.
A discussão sobre o acesso a informações e a dados
disponibilizados em redes sociais ganha contornos ainda mais
complexos quando ingressamos no campo do direito das sucessões,
com os recentes debates sobre a herança digital, cuja terminologia
não contribui para a distinção do que se considera espaço de
proteção de direitos personalíssimos do falecido, daquilo que implica
disponibilização de bens e direitos de valor patrimonial que devem ser
transmitidos aos seus herdeiros.
Será que você ficaria confortável em saber que, depois da sua
morte, seus filhos ou netos poderiam ter acesso a todas as mensagens
que você já enviou ou recebeu durante todo o período de permanência
nas redes sociais? E o que fazer quanto a isso? Será que as cláusulas
das condições gerais do contrato estabelecido com o provedor da
aplicação são suficientes para evitar o acesso a tais informações?
O tema da “herança digital” está cada vez mais presente nos
eventos jurídicos e trabalhos sobre os impactos da tecnologia no campo
das relações privadas. O primeiro desafio é preencher de significado

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

o termo, para, em seguida, apresentar algumas reflexões sobre a
administração de ativos digitais em nosso ordenamento jurídico.
AFINAL, O QUE DEVEMOS COMPREENDER POR “HERANÇA
DIGITAL”?3
Existem diferentes pontos de vista para o que se deve considerar
“herança digital”, razão pela qual se sugere remeter aos problemas da
transmissão de bens digitais causa mortis. Muito do dissenso acerca do
tema diz respeito a compreensões diversas sobre o que deveria compor
o acervo de bens digitais, especialmente quando nos deparamos com
a exploração econômica de bens personalíssimos como, por exemplo,
o uso da imagem em plataformas digitais e redes sociais.
Na falta de normas específicas sobre o assunto, o maior desafio
é aplicar regras e princípios, concebidos para um mundo analógico, a
situações em que não há suporte físico, vale dizer, que não dependem
do papel e acontecem, por exemplo, no tráfego de dados da rede
mundial de computadores.
Os debates sobre a herança digital vêm sendo apresentados sob os
mais diversos matizes, ora envolvendo aspectos de direito sucessório,
ora se expandindo para o campo puramente contratual ou da tutela
da propriedade, ora atingindo aspectos relacionados à proteção da
privacidade − originados, em geral, na disciplina do Código Civil, cuja
arquitetura pressupõe a existência de paridade entre os figurantes da
relação jurídica.
Já é possível encontrar discussões doutrinárias sobre precedentes
judiciais que tratam do acesso a contas digitais de uma pessoa falecida.
Contudo, o assunto está apenas começando. Nos próximos anos,
problemas envolvendo titularidade de criptomoedas, milhas aéreas e
pontos em programas de fidelidade, acervo de livros e músicas digitais,
além de controvérsias sobre a exploração econômica de canais de
3 Este item foi baseado nas reflexões apresentadas pelo autor em editorial publicado
na Revista Fórum de Direito Civil (RFDC), ano 9, n. 24, p. 7-8, maio/ago. 2020.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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vídeo e contas pessoais em redes sociais devem se intensificar no
Judiciário, que infelizmente não parece estar preparado para lidar
com toda a complexidade de tais situações.
Precisamos identificar e distinguir bens digitais de conteúdo
econômico (titularidade de um livro eletrônico, por exemplo)
da expressão pessoal do indivíduo no universo virtual. Todos
temos uma persona digital, vale dizer, um “corpo eletrônico”, uma
expressão do exercício de nossa personalidade, direito indisponível e
intransmissível, no universo virtual.
Não podemos tratar todas as situações virtuais da mesma forma.
Aqueles que utilizam o direito à privacidade como forma de limite à
transmissibilidade dos “bens digitais” estão justamente buscando
conferir tratamento distinto a cada uma das situações, o que nem
sempre é fácil de identificar, pois vivemos no tempo da “sociedade
do espetáculo”, no qual muitos de nós, voluntariamente, abdicam de
suas expectativas de privacidade e buscam retorno financeiro com tais
comportamentos.
Se grande parte de nossa rotina acontece num ambiente digital,
é natural que acumulemos arquivos de mídia (fotos, vídeos, música),
documentos (cartas, memorandos, apresentações e planilhas) e
mensagens (áudio, texto) que integram o universo de coisas que
podem ser objeto de uma relação jurídica. Esse diversificado conjunto
de bytes ocupa um espaço crescente em nossas vidas. Qual deve ser o
destino desse acervo de bens digitais depois de nossa morte?
BENS OU ATIVOS DIGITAIS: EM BUSCA DE UM CONCEITO
Antes de se discutir a transmissão dos bens digitais, é preciso
delimitar os contornos desta categoria.4 É justamente na disparidade
4 As reflexões sobre a natureza jurídica dos bens digitais foram retiradas de trabalho
anterior do autor, denominado “Código de Defesa do Consumidor e a Herança Digital”,
artigo publicado no livro Herança Digital: controvérsia e alternativas, editado pela
Editora Foco, sob a coordenação de Ana Carolina Brochado Teixeira e Lívia Teixeira
Leal, que se encontra em sua segunda edição.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

de compreensões sobre o tema que reside boa parte das controvérsias
doutrinárias e jurisprudenciais. Um ponto de partida para responder
à indagação proposta é analisar se estamos diante de uma nova
categoria, ou se a compreensão tradicional acerca dos bens jurídicos é
suficiente e adequada para tratar do problema.
Costumamos definir bem como tudo aquilo que satisfaz uma
necessidade. Essa noção nem sempre foi a mesma ao longo da nossa
evolução histórica, já que a ideia de utilidade guarda estrita relação
com as necessidades de um dado momento, ora se limitando a
necessidades puramente vitais direcionadas à própria sobrevivência
do indivíduo, ora exigindo a satisfação de aspectos relacionados
ao atual estágio de desenvolvimento cultural, econômico e técnico
da realidade contemporânea. Isso exige a tutela de bens imateriais,
independentemente de sua expressão econômica, do mesmo modo
como tradicionalmente se protegem bens materiais com valor
pecuniário.
Sob o ponto de vista jurídico, bem é aquilo que pode ser objeto de
uma relação jurídica, vale dizer, “utilidades materiais ou imateriais que
podem ser objeto de direitos subjetivos”.5 Carlos Roberto Gonçalves
ensina que todo direito tem seu objeto, sobre o qual se desenvolve o
poder dos sujeitos de direito, como instrumento de realização de suas
finalidades jurídicas.6
Todavia, o conceito de bem não se exaure nas hipóteses acima
comentadas. Prestações, ou seja, uma conduta humana (comissiva
ou omissiva, que enseje uma obrigação de dar, fazer ou não fazer)
também pode ser objeto de uma relação jurídica, assim como direitos
sobre outros direitos. Importante perceber que a noção jurídica de
bem é mais ampla do que a econômica, pois não fica restrita às coisas
suscetíveis de apreciação pecuniária, abrangendo tudo aquilo que
atende a nossas necessidades e está amparado pela ordem jurídica.
5 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito civil. Teoria geral. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 306.
6 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2007. p.
233. 1v.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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Logo, podemos afirmar que “todo bem econômico é jurídico, mas a
recíproca não é verdadeira, pois nem todo bem jurídico é econômico”.7
Pelas opiniões doutrinárias acima apontadas, não é difícil
concluir que o acervo digital de nossas vidas se enquadra na definição
de bem jurídico. No entanto, tal categoria precisa ser ressignificada
para que os elementos de seu suporte fático sejam adequadamente
traduzidos para o mundo digital. Gabriel Honorato e Livia Teixeira
Leal, em artigo no qual apresentam propostas para a regulação da
herança digital no Direito brasileiro, aduzem que a doutrina pátria
costuma dividir o “patrimônio digital” de seguinte forma:
De tais vetores, a doutrina costuma dividir o
patrimônio digital da seguinte forma: (i) bens digitais
patrimoniais, aqueles conteúdos que gozam de valor
econômico, como milhas aéreas, bibliotecas musicais
virtuais, acessórios de videogames e outros; (ii) bens
digitais personalíssimos, que compreendem aquela
parte do acervo dotado de valor existencial, seja do
titular, seja de terceiros com os quais se envolveu, a
exemplo de correios eletrônicos, redes sociais como
o WhatsApp e o Facebook, e outros; (iii) por fim, os
bens digitais híbridos, cujo núcleo seja abrangido
tanto por conteúdo personalíssimo como patrimonial,
como contas do YouTube de pessoas públicas que são
monetizadas pela elevada quantidade de acessos.8
7 GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 200, p. 179.
Aqui, para melhor delimitação da compreensão contemporânea da tutela dos bens
jurídicos, cabe a reflexão de Gustavo Tepedino e Milena Oliva: “Vê-se, portanto, que a
noção de bens jurídicos, embora se situe na estrutura da relação jurídica, só poderá
ser compreendida de acordo com a função desempenhada pela situação jurídica
que serve de objeto (...). O significado do bem jurídico depende essencialmente do
interesse que o qualifica e sua classificação há de ser apreendida na esteira da função
que o bem desempenha na relação jurídica” (TEPEDINO, Gustavo; OLIVA, Milena
Donato. Fundamentos do direito civil: teoria geral do direito civil. Rio de Janeiro:
Forense, 2020. p. 181. 1v.).
8 HONORATO, Gabriel; LEAL, Livia Teixeira. Propostas para a regulação da herança
digital no direito brasileiro. In: EHRHARDT JÚNIOR, Marcos; CATALAN, Marcos;
MALHEIROS, Pablo (coord.). Direito civil e tecnologia. Belo Horizonte: Fórum, 2020,
p. 380-381.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Adverte Paulo Lôbo que “toda pessoa é dotada de um patrimônio,
até o mais miserável dos homens”, e prossegue lembrando que:
Não integram o patrimônio da pessoa suas titularidades
sobre os bens que não possam ser lançados no tráfego
jurídico. Os direitos da personalidade, enquanto tais,
são intransmissíveis e intransferíveis, salvo alguns
de seus efeitos patrimoniais (direitos patrimoniais
de autor, autorização de uso de imagem). Do mesmo
modo, o corpo humano. Não integram o patrimônio
as qualidades e habilidades da pessoa, ainda que
projetem efeitos econômicos, como a competência
técnica, o trabalho, a reputação profissional. Passam
a ter reflexos no patrimônio quando são lesados, em
virtude do valor da reparação pecuniária.9

Se é possível distinguir diferentes categorias de bens digitais,
é fácil concluir pela impossibilidade de se emprestar tratamento
uniforme10 a todas elas, razão por que a definição proposta por Ana
Carolina Brochado Teixeira e Livia Teixeira Leal considera bens
digitais “todos aqueles conteúdos constantes na rede, passíveis ou não
de valoração econômica, que proporcionem alguma utilidade para o
seu titular”.11 Concluem as referidas autoras que “os perfis de redes
9 LÔBO, Paulo. Direito civil. Parte geral. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 203.
10 No mesmo sentido parecem ser as conclusões de Ana Carolina Brochado Teixeira
e Livia Leal, que ao tratarem da possibilidade de partilha de bens digitais em
decorrência da dissolução da sociedade conjugal, aduzem: “A discussão a respeito da
possibilidade ou não de partilha de bens digitais em decorrência da dissolução da
sociedade conjugal envolve o enfrentamento de alguns problemas, como a definição
e o estabelecimento de critérios para o enquadramento de um bem como bem digital,
a possibilidade de quantificação econômica, ou seja, de conversão dos bens digitais
em uma cifra econômica, a definição do regime jurídico aplicável, a determinação
da titularidade, e, por fim, a possibilidade ou não de divisão de tais bens” (TEIXEIRA,
Ana Carolina Brochado; LEAL, Livia Teixeira. Tutela jurídica dos bens digitais ante os
regimes de bens comunheiros. In: EHRHARDT JÚNIOR, Marcos; CATALAN, Marcos;
MALHEIROS, Pablo (coord.). Direito civil e tecnologia. Belo Horizonte: Fórum, 2020.
p. 336).
11 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; LEAL, Livia Teixeira. Tutela jurídica dos bens
digitais ante os regimes de bens comunheiros. In: EHRHARDT JÚNIOR, Marcos;

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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sociais, os e-books, as contas de e-mail, jogos virtuais, etc. poderiam
ser enquadrados como bens digitais, sendo ou não suscetíveis de
apreciação econômica”.12
Everilda Brandão anota que a migração dos bens corpóreos para
o meio digital, naquilo que representa grande parte da intimidade de
uma pessoa (como livros, músicas e fotos), cria demandas jurídicas.
Sustenta que a forma de sucessão de um bem corpóreo e patrimonial
não pode ser tratada do mesmo modo de um bem digital, e pondera
que “enquanto os bens corpóreos possuem a marca da apropriação e
da tradição, num grande sistema de trocas, o bem digital tem seu pilar
na experiência do usuário, por isso sua expressiva carga de direito da
personalidade”.13

CATALAN, Marcos; MALHEIROS, Pablo (coord.). Direito civil e tecnologia. Belo
Horizonte: Fórum, 2020, p. 337.
12 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; LEAL, Livia Teixeira. Tutela jurídica dos bens
digitais ante os regimes de bens comunheiros. In: EHRHARDT JÚNIOR, Marcos;
CATALAN, Marcos; MALHEIROS, Pablo (coord.). Direito civil e tecnologia. Belo
Horizonte: Fórum, 2020. p. 337. Ainda sobre este tema, Bruno Zampier distingue
os bens digitais “patrimoniais” dos bens digitais “existenciais”, sustentando que os
primeiros consistiriam em “manifestações da existência de interesses patrimoniais
de seus titulares no ambiente virtual”, incluindo filmes, músicas, livros, moedas
digitais etc., e atraindo a tutela jurídica relativa ao direito de propriedade (LACERDA,
Bruno Torquato Zampier. Bens digitais. Indaiatuba: Foco, 2017. p. 75.). Por outro lado,
a segunda categoria (bens digitais existenciais) corresponderia àquelas informações
capazes de gerar repercussões extrapatrimoniais, atraindo a tutela direcionada aos
direitos da personalidade.
13 GUILHERMINO, Everilda Brandão. Para novos bens, um novo direito sucessório. In:
TEIXEIRA, Daniele Chaves (coord.). Arquitetura do planejamento sucessório. Belo
Horizonte: Fórum, 2021, p. 166-167. Aqui vale destacar uma importante observação
da autora: “(...) as políticas de uso das plataformas têm tornado os provedores
verdadeiros sucessores de certos bens digitais na medida em que não permitem como
regra a sucessão das informações, nem mesmo as de conteúdo econômico” (p. 167).
Mais adiante, seguem observações dignas de reflexão: “Mas como suceder algo cuja
marca é a experiência e não a apropriação? Uma nova linguagem precisa ser escrita
no Código Civil. Não se sucede a experiência existencial do uso de bens digitais, mas é
possível ter um direito de acesso, cujas limitações e parâmetros sejam determinados
pelo direito das sucessões” (p. 168).

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BENS DIGITAIS OFF LINE X DADOS DIGITAIS QUE NÃO INTEGRAM
RELAÇÕES JURÍDICAS: NEM TUDO QUE CIRCULA PELA REDE PODE
SER CONSIDERADO TRANSMISSÍVEL
Importante anotar que nem todo dado existente em ambiente
digital integra a categoria de objeto de direito, vale dizer, de um “ativo
digital”. Não se deve perder de vista que o que caracteriza o objeto
de direito é ser atribuível a alguém por uma norma jurídica. Apenas
fatos considerados relevantes para o Direito são regulados por norma
jurídica.14
Desse modo, os dados existentes e inseridos na programação da
plataforma de um determinado site não estão protegidos, por si sós,
pela norma jurídica. Dito de outro modo: pode-se proteger o direito
de autor do programador daquele site, mas não se protegem todos os
dados utilizados para a sua confecção.15
Dessa forma, não parece correto afirmar que qualquer arquivo
digitalizado é considerado bem digital, independentemente de
qualquer utilidade que provoque ao titular.16 É necessário que haja
relevância jurídica, independentemente de o conteúdo estar ou não
inserido na internet.
Também não se deve restringir a compreensão dos bens digitais
apenas aos ativos que estão armazenados ou disponíveis na rede
mundial de computadores. A título de ilustração, imagine-se que um
autor renomado escreveu a continuação de uma grande obra e tal
14 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. São
Paulo: Saraiva Educação, 2019. p. 44.
15 Remete-se o leitor à palestra do autor abordando este tema, que se encontra
disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=2q7-wDprSJk. Acesso em: 8 jun.
2023. Outro exemplo ajudará a ilustrar melhor a afirmação: dados trocados entre
duas coisas, como uma televisão e um notebook, para fins de reprodução de um filme
existente, contratado mediante serviço de streaming, não podem ser considerados
dados relevantes, pois não são atribuíveis a alguém. É necessário que haja relevância
dos dados para que eles sejam tutelados pelas normas jurídicas.
16 Adota tal raciocínio TAVEIRA JR., Fernando. Bens digitais (digital assets) e a sua
proteção pelos direitos da personalidade: um estudo sob a perspectiva da dogmática
civil brasileira. Porto Alegre: Revolução eBooks-Simplíssimo, 2018, p. 81-83.

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documento está salvo na memória de seu computador em formato
PDF. Ele falece antes de contratar a publicação do livro. Esse conteúdo
não está inserido na internet, mas apenas no hard disk do computador
ou em um pen drive. Isso não significa que não se possa considerálo um bem jurídico digital.17 O mesmo ocorre com as fotografias
do casamento de alguém que ainda estão no cartão de memória da
máquina fotográfica do profissional contratado para registrar o evento.
Cumprida a tarefa de apresentar o estado da arte acerca da
delimitação da compreensão do sentido conferido aos bens digitais
– debate que deve ser expandido e ampliado nos próximos anos –,
não podemos perder de vista que na falta de legislação específica,
o disciplinamento das relações jurídicas a eles relacionadas vem
ocorrendo por meio de instrumentos contratuais, normalmente
elaborados de modo unilateral pelos fornecedores de produtos e
serviços, que se apresentam em evidente vantagem técnica, jurídica e
informacional em relação ao outro figurante da relação negocial.
A INCIDÊNCIA DAS NORMAS PROTETIVAS DO CDC SOBRE OS BENS
QUE INTEGRAM A HERANÇA DIGITAL18
Quando criamos um perfil numa rede social para interagir
com parentes e amigos, quando contratamos transporte aéreo para
uma viagem de lazer, ou utilizamos nosso cartão de crédito, estamos
praticando condutas na condição de destinatário final de um produto
ou serviço (art. 2º, CDC), numa relação jurídica com outro figurante
que, normalmente, vive profissionalmente da oferta de produtos e
serviços, enquadrando-se no disposto no art. 3º do Código de Defesa
do Consumidor.
17 Exemplo extraído de artigo inédito, que se encontra no prelo, tendo como título
Bens jurídicos: notas sobre a sua adequação em tempos (cada vez mais) digitais, escrito em
coautoria com Manoel Victor de Mello Vianna.
18 As reflexões iniciais deste item integram um estudo mais aprofundado do autor,
disponível em: EHRHARDT JR., Marcos. Código de Defesa do Consumidor e herança
digital. In: TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; LEAL, Livia Teixeira (Coord.). Herança
digital: controvérsias e alternativas. Indaiatuba: Foco, 2021. p. 191-206.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Estabelecidas as premissas para a incidência do CDC, norma de
ordem pública e interesse social, importa esclarecer que o requisito
da onerosidade, previsto no seu art. 3º, deve ser interpretado de modo
amplo, envolvendo não apenas a contraprestação direta pelo serviço,
ou seja, o pagamento em pecúnia para a sua utilização, mas também
os ganhos indiretos obtidos pelo fornecedor a partir do tratamento dos
dados pessoais dos usuários, principal moeda da nova economia que
orienta as relações no mundo digital.19
Os serviços que usamos diariamente na internet, tais como
redes sociais, buscadores, navegadores, correio eletrônico e
armazenamento remoto de arquivos (nuvem), são aparentemente
gratuitos, e as plataformas que os disponibilizam estão sujeitas à
disciplina do CDC. Desse modo, além da proteção contra os riscos
provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços e de
nos ser assegurada liberdade de escolha nas contratações, sobressaem
do rol de direitos os relacionados à informação adequada e clara
sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de
características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço.

19 Sobre este tema, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que: “1. A exploração
comercial da internet sujeita as relações de consumo daí advindas à Lei nº 8.078/90.
2. O fato de o serviço prestado pelo provedor de serviço de internet ser gratuito
não desvirtua a relação de consumo, pois o termo mediante remuneração, contido
no art. 3º, § 2º, do CDC, deve ser interpretado de forma ampla, de modo a incluir o
ganho indireto do fornecedor”. (REsp 1308830/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 8/5/2012, DJe 19/6/2012). Importante destacar também
o teor do AgInt no REsp 1678644/BA, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino,
Terceira Turma, julgado em 12/11/2018, DJe 16/11/2018, que também trata do tema.
Especificamente sobre programas de recompensa, pode-se destacar o seguinte julgado:
“APELAÇÃO. Ação de obrigação de não fazer cumulada com pedido de nulidade de
cláusula contratual. Sentença de procedência. Programa de fidelidade. Aplicabilidade
do Código de Defesa do Consumidor. Benefícios de remuneração indireta que atraem
número elevado de pessoas, tratando-se, ademais, de fonte de captação de clientes que
gera grande lucratividade à empresa. Alteração do contrato. Limitação para resgates
de pontos e transferência de milhas a favor de terceiros. Descabimento. Restrição
unilateral que prejudica tão somente o consumidor. Sentença mantida. Elevação
da verba honorária. Art. 85, § 11, CPC. Recurso não provido”. (TJSP. Apelação Cível
1085243-56.2018.8.26.0100; Relator (a): Décio Rodrigues; Órgão Julgador: 21ª Câmara
de Direito Privado; Foro Central Cível ‒ 29ª Vara Cível; Data do Julgamento: 3/3/2020;
Data de Registro: 3/3/2020).

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É evidente a correlação entre o dever de informar e a boa-fé objetiva
prevista no art. 422 do CC/02. Neste diálogo de fontes, as condutas dos
figurantes numa relação de consumo devem ser analisadas de modo
a proteger o consumidor contra métodos comerciais coercitivos ou
desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas
no fornecimento de produtos e serviços.
A importância de tais direitos fica em evidência quando
analisadas situações contratuais concretas. Por exemplo, os “Termos
de Uso da Loja Kindle”,20 de propriedade da empresa Amazon, uma
das principais vendedoras de livros digitais, estabelece que uma vez
realizado o pagamento pelo usuário de todos os valores aplicáveis,
incluídos os impostos, “[...] o Provedor de Conteúdo concede a você o
direito não exclusivo de visualizar, utilizar e exibir este Conteúdo Kindle
de forma ilimitada [...]. Todo Conteúdo Kindle é apenas licenciado pelo
Provedor de Conteúdo, não sendo vendido”.
Adiante, complementa tais informações: “exceto se
especificamente indicado de forma diferente, você não poderá vender,
alugar, arrendar, distribuir, sublicenciar ou transferir quaisquer
direitos ao Conteúdo Kindle ou qualquer parte dele a terceiros [...]”.
Assim, diferentemente do que parece sugerir a publicidade utilizada
pela empresa, o consumidor não adquire a propriedade do livro
digital, mas sim o direito não exclusivo de visualizar, utilizar e exibir
o conteúdo. Aparenta, portanto, haver tão somente o direito de
acesso do consumidor em usufruir das vantagens do livro digital, e
não a aquisição da propriedade, com evidente impacto sobre o direito
sucessório, afinal, se não sou dono, não posso pretender transmitir
tais itens aos meus sucessores.
Essa questão não se limita aos serviços de comercialização, vale
dizer, à disponibilização de conteúdo online, comumente denominado
de streaming. O grande esforço publicitário para a divulgação de
programas de recompensas ou fidelidade, como, por exemplo, os
20 AMAZON. Termos de Uso da Loja Kindle. 2010. Disponível em: https://www.
amazon.com.br/gp/help/customer/display.html?nodeId=201014950. Acesso em: 8 abr.
2022.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

programas de milhas aéreas,21 infelizmente não corresponde ao
cuidado esperado com a transparência e o efetivo esclarecimento do
usuário quanto aos termos de uso.
Fácil localizar nos sites as alegadas vantagens de adesão ao
programa, embora não seja igualmente simples encontrar o inteiro
teor dos termos de uso para a compreensão das responsabilidades
contratuais dos envolvidos. O senso comum e a experiência nos
ensinam que significativa parte dos consumidores desconhece os
limites dos programas de recompensa, atribuindo erroneamente aos
pontos natureza jurídica equivalente à moeda corrente.
Atualmente, muitas pessoas são surpreendidas quando
informadas acerca da não transmissibilidade dos pontos em programas
de recompensas, seja em programas relacionados a cartões de crédito,
bancos e lojas de varejo, seja em companhias aéreas. Na ausência de
uma legislação sobre o tema, o assunto é disciplinado de modo diverso
por cada um dos contratos de cada programa.
Existe um crescente mercado paralelo voltado à comercialização
desses pontos, numa lógica que igualmente se aplica a perfis em redes
sociais (v.g.: canais no YouTube) e itens obtidos em plataformas de
jogos eletrônicos, nas quais se cobiçam número de seguidores, itens
raros que conferem vantagens nas partidas, entre outros aspectos que
servem para quantificar o valor das transações.
Do ponto de vista da teoria contratual clássica, negócios jurídicos
celebrados entre um titular de conta de um programa de recompensas
com um terceiro (compra e venda, doação, cessão, etc.), sem a anuência
do outro contratante, o fornecedor titular do programa, não geram
efeitos em observância ao princípio da relatividade dos contratos, cuja
aplicação não se limita aos contratos paritários regidos pelo Código
Civil, alcançando também os contratos de consumo. Seguindo esse
raciocínio, não seria possível transmitir aos sucessores direitos e
21 Sobre o específico tema da transmissibilidade das milhas aéreas, remete-se o leitor
a VIANNA, Manoel Victor de Mello; EHRHARDT JR., Marcos. As milhas aéreas e a
herança digital: comentários à luz do REsp nº 1.878.651/SP. Revista Fórum de Direito
Civil – RFDC, ano 12, n. 32, p. 199-209, jan./abr. 2023.

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pretensões que estão submetidos a termo resolutivo (morte do titular)
expressamente previsto nos termos de uso.
Há de se refletir acerca da possibilidade do reconhecimento
judicial, mediante análise do caso concreto, da abusividade de
tais disposições negociais impostas ao participante dos planos de
recompensas, fazendo incidir na espécie o disposto no art. 51 do CDC,
que considera nulas de pleno direito as cláusulas contratuais relativas
ao fornecimento de produtos e serviços que “estabeleçam obrigações
consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em
desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a
equidade”, nos precisos termos do inciso IV do referido dispositivo.
Este inciso considera exagerada a vantagem que (i) ofende
os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence, (ii)
restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do
contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual,
ou (iii) se mostra excessivamente onerosa para o consumidor,
considerando-se a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das
partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
Os critérios acima destacados devem ser considerados após a
verificação do modo como as cláusulas limitativas dos direitos dos
consumidores foram apresentadas, pois diante da impossibilidade
de compreensão fácil e imediata do seu teor, permitir-se-á o controle
judicial dos abusos cometidos pelos consumidores.22
A discussão acerca da incidência do CDC para fins de invalidação
do conteúdo negocial em sede de processo de inventário esbarra em
dois aspectos fundamentais: (i) no que se refere à relação processual
em si, deve-se destacar que os fornecedores dos serviços responsáveis
pelos termos de uso ou condições gerais do serviço não são parte
do processo de inventário. Junte-se a isso o (ii) limite imposto ao
magistrado pelo art. 612 do CPC/15, segundo o qual o juiz deve remeter
para as vias ordinárias as questões que dependerem de outras provas.
22 TJSP. Apelação Cível 1004910-29.2019.8.26.0506; Relator (a): Francisco Giaquinto;
Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Privado; Foro de Ribeirão Preto − 10ª Vara Cível;
Data do Julgamento: 3/12/2020; Data de Registro: 3/12/2020.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

DA HERANÇA DIGITAL E SUA ADMINISTRAÇÃO
Como visto acima, cada um à sua maneira – construindo o
entendimento a partir de concepções clássicas, ou pugnando pelo
estabelecimento de contornos para novas categorias – admite a
existência de ativos digitais que podem ser objeto de transmissão
por causa da sucessão do seu titular. Resta perquirir se as regras
estabelecidas no livro das sucessões de nosso Código Civil vigente
são suficientes para disciplinar todas as questões relacionadas à
denominada herança digital.
O ponto de partida para o raciocínio apresentado neste tópico
é a premissa da eficácia plena das normas sucessórias descritas na
legislação em vigor a todos os itens da universalidade de direitos que
denominamos espólio. Nos termos do disposto no art. 1.791 do CC/02,
a herança defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os
herdeiros. Anote-se que por força do princípio da saisine, falecendo o
autor da herança, forma-se, em abstrato, uma massa patrimonial cuja
titularidade, do ponto de vista ideal, “passa aos herdeiros, ainda que
não se conheça quem eles sejam (e nem mesmo eles saibam que são
os sucessores)”.23
O que ocorre com os bens do falecido até o compromisso do
inventariante? Enquanto não se der a partilha de bens, é de imposição
de ordem prática a definição de um administrador dos bens, direitos
e obrigações deixados pelo de cujus, para que a totalidade patrimonial
que denominamos herança seja conservada, assegurando-se a
continuidade das atividades e a eventual solução das dívidas.24
Enquanto ente não personificado, é preciso definir questões
relativas à gestão, vale dizer, a administração do acervo condominial e
sua representação, tanto judicial quando extrajudicial. Neste ponto, o
art. 614 do CPC/15 estabelece os contornos da figura do administrador
23 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Manual de direito civil. São
Paulo: Saraiva, 2019. p. 1.521.
24 LÔBO, Paulo. Direito civil. Sucessões. São Paulo: Saraiva, 2023. p. 74.

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provisório, a quem se concedem poderes temporários de administração
e representação do espólio, que cessam com o início da inventariança.
Atente-se que não é necessária nomeação judicial de
administrador provisório, pois esse papel deve ser exercido nos
termos do disposto no art. 1.797 do Código Civil, o qual estabelece
que, até o compromisso do inventariante, a administração da herança
caberá, sucessivamente: I – ao cônjuge ou companheiro, se com o
outro convivia ao tempo da abertura da sucessão; II – ao herdeiro
que estiver na posse e administração dos bens, e, se houver mais de
um nessas condições, ao mais velho;25 III – ao testamenteiro; IV –
a pessoa de confiança do juiz, na falta ou escusa das indicadas nos
incisos antecedentes, ou quando tiverem de ser afastadas por motivo
grave levado ao conhecimento do juiz, como, por exemplo, gestão
ruinosa ou apropriação indevida de bens em prejuízo dos herdeiros.26
Por tal razão, costuma-se destacar que nosso ordenamento
jurídico não admite solução de continuidade na administração dos
bens do espólio, impondo-se, inclusive, uma ordem preferencial para
a nomeação do inventariante. É preciso repensar a referida ordem
legal para a nomeação de inventariante, pois o mais importante na
escolha de quem vai exercer tal função deveria ser a aptidão para a
gestão ou administração do acervo patrimonial do espólio, tarefa que
poderia ser desempenhada em conjunto por mais de uma pessoa, a
depender da complexidade do caso concreto.
Não fosse isso o suficiente, diante do envelhecimento da
população, verificam-se, cada vez com mais frequência, situações nas
quais aquele que prioritariamente deveria figurar como inventariante
já está em idade avançada, muitas vezes necessitando de auxílio
para gerir seus próprios bens e as atividades cotidianas, carecendo,

25 Importante anotar que se quem estiver na administração do patrimônio for
sucessível de outra classe (exemplo, o neto, existindo os filhos herdeiros), não é
considerado herdeiro para fins da administração da herança (Cf. LÔBO, Paulo. Direito
civil. Sucessões. São Paulo: Saraiva, 2023. p. 75).
26 Cf. LÔBO, Paulo. Direito civil. Sucessões. São Paulo: Saraiva, 2023, p. 75.

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por conseguinte, de melhores condições para exercer o múnus de
administrador dos bens do espólio.
Como já apontado acima, por se tratar de uma universalidade
de direitos, com natureza de bem imóvel (art. 80, inciso II, CC/02),
até a partilha, o direito dos coerdeiros, quanto à propriedade e posse
da herança, até no que se refere aos ativos digitais, será indivisível e
regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio.
Se a posse indireta do acervo de bens que compõem o espólio
pertence a todos os condôminos, compete ao inventariante a posse
direta,27 afinal é dele a tarefa de administrar os bens da herança até
que se dê a partilha. Situação que ocorre frequentemente é a disposição
por parte de um herdeiro sobre um dos bens componentes da herança
sem autorização expressa do juiz, tais como locação a um terceiro.
Trata-se de ato ineficaz, do mesmo modo que ocorre com
qualquer tentativa de cessão de bem determinado do espólio, uma
vez que os herdeiros são titulares de parte ideal da universalidade
de bens que compõem a herança.28 Pode-se afirmar, em síntese, que
não deve produzir efeitos a disposição, sem prévia autorização do juiz
da sucessão, por qualquer herdeiro, de bem componente do acervo
hereditário, pendente a indivisibilidade.29
27 SCHREIBER, Anderson et al. Código Civil comentado. Rio de Janeiro: Forense,
2022. p. 1.582.
28 Neste ponto, ensina Paulo Lôbo que embora considerada ineficaz, tal cessão de
bem determinado permanece válida “apenas quanto ao percentual que corresponder
à parte ideal do herdeiro cedente, para fins da futura partilha, cuja quota poderá ou
não ser integrada pelo referido bem, mas não em virtude da cessão”. (LÔBO, Paulo.
Direito civil. Sucessões. São Paulo: Saraiva, 2023, p. 77).
29 Por tal razão, “nenhum bem, singularmente considerado, pode ser alienado
sem unanimidade dos herdeiros e autorização judicial (art. 1.793, § 2º, CC). Se um
dos herdeiros se opuser à alienação injustificadamente, os demais poderão pedir
ao juiz que supra a vontade dele (art. 1.793, § 3º, CC)”. (OLIVEIRA, Carlos Elias de;
COSTA NETO, João. Direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 1387). Sobre
este tema, interessante destacar recente decisão do Superior Tribunal de Justiça:
“CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUCESSÕES. INVENTÁRIO. CESSÃO DE DIREITOS
HEREDITÁRIOS. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA.
MENÇÃO MERAMENTE EXEMPLIFICATIVA DOS BENS PERTENCENTES A QUOTAPARTE DO CEDENTE NÃO SE CONFUNDE COM A VEDAÇÃO CONTIDA NO § 2º DO
ART. 1.793 DO CC/02. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 2. O § 2º
do art. 1.793 do CC/02 tem como ineficaz a cessão de direitos hereditários relativa a

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Sobre o tema da cessão da herança, ensina Paulo Lôbo que como
a herança é um todo indivisível, segundo as regras do condomínio, até
que se dê a partilha, “cada herdeiro é titular de uma parte ideal, desde
a abertura da sucessão”. Desse modo, da mesma forma como ocorre
com o condomínio, a parte ideal pode ser transferida para outro
herdeiro ou para terceiro, mediante instrumento público de cessão
gratuita ou onerosa.30
Explica o referido autor que “cede-se não a qualidade, mas,
propriamente, a posição de herdeiro, inclusive para fins de aceitação
e petição da herança”. Cumpre anotar que por ser equiparada a bem
imóvel para fins legais, não é possível a cessão da herança com utilização
de instrumento particular, o que somente poderia ser empregado na
hipótese do contrato preliminar de promessa de cessão,31 que por
força do disposto no art. 462 do CC/02, deve conter todos os requisitos
essenciais ao contrato a ser celebrado, exceto quanto à forma.32
bem singular do monte-mor, mas não veda a referência feita de forma meramente
exemplificativa de bem pertencente a quota-parte do direito que o cedente pode vir a
receber sobre a sua participação no inventário. 3. Enquanto não ultimada a partilha,
o herdeiro não poderá ceder um bem específico do monte, porque ele ainda faz
parte da universalidade. 4. Viável, contudo, a cessão universal ou parcial de direitos
hereditários, cientificados os demais herdeiros, e havendo autorização judicial. 5.
Recurso especial parcialmente provido”. (REsp n. 2.042.491/DF, relator Ministro
Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 16/5/2023, DJe de 25/5/2023)
30 Atenção para a natureza jurídica e o tratamento conferido à cessão de direitos
hereditários. Na hipótese de cessão gratuita, aplica-se o tratamento jurídico
dispensado ao contrato de doação. Seguindo tal raciocínio, poder-se-ia imaginar
que a cessão onerosa sempre receberia tratamento equivalente ao de um contrato
de compra e venda. No entanto, para Paulo Lôbo, “a cessão onerosa, dependendo
de sua finalidade, equivale à compra e venda, quando a totalidade ou a parte ideal
é transferida mediante o pagamento de preço; equivale à permuta, quando a parte
ideal tem como contrapartida a entrega de outro bem, sem pagamento de preço ou
quando este for apenas complementar; equivale à dação em pagamento, quando a
parte ideal for entregue ao credor para solução de dívida” (Cf. LÔBO, Paulo. Direito
civil. Sucessões. São Paulo: Saraiva, 2023, p. 77).
31 LÔBO, Paulo. Direito civil. Sucessões. São Paulo: Saraiva, 2023. p. 76.
32 Gustavo Tepedino, Ana Nevares e Rose Vencelau aduzem que “a cessão da herança
se restringe ao quinhão de que dispunha o cedente no momento da celebração do
contrato. Dessa forma, na hipótese de o quinhão aumentar por motivo superveniente,
o acréscimo pertencerá ao cedente que, afinal, não perde a qualidade de herdeiro. O
§ 1º do art. 1.793 do Código Civil presume que os direitos conferidos ao herdeiro em
consequência de substituição ou direito de acrescer não são abrangidos pela cessão

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Pelo exposto, a legislação vigente (art. 1.793, CC/02) impõe que
a cessão ocorra por escritura pública, que, entretanto, prescinde de
registro no cartório de imóveis para que tenha eficácia perante o
espólio. Contudo, para que a cessão de direitos hereditários possa
produzir efeitos contra terceiros, e não apenas entre os herdeiros, é
necessário seu registro no registro de títulos e documentos, por força
do que preconiza o art. 129 da Lei de Registros Públicos.
Atente-se para o fato de que as regras condominiais incidentes
sobre o espólio impõem direito de preferência aos demais coerdeiros,
razão pela qual nenhum deles poderá ceder a sua quota hereditária
à pessoa estranha à sucessão, se outro coerdeiro a quiser, por força
do disposto no art. 1.794 do CC/02. A preferência só é assegurada se o
coerdeiro quiser a fração cedida a tanto por tanto, isto é, pagando ao
herdeiro-cedente o mesmo valor que pagaria o terceiro.33
Em referência ao disposto no art. 1.795 do CC/02, Flávio
Tartuce anota que se o coerdeiro for preterido em tal direito,
poderá, depositando o preço, valer-se da ação de adjudicação, no
prazo decadencial de 180 dias, a fim de haver para si a quota cedida
a terceiro. Atente-se para o fato da controvérsia acerca da definição
do termo inicial para a contagem do prazo aqui referido: como regra
geral, ele deve ser contado a partir da transmissão do bem. No entanto,
na hipótese de o negócio translativo ocorrer sem a formalidade legal
imposta pelo art. 1.793 (isto é, por documento particular, sem lavratura
de escritura pública), o prazo só deverá ser contado a partir da ciência
da realização da alienação por aqueles que foram preteridos.34
Também é preciso atentar para a regra do ultra vires hereditatis,
consagrada no art. 1.792 do Código Civil vigente, segundo a qual o
feita anteriormente. Trata-se de presunção relativa, pois o contrato de cessão pode
disciplinar diversamente o destino do acréscimo”. (TEPEDINO, Gustavo; NEVARES,
Ana Luiza Maia; MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Fundamentos do direito civil:
direito das sucessões. Rio de Janeiro: Forense, 2022. p. 39).
33 TEPEDINO, Gustavo; NEVARES, Ana Luiza Maia; MEIRELES, Rose Melo Vencelau.
Fundamentos do direito civil: direito das sucessões. Rio de Janeiro: Forense, 2022. p.
39-40.
34 TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2023. p. 1.435.

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herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança.
Em seus comentários ao referido dispositivo, Paulo Lôbo ensina que
“prevalece, na atualidade, a separação entre o patrimônio herdado e
o patrimônio próprio do herdeiro. O herdeiro responde pelas dívidas
do de cujus até o limite do valor da herança que receber. Se as dívidas
absorverem todo o ativo, os herdeiros nada recebem”.35
As disposições acima citadas se aplicam a um perfil comercial
em rede social, como também a uma conta em um jogo eletrônico, ou
ao acervo de arquivos digitais de titularidade do autor da herança. No
entanto, a forma de avaliação de eventual conteúdo patrimonial desse
acervo digital merece a atenção do magistrado e dos herdeiros.
Ainda não há consenso sobre os critérios e parâmetros para
a avaliação patrimonial de um perfil em rede social, que pode, por
exemplo, basear-se no número de seguidores (este não deve ser
confundido com o número de visualizações de determinada postagem
ou de curtidas) que estão relacionados a uma foto, vídeo ou comentário
específico, não representando o conteúdo integral do perfil ou canal
em avaliação.
Nada obstante, será preciso ao magistrado fixar um marco
temporal para a análise de tais números, pois a experiência empírica
nos tem mostrado que, após a morte de uma pessoa pública, o número
de seguidores do falecido costuma aumentar nas semanas seguintes à
abertura da sucessão.

35 LÔBO, Paulo. Direito civil. Sucessões. São Paulo: Saraiva, 2023, p. 80. Ainda sobre
o tema, “na hipótese de passivo superior ao ativo, mesmo assim mostra-se necessário
o inventário, com finalidade de fixar a separação patrimonial e assim evitar a
responsabilidade pessoal do herdeiro. Embora sem previsão legal específica, admitese o inventário negativo, isto é, sem bens a transmitir. Sua utilidade se apresenta em
várias situações. O inventário negativo se mostra necessário, por exemplo, para afastar
as causas suspensivas do casamento, a permitir o casamento que não seja pelo regime
de bens da separação obrigatória. Imagina-se ainda que, mesmo na inexistência
de bens, existam deveres a cumprir, como providências bancárias ou outorga de
escrituras, de maneira que no inventário negativo o inventariante nomeado poderá
dar cumprimento” (TEPEDINO, Gustavo; NEVARES, Ana Luiza Maia; MEIRELES, Rose
Melo Vencelau. Fundamentos do direito civil: direito das sucessões. Rio de Janeiro:
Forense, 20. p. 41).

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Se, tradicionalmente, considera-se como marco temporal para a
apuração de haveres, a data da abertura da sucessão, a peculiaridade
da manutenção da presença digital do falecido no universo digital
para depois de sua morte pode gerar controvérsias sobre a acurácia da
perícia desenvolvida para a liquidação dos valores dos ativos sujeitos à
transmissão para seus herdeiros.
Resta ainda a definição de quem será o profissional escolhido
pelo magistrado para atuar como perito, pois recorrer a contadores ou
advogados com experiência na avaliação de sociedades empresárias,
mas sem vivência específica no mercado digital, não parece ser a
melhor alternativa quando se verifica que a mensuração do valor
econômico de perfil em redes sociais costuma ocorrer pelo impacto
das postagens no mercado publicitário (v.g., considerando-se sua
visibilidade e a interação com os seguidores).
Com a abertura da sucessão, os ativos digitais podem continuar
acessíveis caso o falecido tenha compartilhado suas senhas com outra
pessoa, ou podem ficar imediatamente indisponíveis aos herdeiros,
mesmo que possuam natureza de bens patrimoniais ou representem
expressão econômica da exploração de bens personalíssimos.
Neste caso, é importante verificar se o autor da herança, em
vida, lançou mão de ferramentas disponibilizadas pelos provedores
de aplicações para a gestão de seus interesses personalíssimos, como,
por exemplo, “contato herdeiro” (Facebook), “contato de legado” (Apple)
ou “contato de confiança” (Google),36 cuja natureza jurídica e função
não podem rivalizar com as atribuições do inventariante para a tutela
dos ativos patrimoniais do espólio.
Neste diapasão, a previsão dessas funções nos termos de uso das
plataformas e demais serviços digitais, de natureza negocial, não pode
prevalecer sobre as normas de ordem pública que regem a sucessão
legítima, sendo importante, neste particular, destacar que as regras
sucessórias descritas no Código Civil não foram desenhadas para
36 Sobre este tema, cf. FALEIROS JÚNIOR, José Luiz de Moura. A natureza jurídica
do contato herdeiro In: TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; LEAL, Livia Teixeira.
Herança digital. Indaiatuba: Foco, 2022. t. 2.

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a tutela de aspectos existenciais do falecido, cuja ratio não pode ser
equiparada à mera proteção patrimonial das disposições de última
vontade.
É preciso atentar para as circunstâncias e peculiaridades do
caso concreto, exigindo do julgador maior cuidado no dever de
fundamentação de suas decisões.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Embora sejam evidentes os inúmeros avanços na sociedade e
no Direito Civil no decorrer do século passado, com ênfase nas duas
últimas décadas, poucas foram as mudanças trazidas pelo Código Civil
de 2002 no Direito das Sucessões, diferentemente do que ocorreu com
o Direito de Família, que refletiu essa evolução no sistema jurídico
brasileiro, mormente após a promulgação da Constituição de 1988.
Enquanto não dispusermos de normas específicas para tratar
da complexa questão da herança digital, é preciso ressignificar a
legislação em vigor, mediante uma interpretação prospectiva que
considere a função dos institutos e dialogue com as diversas fontes
normativas.
Este capítulo limitou-se a abordar a questão da transmissibilidade
dos bens digitais de conteúdo evidentemente patrimonial,
representando apenas uma fração da discussão de um assunto
complexo, a merecer maior atenção da doutrina pátria, pois, no que se
refere à nossa presença no mundo digital, a abertura da sucessão não
encerra todas as controvérsias relacionadas à memória das pessoas
falecidas, tema que por si só merece uma análise específica.
Até que tenhamos regras sobre o tema, deve-se ressaltar a
importância de incluirmos o destino de ativos digitais no planejamento
sucessório do autor dos bens da herança, que de modo livre e consciente,
com clareza das opções e adequação às peculiaridades do caso concreto,
poderá determinar o destino de seus bens nos limites traçados pelo
ordenamento jurídico. Para tanto, deve se valer de instrumentos

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

clássicos como o testamento, que vem sendo ressignificado na direção
da concretização de novas funções, a fim de evitar conflitos póstumos,
vale dizer, litígios entre sucessores e terceiros, que costumam quase
sempre trazer consigo efeitos indesejados para todos os envolvidos.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

| 197

REFERÊNCIAS
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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

7. A UNIVERSIDADE DE COIMBRA E OS
MAGISTRADOS COLONIAIS
George Sarmento
INTRODUÇÃO: OLHOS E OUVIDOS DO REI
O papel da magistratura na consolidação do domínio português
sobre os territórios de além-mar é um dos temas mais importantes
para a compreensão do período colonial, sobretudo nos séculos
XVII e XVIII. A configuração político-administrativa da colônia
passa pela influência de juízes e desembargadores na sociedade
brasileira, controlada por senhores de engenho, plantadores de cana,
comerciantes de madeira, criadores de gado e, até mesmo, traficantes
de escravos. O sistema judiciário foi ardilosamente concebido para
consolidar poder monárquico em suas colônias.
A Coroa necessitava de ministros que, ao mesmo tempo,
administrassem a justiça e incorporassem a autoridade real em toda
sua grandeza e onipresença. Os magistrados enviados para as colônias
deveriam reunir atributos como conhecimento jurídico, honestidade,
obediência e lealdade ao rei. A legitimidade para o exercício das
funções passava obrigatoriamente pelo reconhecimento dos bons
serviços prestados nas comarcas. O desvio de conduta era punido com
severidade, sobretudo em casos de corrupção, favoritismo, crimes
sexuais, descaminho, homicídio e fraudes. Por outro lado, a Coroa
procurava proteger os magistrados de calúnias, agressões físicas ou
ameaças, infligindo severas punições como açoitamento, exílio e pena
de morte.
O ingresso na magistratura era uma opção promissora para
os jovens bacharéis saídos dos corredores de Coimbra e dispostos a
ocupar postos nas colônias portuguesas. Representava a possibilidade
de obtenção de mercês, riqueza, isenções tributárias, força política
e ascensão social. Ao serem nomeados, os magistrados geralmente

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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eram contemplados com títulos de fidalguia, admitidos em ordens
militares e religiosas. Além da remuneração do cargo, recebiam
gratificações, custas judiciais e ajuda financeira para custear a viagem
e a instalação nas comarcas. Também acumulavam várias funções, o
que potencializava, ainda mais, os seus ganhos.
A classe dos letrados não tinha necessariamente origem nobre.
Os fidalgos preferiam seguir carreiras militares e políticas, em vez de
se entediarem com maçantes processos judiciais que se arrastavam
por anos na burocracia judicial. Já os jovens oriundos de famílias
burguesas viam na magistratura a chance de ascender socialmente
e ocupar espaços no serviço real. Dependendo do grau de lealdade
ao rei e do zelo com que exerciam a judicatura, eram promovidos a
desembargadores, corregedores ou ouvidores, o que lhes assegurava
inúmeras vantagens pessoais e familiares. Pouco a pouco, os
magistrados formavam uma classe de letrados que rivalizava com os
fidalgos quando se tratava de representar o poder real.
A chegada de ouvidor ou juiz de fora na comarca era um grande
acontecimento para toda a população. Representava a presença
da Coroa no espaço territorial para satisfazer as expectativas de
paz social, segurança, ordem, respeito à lei, realização da justiça e
proteção dos fracos contra os poderosos. Esperava-se dos magistrados
atributos como probidade, prudência, imparcialidade, capacidade
de negociação. Cabia a eles combater os salteadores e assassinos,
resolver problemas de delimitação de terras, pagamentos de impostos,
investigar os responsáveis por rebeliões, administrar bens de defuntos
e órfãos, fiscalizar os vereadores, cuidar de assuntos administrativos
urgentes. Para desincumbir-se de tantas atribuições, era preciso ter
autoridade moral e conhecimento jurídico inquestionáveis, o que só
era possível pelas concretas manifestações de confiança do rei no
trabalho que desenvolviam em suas circunscrições judiciais.
Entre os séculos XVI e XVII, os juízes designados para o Brasil
geralmente encaravam a missão como uma forma de ascender na
carreira, servindo lealmente ao rei. Isso os credenciava a voltar à
metrópole para assumir postos cobiçados de desembargadores na

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Relação do Porto, na Casa de Suplicação, Desembargo do Paço ou
integrar um dos Conselhos reais. Essa situação só começou a mudar em
meados do século XVIII, quando o Brasil se consolidou como colônia
que oferecia oportunidades reais de riqueza, poder, autoridade,
prestígio político, alianças matrimoniais com famílias de abastados
proprietários e engenhos de açúcar. Por essa razão, muitos magistrados
estabeleceram residência definitiva nas comarcas, procrastinando
ao máximo a transferência para Portugal, renunciando promoções,
aposentando-se ou desistindo da judicatura para se dedicar a atividades
comerciais ou agrícolas.
A Administração da Justiça portuguesa na metade do século
XVIII era estratégica para a política centralizadora e monopolista da
metrópole. Embora o rei procurasse implantar um regime jurídico
de racionalidade, a legislação era confusa e contraditória, perdendose num emaranhado normativo constituído por regimentos, cartas
régias, forais e legislações extravagantes. As Ordenações Filipinas
eram o principal parâmetro legal, embora outros instrumentos
normativos fossem frequentemente invocados nos processos judiciais.
Diante de tamanha diversidade, o direito tinha o desafio de se amoldar
à realidade dos territórios ultramarinos.
Longe de assegurar os direitos naturais dos súditos, a legislação
foi concebida para garantir o modelo absolutista português. A noção
de liberdades individuais era estranha a Portugal. O poder real sempre
foi exercido sem nenhuma limitação de ordem legal. O modelo
absolutista fundamentava-se na vontade suprema do rei. As ordens
por ele emanadas sempre eram dirigidas aos súditos que agiam por
delegação nas colônias. Estabeleciam competências, atribuições,
procedimentos e sanções que simbolizavam a onipresença do Estado.
A burocracia letrada, que atuava em setores como a justiça, a fazenda,
a defesa, o fisco e a administração, atuava como uma espécie de longa
manus do monarca, devendo proteger seus interesses.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

| 203

UNIVERSIDADE DE COIMBRA: MONOPÓLIO DO ENSINO JURÍDICO
Durante o período colonial, o ensino superior lusitano restringiase à Universidade de Coimbra, única instituição existente para a
formação de bacharéis. Os reis de Portugal não admitiam a criação
de universidades em seus territórios ultramarinos. Temiam que novas
instituições universitárias pudessem conspirar contra os interesses
da Coroa, criando uma elite intelectual refratária e hostil. No Brasil,
as escolas jesuíticas eram responsáveis pela educação básica, mas
nunca tiveram autorização para criar faculdades. Isso obrigava o
deslocamento dos brasileiros, geralmente filhos da nobreza da terra,
para Portugal, onde passavam vários anos em formação universitária.
Em Coimbra, os candidatos aos cursos jurídicos deveriam
escolher entre duas faculdades: a de Sagrados Cânones e a de Leis.
A Faculdade de Sagrados Cânones gozava de grande prestígio entre
os estudantes, pois o seu diploma capacitava o bacharel tanto para
as carreiras jurídicas como para funções eclesiásticas, ampliando
extraordinariamente as oportunidades profissionais. Sua missão era
levar os alunos a conhecer e interpretar o Corpus Iuris Canonici e as
Decretais Pontifícias. Já a Faculdade de Leis consagrava-se ao estudo
do Corpus Iuris Civilis, os institutos de direito romano compilados pelo
Imperador Justiniano, o mesmo que assumiu o Império Bizantino
em 527 d.C1. Na prática era um curso de direito civil voltado,
exclusivamente, para a formação de advogados, juízes de direito e
promotores de justiça.
A partir das reformas do Estatuto da Universidade de Coimbra,
ocorridas em 1772, por ordem do Marquês de Pombal, o ensino
libertou-se dos rígidos padrões doutrinários e hermenêuticos de raiz
escolástica para abraçar ideias iluministas extremamente avançadas
para a época. Os cursos passaram a também contar com um conjunto
de disciplinas como Direito Natural, História Civil das Nações e Direito
1 FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE COIMBRA. O ensino e a
investigação do Direito em Portugal e a Faculdade de Direito. Coimbra: Edição da
Faculdade de Direito de Coimbra, 1999. p. 27.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Português, obrigatórias tanto para os alunos de Direito Canônico como
de Direito Civil2.
A decisão de modernizar a Universidade de Coimbra – fundada
em 1290 por D. Diniz, uma das mais antigas da Europa – tinha
motivações ideológicas e pragmáticas. O Marquês de Pombal estava
convicto da urgência em criar um corpo de magistrados letrados que
se integraria à burocracia estatal. Eles formariam uma elite qualificada
de servidores com a missão de representar os interesses da Coroa nos
territórios ultramarinos. Por isso, empenhou-se pessoalmente nas
mudanças estatutárias que iriam mudar o perfil dos novos bacharéis,
além de criar uma atmosfera intelectual propícia para implantar o
novo programa educacional de inspiração iluminista, onde imperavam
os ideais de racionalidade, progresso e cientificismo3.
As reformas pombalinas também promoveram grandes
transformações pedagógicas, com a adoção de métodos de ensino
modernos que ampliavam a percepção dos alunos para diversos
aspectos do conteúdo programático, através do estudo ordenado e
sistemático da legislação e do pensamento dos grandes doutrinadores.
Novos temas incorporaram-se aos debates acadêmicos, especialmente
as ideias fisiocratas e naturalistas que tiveram grande influência na
política de exploração das matas nas colônias portuguesas.
A importância atribuída às reformas universitárias foi essencial
para a construção de uma elite jurídica, constituída prioritariamente
de magistrados lusitanos, que sustentaria os interesses da Coroa
nas colônias. Em 1775, os diplomas de Leis e de Sagrados Cânones
habilitavam os bacharéis a exercer as carreiras jurídicas – juízes de
fora, ouvidores, corregedores, desembargadores, etc.
Ao longo do século XIX, houve algumas tentativas de unificar as
faculdades de Leis e Sagrados Cânones. Porém, isso só aconteceria em
2 Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. O ensino e a investigação do
Direito em Portugal e a Faculdade de Direito. Coimbra: Edição da Faculdade de
Direito de Coimbra, 1999. p. 33.
3 A Universidade de Coimbra aglutinava as seguintes instituições: Faculdade de
Cânones e Leis, Faculdade de Teologia, Faculdade de Matemática e Faculdade de
Filosofia.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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5 de dezembro de 1836, quando foi criada definitivamente a Faculdade
de Direito. A partir daí, ocorreu uma verdadeira revolução no ensino
jurídico, com a criação de diversas disciplinas como Direito Criminal,
Direito Constitucional, Direito Administrativo e Medicina Legal, além
da ampliação de cadeiras propedêuticas, essenciais para a formação
humanista dos alunos.
A política de formação de bacharéis não era exclusiva da nobreza.
A Universidade de Coimbra admitia alunos de diversas origens sociais,
tornando-se um espaço de oportunidades para quem desejasse assumir
elevadas funções na tessitura administrativa e judicial do Reino. Até
mesmo os brasileiros de famílias abastadas que tivessem a mesma
ambição eram estimulados a transferir-se para Portugal em busca de
formação universitária, pois não havia interesse da Coroa em criar
universidade na colônia. Em 1675 houve um movimento infrutífero
que buscava transformar o Colégio Jesuíta da Bahia em universidade.
O ensino jurídico só seria implantado no Brasil com a criação das
faculdades de Direito de São Paulo e de Olinda em 1827.
Portanto, a Universidade de Coimbra era a única instituição do
Reino destinada à preparação de novos magistrados, ministrando os
conhecimentos necessários ao uso da toga, tanto na metrópole como
nas colônias mais longínquas. Os alunos de Direito Canônico como
de Direito Civil submetiam-se a um longo programa de estudos que
durava cerca de oito anos. Os estudantes podiam se matricular no curso
de Direito a partir dos 16 anos, sendo obrigatória a apresentação de
certidão de batismo. A idade reduzia-se para 14 anos para ingresso nas
faculdades de Matemática e Filosofia. Havia também a possibilidade de
o aluno requerer dispensa de idade ao reitor em petição devidamente
fundamentada, fato muito comum à época4.
Concluído o curso de Direito, o letrado podia dar início ao
procedimento de leitura de bacharéis, exame que os habilitaria ao
4 BANDEIRA, Ana Maria. Percurso acadêmico na Universidade de Coimbra nos
séculos XVI a XX. Arquivo da Universidade de Coimbra. Coimbra: s/d. Disponível em:
https://www.uc.pt/auc/orientacoes/UC_GuiaPercursoAcademico.pdf. Acesso em: 23
out. 2020.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

exercício da magistratura. Cabia ao Desembargo do Paço – Corte de
última instância de Portugal – fazer a devassa na vida dos candidatos,
incluindo a genealogia familiar, para verificar se estavam aptos para
o exercício da magistratura. A inquirição de testemunhas tinha a
finalidade de verificar se o candidato preenchia os rígidos requisitos
exigidos para a função.
Era preciso esperar pelo menos dois anos para a conclusão dos
trâmites, razão pela qual quase todos os juízes eram nomeados entre os
26 e 28 anos de idade, ascendendo na carreira à medida que ganhavam
experiência profissional, estabeleciam alianças familiares e políticas,
ou destacavam-se nos serviços prestados à Coroa5.
Os letrados, diplomados pela Universidade de Coimbra,
formavam uma elite de grande influência no Reino de Portugal. O
ensino universitário foi largamente utilizado para a ascensão social e
política de diversas famílias que não pertenciam à nobreza ou à classe
dos cavaleiros. Os bacharéis seriam a espinha dorsal da burocracia
administrativa nos territórios ultramarinos. Famílias burguesas
passaram a ocupar as mais diversas funções judiciais e administrativas,
transmitindo aos seus herdeiros a missão de seguir a mesma trajetória
dos pais, aproximando-se cada vez mais do poder real e buscando
ascender na hierarquia judiciária – até mesmo ocupando espaços nos
conselhos reais como o Desembargo do Paço.
A maior parte dos bacharéis era proveniente de famílias sem
origem nobre, mas que, pelo domínio das leis e pela lealdade ao rei,
terminaram por se transformar em verdadeira aristocracia intelectual,
essencial à manutenção das estruturas de poder. Tradicionalmente, a
Universidade de Coimbra desempenhou um grande papel na formação
de uma elite culta que passou a rivalizar com a nobreza em prestígio
e riqueza.
A aprovação do Desembargo do Paço elevava o bacharel a um
nível privilegiado na burocracia estatal. A partir daí, o aspirante
entrava numa lista de espera até que saísse a sua nomeação. Quase
5 SCHWARTZ, Stuart B. Burocracia e Sociedade no Brasil Colonial. São Paulo: Editora
Perspectiva, 1979. p. 234.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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sempre o jovem bacharel era nomeado para o cargo de juiz de fora
em Portugal ou em uma de suas colônias. Porém, essa era função de
passagem, uma espécie de estágio para prepará-lo para assumir um
posto de ouvidor-geral, corregedor e, mais adiante, de desembargador
– nível mais alto da hierarquia judicial.
Os serviços prestados por esses agentes reais em defesa dos
interesses da Coroa asseguravam títulos de fidalguia, bem como o
ingresso em ordens religiosas e militares. Essas insígnias foram muito
importantes para o fortalecimento da autoridade nos territórios
ultramarinos, na medida em que legitimavam os magistrados a
administrar a justiça e a impor respeito aos senhores de engenho,
comerciantes de madeira, criadores de gado e grandes proprietários
de terras.
O aparato judiciário se firmava, assim, como um instrumento
de ampliação do poder real, uma vez que a população não se
submetia apenas a meros funcionários da justiça, mas a ministros que
ostentavam lettres de noblesse, brasões de armas, medalhas honoríficas
e que dispunham de forte estrutura burocrática à sua disposição.
Surge daí a autoridade simbólica dos magistrados profissionais,
capazes de impor respeito e obediência nas comarcas, incorporando
a onipresença do rei que, mesmo de longe, exercia controle
administrativo, econômico e judicial dos seus vastos territórios. Tal
efeito sobre os habitantes só era possível se revestido de liturgia solene
que incluía cerimonial vetusto, togas imponentes, linguagem erudita,
julgamentos grandiosos, força militar e auxílio de serventuários.
MARQUÊS DE POMBAL E A REFORMA UNIVERSITÁRIA
Sebastião José de Carvalho e Mello (1699-1782), futuro Marquês
de Pombal6, é considerado o mais importante representante da
versão portuguesa do despotismo esclarecido no século XVIII. Entre
6 Carvalho e Mello só foi agraciado com título de Marquês de Pombal em 1769, aos 71
anos de idade. Dez anos antes fora nomeado Conde de Oeiras.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

1750 e 1777, governou Portugal com carta branca de D. José I, sendo
responsável pelas profundas reformas que abriram as portas da
modernidade para Portugal.
Em 1750 foi nomeado Secretário de Estado dos Negócios
Estrangeiros e da Guerra. Após o terremoto que assolou Lisboa em
1755 foi convocado para o cargo de secretário de Estado dos Negócios
Interiores do Reino, onde permaneceu até a morte do monarca, com
a missão de reconstruir a cidade e promover profundas mudanças
econômicas, políticas, burocráticas e educacionais, que teriam grande
repercussão nas colônias, sobretudo no Brasil.
Antes mesmo de assumir esses cargos, Carvalho e Mello já
tinha vasta experiência como diplomata, tendo servido na Inglaterra
e Áustria, entrando em estreito contato com as ideias iluministas
discutidas em academias e salões aristocráticos. Ideias que iriam
inspirar monarcas esclarecidos como Catarina II da Rússia (17291796) e Frederico II da Prússia (1712-1786). Além de ler Voltaire e os
enciclopedistas, era adepto das ideias cientificistas e mercantilistas
como veículos impulsionadores do progresso civilizatório. Acreditava
ter a missão de garantir o máximo de racionalidade a um governo
ainda preso a ideias obscurantistas e retrógradas.
O poderoso ministro não tinha linhagem nobre. De origem
burguesa, ascendeu política e socialmente através de matrimônios
vantajosos e grande habilidade diplomática. Casou-se pela primeira
vez aos 23 anos após fugir com a viúva Dona Tereza de Noronha
Bourbon de Mendonça – dez anos mais velha –, que era sobrinha do
Conde de Arcos, união que sofreu grande oposição da família, que não
o considerava um partido à altura. Com o falecimento de sua esposa,
em 1739, que não lhe deu filhos, seguiu em missão diplomática para
Viena onde contraiu segundas núpcias com Maria Leonor Ernestina
Daun (condessa de Daun), de cuja união nasceram cinco filhos. O
casamento ocorreu em 1746 e contou com o apoio e bênçãos da
imperatriz austríaca Maria Tereza.
Em Viena destacou-se como diplomata culto, acessível,
equilibrado e conciliador, o que chamou a atenção de Maria Ana – que

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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assumia a regência em períodos de agravamento da enfermidade de
D. João V, então fragilizado por sucessivos derrames cerebrais. Foi ela
que o convocou para exercer funções ministeriais em Portugal. No
entanto, seu poder chegou ao auge no reinado de D. José I, monarca
pouco vocacionado para o exercício do poder – que optou por confiar a
Carvalho e Mello a administração do reino após o terremoto, passando
a dedicar-se a atividades mais lúdicas como a caça, a cavalgada, os
bailes e os concertos.
É impossível entender o Brasil do século XVIII sem a influência do
Marquês de Pombal. Adepto do modelo mercantilista, acreditava que
a riqueza das nações estava condicionada ao comércio internacional
de mercadorias. O Estado monárquico deveria intervir, fiscalizar e
supervisionar o fluxo de produtos exportados, além de adotar uma
forte política tributária. Com base nessa concepção, criou a indústria
manufatureira e companhias de comércio, estimulando a compra de
ações – agraciava comerciantes ricos que apoiavam essa iniciativa
com mercês e títulos nobiliárquicos.
Por outro lado, fortaleceu a burocracia estatal nomeando
jovens bacharéis formados na Universidade de Coimbra para pôr em
prática as novas diretrizes políticas, econômicas e judiciais adotadas
pela administração portuguesa. Ingressar na magistratura passou a
ser uma forma de ascensão social, e “enobrecimento” de militares,
funcionários públicos, pequenos proprietários e comerciantes.
Os jesuítas foram os primeiros educadores do Brasil. Abriram
escolas, catequizaram índios, utilizando a língua tupi como
instrumento de conversão. José de Anchieta chegou a publicar A arte
da gramática da língua mais usada na costa do Brasil. A Ordem sofreu
grandes perseguições, sendo expulsa de Portugal e de suas colônias
em 1759. O futuro Marquês de Pombal atribuía a eles a decadência
da educação portuguesa e os responsabilizava por diversos crimes.
Proibiu o ensino e o uso cotidiano da língua tupi (o português passaria
a ser a única língua oficial), extinguiu as capitanias hereditárias ainda
existentes e transferiu a capital de Salvador para o Rio de Janeiro.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Livre dos jesuítas, adotou um sistema educacional inspirado
no iluminismo, por acreditar que a ciência levaria prosperidade a
Portugal, livrando o povo do obscurantismo e da superstição. Mas,
a postura iluminista cedia às conveniências e ao pragmatismo do
Ministro. Preservou monopólios e privilégios reais e fortaleceu o
mercantilismo. Pôs em prática uma política intervencionista nas
atividades empresariais, agrícolas, comerciais e minerais, com a
cobrança de pesados tributos e a rígida fiscalização sobre as atividades
produtivas.
O Marquês de Pombal dedicou muito tempo à reforma da
Universidade de Coimbra por considerá-la uma instituição estratégica
para seus propósitos. Ela passaria a assegurar formação iluminista
a estudantes que, mais tarde, formariam um corpo de funcionários
letrados – magistrados, autoridades eclesiásticas, militares de alta
patente – porta-vozes de um reino revitalizado, comprometido com os
avanços científicos, com a exploração racional de suas riquezas, com
a justiça dos súditos e com as atividades comerciais de grande alcance.
Pombal passou a acompanhar pessoalmente a reforma
universitária, participando das discussões e supervisionando a
construção do prédio. Em 1772, os estatutos foram finalmente
publicados em três volumes e enviados para o Vaticano que os
acolheu sem ressalvas. O bispo de Coimbra, reitor dos trabalhos de
reformulação estatutária, sintetizou a missão da Universidade de
Coimbra: “difundir a sabedoria do iluminismo para todas as partes da
Monarquia, a fim de revitalizar os ramos da Administração Pública e
de promover a felicidade do Homem”. No entanto sua maior ambição
institucional consistia em formar uma elite dirigente leal ao Rei e
disposta a fortalecer a política mercantilista7.
7 MAXWELL, Kenneth. Marquês de Pombal – Paradoxo do Iluminismo. Rio de
Janeiro: Paz e Terra, 1996. O autor enfatiza que a estratégia de reconstrução intelectual
das elites letradas é essencial para a compreensão do Estado português no século
XVIII. E explica o porquê: “Há muitos anos, Fritz Hartung distinguiu claramente entre
o absolutismo, ou seja, a forma de governo que não é embaraçada por instituições
parlamentares, mas submete-se voluntariamente a leis e a validações os direitos dos
súditos, e o despotismo, que equivale a tirania sem peias. O Portugal de Pombal era
de certo modo um produto híbrido, parte absolutista e parte despótico. O esforço

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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Com a reforma pombalina, a Universidade de Coimbra
respirava uma atmosfera de grande efervescência intelectual. As
ideias iluministas invadiam os corredores da instituição, alimentando
acalorados debates sobre a política ultramarina. Um dos temas mais
recorrentes era a relação entre homem e natureza. Foi nesse período
que os estudantes tiveram contato com as doutrinas naturalista
e fisiocrata, ambas determinantes para a política ambiental a ser
implantada no Brasil.
Até então a intervenção portuguesa nas colônias baseava-se
na exploração predatória dos recursos naturais e na monocultura
latifundiária. A nova ideologia que se expandia nos meios universitários
preconizava a conciliação entre desenvolvimento econômico e
progresso científico, o que implicava uma boa relação entre homem
e meio ambiente.
O atraso intelectual e científico da nobreza dirigente era
claramente percebido por Pombal. Só uma mudança radical de
perspectiva poderia alavancar Portugal para o progresso. O ingresso
na ilustração seria possível a partir de um projeto educacional de
grande alcance, que abrangesse todas as áreas do saber.
Em 1768, a Universidade de Coimbra contratou o professor
italiano Domenico Vandelli. Nascido em Pádua, era um reconhecido
naturalista, cujas ideias foram extremamente úteis para fortalecer a
orientação mercantilista da Coroa, interessada na exploração exclusiva
dos recursos naturais das colônias, confiando aos súditos a missão de
descobri-las, estudá-las, catalogá-las. E não eram apenas os naturalistas
viajantes que deveriam cumprir essa tarefa. O pragmatismo científico
da administração pombalina incluía também altos funcionários como
governadores e magistrados.
para intensificar os poderes do Estado melhorando a eficiência da administração
e do exército estimulando a economia nacional, ou seja, graças a uma política
de mercantilismo, nada disso era uma característica do absolutismo esclarecido.
Certamente Pombal fez todas essas coisas. Mas Pombal também adquiriu e estabeleceu
para o Estado português três monopólios-chaves para o poder: sobre a coerção, sobre
a tributação e sobre a criação de leis, o que era realmente a tarefa e o objetivo de um
monarquista esclarecido”. (p. 169).

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

A chegada do professor Domenico Vandelli intensificou as
pesquisas sobre as riquezas naturais das colônias portuguesas,
sobretudo no campo mineralógico e botânico. As teorias do
naturalista italiano influenciaram diversas gerações de bacharéis
que viriam a ocupar elevados postos na magistratura. A todo o tempo
chegavam denúncias de degradação ambiental ocorridas no Brasil:
corte indiscriminado de madeiras para a construção, comércio,
contrabando e produção de carvão; extinção de diversas espécies da
flora da fauna que ainda não tinham sido devidamente estudadas e
catalogadas; uso irracional da terra mediante a utilização de técnicas
predatórias, etc.8
O naturalista paduano ficou responsável pelas obras do Jardim
Botânico da Ajuda, de onde mantinha intenso contato com cientistas
europeus com o objetivo de trocar experiências e aumentar o acervo de
espécies exóticas. Além disso, estimulou viagens de estudos, projetos
de modernização das lavouras, exploração de ouro e pedras preciosas.
Também exerceu decisiva influência na reforma universitária,
apoiando a criação da Faculdade de Filosofia Natural, cujos cursos
eram voltados para a formação de pesquisadores em botânica,
biologia, agricultura e mineralogia.
A preocupação com o uso dos recursos naturais passou a ser
uma das grandes preocupações dos futuros magistrados enviados às
colônias. Surgiu uma vasta literatura sobre o tema. Além dos textos de
Vandelli, podemos destacar os tratados de Baltasar da Silva Lisboa9 e
José Bonifácio de Andrade e Silva. José de Mendonça Matos Moreira,
redigiu os dois mais completos tratados sobre as matas de Alagoas,
com a descrição minuciosa de extensão, espécies de madeiras,
exploração predatória e providências a serem adotadas para combater

8 PÁDUA, José Augusto. Um sopro de destruição – pensamento político e crítica
ambiental no Brasil escravista (1786-1888). Rio de Janeiro: Zahar Editor, 2002. p. 15.
9 LISBOA, Baltasar da Silva. Discurso histórico, político e econômico dos progressos
e estado atual da filosofia natural portuguesa, acompanhado de algumas reflexões
sobre o Estado do Brasil. Lisboa: 1786.

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a destruição, provocada pelos incêndios, roçados, engenhos de açúcar,
tráfico de paus de construção, etc.10
Os estudos de filosofia natural tinham razões utilitaristas,
pragmáticas. Não se tratava de genuíno interesse preservacionista,
como se poderia supor. Era antes uma estratégia de exploração das
riquezas naturais de Portugal e suas colônias. Após o terremoto de
1755, o interesse pelas matas brasileiras atingiu grandes proporções,
pois eram necessárias remessas de madeiras para a reconstrução de
Lisboa e a reforma da frota marítima. O comércio de madeiras de lei
passou a ser a mais importante fonte de renda para o erário, sobretudo
após o declínio do ciclo do ouro no Brasil. O contrabando de espécies
nativas era nocivo para a economia real, causando vultosos prejuízos.
Por outro lado, as queimadas, os roçados e os canaviais avançavam
descontroladamente no nordeste brasileiro, provocando a destruição
das matas virgens.
Todos esses fatores reforçaram a política monopolista de gestão
florestal, que teria nos magistrados seus principais protagonistas. A
Coroa tinha todo interesse em enviar bacharéis naturalistas para o
Brasil para identificar, catalogar, mapear estudar os recursos naturais,
tombar áreas, expulsar invasores, delimitar propriedades, promover
devassas judiciais.
Isso fica claro quando se analisa a gestão de D. Rodrigo de
Souza Coutinho como secretário da Marinha e Ultramar entre 17961801, marcada pelo maciço recrutamento de bacharéis em filosofia
natural e em direito para ocupar funções de relevo na burocracia
colonial. Graças às memórias, relatórios e pesquisas desses ministros,

10 MOREIRA, José de Mendonça Matos Moreira. As Matas das Alagoas – Providência
ácerca dellas e sua descripção. Revista do Instituto Histórico, Geographico,
Ethnographico do Brasil, Tomo XXII. Rio de Janeiro: 1859. Originariamente escrito
em 1797. Relação das Mattas das Alagoas que tem princípio no Lago do Pescoço, e de
todas que ficam ao Norte destas até o Rio Ipojuca distante dez léguas de Pernambuco.
In Revista do Instituto Acheológico e Geográphico de Pernambuco, vol. XIII, n. 71,
Recife, 1908. Originariamente escrito em 1809.

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é possível conhecer a geografia, a botânica, a geologia, a mineralogia,
os costumes e a cultura dos brasileiros11.
Os estudantes envolviam-se ativamente nas discussões sobre
a política mercantilista e as ideias cientificistas que impregnavam a
atmosfera coimbrense. A criação da Faculdade de Filosofia Natural
estimulou ainda mais os debates sobre a necessidade do manejo das
riquezas do Reino, o que implicava pesquisas sobre a flora, minérios,
agricultura, silvicultura e agropecuária. As viagens de estudos
multiplicaram-se dentro de uma orientação intelectual específica
que tinha em Vandelli sua principal referência e inspiração. Para José
Augusto Pádua, o professor italiano “difundiu um ideário intelectual
que combinava as novas concepções de ciência natural divulgadas por
Lineu (1707-1778) e Buffon (1707-1788), com a doutrina econômica
fisiocrática, defensora do progresso a partir da produção primária”12.
Era na fusão de concepções científicas que se estruturava a formação
universitária em meados do século XVIII.
A universidade reformada tinha um importante papel para a
consolidação da economia portuguesa. A administração colonial
necessitava de ministros letrados e leais à Coroa, que pudessem
conduzir a severa aplicação das leis, solucionar os profundos conflitos
de interesses entre a nobreza da terra e o Estado, administrar as matas,
estimular novas culturas agrícolas, desenvolver vilas e freguesias.
Não bastava ao bacharel em direito o estudo de compêndios
jurídicos. Para se integrar aos novos tempos, era preciso ter
conhecimentos básicos de botânica, zoologia, mineralogia e tudo
o mais que estivesse ligado à natureza. Portugal distribuía bolsas de
estudos para que estudantes e bacharéis recém-formados fizessem
pesquisas sobre as riquezas naturais das colônias, o que incluía o

11 CAVALCANTI, Reinalda Barreto de Rangel Moreira. É peroba do campo, é o nó da
madeira: o juiz conservador das matas e a preservação utilitária. Revista Mosaico, v.
8, n. 2, p. 16-22, jul./dez. 2017.
12 PÁDUA, José Augusto. Um sopro de destruição – pensamento político e crítica
ambiental no Brasil escravista (1786-1888). Rio de Janeiro: Zahar Editor, 2002, p. 14-15.

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inventário de espécies vegetais nativas, levantamento de recursos
minerais, planos de aclimatação e exploração comercial.
O mercantilismo pombalino tinha como dogma a exclusividade
na exploração dos recursos naturais, sobretudo as madeiras destinadas
à construção naval – muito procuradas em um mundo em expansão
comercial e militar –, o que poderia ser uma grande fonte de renda para
os cofres reais. Além disso, as madeiras brasileiras eram essenciais
para a reconstrução de Lisboa, devastada pelo terremoto de 1755.
No governo de Carvalho de Melo, o todo poderoso ministro de D.
José I, Portugal vivia uma transição política e econômica. Em meados
do século XVIII, o país procurava desvencilhar-se das obsoletas
amarras absolutistas para mergulhar na ilustração, acreditando no
poder da ciência como instrumento de progresso e prosperidade, por
isso decidiu ampliar a exportação de produtos extraídos das colônias,
procurando soerguer as atividades econômicas há muitos anos
estagnadas.
O ministro estava atento ao surgimento da indústria
manufatureira, a constituição de companhias estatais de comércio, a
criação de instituições como o Jardim Botânico, o Museu de História
Natural, o Horto Botânico, o Observatório Astronômico, o Colégio
dos Nobres, instituições que refletiam o entusiasmo pelas pesquisas
naturalistas.
Portugal oferecia muitas oportunidades de prestígio e
prosperidade para os letrados que se dispusessem a servir no Brasil,
promissor território ultramarino. Sobretudo se fossem leais à unidade
e a glória do Reino. A presença de magistrado letrado em terras tão
distantes representava a incorporação do poder real, com todos os
seus ritos, liturgias, tradição, religiosidade e força.
O papel institucional do juiz nas colônias não se restringia a
distribuir a justiça, dar a cada um o que é seu. A função exigia mais que
julgar criminosos, resolver litígios entre vizinhos, proteger os órfãos,
as viúvas ou resolver questões hereditárias. A missão mais difícil era
evitar que a Fazenda Real fosse lesada pelas elites locais.

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Os novos tempos exigiam amplo domínio da filosofia natural,
o que implicava o estudo das espécies encontradas nas matas, as
técnicas de reflorestamento, as formas de exploração das madeiras
a serem enviadas à Corte, o controle da remessa das cargas para
Portugal, a perseguição dos responsáveis pela destruição “a ferro
e fogo” das árvores, o controle dos títulos de posse, o combate ao
contrabando. Acrescentem-se a isso os longos anos longe da terra
natal, as cansativas viagens pelas perigosas estradas da comarca e a
insatisfação dos sesmeiros e senhores de engenho com as medidas
tomadas pela autoridade real.
Nos espaços coloniais também havia uma magistratura leiga
que atuava em todas as vilas legalmente estabelecidas. Era constituída
por juízes ordinários, pertencentes às famílias ilustres da localidade.
Embora não fossem bacharéis, eram designados pelo nível cultural
acima da média, pelo senso de justiça e, principalmente, por
integrarem a aristocracia rural. Como não dominavam os sistemas
normativos vigentes na metrópole, procuravam fundamentar suas
decisões no direito costumeiro construído espontaneamente pelo
povo, mantido pela tradição oral e pelo uso reiterado de suas normas
de conduta.
Quase nunca suas sentenças eram proferidas com base no direito
romano, nas ordenações do Reino ou nos cânones religiosos, porque
os juízes desconheciam os complexos procedimentos processuais em
vigor. Preferiam agir de acordo com as práticas aceitas sem muita
contestação pelo povo da região. Alguns contratavam secretários
para prolatar sentenças em seu nome e assumiam o risco de erros ou
fraudes.
Dificilmente eram imparciais quando o processo envolvia
interesses de pessoas abastadas, pois tendiam a beneficiá-las em
detrimento da justiça. Tais práticas comprometiam sua credibilidade
diante da população, que preferia que suas causas fossem julgadas
por magistrados letrados, mesmo não confiando plenamente neles.
Tal situação levou Saint-Hilaire observar que “os pleiteantes temem
a ignorância dos juízes ordinários e a venalidade dos juízes de fora;

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garantiram-me ainda que estes últimos eram ainda mais preferidos
que os primeiros, pelo motivo, talvez, de que se é levado a estimar
mais o que se conhece menos”13.
MAGISTRATURA COMO SÍMBOLO DO PODER REAL
A chegada de magistrado português nas colônias era
acontecimento pleno de simbolismo. Significava o atendimento real às
súplicas dos moradores, sedentos de paz, ordem e justiça. Os letrados
incorporavam a grandeza, a bondade e a magnificência do soberano.
Precisavam distinguir-se das pessoas comuns, estampar a
superioridade, encarnar a grandeza da monarquia. Nas aparições
públicas, respeitavam a liturgia do cargo, seus ritos e protocolos. As
manifestações oficiais eram marcadas por atos solenes, codificados,
cuidadosamente estudados. Sua autoridade exteriorizava-se no
vestuário, na linguagem, nos gestos, nas condecorações, em tudo que
expressasse a sacralização do poder.
O rito representa, ensina Claude Rivière, “a atitude fundamental,
verbal, gestual e postural, onde qualquer um se reconhece como
inferior frente à manifestação de uma potência, e porque, ao lado da
potência que se manifesta, o rito é o meio teatral de dar crédito a uma
superioridade, e, portanto de obter respeito e honra através de símbolos
de dominação, de riqueza, de realizações algumas vezes imaginárias
de que o inferior carece, e que permitem constrangê-lo, sem violência
real, na medida em que cria a aspiração para um estado superior”14.
Para se fazer respeitar, os ministros da Coroa deveriam adotar uma
postura pública condizente com o imaginário popular permeado
de valores metafísicos, religiosos, mitológicos e civilizatórios, que
geravam grande expectativa em torno de sua autoridade.
Não bastava o diploma de bacharel para ascender aos altos cargos
na administração ou na hierarquia judiciária. Existia um longo caminho
13 Saint-Hilaire. Viagem pelas províncias do Rio de Janeiro e Minas Gerais. Belo
Horizonte-Rio de Janeiro: Editora Itatiaia, 2000. p. 157.
14 RIVIÈRE, Claude. As liturgias políticas. Rio de Janeiro: Imago, 1989, p. 31.

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a ser percorrido até receber missões mais importantes. Era preciso
subir cada degrau da burocracia até ser convocado para missões mais
importantes na metrópole ou nas colônias. Os magistrados de origem
plebeia passavam pelo processo de enobrecimento, que assegurava a
distinção necessária para impor a justiça nas capitanias e comarcas.
Para integrar a nobreza de toga, era preciso obter o foro de fidalgo e os
hábitos de ordens militares – sobretudo a de Cristo e Santiago –, todos
providos pela monarquia.
Como tornar-se fidalgo? O bacharel precisava se submeter
a um complexo processo de investigação no Cartório de Nobreza,
presidido pelo Rei de Armas, autoridade que detinha plena alçada
para o julgamento do pedido. O reconhecimento régio era a porta de
entrada para os favores da monarquia. A mercê o habilitava a ocupar
importantes cargos na administração ultramarina, gozar de prestígio
na Corte, receber comendas, usufruir de privilégios tributários, foro
privilegiado, proteção dos bens e recebimento de tenças15.
No direito heráldico português, a justificação de nobreza era
requisito incontornável para a obtenção de brasão de armas, que
assegurava o gozo de privilégios antes reservados aos mais elevados
estratos da nobreza. Os suplicantes deveriam provar serem “cristãos
velhos, limpos de sangue e de geração, sem raça alguma de judeu,
cristão-novo, mouro, mourisco, mulato, infiel ou de outra nação
infecta, de gente novamente convertida à santa fé católica”16.
Cumprida as formalidades, a família passava a ostentar a prerrogativa
de vincular o brasão ao morgado, de trazer lacaios com librés divisadas
pelas diversas cores de suas armas. Os brasões podiam ser exibidos

15 Sobre o processo de justificação de nobreza em Portugal, cf. RAMINELLI. Ronald.
Justificando Nobrezas. Velhas e novas elites coloniais 1750-1807. Revista História: São
Paulo, v. 37, e97, 1916; SEIXAS, Miguel Metelo de. A heráldica em Portugal no século
XIX: sob o signo da Renovação. Análise Social, 202, XLVII (1o). Lisboa: Instituto de
Ciências sociais da Universidade de Lisboa, 2012.
16 Expressões adotadas pela Monarquia na análise dos processos para a obtenção do
foro de fidalgo.

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pelos familiares em casas, capelas, palacetes, bem como objetos como
sinetes, arreios, anéis, toalhas, etc.17
Possuir um brasão de armas em Portugal do século XVIII era
requisito para os bacharéis interessados em ocupar altos cargos na
administração das colônias. O rei de Portugal enviava os influentes
fidalgos para cuidar de seus negócios no ultramar. Os brasões
exteriorizavam a simbologia de tradição, estamento social, linhagem
nobre e a confiança do Reino. Tudo isso regido pelos rígidos códigos
da heráldica.
Entretanto, o conceito de nobreza era heterogêneo. Em Portugal
distinguia-se a “nobreza de sangue” da “nobreza política”.
A primeira era baseada na linhagem, no direito natural, só
sendo reconhecida aos membros de famílias antiquíssimas, cujos
antepassados houvessem defendido os interesses da Coroa com
bravura e devoção. Seus membros gozavam de distinção social da
alta nobreza. Ostentavam os títulos hereditários, beneficiando-se das
honrarias e privilégios concedidos pelo rei. Quando enviados para
as colônias, ocupavam as mais importantes funções administrativas,
sobretudo os cargos de vice-reis e governadores-gerais.
Na nobreza política encontravam-se os fidalgos, oriundos de
famílias que se distinguiram na vida militar ou na administração
dos negócios reais. Em reconhecimento, o monarca agraciava
seus vassalos com foros de fidalgo, hábitos de ordens militares ou
religiosas, e cargos na burocracia estatal – tanto em Portugal como nos
territórios ultramarinos. O enobrecimento era uma forma de obter o
capital simbólico para se fazer respeitar pelos súditos no exercício da
magistratura, bem como para legitimar sua descendência a ascender
na complexa estrutura social. No século XVIII, os letrados passaram
a fazer parte da estratégia portuguesa de consolidar o domínio nas
colônias e administrar as riquezas naturais nas capitanias – no caso
brasileiro, as minas de ouro e as matas, entre outros produtos.
17 RAMINELLI. Ronald. Justificando Nobrezas. Velhas e novas elites coloniais 17501807. Revista História, v. 37, e97, 1916.

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Mas, a preparação para o cargo só terminava após a diligência
de habilitação na Ordem de Cristo, prestigiosa instituição religiosomilitar fundada pelo rei D. Dinis em 1319, e que foi legatária de
bens pertencentes aos extintos cavaleiros templários em território
português. Os detentores dessa honraria nobilitante tinham o direito
de portar o hábito de Cavaleiro da Ordem de Cristo, o que lhes
assegurava uma modesta renda (tença), privilégios jurídicos e fiscais,
sobretudo a condição de leal e honrado servidor da monarquia. O
título representava também a alta religiosidade e total submissão aos
preceitos da Igreja Católica18.
Muitos outros símbolos de poder eram largamente usados pelos
magistrados. Os juízes de fora, por exemplo, portavam um bastão
branco – também chamado de vara –, enquanto os juízes ordinários
ostentavam um bastão vermelho, símbolo de jurisdição, justiça e
autoridade. O porte desses apetrechos era obrigatório em aparições
públicas, sob pena de pesadas multas.
Portanto, ao assumirem as comarcas, não se apresentavam
apenas como meros magistrados, mas fidalgos abrasonados e
cavaleiros da Ordem de Cristo, o que potencializava o capital simbólico
de sua autoridade. Os moradores das comarcas viam neles autoridades
incontestáveis, por acreditar que pertenciam a famílias destacadas em
campanhas militares e defensores da cristandade, além de pessoas
dotadas de vasta cultura e conhecimento jurídico, características
raríssimas na colônia.
ACÚMULO DE CARGOS E ENRIQUECIMENTO DOS MAGISTRADOS:
DEPOIMENTOS DOS CRONISTAS VIAJANTES
No século XVIII, os cargos disponíveis na magistratura eram
muito superiores à quantidade de bacharéis. Era comum, e até
compreensível, que houvesse acumulação de vários cargos por uma só
18 KRAUSE, Thiago Nascimento. Em busca da Honra: os pedidos de hábitos da
Ordem de Cristo na Bahia e Pernambuco, 1644-76. Comunicação apresentada no XIII
Encontro de História Anpuh-Rio Identidades. Mimeografado.

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pessoa, o que lhe dava grande poder na colônia. Essa situação também
era extremamente benéfica para as finanças dos juízes, na medida
em que passavam a auferir várias fontes de renda e criava grandes
oportunidades para fazer fortuna na colônia, sobretudo quando o
ministro dedicava-se a outras atividades lucrativas, como a pecuária, o
plantio da cana-de-açúcar e o comércio de madeiras.
Muitos cronistas relataram a vida suntuosa dos magistrados
portugueses, situação que não era bem-vista pela população. De
passagem pela capitania de Pernambuco no início do século XIX,
Henry Koster observou, com fina ironia, que a magistratura era um
departamento na administração em que as condições de enriquecer
são numerosas”19.
Jean-Baptiste Debret, que participou da Missão Francesa de
1816, fez uma breve descrição da estrutura judiciária do Brasil,
escandalizado com a acumulação de cargos no Judiciário, embora
reconhecesse alguns avanços para conter os privilégios. Segundo ele,
“havia alguns anos apenas, os juízes, cumulando vários empregos na
magistratura, auferiam uma renda muito mais considerável do que a
de seus vencimentos. Um juiz de fora, simplesmente na sua qualidade
de juiz, recebe apenas 400 mil réis; no entanto, a renda total do de Vila
Rica alcançava outrora o de 800 mil cruzados. Os vencimentos de um
ouvidor são de 500 mil réis, mas a sua renda efetiva era quatro vezes
maior”20.
O pintor francês retratou os desembargadores em vestes talares,
por reconhecer neles um dos pilares do poder real. Suas telas e
aquarelas foram muito importantes para que a historiografia pudesse
descortinar alguns costumes e formas de aparição dos magistrados
em sessões públicas.
19 KOSTER, Henry. Viagens ao Nordeste do Brasil. São Paulo: Companhia Editora
Nacional, 1942, p. 64.
20 DEBRET, J.B. Viagem Pitoresca e Histórica ao Brasil. São Paulo: Imprensa Oficial de
São Paulo, 2016, p. 341. A Missão Francesa, recrutada pelo Rei de Portugal, chegou ao
Brasil em 1816 com o objetivo de difundir as artes, a pintura, a arquitetura e o desenho
no Brasil. Chefiada por Joachim Lebreton, era composta por artistas de renome como
Debret, os irmãos Taunay, Marc e Zéphyrin Ferrez e Grandjean de Montigny.

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A mais famosa é a prancha intitulada “uniforme dos
desembargadores”. Nela é possível vislumbrar os magistrados,
ricamente vestidos, chegarem ao Palácio de Justiça, à época localizado
na Rua do Lavradio, Rio de Janeiro. Descem da carruagem conduzida
por um escravo, são recepcionados por serventuários da justiça e
por um criado que lhes oferece a sacola de veludo para guardar os
processos. À porta também estão alguns suplicantes que tentam
atrair a atenção, provavelmente para discutir processos pendentes.
Encostadas às paredes da fachada, encontram-se duas longas foices,
que indicam o julgamento de um réu, cuja pena pode ser a de morte.
Debret explica minuciosamente o ritual de julgamento, a preparação
dos condenados para a forca, o conforto espiritual na cela, a última
refeição, o cortejo em direção ao cadafalso, a entrega do infeliz ao
carrasco e a execução da pena21.
Auguste de Saint Hilaire (1779-1853) foi um viajante naturalista
que nos legou importantes elementos sobre a organização judiciária
do Brasil no século XIX. Em 1816, percorreu o Rio de Janeiro, Espírito
Santo, Minas Gerais, Goiás, São Paulo, São Paulo, Santa Catarina e
Rio Grande do Sul. Tinha como principal objetivo realizar pesquisas
botânicas e zoológicas, reunindo farto material de estudo. O cientista
francês também nos legou preciosas informações sobre os usos,
costumes e o funcionamento das instituições locais, que respondem
a muitas questões suscitadas pela historiografia contemporânea. Suas
observações sociológicas são importantíssimas para a compreensão
do poder exercido pelos magistrados.
Ele relata que, em cada capitania, os magistrados estavam
subordinados aos governadores, pertencentes à nobreza portuguesa,
enviados para os territórios ultramarinos, onde exerciam autoridade
quase ilimitada sobre o corpo militar e civil. A nomeação desses
funcionários visava a favorecer poderosas famílias portuguesas ou
21 DEBRET, J.B. Viagem Pitoresca e Histórica ao Brasil. São Paulo: Imprensa Oficial
de São Paulo, 2016. p. 510. Os magistrados também aparecem em outras telas e
aquarelas do pintor: Aclamação do Rei D. João VI no Rio de Janeiro; Estudo para a
sagração de D. Pedro I; juiz criminal (aquarela). Cf. BANDEIRA, Júlio; LAGO, Pedro
Corrêa do. Debret e o Brasil. São Paulo: Capivara, 2009.

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afastar da metrópole fidalgos inconvenientes. Como não estavam
sujeitos a nenhum tipo de controle administrativo, agiam com
despotismo – convictos da impunidade dos seus atos. Mesmo que
as súplicas dos habitantes chegassem até Lisboa, provavelmente
nenhuma pena recaía sobre eles, graças à influência que gozavam
junto aos conselheiros do rei. E continua: “[...] livres de qualquer
vigilância, saudosos dos prazeres de uma grande capital, cheios de
desprezo pela região que governavam, não tendo mais iguais com
quem tratar, rodeados de aduladores e de escravos, esses capitãesgerais entregavam-se muito frequentemente a todos os caprichos do
despotismo; e a voz do povo não poderia chegar até os ouvidos do
soberano que residia além dos mares”22. É possível que essa afirmação
seja um pouco exagerada, fruto de perigosa generalização. É evidente
que havia governadores justos, bem-intencionados e íntegros; mas era
uma minoria.
Ele também criticou o acúmulo de cargos na magistratura. Os
ouvidores ocupavam simultaneamente diversas funções judiciárias
e administrativas. Nas vilas onde não havia juiz de fora, era o
ouvidor que administrava os bens dos ausentes e órfãos, exercia a
superintendência dos bens pertencentes às irmandades, atuava como
corregedor. A remuneração paga aos ouvidores ia muito além dos
vencimentos atribuídos à função. Recebiam o somatório dos salários
de todos os cargos, o que representava valores altíssimos para a época.

22 Saint-Hilaire. Viagem pelas províncias do Rio de Janeiro e Minas Gerais. Belo
Horizonte - Rio de Janeiro: Editora Itatiaia, 2000, p. 154. O autor apresenta o malefício
da concentração de poderes: “Não se pode deixar de considerar como enorme mal
para os brasileiros o acúmulo de tantas funções por uma só cabeça. Separando-as,
multiplicar-se-iam as esperanças; maior número de jovens se aplicariam aos estudos;
a emulação que falta completamente à juventude do Brasil começaria a renascer;
haveria menor número de capacidades perdidas e de homens condenados à ociosidade;
quando o soberano tivesse de preencher um cargo não estaria tão estreitamente
limitado em sua escolha, e poderia ser mais exigente; os funcionários sendo mais
numerosos, temeriam maior vigilância e procederiam mais corretamente, como os
vencimentos seriam menores, os funcionários não mais poderiam dar o exemplo de
um luxo que se procura sempre imitar, e que arrasta frequentemente as famílias à
ruína (p. 159)”.

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Além desse aspecto, Saint Hilaire foi implacável nas críticas ao
sistema judiciário, sobretudo em relação à parcialidade dos juízes,
lentidão e desencorajamento das partes a recorrer aos tribunais. A
justiça acontecia a portas fechadas, sem qualquer transparência.
Afirmava que, em um país no qual uma longa escravidão fez, por assim
dizer, da corrupção uma espécie de hábito, os magistrados, libertos de
vigilância, podiam impunemente ceder às tentações.
Outro grande problema era a impunidade. Vários acusados
fugiam para vilas algumas léguas de distância do lugar onde cometeram
os crimes, sem que a Justiça tenha condições materiais de capturá-los.
Saint Hilaire teve contato com diversos delinquentes que confessaram
friamente seus crimes, sem remorso ou medo de perseguição policial.
Esses testemunhos nos levam a crer que a magistratura se
tornou uma das carreiras mais prósperas e cobiçadas na estrutura
burocrática de Portugal. Não apenas pelo prestígio e autoridade de seus
membros em territórios coloniais, mas sobretudo pela possibilidade
de enobrecimento da família, de rápido enriquecimento, ou pelo
arranjo de casamentos vantajosos que impulsionavam juízes a integrar
a elite da terra, tornando-se grandes proprietários ou abastados
comerciantes.
CONCLUSÃO
A trajetória da magistratura colonial portuguesa não pode ser
dissociada do monopólio educacional exercido pela Universidade de
Coimbra, instituição que, por séculos, produziu ministros incumbidos
de fazer valer a vontade do rei nos territórios ultramarinos. Os
magistrados, formados sob o rigor dos compêndios jurídicos e, mais
tarde, sob a inspiração do Iluminismo, assumiram não apenas funções
judicantes, mas também missões administrativas e econômicas.
Representavam, em domínios ultramarinos, a autoridade régia em
sua forma mais solene, imbuídos de ritos, privilégios e insígnias que
os distinguiam da população comum.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

| 225

Ao redefinir o currículo universitário, a reforma pombalina
conferiu novos contornos ao perfil dos letrados, que passaram a
dominar conhecimentos de filosofia natural, botânica, mineralogia
e administração fazendária. Era necessário não apenas julgar com
equidade, mas também identificar e explorar racionalmente os
recursos naturais, controlar abusos, coibir o contrabando e garantir
que a riqueza convergisse para os cofres do Reino. O bacharel,
nesse contexto, transformava-se em peça-chave da engrenagem
colonial, responsável tanto pela imposição da ordem jurídica quanto
pela implementação de uma política econômica centralizadora e
monopolista.
Contudo, a distância da metrópole, a fragilidade das instituições
locais e a promiscuidade entre poder judiciário e as elites regionais
contribuíram para o surgimento de distorções: a venalidade, a
parcialidade, a morosidade e o enriquecimento ilícito tornaram-se
práticas recorrentes. Magistrados acumulavam cargos, amealhavam
fortunas e integravam redes de influência, muitas vezes em flagrante
contradição com os ideais de justiça e com os princípios de probidade
exigidos pela Coroa.
Ainda assim, é inegável que esses bacharéis formaram uma
aristocracia intelectual de peso, rivalizando com a nobreza tradicional,
ocupando espaços-chave na administração e nos conselhos reais.
A toga substituía a espada como símbolo de poder, e o diploma de
Coimbra tornava-se passaporte para o prestígio, as mercês e a ascensão
social. Foi a partir dessa elite de letrados que se ergueu o arcabouço
burocrático do Império português.
A presença de juízes togados, entretanto, era preferida à dos
juízes ordinários, cuja ignorância e subserviência aos poderosos locais
comprometiam ainda mais a credibilidade da justiça. Assim, entre a
cupidez dos letrados e o amadorismo dos juízes ordinários, a população
colonial flutuava entre a esperança e a resignação, reconhecendo nos
primeiros, apesar de tudo, a manifestação mais visível do poder régio
e da possibilidade – ainda que remota – de justiça.

226 |

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Ao revisitar a história das instituições coloniais, encontramos
aspectos que ajudam a compreender o perfil da magistratura
contemporânea. Ainda hoje, a liturgia do cargo, os símbolos de poder e
o distanciamento da população permanecem vivos em muitos aspectos
da cultura judiciária brasileira, que ainda carrega traços dessa origem:
a opacidade dos ritos, o culto à formalidade, a autoridade construída
por insígnias e aparatos. Entender o papel da Universidade de
Coimbra e dos magistrados por ela formados é, portanto, um exercício
necessário para refletir sobre as origens do nosso sistema de justiça
e os desafios que ainda nos cercam para aprimorá-lo, tornando-o
mais eficiente, igualitário, comprometido em assegurar a dignidade
humana e a concretização dos direitos fundamentais.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

| 227

REFERÊNCIAS
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Coimbra nos séculos XVI a XX. s/d. Disponível em: https://www.uc.pt/
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CAVALCANTI, Reinalda Barreto de Rangel Moreira. É peroba do
campo, é o nó da madeira: o juiz conservador das matas e a preservação
utilitária. Revista Mosaico, jul./dez., v. 8, n. 2, p. 16-22, 2017.
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Imprensa Oficial de São Paulo, 2016. p. 510.
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e a investigação do Direito em Portugal e a Faculdade de Direito.
Coimbra: Edição da Faculdade de Direito de Coimbra, 1999.
KOSTER, Henry. Viagens ao Nordeste do Brasil. São Paulo: Companhia
Editora Nacional, 1942. p. 64.
KRAUSE, Thiago Nascimento. Em busca da honra: os pedidos
de hábitos da Ordem de Cristo na Bahia e Pernambuco, 1644-76.
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Identidades. Mimeografado.
LISBOA, Baltasar da Silva. Discurso histórico, político e econômico
dos progressos e estado atual da filosofia natural portuguesa,
acompanhado de algumas reflexões sobre o Estado do Brasil. Lisboa,
1786.
MAXWELL, Kenneth. Marquês de Pombal – paradoxo do Iluminismo.
Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1996.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

PÁDUA, José Augusto. Um sopro de destruição – pensamento político
e crítica ambiental no Brasil escravista (1786-1888). Rio de Janeiro:
Zahar Editor, 2002. p. 14-15.
RAMINELLI, Ronald. Justificando nobrezas: velhas e novas elites
coloniais 1750-1807. Revista História, v. 37, e97, 1916.
RIVIÈRE, Claude. As liturgias políticas. Rio de Janeiro: Imago, 1989.
p. 31.
SAINT-HILAIRE. Viagem pelas províncias do Rio de Janeiro e Minas
Gerais. Belo Horizonte–Rio de Janeiro: Editora Itatiaia, 2000.
SCHWARTZ, Stuart B. Burocracia e sociedade no Brasil Colonial. São
Paulo: Editora Perspectiva, 1979. p. 234.
SEIXAS, Miguel Metelo de. A heráldica em Portugal no século XIX:
sob o signo da Renovação. Análise Social, n. 202, v. XLVII (1º). Lisboa:
Instituto de Ciências Sociais da Universidade de Lisboa, 2012.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

| 229

230 |

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

8. LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA E LIMITES
SUBJETIVOS DA COISA JULGADA1
Pedro Henrique Nogueira
NOTA INTRODUTÓRIA
O problema da extensão da coisa julgada a terceiros que não são
chamados a participar do processo é relevante e, não de agora, tem
despertado interesse doutrinário e de grande alcance prático. Cuidase, no fim das contas, de indagar se um terceiro, assim entendido
aquele que não participou ou não foi integrado à relação jurídica
processual, estará ou não sujeito ao resultado do julgamento do
processo conduzido por um “terceiro”.
Verificando-se o fenômeno da denominada “substituição
processual” ou da legitimidade extraordinária, em razão da qual
alguém (o substituto) está normativamente autorizado a conduzir o
processo versando sobre direitos litigiosos de outrem (substituído),
seja no processo individual, seja no processo coletivo a respeito dos
chamados direitos individuais homogêneos, a problemática se impõe:
até que ponto o substituído, que esteve ausente do processo no qual as
suas situações jurídicas são postas em litígio, estará vinculado à coisa
julgada?
Essa é a indagação que buscaremos responder com este artigo.
COISA JULGADA EM FACE DO SUBSTITUÍDO
O problema dos limites subjetivos da coisa julgada nos
processos em que se verifica a substituição processual tem se revelado
tormentoso ao longo do tempo. Cuida-se de saber se a sentença ou
decisão de mérito proferida na causa de que participou o substituto
1 Publicado na Revista de Processo (RePro), nº 325, mar/2022.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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produz coisa julgada material relativamente ao substituído, ausente
do processo.
Tradicionalmente, a doutrina, inclusive a estrangeira, sempre
entendeu que o substituído é alcançado pela imutabilidade da
decisão de mérito, mesmo quando não participe do processo, já que
é sua a relação jurídica de material posta em discussão2. Além disso,
mormente nos casos de colegitimação, seria ínsita ao instituto a
vinculação do substituído ao que for decidido no processo conduzido
pelo substituto, pois o réu estaria exposto a ser dupla e sucessivamente
acionado, ora pelo legitimado extraordinário, ora pelo próprio titular
do direito.
Essa vinculação de um sujeito estranho à demanda também
estaria presente nos casos de substituição processual, inclusive nas
hipóteses de litisconsórcio facultativo unitário, em que o colegitimado
a figurar no processo, apesar de não se fazer presente como parte,
estaria vinculado ao seu resultado em razão da incindibilidade do
objeto litigioso3. Houve quem defendesse, inclusive, que “se a coisa
2 CHIOVENDA, G. Princípios de derecho procesal civil. Madrid: Reus, 1925, v. II, p.
28; NIEVA FENOLL, Jordi. La sustitución procesal. Madrid: Marcial Pons, 2004. p.
189. Na doutrina brasileira: ARMELIN, Donaldo. Legitimidade para agir no direito
processual civil brasileiro. São Paulo: RT, 1979. p. 125; DINAMARCO, Cândido
Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2019, v. II,
p. 364; CAMPOS JR, Ephraim. Substituição processual. São Paulo: RT, 1985. p. 82;
OLIVEIRA JR., Waldemar Mariz de. Substituição processual. São Paulo: RT, 1971. p.
169; ALVIM, Arruda. Substituição Processual. Revista dos Tribunais, v. 426, 1971, p.
20-36; CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. Estudo sobre a substituição processual no
direito brasileiro. Revista dos Tribunais, v. 438, 1972, p. 23-35.
3 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Litisconsórcio unitário. Rio de Janeiro: Forense,
1972. Ada Grinover, revendo posição anterior, passou a aceitar a vinculação de
terceiros à coisa julgada nos casos de substituição processual por coletigitimados
(litisconsórcio facultativo unitário), aderindo explicitamente à posição de Barbosa
Moreira (GRINOVER, Ada Pellegrini. Coisa julgada erga omnes, secundum eventum
litis e secundum probationem. Revista de Processo, n. 126, p. 9-21, ago/2005.). No
Brasil, afirmando a extensão da eficácia da coisa julgada em relação ao substituído
ausente do processo: OLIVEIRA JR., Waldemar Mariz de. Substituição processual. São
Paulo: RT, 1971, p. 169; GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil brasileiro.
São Paulo: Saraiva: 2007, p. 142; PORTO, Sérgio Gilberto. Coisa julgada civil. São
Paulo: RT, 2006. p. 74-75; ASSIS, Araken de. Substituição Processual. Revista Dialética
de Direito Processual, n. 9, dez/2003, p. 22; BUENO, Cassio Scarpinella. Partes
e terceiros no processo civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 52; CÂMARA,
Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. São Paulo: Atlas, 2017. p. 318;

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

julgada não tivesse eficácia em face do substituído, a condenação seria
inútil”4.
Na doutrina brasileira, seguindo uma tendência verificada nos
últimos anos na doutrina italiana5, contudo, esse pensamento foi
confrontado. A seguir avaliaremos algumas das principais concepções
que, com maior ou menor ressalva, questionam a extensão subjetiva
da coisa julgada ao substituído que não participou do processo.
CONCEPÇÃO DE EGAS DIRCEU MONIZ DE ARAGÃO
Segundo Egas Dirceu Moniz de Aragão, não seria legítimo
vincular o substituído à coisa julgada oriunda do processo do qual não
participou. Segundo ele, “sujeitar o titular da relação jurídica à coisa
julgada oriunda de processo ao qual não lhe foi dado comparecer,
nem defender seu interesse, importa em barrar-lhe o acesso ao Poder
Judiciário”6.
Em outras palavras, ou seria assegurada a participação no
processo mediante convocação oportuna de todos quantos devam
ficar sujeitos à autoridade da coisa julgada (inclusive o substituído), ou
ela não os vincularia7.
Ademais, segundo o autor paranaense, o substituído poderia
intervir no processo como assistente e, caso essa intervenção
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Juspodivm, 2016. p.
473.
4 CAMPOS JR., Ephraim de. Substituição processual. São Paulo: RT, 1985, p. 77.
5 Liebman defendia a submissão do substituído aos efeitos da sentença proferida no
processo conduzido pelo substituto (LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade
da sentença. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 97). Posteriormente, na Itália, passou-se
a admitir que as hipóteses de legitimação extraordinária revelariam situações próprias
de litisconsórcio necessário, reclamando, assim, a presença do substituído para que
se observasse o contraditório e o seu direito de defesa. Assim: PROTO PISANI, Andrea.
Lezioni di Diritto Processuale Civile. Napoli, Jovene, 2010. p. 295-300; PICARDI,
Nicola. Manuale del processo civile. Milano: Giuffrè, 2010. p. 151 e 198.
6 ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Sentença e coisa julgada. Rio de Janeiro: AIDE.
1992, p. 302.
7 Ibidem.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

| 233

acontecesse em tempo de assegurar a defesa adequada de seus
interesses, a coisa julgada lhe seria oposta8.
CONCEPÇÃO DE EDUARDO TALAMINI
Eduardo Talamini, escrevendo sob a vigência do CPC/1973,
também se contrapõe à visão da doutrina majoritária sobre o tema, que
admite sem muita ressalva a extensão da coisa julgada ao substituído
nos casos de substituição processual. Ele rejeita9 a extensão simples,
irrestrita e automática dos efeitos da coisa julgada ao substituído que
não interveio no processo10.
Para o autor paranaense, a extensão da coisa julgada ao
substituído somente deveria acontecer em situações específicas, a
seguir indicadas: a) se o substituído teve prévia oportunidade para
demandar, e não o fez, seria razoável que a lei atribuísse, em certos
casos, a legitimidade a outrem com possível vinculação do substituído
à coisa julgada; b) se o substituído tinha conhecimento (ou devesse
ter segundo razoáveis parâmetros de diligência) do processo em
que ocorre a substituição, também seria possível a vinculação do
substituído à coisa julgada, desde que ao substituído fosse conferida a
possibilidade de participar como assistente11.
Não verificadas essas balizas, não seria possível que a coisa
julgada formada no processo de que participou apenas o substituto

8 ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Sentença e coisa julgada. Rio de Janeiro: AIDE,
1992, p. 302.
9 “ Não parece compatível com o ordenamento jurídico brasileiro vigente a afirmação
generalizada de que o substituído ficaria atingido pela coisa julgada decorrente do
processo de que participou apenas o substituto.” (TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada
e sua revisão. São Paulo: RT, 2005. p. 114).
10 Idem, p. 115.
11 TALAMINI, Eduardo. Partes, terceiros e coisa julgada (os limites subjetivos da coisa
julgada). In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER JR., Fredie (coord.). Aspectos
polêmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil e assuntos afins. São Paulo:
RT, 2004. p. 222-225.

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viesse a atingir o substituído12 (v.g. a improcedência da ação de
investigação de paternidade proposta pelo Ministério Público não
impediria o legitimado ordinário de propor sua própria ação)13.
CONCEPÇÃO DE JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI
José Rogério Cruz e Tucci, expondo o que chamou de “dogma” da
eficácia da coisa julgada em face do substituído, posição majoritária
e firmemente acolhida na doutrina brasileira, salienta a necessidade
de revisão desse pensamento. Aplaudindo tendência já verificada na
doutrina italiana, admite que todos os casos de substituição processual
são, na verdade, hipóteses de litisconsórcio necessário entre substituto
e substituído14.
A realidade é que Tucci15, examinando os limites subjetivos
da coisa julgada em face de terceiros, defende que a participação do
substituído, em todas as hipóteses de substituição processual, seria
indispensável para que se tivesse a observância do devido processo
legal. Em obediência à correta aplicação do princípio do contraditório
e da disciplina relativa aos limites subjetivos da coisa julgada, o
substituído haveria de, necessariamente, ser chamado ao processo16.
A participação do substituído, titular da relação jurídica
substancial, nos casos raros de legitimação extraordinária exclusiva
no direito brasileiro, poderia se dar por meio da assistência17.
12 “Estabelecer como imutável uma decisão perante terceiro, que não teve oportunidade
de participar do processo em que ela foi proferida, afrontaria não apenas a garantia
do contraditório, como também o devido processo legal e a inafastabilidade da tutela
jurisdicional.” TALAMINI, Eduardo. Partes, terceiros e coisa julgada (os limites
subjetivos da coisa julgada). In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER JR., Fredie
(coord.). Aspectos polêmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil e assuntos
afins. São Paulo: RT, 2004. p. 202-203.
13 TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: RT, 2005. p. 115.
14 TUCCI, José Rogério Cruz e. Limites subjetivos da eficácia da sentença e da coisa
julgada civil. São Paulo: RT, 2006. p. 230.
15 Idem, p. 228.
16 Idem, p. 230.
17 Idem, p. 232.

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CONCEPÇÃO DE LIA CAROLINA BATISTA CINTRA
Já Lia Carolina Batista Cintra18, examinando os problemas
do litisconsórcio facultativo unitário, notadamente a construção
doutrinária que nele vê uma hipótese de substituição processual,
endossa a ideia de que a participação do substituído seria fundamental
no processo conduzido pelo substituto processual.
Defende a autora ser inviável afastar da substituição processual
a extensão da coisa julgada ao substituído, conforme o entendimento
tradicional. Todavia, o substituído precisaria ter ciência do processo
por um mecanismo eficaz e ter a possibilidade de participar,
influenciando na decisão a ser proferida. Isso seria imprescindível
ao contraditório e, portanto, para legitimar a vinculação do sujeito à
coisa julgada19.
Segundo ela, “é plenamente possível defender que se impõe o
litisconsórcio necessário, para integração do substituído, nos casos
em que o processo tenha sido iniciado pelo substituto processual, pois
isso decorre automaticamente do respeito ao contraditório e ao direito
de defesa”20.
Comentando a redação trazida pelo art. 18 do CPC/2015 ao
admitir a substituição processual quando esta estiver autorizada “pelo
ordenamento jurídico” (e não apenas pela “lei”), sustenta ser impossível
a “substituição processual implícita”, de modo que a autorização para
um terceiro (substituto) demandar em favor de outrem deve sempre
ser “expressa”21.

18 CINTRA, Lia Carolina Batista. Intervenção de terceiro por ordem do juiz. São
Paulo: RT, 2017. p. 205-215.
19 CINTRA, Lia Carolina Batista. Intervenção de terceiro por ordem do juiz. São
Paulo: RT, 2017. p. 209.
20 Idem, p. 215.
21 CINTRA, Lia Carolina Batista da. Substituição processual no processo civil individual
e participação do substituído: entre a assistência litisconsorcial e o litisconsórcio
necessário. Revista de Processo, n. 292, p. 83-125, jun. 2019.

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Em suma, para admitir uma legítima vinculação do substituído
à coisa julgada, seria indispensável a formação de um litisconsórcio
(necessário) com o substituto.
AVALIAÇÃO CONCLUSIVA: COISA JULGADA SECUNDUM EVENTUM
LITIS NO PROCESSO CONDUZIDO PELO SUBSTITUTO
Para se alcançar negativamente a esfera jurídica de alguém, é
necessário lhe assegurar, no processo, a participação em contraditório.
Como salientava Fazzalari22, a “essência do contraditório exige que
dele participem ao menos dois sujeitos, um ‘interessado’ e um ‘contrainteressado’, sobre um dos quais o ato final é destinado a produzir
efeitos favoráveis e, sobre o outro, efeitos prejudiciais”.
Segundo o art. 506 do CPC/2015, “a sentença faz coisa julgada às
partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros”. Tem-se aí a
limitação à extensão subjetiva da coisa julgada: esta alcança as partes,
podendo beneficiar terceiros, mas nunca os prejudicar23-24.
O primeiro problema está em definir quais seriam os “terceiros”.
Partindo-se da noção tradicional, parte é quem pede e contra a quem
é pedida a tutela jurisdicional25. Consequentemente, a definição de
22 FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. Campinas: Bookseller, 2006,
p. 122.
23 Chiovenda era expressamente refratário à possibilidade de coisa julgada secundum
eventum litis. A coisa julgada se produziria em face das partes, independentemente de
quem haja vencido a causa (CHIOVENDA, G. Princípios de derecho procesal civil.
Madrid: Reus, 1925. p. 421).
24 Barbosa Moreira afirmava a equivalência funcional entre o litisconsórcio unitário
e a extensão subjetiva da coisa julgada: a uniformidade de tratamento às partes
imposta pela unitariedade do litisconsórcio deveria ser observada também quando
o sujeito legitimado não se fez parte no processo. Do contrário, o cointeressado
(legitimado) alheio ao processo poderia promover uma segunda demanda, obter um
resultado diverso do obtido pelo cointeressado, quebrando, assim, a homogeneidade
(MOREIRA, José Carlos Barbosa. Litisconsórcio unitário. Rio de Janeiro: Forense,
1972. p. 138-145).
25 O conceito de parte é formal, embora alguns utilizassem a distinção entre parte
material (=sujeito da relação jurídica substancial) e parte formal (WACH, Adolf.
Manual de derecho procesal civil. Buenos Aires: EJEA, 1977. p, 281-283. Na doutrina
italiana, CARNELUTTI, Francesco. Instituições do Processo Civil. São Paulo:

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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terceiro é obtida por exclusão: terceiros seriam todos que não são
partes26.
Os “terceiros”, quando intervêm de forma voluntária ou
provocada no processo, tornam-se partes. No processo envolvendo
substituto processual, tem-se a peculiaridade de o titular da situação
jurídica material deduzida não figurar na relação jurídica processual.
Por isso, é o substituído um autêntico terceiro, a menos que intervenha
e passe a se litisconsorciar com o legitimado extraordinário, para
defender o direito próprio, como prevê o art. 18, parágrafo único, do
CPC/2015.
Sendo assim, a coisa julgada não pode afetar negativamente a
esfera jurídica do terceiro. Em outras palavras, conquanto se admita
que o terceiro seja reflexamente alcançado pela coisa julgada ou pela
decisão de mérito, em razão do vínculo jurídico por ele mantido com
os sujeitos que tiveram seus direitos subjetivos apreciados no processo,
isso não poderia ser aceitável em hipóteses nas quais a própria
situação jurídica substancial titularizada pelo terceiro constitui o
thema decidendum27.
Classic Book, 2000. p. 220-221). Parte é aquele que, em nome próprio, demanda ou
é demandado (CHIOVENDA, G. Princípios de derecho procesal civil. Madrid: Reus,
1925, v. II, p. 5-6; ZANZUCCHI, Marco Tullio. Diritto processuale civile. Milano:
Giuffrè, 1947, v. 1, p. 291, dentre outros). Consequentemente, quando utilizarmos no
texto o termo “terceiros”, estaremos nos referindo a quem não é parte no processo,
independentemente de sua possível titularidade quanto ao direito substancial.
26 LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. Rio de Janeiro:
Forense, 1980. p. 124; DINAMARCO, Cândido Rangel. Litisconsórcio. São Paulo:
Malheiros, 2009. p. 30.
27 Liebman enfrentou a questão da coisa julgada secundum eventum litis nas chamadas
ações concorrentes, em que se verificava multiplicidade de legitimados para impugnar,
individualmente, o mesmo ato (ação de anulação de deliberação de assembleia
em sociedade anônima). Nessas situações, a coisa julgada não poderia vincular os
legitimados alheios ao processo em caso de improcedência. Para ele, todavia, não
seria correto falar em alargamento da coisa julgada aos terceiros na hipótese de
julgamento favorável, pois o que se estenderia aos demais legitimados ausentes do
processo (terceiros) seriam os efeitos da decisão. Segundo a sua conhecida concepção,
a coisa julgada seria uma qualidade da sentença (LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia
e autoridade da sentença. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 233-235). De qualquer
forma, o fato é que a coisa julgada não poderia ser oposta a quem não figurou no
processo. Na doutrina brasileira, em sentido próximo ao pensamento de Liebman,
sob a vigência do CPC/1973: TESHEINER, José Maria. Eficácia da sentença e coisa

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

A imposição de observância das garantias constitucionais do
devido processo legal e do contraditório, previstas no art. 5º, LIV e
LV da Constituição28, afastam a possibilidade de o substituído, que
não teve ciência e não participou do processo, vir a ser diretamente
alcançado pela decisão de mérito que decide sobre a sua própria
situação jurídica29.
Se a coisa julgada é resultado da decisão sobre o objeto litigioso
formado a partir de situações jurídicas de direito material atribuídas
ao substituído, mas em processo conduzido pelo substituto processual,
o sujeito que não foi integrado ao processo está imune ao resultado
negativo sobre sua esfera jurídica.
A razão trazida com a regra do art. 506 do CPC/2015, tencionando
proteger os terceiros contra a eficácia negativa da coisa julgada,
também é reproduzida no art. 274 do Código Civil (segundo a redação
dada pelo art. 1.068 do CPC/2015)30, ao permitir que a sentença ou
decisão de mérito no processo envolvendo solidariedade ativa pode

julgada. São Paulo: RT, 2002. p. 116-120; SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de processo
civil. São Paulo: RT, 2000. p. 497-498; LIMA, Paulo Roberto de Oliveira. Contribuição
à teoria da coisa julgada. São Paulo: RT, 1997. p. 40, dentre outros.
28 Como observou Antonio do Passo Cabral, “é, de fato, difícil admitir que os não
participantes possam tornar-se vinculados e prejudicados pelos atos de um processo
em que não exerceram o direito de serem ouvidos” (CABRAL, Antonio do Passo.
Alguns mitos do processo (II): Liebman e coisa julgada. In: DIDIER JR., Fredie;
CABRAL, Antonio do Passo (coord.). Coisa julgada e estabilidades processuais.
Salvador: Juspodivm, 2018. p. 472.
29 Correta a conclusão a que chegou a 3ª Turma do STJ (embora sem se referir
expressamente à hipótese de substituição processual): “No sistema processual
brasileiro, ninguém poderá ser atingido pelos efeitos de uma decisão jurisdicional
transitada em julgado, sem que se lhe tenha sido garantido o acesso à justiça, com
o devido processo legal, onde se oportunize a participação em contraditório.” (STJ.
AgInt no REsp 1815476/RS, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 02/12/2019).
30 Fredie Didier Jr. entende que essa regra do art. 274 do Código Civil somente seria
aplicável às obrigações solidárias divisíveis. Se a obrigação for solidária e indivisível,
a decisão, favorável ou desfavorável, seria extensiva aos demais credores (DIDIER
JR., Fredie. Comentários ao art. 506 do CPC/2015. In: CABRAL, Antonio do Passo;
CRAMER, Ronaldo (coord.). Comentários ao novo Código de Processo Civil. Rio de
Janeiro: Forense, 2016, p. 780. Pelas razões que expusemos, a nosso ver, não seria
possível que o credor ou devedor solidário, que não tenham integrado o processo,
possam ser alcançados pela extensão subjetiva de um julgamento desfavorável.

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beneficiar o credor solidário que dele não participou, embora não
possa prejudicá-lo.
Se, no plano material, tem-se uma relação jurídica de
solidariedade ativa e um dos credores está autorizado a promover
isoladamente a respectiva ação de cobrança, nos termos do art. 267 do
Código Civil, tem-se, então, uma hipótese de substituição processual:
o credor demandante é legitimado extraordinário para conduzir o
processo, objetivando certificar a existência do crédito comum. Se o
julgamento for de procedência, os demais credores não participantes
se beneficiam e, se quiserem, podem inclusive executar o julgado. Por
outro lado, se o pedido for rejeitado, os demais credores substituídos,
ausentes do processo, em nada serão afetados, podendo, inclusive,
promover nova demanda contra o suposto devedor.
Há uma clara opção no ordenamento jurídico brasileiro
pelo regime de coisa julgada secundum eventum litis nas demandas
conduzidas por substituo processual, sem a presença ou participação
do substituído31.
Note-se que, para o processo coletivo que verse sobre direitos
individuais homogêneos, se estabeleceu, igualmente, no art. 103,
§ 3º, do CDC, um regime de coisa julgada secundum eventum litis: o
legitimado coletivo estará autorizado a conduzir o processo e a obter
uma decisão de mérito, mas a respectiva coisa julgada sobre direitos
individuais somente se produzirá para beneficiar os substituídos. Em
caso de improcedência, a coisa julgada não prejudicará os que não

31 Obtempera Leonardo Greco: “À luz das garantias fundamentais do processo, em
especial do direito ao contraditório, acredito que o substituído não deva ser atingido
negativamente pela coisa julgada formada num processo no qual não foi parte. A
meu ver, a coisa julgada somente poderia vincular o substituído se a sentença lhe
fosse favorável.” (GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil. Rio de Janeiro:
Forense, 2015, v. II, p. 343). Analisando o problema na perspectiva do art. 506 do
CPC/2015, correta a conclusão de Elie Pierre Eid: “[...]reputamos ter caminhado bem
o Código de 2015 em adotar a coisa julgada secundum eventum litis por ser, dentre as
possíveis formas de vinculação de terceiros à coisa julgada formada inter alios, a menos
prejudicial.” (EID, Elie Pierre. Litisconsórcio unitário – fundamentos, estrutura e
regime. São Paulo: RT, 2016, p. 257).

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participaram do processo32 e a decisão que declare a inexistência das
situações jurídicas materiais discutidas não será eficaz relativamente
aos substituídos que do processo não participaram.
Observe-se que o § 2º do art. 103 do CDC33 faz importante
ressalva no tocante à sentença de improcedência no processo coletivo
sobre direitos individuais homogêneos, ao permitir que o julgamento,
independentemente do resultado, também alcance os substituídos
que tenham participado34.
A técnica da chamada “coisa julgada secundum eventum litis”
embute – não se pode ignorar – o risco de sujeitar o réu a um ônus
excessivo, pois, em caso de derrota, ficará exposto às execuções
individuais promovidas pelos que se beneficiaram do julgamento e, por
outro lado, se lograr êxito na demanda coletiva, ainda assim poderá ser
individualmente demandado pelos substituídos que não participaram
do processo, vale dizer, sua vitória poderá ter sido inócua.
32 Como percebido por Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr., o transporte in utilibus
da coisa julgada coletiva para o plano individual, assegurada pelo art. 103 do CDC, não
elimina a coisa julgada coletiva relativamente ao processo envolvendo o substituto
processual. Assim, a coisa julgada coletiva, vinculando as partes do processo coletivo
pro et contra, em caso de ausência de direito, não se confunde com a extensão subjetiva
da coisa julgada sempre a favor dos substituídos (secundum eventum litis) que não
intervieram (DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual
civil. Salvador: Juspodivm, 2017, v. 4, p. 429-430). Em sentido próximo, afirmando a
vinculação do substituto à coisa julgada coletiva em caso de improcedência: TUCCI,
José Rogério Cruz e. Limites subjetivos da eficácia da sentença e da coisa julgada nas
ações coletivas. Revista de Processo, n. 143, jan. 2007, p. 42-63. Idêntico raciocínio
pode ser aplicado ao processo individual conduzido por legitimado extraordinário:
a coisa julgada vincula o substituto, inclusive em caso de improcedência. Todavia,
o substituído que não participou do processo, ou que não foi citado para participar,
permanecerá como terceiro e, dessa forma, ficará imune ao resultado da demanda em
caso de improcedência.
33 Segundo a proposta trazida no PL 4.441/2020, no art. 25, § 3º, para a disciplina
das ações civis públicas, os membros do grupo de titulares de direito individual não
serão prejudicados pela coisa julgada coletiva, mas podem dela se beneficiar quando
procedente o pedido. Todavia, os membros do grupo não poderiam, individualmente,
intervir no processo coletivo como assistentes, assim não se vinculariam ao julgamento
coletivo desfavorável (art. 18, § 1º).
34 Por isso, não é de todo exato afirmar que a coisa julgada nos processos coletivos
sobre direitos individuais homogêneos, ou mesmo a seja extensão subjetiva, seja
secundum eventum litis, pois a coisa julgada pode se formar pro et contra, mesmo nos
casos de improcedência do pedido, inclusive quando houver suficiência de provas,
relativamente aos substituídos que intervierem e participarem do processo.

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Para fazer frente ao possível inconveniente de submeter o
réu, no processo coletivo, ao ônus de poder vir a ser demandado,
sucessivamente, por vários substituídos, o art. 94 do CDC confere ao
demandado coletivo o direito de promover a convocação por edital
dos possíveis interessados para se litisconsorciarem na demanda
coletiva35. Tantos quantos se habilitarem no processo coletivo na
condição de assistentes estarão sujeitos à coisa julgada.
No processo individual, não há previsão análoga e específica,
mas é possível deduzir do art. 18, parágrafo único, do CPC/2015 a
existência de um direito à intimação do substituído, para que ele,
querendo, possa intervir e se integrar ao processo36.
O DIREITO DO RÉU À FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO ATIVO
FACULTATIVO
Partindo-se da premissa de que o substituído tem interesse
jurídico na demanda – e o tem porque a sua situação jurídica individual
será posta à apreciação como res in iudicium deducta –, é possível
admitir a existência do direito de promover a citação dos substituídos
com o propósito de integrá-los ao processo.
35 Essa publicação editalícia não se confunde com a citação por edital. Trata-se de
uma publicação para que os substituídos saibam da existência da demanda e, se
quiserem, possam participar da demanda coletiva. Somente se houver intervenção é
que o substituído assumirá a condição de litisconsorte e, assim, estará submetido aos
efeitos negativos da coisa julgada. Conforme anotou Leonardo Carneiro da Cunha, “a
adoção da extensão subjetiva do julgado secundum eventum litis pareceu ser a solução
intermediária, a que se coaduna com a realidade nacional. Isso porque se afigurava
inadequada a utilização do sistema estrangeiro, notadamente daquele desenvolvido
na civil law para as ações coletivas, denominadas class action. Tal sistema, designado
de opt in e opt out, impõe a convocação por editais de todos os eventuais interessados,
independentemente de terem ações individuais em curso, para exercerem ou não a
opção de se sujeitarem ao resultado da ação coletiva. Os interessados são, em suma,
convocados para serem inseridos (opt in) ou permanecerem de fora (opt out) da ação
coletiva” (CUNHA, Leonardo Carneiro da. Coisa julgada e execução no processo
coletivo. Revista de Processo, n. 784, p. 68-82, fev/2001).
36 Cassio Scarpinella Bueno admite que o juiz poderia, a partir dos deveres de
cooperação, intimar o substituído, a fim de lhe dar ciência para, querendo, intervir no
processo (BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil. São Paulo:
Saraiva: 2017. p. 122).

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O art. 238 do CPC/2015 estabelece a citação como ato por meio
do qual “são convocados o réu, o executado ou o interessado para
integrar a relação processual”. Se o substituído inegavelmente é
juridicamente interessado na demanda conduzida pelo substituto,
então se conclui que é possível pedir a sua citação para integrar a
relação processual37-38.
A promoção da citação do substituído constitui um direito subjetivo
processual a ser exercido pelo adversário do substituto no processo.
Trata-se de um mecanismo que lhe permite incluir na relação jurídica
processual o substituído com o propósito de torná-lo parte, com a
37 Sofia Temer defende o litisconsórcio ulterior além das hipóteses já expressamente
previstas, sendo possível que ingresso do terceiro ao processo aconteça por
inciativa das partes, mas também por determinação judicial. Nessa hipótese, o
juiz, identificando que o processo teria o potencial de atingir direitos de terceiros,
deveria lhes cientificar para que, querendo, assumam no processo a posição que
entenderem conveniente (TEMER, Sofia. Participação no processo civil: repensando
o litisconsórcio, intervenção de terceiros e outras formas de atuação. Salvador:
Juspodivm, 2020. p. 156-157). Posição semelhante já era defendida por Heitor Sica,
embora de lege ferenda (SICA, Heitor Vitor Mendonça. Três velhos problemas do
processo litisconsorcial à luz do CPC/2015. Revista de Processo, n. 256, p. 77-78,
jun. 2016,). Pelas razões que expusemos no texto, parece-nos não ser possível que a
integração do substituído ao processo ocorra segundo a discricionariedade do juiz e
sem a manifestação de vontade da parte, a quem competiria postular sua inserção.
Não há, no direito brasileiro, litisconsórcio necessário entre substituído e substituto,
nem muito menos norma jurídica que confira ao juiz a prerrogativa de, a seu critério
exclusivo, inserir o substituído no processo para o expor à coisa julgada.
38 Segundo o enunciado 110 do FPPC, “havendo substituição processual, e sendo
possível identificar o substituído, o juiz deve determinar a intimação deste último
para, querendo, integrar o processo.” NO mesmo sentido: NUNES, Dierle; CARVALHO,
Mayara. Comentários ao art. 18 do CPC/2015. In: TUCCI, José Rogério Cruz e et al.
(coord.). Código de Processo Civil anotado. Rio de Janeiro: GZ, 2016. p. 32. É preciso,
a nosso ver, porém, distinguir, sobretudo por suas consequências, a intimação ao
substituído, que até poderia ser determinada pelo juiz, da sua citação, que somente
pode ocorrer por iniciativa da parte adversária. A intimação do terceiro (substituído)
lhe assegura somente a ciência sobre a existência da demanda para acompanhá-la,
fiscalizar a atuação do legitimado extraordinário e, até mesmo, para intervir como
assistente litisconsorcial, caso deseje. Essa intimação não impõe nenhum ônus ao
substituído: caso não queira intervir, continuará sendo terceiro para todos os fins
(CPC/2015, art. 506) e a coisa julgada será formada secundum eventum litis. Já a citação,
como expusemos, não pode ser determinada de ofício pelo juiz e faz o substituído
integrar-se ao processo na condição de litisconsorte (CPC/2015, art. 238), com todas as
consequências daí decorrentes (ônus de sucumbência, etc.) e sua submissão integral à
coisa julgada, inclusive em caso de derrota, e mesmo que decida não atuar, confiando
sua defesa ao substituto.

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condição de exercer todos os direitos e garantias inerentes ao devido
processo legal e ao contraditório e, deixando de ser um terceiro,
também ficar submetido aos efeitos negativos da coisa julgada39.
Cuida-se de permitir a formação de um litisconsórcio ativo
facultativo, por iniciativa do réu. Embora não seja comum promover-se
a citação de alguém para se integrar ao polo ativo da relação processual,
isso não é de todo estranho na experiência jurídica brasileira. Na
denunciação da lide feita na petição inicial contra o alienante da coisa,
a fim de que venha a responder pela eventual evicção (CPC/2015, art.
125, I), tem-se a parte autora promovendo a litisdenunciação para que
o alienante possa ser citado e venha a se tornar um litisconsorte ativo,
podendo, inclusive, acrescer novos fundamentos e novos pedidos
(CPC/2015, art. 127)40.
O art. 238 do CPC/2015 prevê a citação41 como ato de convocação
do “interessado” para sua integração à relação jurídica processual,
independentemente da posição que venha a assumir42. Não há
39 Eduardo Talamini defendia, ao tempo da vigência do CPC/73, a positivação, de lege
ferenda, de norma estabelecendo a citação de todos os colegitimados à impugnação
do mesmo ato jurídico para que, querendo, possam ingressar em um dos polos do
processo e fiquem, desse modo, submetidos à coisa julgada (TALAMINI, Eduardo.
Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: RT, 2005, p. 103). Parece-nos que o art. 238 do
CPC/2015 cumpre esse papel, conforme expusemos ao longo do texto.
40 Essa era a lição de Pontes de Miranda ainda sob a vigência do CPC/73: “Feita a
litisdenunciação pelo autor, o litisdenunciado, se comparece, assume a posição
jurídica de litisconsorte do denunciante, e pode acrescentar o que achar conveniente
à petição inicial” (MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, II.
Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 151).
41 Como bem observado por Sofia Temer, a redação do art. 238 do CPC/2015, por
ser mais abrangente em relação ao art. 213 do CPC/1973, abre um espectro de
possibilidades de convocação, reconhecendo que o sujeito integrado à relação
processual atue além do oferecimento de defesa e participe, a despeito da ausência de
uma posição pré-definida, ou polo fixo (TEMER, Sofia. Participação no processo civil:
repensando o litisconsórcio, intervenção de terceiros e outras formas de atuação.
Salvador: Juspodivm, 2020, p. 202).
42 Não se deve estabelecer uma relação necessária entre a citação e o polo a ser ocupado
pela parte no processo, inclusive por ser possível, em hipóteses já não tão raras, a
migração de polos na mesma relação processual. Nesse sentido: CABRAL, Antonio
do Passo. Despolarização do processo e “zonas de interesse”: sobre a migração entre
polos da demanda. In: DIDIER JR., Fredie; MOUTA, José Henrique; MAZZEI, Rodrigo
(Coord.). Tutela jurisdicional coletiva. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 69; MAZZEI,
Rodrigo. A ação popular e o microssistema da tutela coletiva. In: DIDIER JR., Fredie;

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óbice a que essa convocação provenha da iniciativa do réu, nem que
o substituído convocado venha a assumir a posição de litisconsorte
ativo, ou outra que lhe seja conveniente43.
A presença do substituído não é indispensável, nem constitui
requisito de validade do processo; não se trata de converter a
substituição processual em um litisconsórcio necessário44, mas
de permitir que o réu, quando esteja a litigar contra um substituto
processual, possa também dispor de um mecanismo capaz de inserir
o substituído na relação jurídica processual, a fim de afastar a sua
imunidade aos efeitos desfavoráveis da coisa julgada.
Possibilitar a formação de um litisconsórcio facultativo unitário
ativo45 (embora o substituído, ao ser citado, possa assumir a posição
MOUTA, José Henrique (coord.). Tutela jurisdicional coletiva. Salvador: Juspodivm,
2009. p. 385; EID, Elie Pierre. Multilateralidade no processo civil: divergência de
interesses em posições jurídicas. In: Revista de Processo, n. 297, p. 39-77, nov. 2019;
NOGUEIRA, Pedro Henrique. Primeiras reflexões sobre a legitimidade processual no
Código de Processo Civil brasileiro. Revista de Processo, nº 305, p. 78, jul. 2020.
43 Nesse sentido, o enunciado 118 do FPPC: “O litisconsorte unitário ativo pode optar
por ingressar no processo no polo ativo ou passivo ou, ainda, adotar outra postura que
atenda aos seus interesses.”
44 Heitor Sica defende, baseando-se na ideia de “despolarização” quando haja
incindibilidade da situação jurídica substancial, que o sujeito isoladamente possa
propor a demanda, estando assim no polo ativo da demanda, e que o outro figurante da
relação jurídica substancial (v.g. litígio envolvendo dois vendedores do mesmo imóvel
em demanda proposta por só um deles) seja citado para, querendo, acompanhar o
processo e, com isso, ficar sujeito à imutabilidade da coisa julgada material (SICA,
Heitor Vitor Mendonça. Três velhos problemas do processo litisconsorcial à luz do
CPC/2015. Revista de Processo, n. 256, jun/2016, p. 80). Essa posição parece-nos que
se aproxima do regime estabelecido no art. 238 do CPC/2015, muito embora, ao nosso
ver, não haja, nessa hipótese, um litisconsórcio necessário.
45 Marinoni, Arenhart e Mitidiero defendem ser inconstitucional o litisconsórcio
facultativo unitário, pois violaria o direito fundamental à paridade de armas, já que o
demandado também tem direito à tutela jurisdicional e à solução definitiva do litígio,
e isso não viria a ser garantido se a coisa julgada dependesse do resultado do processo.
Desse modo, todo litisconsórcio (ativo ou passivo) unitário seria sempre necessário
(MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART. Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo
Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: RT, 2015. p. 195). Conforme
salientamos ao longo do texto, o microssistema de extensão subjetiva da coisa julgada
secundum eventum litis, extraído dos art. 18, 238, 506 do CPC/2015, do art. 102 do CDC
e do art. 274 do Código Civil não apresenta qualquer incompatibilidade com a norma
fundamental de paridade de armas no processo, já que ao réu, segundo defendemos,
é assegurado o direito de integrar o substituído à relação jurídica processual,

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processual que preferir) significa assegurar a paridade de armas
(CPC/2015, art. 7º), viabilizando que a parte interessada em submeter
o substituído ao resultado desfavorável do julgamento possa se livrar
do inconveniente do regime de extensão da coisa julgada secundum
eventum litis previsto no art. 506 do CPC/2015.
Justamente por constituir um direito subjetivo processual do
réu (assim como constitui direito do autor formar um litisconsórcio
facultativo ativo ou passivo, se os requisitos para a formação
litisconsorcial estiverem presentes46), o juiz não pode de ofício47
determinar a citação dos substituídos, nem se pode cogitar aqui de
uma possível intervenção iussu iudicis48, inclusive porque ao réu pode
ser mais estratégico e vantajoso litigar tão somente contra o substituto,
não obstante fique sujeito à coisa julgada secundum eventum litis.
Conquanto alguns tenham admitido intervenções de terceiros
atípicas, inclusive feitas por iniciativa judicial49, o fato é que o
ordenamento jurídico brasileiro, ao menos no que se refere à
integração ao processo pelo substituído, não se aproximou desse
pensamento, tanto assim que o art. 18, parágrafo único, do CPC/2015,
promovendo a formação de um litisconsórcio ulterior facultativo unitário, como
técnica para vinculá-lo ao desfecho desfavorável do julgamento.
46 Como bem destacado por Rodrigo Ramina de Lucca, as partes é que possuem a
“disponibilidade sobre a composição dos polos processuais”, salvo quando houver
litisconsórcio necessário, que será sempre excepcional (LUCCA, Rodrigo Ramina
de. Disponibilidade processual – A liberdade das partes no processo. São Paulo: RT,
2019. p. 180).
47 Não há no direito brasileiro regra similar ao art. 107 do Codice de Procedura Civile,
segundo o qual “Il giudice, quando ritiene opportuno che il processo si svolga
in confronto di un terzo al quale la causa e’ comune, ne ordina l’intervento.” Esse
dispositivo conferiria um poder discricionário ao juiz para convocar o sujeito,
fazendo-o parte no processo, fora das hipóteses de litisconsórcio necessário (PICARDI,
Nicola. Manuale del processo civile. Milano: Giuffrè, 2010. p. 208-209).
48 Posição defendida, com bons argumentos, por Lia Carolina Batista Cintra, como
forma adequada de possibilitar a extensão da coisa julgada ao substituído (CINTRA,
Lia Carolina Batista. Intervenção de terceiro por ordem do juiz. São Paulo: RT, 2017.
p. 214-216). De lege lata, contudo, não foi essa a opção feita pelo Código brasileiro.
49 Heitor Sica defendia, mesmo sob a vigência do CPC/1973, a possibilidade ope
iudicis de ampliação subjetiva da relação processual, mesmo quando não houvesse
litisconsórcio necessário (SICA, Heitor Vitor Mendonça. Notas críticas ao sistema de
pluralidade de partes no processo civil brasileiro. In: Revista de Processo, n. 200, p.
13-70, out/2011).

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faculta ao titular do direito subjetivo posto em litígio pelo substituto
processual intervir na causa como assistente litisconsorcial.
Admitir o ingresso voluntário do sujeito como assistente
litisconsorcial, como está posto no art. 18, parágrafo único, do
CPC/2015, é algo distinto de impor a formação de um litisconsórcio
necessário entre substituto e substituído. E, mesmo que se admita a
possibilidade ou até a necessidade da intimação do substituído por
iniciativa do juiz, isso não torna obrigatória a intervenção50, nem
o converte em parte pelo simples fato de ter sido comunicado da
existência da demanda.
O substituído só se tornará parte caso seja citado, como prevê
o art. 238 do CPC/2015, ou na hipótese de comparecer no processo
espontaneamente para intervir como assistente litisconsorcial
(CPC/2015, art. 18, parágrafo único). Intimações51 feitas a terceiros,
por iniciativa do juiz, para cientificá-los da litispendência não terão o
condão de submetê-los à autoridade da coisa julgada.
Consequentemente, aceitar a intervenção iussu iudicis nesse caso
seria eliminar essa faculdade do substituído (possibilidade de intervir
ou não), tornando sua intervenção, ou ao menos sua convocação,
obrigatória, inclusive por força da iniciativa do juiz. Como não há
qualquer norma estabelecendo esse mecanismo compulsório de
50 Como salientou Jordi Nieva Fenoll, comentando a norma do art. 150.2 da LEC
espanhola (dispositivo que prevê a necessidade de intimação do substituído pelo
tribunal), “el substituído no tiene por qué ser parte en el proceso sustanciado en
sustitución procesal, aunque desde luego, como se ya demonstrado reiteradamente,
pude llegar a serlo si lo deseja.” (NIEVA FENOLL, Jordi. La sustitución procesal.
Madrid: Marcial Pons, 2004. p. 121).
51 Como corretamente observou Leonardo Carneiro da Cunha, “se o sujeito ainda não
é parte no processo, não deve ser intimado, mas citado, pois é a citação que convoca
alguém a integrar o processo, passando a ostentar a condição de parte” (CUNHA,
Leonardo Carneiro da. Comentários ao Código de Processo Civil, III. São Paulo: RT,
2018, p. 265). Acresça-se que a segurança jurídica do terceiro (substituído) também
estaria comprometida nessa hipótese de sua “convocação” por meio de intimação
(atípica): ele seria intimado para ter “ciência” do processo conduzido pelo substituto,
mas sem a plena e inequívoca convicção sobre a que título poderia a partir de então
atuar no processo e, sobretudo, e sem a exata noção sobre quais os ônus decorrentes
da sua intervenção ou da sua omissão (estaria ele, afinal de contas, submetido à coisa
julgada caso não atuasse?).

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chamamento do substituído ao processo (ou mesmo prevendo qualquer
outra forma de intervenção similar que pudesse ser enquadrada como
“atípica”) e como o Código, expressamente, facultou o ingresso do
substituído, porém na condição de assistente, conclui-se não ser dado
ao juiz “convocar”, de ofício, o substituído para intervir no processo,
transformando-o, por via oblíqua, em parte.
O MICROSSISTEMA DE EXTENSÃO SUBJETIVA DA COISA JULGADA
NA SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL
É possível encontrar um regime jurídico comum, no que se
refere à coisa julgada na substituição processual, pela conjugação de
normas do CPC/2015, que disciplinam, embora com algumas lacunas,
a coisa julgada e a sua extensão a terceiros, do Código Civil, que dá
um tratamento para hipótese específica de substituição processual
(credores solidários) e do CDC, ao prever um modelo de coisa julgada
secundum eventum litis, com possibilidade de extensão dos efeitos
negativos da coisa julgada aos substituídos que voluntariamente
intervierem no processo.
Esse diálogo de fontes permite estruturar uma plataforma
normativa comum aos processos individuais e aos processos coletivos
que versem sobre direitos individuais (homogêneos)52.
O regime da coisa julgada em relação aos substituídos que não
participaram do processo conduzido pelo substituto processual deve
ser definido a partir da conjugação das normas dos arts. 238 e 506 do
CPC/2015; art. 274 do Código Civil e art. 103, § § 2º e 3º do CDC. Tem-se
um microssistema normativo, a partir do qual é possível encontrar a
disciplina da coisa julgada na substituição processual verificada em
processo individual e em processo coletivo sobre direitos individuais
52 A rigor, estruturalmente, a substituição processual verificada no processo coletivo
relativo a direitos individuais homogêneos é idêntica à encontrada nos litígios
individuais, com a única particularidade de que o número de substituídos pode ser
maior nas demandas coletivas. O perfil da substituição processual, contudo, não
se altera: nos dois casos, têm-se situações jurídicas individuais sendo discutidas no
processo por outros sujeitos legitimados.

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homogêneos, estruturado da seguinte forma: a) a coisa julgada a
princípio será secundum eventum litis (extensão subjetiva da coisa
julgada secundum eventum litis), de modo a apenas beneficiar o
substituído que não participou do processo, sem poder prejudicálo; b) os substituídos que voluntariamente intervierem no processo
e se tornarem litisconsortes (assistentes litisconsorciais) passam a
se submeter integralmente ao resultado do processo (coisa julgada),
inclusive na hipótese de improcedência; c) o réu possui o direito de,
segundo seu exclusivo critério, promover a citação dos substituídos
para integrá-los ao processo e sujeitá-los, com isso, à coisa julgada
material pro et contra53.

53 Observe-se que esse raciocínio de regime de coisa julgada secundum eventum litis
em relação ao terceiro pode ser aplicado tanto à resolução de questões principais
quanto às questões incidentais de cuja solução poderá advir coisa julgada em favor
de quem seja parte no processo, desde que presentes os requisitos do art. 503, § 1º
do CPC/2015. Conforme ressaltado por Luiz Guilherme Marinoni, a coisa julgada
sobre questão pode beneficiar terceiro quando se trate de questão idêntica, isto é,
a própria questão que o terceiro tem legitimidade para discutir em juízo para obter
tutela do direito (MARINONI, Luiz Guilherme. Coisa julgada sobre questão, inclusive
em benefício de terceiro. Revista de Processo, n. 259, set/2016, p. 113). Como bem
salientou Carolina Uzeda, a extensão subjetiva da coisa julgada é válida em benefício
de terceiros caso tenha havido o contraditório amplo e efetivo, ou seja, as partes, no
processo originário, não tenham tido qualquer restrição probatória (LIBARDONI,
Carolina Uzeda. Coisa julgada sob perspectiva comparatística: o que o sistema norteamericano pode nos ensinar sobre a extensão dos limites objetivos e subjetivos da
coisa julgada. Revista de Processo, n. 258, p. 449-467, ago.2016,).

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REFERÊNCIAS
ALVIM, Arruda. Substituição Processual. Revista dos Tribunais, v.
426, 1971.
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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

9. SISTEMA PENITENCIÁRIO EM ALAGOAS: O
ENCARCERAMENTO EM MASSA NO CONTEXTO
DE UMA CULTURA DE VIOLÊNCIA
Elaine Pimentel
Hugo Leonardo Rodrigues Santos
NOTAS INTRODUTÓRIAS: SITUANDO AS INVESTIGAÇÕES
CRIMINOLÓGICAS BRASILEIRAS SOBRE ENCARCERAMENTO
MASSIVO
Há alguns anos, os campos da sociologia da punição, economia
política da pena e criminologia vêm se dedicando a compreender o
fenômeno de encarceramento massivo1, esforço também presente,
mais recentemente, no cenário brasileiro2. Essas investigações
partem do pressuposto da necessidade de entendimento de seus
fatores condicionantes, correspondentes a questões políticas, sociais,
raciais e culturais, as quais impactam essa nova realidade punitiva.
Uma das razões para a proliferação de estudos dessa natureza
foi o brusco aumento da punitividade e, consequentemente, do
encarceramento, em diversos países do Norte e Sul global, o qual
ensejou inúmeros efeitos sociopolíticos marcantes. Tal incremento –
que foi denominado por alguns de giro punitivo – pode ser facilmente
constatado, a partir da década de 1990, nos países sul-americanos3 e,
mais especificamente, no Brasil. Neste país, a população prisional saiu
1 GARLAND, David (ed.). Mass imprisonment: social causes and consequences.
GARLAND, David. The meaning of mass imprisonment. Londres: Sage, 2001.
2 MACHADO, Érica Babini do Amaral (ed.). Encarceramento em massa (dossiê
especial). Revista brasileira de ciências criminais, n. 129. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2017.
3 SOZZO, Máximo. Más allá de la tesis de la penalidad neoliberal? Giro punitivo y cambio
politico en América del Sur. MACHADO, Érica Babini do Amaral (ed.). Encarceramento
em massa (dossiê especial). Revista brasileira de ciências criminais, n. 129. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2017b.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

| 257

da marca de 90 mil pessoas encarceradas, no ano de 1990, ao patamar
de mais de 700 mil reclusos, no ano de 20164.
No esteio dessas investigações, algumas macroexplicações foram
apresentadas para dar conta do fenômeno, sendo as mais conhecidas
a de que o encarceramento massivo seria resultante de políticas
neoliberais hegemônicas5 e, de outro lado, a tese de que ele seria
decorrente da sedimentação de uma cultura de controle do crime6.
No entanto, apesar da grande influência que tiveram nas reflexões
acerca da punição contemporânea, ambas as propostas receberam
críticas e ponderações importantes. Por exemplo, afirmou-se ter
havido diminuição da população prisional em certas localidades7 –
o que, de modo geral, contrariava as premissas dessas teses – assim
como existem variações enormes nas dinâmicas de encarceramento,
se comparadas às realidades nacionais com as subnacionais e
estaduais8.
Ainda mais relevantes para os objetivos deste trabalho, foram as
constatações de que o processo social de encarceramento massivo é
um fenômeno eminentemente racializado9. O racismo estrutural10
que sustenta as bases históricas do encarceramento em massa, implica
a análise dessa realidade também numa perspectiva intersecciona11,
4 DEPEN. Levantamento nacional de informações penitenciárias: atualização
junho de 2016. Brasília: Ministério da Justiça e Segurança Pública/Departamento
Penitenciário Nacional, 2017.
5 WACQUANT, Loïc. Punir os pobres: a nova gestão da miséria nos Estados Unidos, 3ª
ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003.
6 GARLAND, David. A cultura do controle: crime e ordem social na sociedade
contemporânea. Rio de Janeiro: Revan, 2008.
7 BRANDARIZ GARCÍA, José. Más allá del giro punitivo? el descenso de la población
penitenciaria en el Norte global. PITLEVNIK, Leonardo (org.). Superpoblación
carcelária: dilemas y alternativas. Buenos Aires: Didot, 2019.
8 GOTTSCHALK, Marie. The carceral stare and the politics of punishment. SIMON,
Jonathan; SPARKS, Richard (orgs.). The sage handbook of punishment and society.
Los Angeles: Sage, 2013.
9 ALEXANDER, Michelle. A nova segregação: racismo e encarceramento em massa.
São Paulo: Boitempo, 2017.
10 ALMEIDA, Silvio Luiz de Racismo estrutural. São Paulo: Pólen, 2019.
11 CRENSHAW, Kimberle. Documento para o encontro de especialistas em aspectos
da discriminação racial relativos ao gênero. 2002. Disponível em: http://www.scielo.

258 |

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

que traz em si uma abordagem de gênero12. Embora os dados do Depen
(2021) evidenciem, em números absolutos, uma quantidade muito
maior de homens privados de liberdade nos cárceres brasileiros, a
taxa de aumento do encarceramento feminino é proporcionalmente
maior que a masculina.
Isso significa que o aprisionamento de mulheres, historicamente
invisibilizado no pensamento criminológico, passou a exigir mais
atenção, demandando dos Poderes Públicos a adoção de medidas e
políticas públicas que considerem as peculiaridades das mulheres
encarceradas – a exemplo da Portaria Interministerial nº 210, de
16 de janeiro de 2014, que institui a Política Nacional de Atenção às
Mulheres em Situação de Privação de Liberdade e Egressas do Sistema
Prisional. Da mesma forma, decisões do Supremo Tribunal Federal que
potencializaram o desencarceramento trouxeram como argumento
a condição do aumento expressivo do encarceramento feminino,
a exemplo do HC 118.533/MS – que afastou os efeitos da hediondez
em relação ao tráfico de drogas na modalidade privilegiada – e do HC
143641/SP – por meio do qual o Supremo Tribunal Federal determinou a
substituição da prisão preventiva pela domiciliar de todas as mulheres
presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua
guarda, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante
violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em
situações excepcionalíssimas.
Portanto, são múltiplos os fatores analíticos para a compreensão
do fenômeno do encarceramento massivo, que deve ser analisado em
sua dimensão sociocultural complexa e em constante mudança. Nesse
sentido, fatores regionais e locais devem ser considerados importantes
para o entendimento da utilização política do controle prisional; e para
a percepção de que é inadequada a utilização precipitada dessas teses
para dar conta da realidade de outros países, sobretudo os localizados
br/scielo.php?pid=S0104-026X2002000100011&script=sci_abstract&tlng=pt.
12 PIMENTEL, Elaine. O grande encarceramento por uma perspectiva de gênero.
In.: ALMEIDA, Luiz Sávio de; COUTINHO, Sérgio; FRANÇA JÚNIOR (orgs.). Direito,
sociedade e violência: reflexão sobre Alagoas. Maceió: Edufal, 2015.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

| 259

no Sul global, considerando que ambas foram elaboradas a partir do
cenário estadunidense e britânico13.
Tais posturas se coadunam com a premissa de que a elaboração de
explicações criminológicas também deve ser feita à luz das realidades
dos países do Sul global14. Essa perspectiva não significa um rechaço
absoluto das reflexões que vêm sendo produzidas no contexto de
países centrais. O que se demonstrou foi a necessidade de um diálogo
horizontal e crítico entre as ideias do Norte e Sul, tomando-se como
ponto de partida, para as investigações realizadas em países austrais,
a observação de seus problemas e idiossincrasias locais. Implica,
ainda, perceber a potência de chaves explicativas engendradas a
partir de questões outrora marginalizadas ou mesmo ignoradas no
discurso criminológico hegemônico – por exemplo, relacionadas à
colonialidade, racismo e violência de gênero, entre outras. Ainda,
considera que a distinção entre Norte e Sul global, a rigor, pode ser
relativizada, pois existem realidades punitivas em países centrais que
se assemelham as de nações periféricas, assim como regiões de países
do Sul global que apresentam níveis de violência social e institucional
mais próximos dos encontrados em países do Norte global 15.
Seguindo esse raciocínio, no quadrante de investigações
brasileiras sobre o encarceramento em massa, entende-se ser
necessário voltar as atenções às realidades prisionais estaduais, a fim
de compreender melhor a sua dinâmica de crescimento acelerado da
população privada de liberdade, a partir da consideração de fatores
locais que poderiam tê-la impulsionado. Com essa preocupação, o
presente capítulo tem como objetivo descrever a situação do sistema
penitenciário alagoano e as suas transformações gerenciais e culturais,
13 SOZZO, Máximo. Más allá de la tesis de la penalidad neoliberal? Giro punitivo y cambio
político en América del Sur. MACHADO, Érica Babini do Amaral (ed.). Encarceramento
em massa (dossiê especial). Revista brasileira de ciências criminais, n. 129, Revista
dos Tribunais, 2017b.
14 CARRINGTON, Kerry et al. Southern criminology. Londres: Routledge, 2019.
15 FONSECA, David. Reimagining the sociology of punishment through the globalsouth: postcolonial social control and modernization discontents. Punishment &
society, v. 20, n. 1, 2017.

260 |

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

no período compreendido entre os anos de 2005 e 2020, bem como
refletir sobre sua relação com a dinâmica do encarceramento massivo
brasileiro.
Para tanto, foram estudadas as variações nas populações
de encarcerados, bem como as alterações e criações de unidades
prisionais e políticas penitenciárias adotadas no período. Em um
primeiro momento, serão oferecidas informações mais gerais a
respeito do Estado de Alagoas, com foco na exposição das suas formas
mais marcantes de violência, bem como no modo como se dão os
processos de criminalização e o controle punitivo na região. Após,
serão utilizados dados quantitativos extraídos de relatórios elaborados
anualmente pela Secretaria de Ressocialização e Inclusão Social
(Seris), os quais subsidiaram as informações de âmbito nacional
compiladas pelo Departamento Penitenciário Nacional (Depen) e
Ministério da Justiça para a elaboração de relatórios oficiais, tais como
o levantamento nacional de informações penitenciárias (Infopen),
entre outros. Em seguida, aspectos mais específicos do sistema
alagoano serão explorados, por meio da análise qualitativa das
informações, com o subsídio de pesquisas acadêmicas que tiveram
como objeto a realidade punitiva do Estado de Alagoas.
VIOLÊNCIA SOCIAL E INSTITUCIONAL EM ALAGOAS
A fim de compreender melhor as dinâmicas de encarceramento
alagoana e o modo como tem se dado a sua massificação nesse
Estado, cumpre tecer algumas considerações sobre os processos de
criminalização e vitimização ali encontrados com mais frequência. É
sabido que o encarceramento tem sua própria lógica, não refletindo,
necessariamente, os níveis de criminalidade e/ou violência social. As
correlações existentes entre a prisão e a violência social e institucional
são complexas, estando longe de corresponderem a um liame de
causa e efeito. Entretanto, acredita-se ser bastante importante a
compreensão do cenário de violência em Alagoas, inclusive, para a

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

| 261

consideração de componentes sociopolíticos e culturais que podem
estar relacionados com o modo como se utiliza o controle prisional.
Localizado no Nordeste brasileiro, o Estado de Alagoas – um dos
menores da Federação em extensão territorial – tem sua economia,
ainda hoje, fortemente vinculada ao setor sucroalcooleiro. Há um longo
histórico de predomínio das elites agrárias no poder político alagoano,
fruto de sua colonização escravista e baseada, primordialmente, na
cultura da cana-de-açúcar. Afora isso, mais recentemente, outros
setores econômicos vêm ganhando importância, tais como o turismo.
Não obstante, o índice de desemprego alagoano é bastante alto16 e boa
parte das atividades profissionais são marcadas pelo informalismo e
pela precarização. Isso se reflete, sem dúvidas, no péssimo índice de
desenvolvimento humano (IDH), que media 0,631 no ano de 2010 – o
pior do Brasil17.
O coronelismo e a concentração de poder em torno de oligarquias
rurais contribuíram para a existência de uma cultura de violência em
Alagoas18. Nesse sentido, a violência política foi tradicionalmente
utilizada para a manutenção de estruturas de poder, o que se deu,
muitas vezes, por meio de ingerências em instituições estatais, tais
como a polícia militar – com reflexos no sistema prisional. Assim, podese afirmar que “há uma certa linha de continuidade entre as bases do
poder montadas no período colonial e a lógica de poder de mando que
ainda referencia as práticas dos novos coronéis que compõem o cenário
político de Alagoas”19.
Em meio aos crimes de mando e ligados à política alagoana,
também pode ser apontada a grande quantidade de eventos de
violência policial, sendo as forças policiais desse Estado bastante
16 A taxa de desemprego correspondente aos meses de janeiro, fevereiro e março de
2022 é de 14,2%, que é maior que a média nacional, de 11,1%. Dados consultados no
IBGE: https://www.ibge.gov.br/explica/desemprego.php. Acesso em: 12 jun. 2022.
17 Dados consultados no IBGE: https://cidades.ibge.gov.br/brasil/al/panorama. Acesso
em: 12 jun. 2022.
18 VASCONCELOS, Ruth. O poder e a cultura de violência em Alagoas. Maceió: Edufal,
2014.
19 Idem, p. 108.

262 |

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

conhecidas pela reiteração do uso extremado da força. Assim,
foram verificados na imprensa local diversos casos, ocorridos na
década de 1970, de envolvimento de agentes do Estado em atividades
criminosas, sobretudo de policiais, as quais foram entendidas como
caracterizadoras de grupos de extermínio e execução sumária20. A
violência institucional também foi desvelada por meio de diversos
relatos de práticas de tortura policial ou no ambiente carcerário21.
Novos arranjos sociais possibilitaram a emergência de
modalidades de violência com características distintas daquelas
tradicionalmente presentes no Estado. Seguindo esse raciocínio,
é importante registrar que os altos índices de violência urbana no
Nordeste podem ser considerados um fenômeno recente22. Dentre
os fatores a serem elencados para o entendimento desse aumento
de violência no Estado de Alagoas, podem ser citados o crescimento
populacional de suas cidades e as acentuadas transformações urbanas,
impulsionados pelo êxodo rural resultante de crises estruturais na
economia canavieira a partir dos anos 1990. Disso decorreu uma piora
significativa da qualidade de vida, mormente nas regiões periféricas
das cidades, além da já comentada carência de empregos23, os quais
contribuíram para a elevação de crimes violentos registrados.
É possível observar melhor esse crescimento focando-se nos
casos de violência letal. Nesse sentido, observou-se que, seguindo
o padrão brasileiro, as regiões de Maceió que apresentam maiores
números de homicídios24 são áreas periféricas, marcadas pela
20 MAJELLA, Geraldo. Execuções sumárias e grupos de extermínio em Alagoas.
Maceió: Edufal, 2006. p. 21.
21 Por exemplo: https://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/867073-promotoria-abreinvestigacao-sobre-tortura-de-presos-em-al.shtml. Acesso em: 12 jun. 2022.
22 OLIVEIRA, Emerson. Acumulação social da violência e sujeição criminal em
Alagoas. Revista Sociedade e Estado, v. 32, n. 2, 2017.
23 Ibidem.
24 Seguindo a metodologia adotada nos atlas da violência do Fórum Brasileiro
de Segurança Pública, não se utilizou o conceito legal de homicídio, mas sim uma
concepção mais ampla ligada a crimes violentos letais intencionais (CVLI), entendidos
como os casos de mortes ocasionados por agressões e intervenções legais (Cerqueira
et al, 2021).

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

| 263

precarização da infraestrutura e das vidas de seus habitantes – e
apenas três de seus maiores bairros (Cidade Universitária, Benedito
Bentes e Jacintinho) concentraram, nos anos de 2015 a 2017, 1/3 dos
homicídios ocorridos em toda a capital25. Além disso, também se
destaca a enorme alta da taxa de homicídios26 no Estado de Alagoas,
a partir do início dos anos 2000, mas somente mais recentemente se
verifica uma tendência de baixa acelerada dessa taxa média.
Assim, o Estado de Alagoas saiu da taxa de 33,9, no ano de 2004,
para 62,8, no ano de 2014 – tendo atingido a taxa recorde de 71,4
homicídios por 100 mil habitantes em 2011. No ano de 2021, a taxa
foi de 33,4, por 100 mil habitantes, refletindo uma recente tendência
nacional de decréscimo dos registros de letalidade violenta. Vale
lembrar que a taxa alagoana, em todo o período de 2004 a 2019, foi
superior – por vezes, muito maior – que a taxa brasileira, que equivalia
a 26,5, em 2004, e a 21,7, em 201927.
Nesses eventos letais, não é possível generalizar a existência de
uma relação direta entre homicídios praticados em Maceió e o comércio
ilícito de drogas28, o que contraria o discurso bastante difundido
que imputa ao tráfico a causa da maioria das situações de mortes
violentas nas cidades brasileiras. Também é importante lembrar
das características particulares de vitimização letal direcionada a
certos grupos sociais, tais como as dinâmicas de feminicídio29 e de

25 SILVA, Fillipi Lúcio Nascimento da. Dinâmicas intraurbanas e mobilidade
criminal: uma análise “ecológica” da criminalidade em Maceió (AL). Maceió: Edufal,
2021. p. 87-89.
26 A qual corresponde ao resultado do número de homicídios praticados no período
dividido pela população, multiplicado por 100 mil (habitantes).
27 CERQUEIRA, Daniel et al. Atlas da violência 2021. São Paulo: Fórum brasileiro de
segurança pública, 2021.
28 MALAQUIAS, Carlos Adolfo Carvalhal. Da relação entre tráfico de drogas e
homicídios em Maceió. Dissertação (Mestrado em Direito) - Universidade Federal de
Alagoas, Maceió, 2021.
29 LIMA, Anne Caroline Fidelis de. Estudo configuracional dos assassinatos
cometidos contra mulheres na cidade de Maceió. Dissertação (Mestrado em
Sociologia) - Programa de Pós-Graduação em Sociologia, Universidade Federal de
Alagoas, Maceió, 2018.

264 |

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

assassinatos com motivação homofóbica30, assim como a enorme
desproporção entre a quantidade de vítimas negras assassinadas,
quando comparadas com as brancas – em Alagoas, no ano de 2019, a
taxa de homicídios especificamente de pessoas negras era 42,9 vezes
maior que a de pessoas não negras e, nesse mesmo período, 99% das
vítimas letais no Estado eram negras31. Por fim, também espelhando
a realidade nacional, registre-se a maior vulnerabilidade de alagoanos
jovens, compreendidos como os que têm entre 15 e 29 anos, para os
quais a taxa de homicídios no ano de 2019 atingiu a taxa de 70,3, por
grupo de 100 mil habitantes32.
Não obstante, não é possível compreender o encarceramento
acelerado tão somente a partir da repressão específica à violência
homicida em Alagoas, mesmo considerando esforços institucionais
voltados especificamente para esse objetivo, como a melhoria na
investigação policial de homicídios decorrente da implantação do
Programa Brasil Mais Seguro, no ano de 201233. Nesse sentido, apesar
da enorme variação no número de homicídios praticados no Estado
entre os anos de 2004 e 2019, anotada acima, não se verificou uma
correspondente alta de incidências por tipos penais relacionados
a crimes violentos letais intencionais, na população prisional
alagoana, no mesmo período. Com efeito, quando considerados
proporcionalmente os registros de homicídios simples e qualificados
e latrocínios (roubos qualificados com resultado morte) da população
prisional masculina, observa-se que correspondem a 24,20% das
incidências totais, no ano de 2005; 32,47%, no ano de 2011, mesmo
período em que a taxa de homicídios atingiu o patamar recorde em
30 NUNES, Plácido Adriano de Moraes. Como se computa a violência homofóbica no
Brasil? Dados, reconhecimento e visibilidade do movimento LGBT em Maceió (AL).
Dissertação (Mestrado em Sociologia) - Programa de Pós-Graduação em Sociologia,
Universidade Federal de Alagoas, Maceió, 2018.
31 CERQUEIRA, Daniel et al. Atlas da violência 2021. São Paulo: Fórum Brasileiro de
Segurança Pública, 2021. p. 52-53.
32 Idem, p. 29.
33 SILVA, Fillipi Lúcio Nascimento da. Dinâmicas intraurbanas e mobilidade
criminal: uma análise “ecológica” da criminalidade em Maceió (AL). Maceió: Edufal,
2021.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

| 265

Alagoas; e, por fim, 26,50%, em junho de 202134. Tampouco a recíproca
é verdadeira, sendo possível observar que o encarceramento não é
o único fator a ser considerado para a compreensão da redução de
homicídios constatada nos últimos anos, o que pode ser inferido da
comparação das variações das taxas de aprisionamento e homicídio
alagoanas35.
Essa constatação vai ao encontro da hipótese de que o crescimento
do encarceramento alagoano não está diretamente atrelado às
variações dos níveis de violência social e criminalidade no Estado.
Mais que isso, torna mais premente a busca de outras razões para a
rápida expansão do sistema penitenciário alagoano, para além das
afirmativas mais tradicionais que persistem, justificando o fenômeno
como sendo um simples efeito do aumento de delitos. Essa chave de
explicações, ao menos no que diz respeito à realidade alagoana, não
parece ser adequada para o entendimento do fenômeno.
A DINÂMICA DO ENCARCERAMENTO EM ALAGOAS
O campo criminológico passou a utilizar o termo encarceramento
em massa, sobretudo, a partir das reflexões sobre o agigantamento da
população prisional estadunidense, iniciada a partir dos anos 1970. Alguns
anos depois, tal crescimento também pode ser observado em países sulamericanos36, dentre os quais o Brasil, onde é possível observar um
acelerado incremento da população de pessoas privadas de liberdade.
Assim, em 1990, portanto pouco após a redemocratização do país, o Brasil
34 Para o cálculo, foram utilizados os relatórios emitidos pela Secretaria do Governo de
Alagoas de indicadores do Sistema Integrado de Informações Penitenciárias (Infopen),
correspondentes a todo o período (Seris). Devido à ausência de detalhamento de
informações, não foi possível computar os casos de lesões corporais seguidas de
morte (Art. 129, §3º, do Código Penal).
35 SOUZA, Pedro Ivo Moraes de. Prisões provisórias e a manutenção do sistema
punitivista: um panorama acerca do perfil dos presos sem condenação no Estado
de Alagoas. NASCIMENTO, Emerson Oliveira do (org.). Crime, controle e punição:
estudos sobre segurança pública em Alagoas. Maceió: Edufal, 2019. p. 94-97.
36 SOZZO, Máximo (org.). Pós-neoliberalismo e penalidade na América do Sul. São
Paulo: Fundação Perseu Abramo, 2017a. p. 325.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

possuía 90 mil pessoas privadas de liberdade. No ano de 2016, porém, já
havia ultrapassado o número de 700 mil reclusos37. O incremento punitivo
também pode ser visualizado por meio do crescimento acelerado da taxa
de aprisionamento. O Brasil possuía, no ano de 1990, a taxa de 61 presos
por 100 mil habitantes. Passados alguns anos, em 2017, tinha alcançado a
marca de 350 detentos por 100 mil habitantes38.
É possível elencar dois fatores que são importantes para o
conceito de encarceramento em massa. Em primeiro lugar, o número
de encarcerados. Assim, o encarceramento massivo “implica uma
taxa de aprisionamento e um tamanho de população prisional que
é notadamente superior aos termos históricos e comparativos para
sociedades desse tipo”39. Acrescenta-se ainda a transição de um
encarceramento individual para o aprisionamento sistemático de
grupos inteiros da população40. Envolve uma série de opções políticas –
travestidas de medidas gerenciais – que demandam enormes gastos de
recursos nos sistemas policial e judiciário. Em países mais punitivos, o
controle prisional pode exercer importante papel econômico, inclusive
no que diz respeito à geração de empregos41. Trata-se de uma política
que provoca maiores danos sociais que os que pretende solucionar42,
motivo pelo qual deve ser objeto de preocupação das democracias,
para além de considerações circunscritas ao campo jurídico e
criminológico43. Em países com desigualdades raciais enormes, tais
como o Brasil, o encarceramento massivo age como um instrumento
racializado de segregação e manutenção de desigualdades44.
37 DEPEN. Levantamento nacional de informações penitenciárias: atualização
junho de 2016. Brasília: Ministério da Justiça e Segurança Pública/Departamento
Penitenciário Nacional, 2017. p. 7.
38 Idem, p. 12.
39 GARLAND, David (ed.). Mass imprisonment: social causes and consequences. In.:
GARLAND, David. The meaning of mass imprisonment. Londres: Sage, 2001. p. 1.
40 Idem, p. 2.
41 NASH, Silvio Cuneo. El encarcelamiento massivo. Buenos Aires: Didot, 2017. p. 128.
42 Idem, p. 129.
43 BROWN, David. Encarceramento em massa. In.: CARLEN, Pat; FRANÇA, Leandro
Ayres. Criminologias alternativas. Porto Alegre: Canal ciências criminais, 2017. p. 513.
44 BORGES, Juliana. O que é encarceramento em massa? Belo Horizonte: Letramento, 2018.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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É interessante registrar que Alagoas é um dos Estados com menor
população prisional absoluta, ocupando, no ano de 2017, o 21º lugar,
no conjunto de 27 Estados federativos45, e o 18º lugar dentre os Estados
brasileiros mais populosos. No mesmo ano de 2017, ocupava o mesmo
21º posto dentre os Estados com maiores taxas de aprisionamento46.
Entretanto, Alagoas apresenta uma dinâmica de crescimento acelerado
de sua população prisional, bem como de sua taxa de aprisionamento,
dialogando com a tendência brasileira sedimentada nesses últimos anos.
Para visualizar melhor esse panorama, veja os gráficos 1 e 2, contendo,
respectivamente, a evolução das populações prisionais brasileira, entre
os anos de 2005 e 2017, e alagoana, no período de 2005 a 2021:
Gráfico 1 - Evolução da população prisional brasileira
(2005-2017) em números absolutos

Fonte: Elaboração própria a partir do Levantamento
Nacional de Informações Penitenciárias – junho
de 2017 (Depen, 2017).

45 DEPEN. Levantamento nacional de informações penitenciárias: atualização
junho de 2016. Brasília: Ministério da Justiça e Segurança Pública/Departamento
Penitenciário Nacional, 2017. P. 10.
46 Idem, p. 13.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Gráfico 2 - Evolução da população prisional de
Alagoas (2005-2021) em números absolutos

Fonte: Elaboração própria a partir dos relatórios da
Secretaria de Ressocialização e Inclusão Social (Seris).

Apesar de serem necessários mais dados para afirmar de modo
peremptório, é possível observar que existe um atraso no início da
aceleração do encarceramento em Alagoas, que ocorreu posteriormente
ao começo dessa tendência no cenário nacional – a partir de 2010,
houve uma continuidade ascendente do encarceramento.
Quanto ao número de encarcerados efetivos em Alagoas, há
uma importante observação. O Gráfico 2 considerou apenas o número
efetivo de pessoas privadas de liberdade. Isso porque o sistema
penitenciário alagoano, há muitos anos, não oferece vagas suficientes
para cumprimento de pena em regime semiaberto e aberto – a
rigor, quase não há vagas ofertadas nesses regimes. Assim, muitos
condenados costumam ser colocados em prisão domiciliar, com ou
sem monitoramento eletrônico, ou com a imposição de outra medida
cautelar de controle. Por isso, somente os reclusos em cumprimento
de regime fechado, medida de segurança de internamento, presos
provisórios e, eventualmente, aqueles detidos em órgãos da segurança
pública, foram computados para a construção do gráfico [9]. Logo, se
o Governo do Estado cumprisse a legislação penitenciária e ofertasse

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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vagas suficientes, principalmente no regime semiaberto, o número de
reclusos seria sensivelmente mais elevado.
Também interessa comparar a série histórica da taxa de
aprisionamento alagoana com a brasileira, a fim de verificar se há
semelhanças na tendência local com relação à dinâmica nacional.
Seguem, para essa finalidade, os gráficos 3 e 4, correspondentes,
respectivamente, à evolução da taxa de aprisionamento brasileira,
entre os anos de 2008 e 2017, e alagoana, entre 2008 e 2019. As taxas
alagoanas foram extraídas dos relatórios oficiais47, que consideraram
em seu cálculo as populações de condenados em regime semiaberto
– as quais, como explicado acima, muitas vezes, cumprem sua pena
sem a privação efetiva de liberdade, devido a inexistência de vagas
suficientes em Alagoas.
Gráfico 3 - Evolução da taxa de aprisionamento brasileira (2008-2017)

Fonte: Elaboração própria a partir do Levantamento Nacional de
Informações Penitenciárias – junho de 2017 (Depen, 2017).

47 SERIS. Relatórios de indicadores do Sistema Integrado de Informações
Penitenciárias – Infopen (anos 2005 – 2021). Maceió: Secretaria de Ressocialização e
Inserção Social.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Gráfico 4 - Evolução da taxa de aprisionamento alagoana (2008-2019)

Fonte: Elaboração própria a partir dos relatórios da
Secretaria de Ressocialização e Inclusão Social (Seris).

Percebe-se pela análise dos gráficos que o crescimento da taxa
de aprisionamento alagoana se deu de modo mais acelerado que a
nacional. Por outro lado, no período considerado, a média alagoana
foi sempre inferior que a brasileira.
Como pano de fundo desse fenômeno de expansão carcerária,
podem ser citadas algumas reformas legislativas que intensificaram
as reações punitivas a certos delitos, como por exemplo a Lei nº
11.343/2006 (Lei de Drogas), cujo impacto foi visível em todo o Brasil.
Cumpre lembrar que as políticas criminais costumam ser bastante
ambíguas, não sendo raro o surgimento de algumas legislações menos
rigorosas, ou mesmo que apostem em medidas alternativas à prisão
– ainda que essas leis terminem sendo de pouca eficácia na redução
da prisão, em razão da cultura punitivista do sistema de justiça e da
consequente resistência de seus atores à utilização de medidas que
promovam o desencarceramento48. No mais das vezes, contudo, as

48 CARVALHO, Salo de. O papel dos atores do sistema penal na era do punitivismo: o
exemplo privilegiado da aplicação da pena. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2010.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

| 271

políticas criminais são criadas pelo Parlamento sem a consideração
sobre seus efeitos no crescimento da população carcerária49.
Contudo, o entendimento do fenômeno da massificação do
encarceramento não pode prescindir da percepção de transformações
ocorridas nas instituições atreladas à persecução penal50, por vezes,
impulsionadas pelo aporte de altíssimos investimentos em sua
estrutura. Esses órgãos passaram a adotar estratégias eficientistas,
elegendo o atingimento de metas prisionais como um parâmetro
importante para a aferição da execução de seu papel social. Esse é um
efeito perverso – e por vezes oculto – do encarceramento em massa:
o de sedimentar uma cultura prisional nas instituições e na própria
sociedade, fazendo crer que não é possível resolver problemas graves
sem a utilização do cárcere – ainda que seja de amplo conhecimento
que suas finalidades legais estão muito longe de serem atingidas.
Criou-se uma situação de imobilismo, em que se tem dificuldades
imensas para construir um futuro diverso da realidade atual de cárcere
exageradamente ampliado51. Por isso a discussão sobre o tema não
pode ser tida como uma questão meramente gerencial, devendo ser
politizada e entendida como associada à efetivação da democracia52.
O sistema carcerário alagoano é extremamente concentrado, pois
apenas um, dos atuais 11 estabelecimentos penais em funcionamento,
encontra-se em local diverso do complexo penitenciário de Maceió,
localizado no bairro Tabuleiro dos Martins. A exceção referida é o
Presídio do Agreste, situado em Girau do Ponciano, município do
49 FERREIRA, Carolina. A política criminal no processo legislativo. Belo Horizonte:
D’placido, 2017.
50 FONSECA, David. Mais além de um giro punitive: expansão, padronização e
densificação no sistema penal brasileiro (1980-2014). In.: FONSECA, David; CANÊDO,
Carlos (orgs.). Estado e punitividade: problemas de governança penal democrática.
Brasília: Editora UNB, 2021. P. 453.
51 SANTOS, Hugo Leonardo Rodrigues. Futuro pretérito da prisão e a razão cínica
do grande encarceramento: três momentos de emergência de discursos, expectativas
e experiências acumuladas em torno da prisão. Revista brasileira de ciências
criminais, n. 131, Revista dos Tribunais, 2017.
52 DE GIORGI, Alessandro. Cinco teses sobre o encarceramento em massa. Porto
Alegre: Canal ciências criminais, 2017. p. 10-12.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

agreste alagoano localizado a aproximadamente 150 Km de distância
da capital Maceió. A criação dessa unidade também foi a primeira
experiência de privatização da gestão prisional em Alagoas, visto que
essa atividade gerencial foi entregue à empresa Reviver Administração
Prisional LTDA., em regime de cogestão com a Secretaria de
Ressocialização e Inclusão Social (Seris), desde sua inauguração no
ano de 2013.
O encarceramento em massa não pode ser confundido com
a superpopulação prisional, apesar de em muitos casos ocorrerem
ambas as situações53. A superpopulação diz respeito à quantidade
maior de reclusos que a capacidade da unidade prisional. Por óbvio que
essa situação impacta bastante na qualidade da execução penal, sendo
um dos principais fatores ensejadores do status – reconhecida pelo
Supremo Tribunal Federal na Ação por Descumprimento Fundamental
nº 347 – de estado de coisas inconstitucional, correspondente às
violações sistemáticas de direitos fundamentais das pessoas privadas
de liberdade.
Um dos efeitos nefastos do encarceramento massivo é a
intensificação da produção de mortes de reclusos. Entre os anos
de 2006 e 2017, registraram-se 185 mortes de pessoas privadas de
liberdade no Estado de Alagoas, sendo 101 mortes violentas e 84
naturais54. A própria classificação que considera as mortes decorrentes
de adoecimento ou piora das condições de saúde de reclusos como
naturais deve ser problematizada, uma vez que normaliza as condições
carcerárias precárias que propiciam os altos números de falecimentos
de detentos. No mais, também pode ser apontado o crescimento de
mortes violentas de presos no Brasil nos últimos anos. Tudo isso

53 NASH, Silvio Cuneo. El encarcelamiento massivo. Buenos Aires: Didot, 2017. p.
126.
54 MOURA, Roberto Barbosa de. Necropolítica e mortes no sistema carcerário.
Trabalho de conclusão de curso (Graduação em direito) – Universidade Tiradentes,
Maceió, 2019. p. 66.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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contribui para que a taxa média de mortalidade no cárcere seja muito
mais elevada que a da população brasileira55.
Em Alagoas, é possível afirmar que atualmente poucas unidades
prisionais não apresentam superpopulação de reeducandos – como
por exemplo o Centro Psiquiátrico Judiciário, unidade mista para
cumprimento de medidas de segurança, e o Estabelecimento Prisional
Feminino Santa Luzia, a única unidade penitenciária feminina em
Alagoas. Não obstante, houve nos últimos anos uma ampliação da
oferta de vagas em Alagoas – que, no ano de 2005, ofertava um total de
1.567 vagas no sistema prisional, e no ano de 2021, o número de 5.079
vagas (Seris) – o que significa uma ampliação de 324% na capacidade
de vagas, em pouco mais de 15 anos. Esse aumento de vagas, contudo,
não tem sido suficiente para a acomodação dos presos no limite das
ocupações disponíveis. Com efeito, mais vagas são ofertadas, mas elas
não são suficientes para a demanda já existente e constantemente
incrementada pelo fluxo de entrada elevado, mantendo-se constante
a superlotação dos estabelecimentos penitenciários. Tanto assim,
que a taxa de ocupação de Alagoas, que corresponde à razão entre o
número total de pessoas privadas de liberdade e a quantidade de vagas
existentes no sistema alagoano, era de 218, no ano de 2017, a 4ª maior
do país56.
Também é possível notar a opção por um modelo de privação
completa da liberdade sem o gradativo retorno ao convívio social,
com o afastamento do que foi estabelecido pelo sistema progressivo
de penas adotado no Brasil. Afirma-se isso devido ao fato de que quase
a totalidade de vagas oferecidas no sistema penitenciário alagoano diz
respeito a prisões em regime fechado e prisões provisórias, como já
apontado anteriormente.

55 CHIES, Luiz Antônio Bogo; ALMEIDA, Bruno Rotta. Mortes sob custódia prisional
no Brasil: prisões que matam, mortes que pouco importam. Revista de ciências
sociales, v. 32, n. 45, julio-diciembre, 2019.
56 DEPEN. Levantamento nacional de informações penitenciárias: atualização
junho de 2016. Brasília: Ministério da Justiça e Segurança Pública/Departamento
Penitenciário Nacional, 2017. p. 27.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Um aspecto que contribui enormemente para o crescimento
do encarceramento alagoano é a persistente utilização exagerada
das prisões processuais. Contrariando o que estabelece a legislação
processual e a própria Constituição Federal, que ressalva a
excepcionalidade da imposição de prisões antes da condenação
transitada em julgado, verifica-se em Alagoas um percentual bastante
elevado da população prisional encarcerado sem o título condenatório.
No gráfico 5 e na tabela 1, é possível observar a quantidade de presos
provisórios em função do total de pessoas privadas de liberdade,
no período de 2005 a 2019. Também se pode visualizar a tendência
de crescimento dessa população, apesar da existência de ligeiras
diminuições dos números em alguns dos anos do período analisado.
Uma vez mais, apenas se consideraram as pessoas efetivamente
privadas de liberdade, não sendo computadas as condenadas que vêm
cumprindo sua pena em liberdade, com a imposição de monitoramento
eletrônico ou outra medida cautelar diversa da prisão.
Gráfico 5 - Quantitativo de presos provisórios
e de pessoas privadas de liberdade

Fonte: Elaboração própria a partir dos relatórios da
Secretaria de Ressocialização e Inclusão Social (Seris).

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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Na tabela abaixo, estão dispostos os percentuais de pessoas em
prisão preventiva em função da população efetivamente privada de
liberdade, correspondente aos anos de 2005 a 2021:
Tabela 1 Ano

Percentual

2005

52,37

2006

52,89

2007

61,71

2008

55,63

2009

58,31

2010

61,38

2011

44,99

2012

47,25

2013

50,91

2014

54,07

2015

61,96

2016

60,04

2017

64,58

2018

72,23

2019

65,00

2021

68,37

Fonte: Elaboração própria a partir dos relatórios da
Secretaria de Ressocialização e Inclusão Social (Seris).

Esses dados evidenciam que os fatores institucionais que
favorecem o encarceramento em massa não se restringem à atuação
das forças policiais de segurança pública, embora essas tenham
papel fundamental nesse fenômeno. É preciso reconhecer que

276 |

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

também o Poder Judiciário tem parcela significativa de contribuição
para o aumento da população carcerária em Alagoas, haja vista a
crescente quantidade de prisões preventivas decretadas. Os números
demonstram que a situação é tão grave, que é possível questionar se
ainda haveria encarceramento massivo em Alagoas, caso as prisões
preventivas fossem substituídas por medidas não encarcerantes.
A resposta, certamente, é negativa. Isso leva à reafirmação da força
de fatores culturais presentes na sociedade alagoana, que ecoam
na atuação do próprio Estado, por meio de suas instituições, num
contexto amplo de exclusões sociais que favorecem a marginalização,
a criminalização e a vitimização que alimentam a cultura punitiva.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Os apontamentos aqui apresentados abordaram o panorama
do encarceramento em massa no estado de Alagoas, com esteio no
pensamento criminológico contemporâneo, considerando influências
teóricas que transitam entre as contribuições do Norte e Sul global,
com o intuito de situar geopoliticamente a condição do Brasil no
contexto latino-americano.
Nesse sentido, a relevância do fenômeno do encarceramento
massivo foi ressaltada a partir de questões políticas, sociais, raciais e
culturais, com seus impactos nas práticas punitivas, o que exige bases
epistemológicas plurais e interseccionais para a análise dos dados
referentes ao aumento da população carcerária no Brasil e em Alagoas.
A dimensão local do encarceramento em massa exigiu um
retorno às origens das estruturas sócio-históricas do estado de
Alagoas, com o propósito de subsidiar considerações sobre os
processos de criminalização e vitimização que estão ao redor da
cultura de violência e das práticas punitivas. Somente à luz desses
fatores é possível problematizar o encarceramento em massa, o que
foi feito com base em dados do Departamento Penitenciário Nacional,
os quais revelam que a taxa de aprisionamento em Alagoas cresceu

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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mais rapidamente que a nacional, embora a média alagoana tenha
sido inferior à brasileira.
A interpretação dos dados sobre o aprisionamento em Alagoas,
com amparo em perspectivas criminológicas que se debruçam sobre
o encarceramento massivo, traz à tona a força da cultura punitiva no
estado, tendente a sedimentar uma cultura prisional nas instituições
e na própria sociedade. O cárcere e o sistema penal como um todo,
são utilizados, então, para resolver problemas sociais ou, em outras
palavras, gerir a miséria, já que a maior parte da população carcerária
alagoana é composta por pessoas economicamente e socialmente
periféricas.
Observar o fenômeno do encarceramento massivo em Alagoas,
portanto, implica compreender uma realidade que se sustenta nas
bases sócio-históricas e culturais desse pequeno estado da Federação,
relacionando-a com o contexto brasileiro e mundial contemporâneo
de aumento expressivo do encarceramento de homens e mulheres.
Situar o problema na sua dimensão macroestrutural não é óbice
para pensá-lo em suas dimensões locais. Ao contrário, proporciona
perspectivas amplas e plurais sobre um fenômeno em movimento,
que seguirá, por muito tempo, desafiando as criminologias e pensar
mecanismos de enfrentamento e superação.

278 |

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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282 |

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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284 |

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

10. UNIVERSALISMO VERSUS RELATIVISMO CULTURAL:
A AFIRMAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS NO
ÂMBITO DO DIREITO CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL1
Frederico Wildson da Silva Dantas2

Efetivamente, não se pode visualizar a humanidade
como sujeito de direito a partir da ótica do Estado;
o que se impõe é reconhecer os limites do Estado
da ótica da humanidade. E ao jurista encontrase reservado um papel de crucial importância na
construção deste novo “jus gentium” do século XXI,
o direito universal da humanidade. (Antônio Augusto
Cançado Trindade, “Memorial por um novo Jus
Gentium, o Direito Internacional da Humanidade”.
A Humanização do Direito Internacional)

INTRODUÇÃO: PROPOSTA DE ESTUDO, OBJETIVOS E METODOLOGIA
O objeto desta análise é o problema do universalismo dos direitos
humanos no âmbito do Direito Internacional, em contraste com o
relativismo cultural. A pesquisa foi inspirada pelas lições de A. A.
Cançado Trindade na obra Tratado de Direito Internacional dos Direitos
Humanos. Além disso, merecem menção especial, dentre outras fontes
bibliográficas, o trabalho de André de Carvalho Ramos Teoria Geral dos
Direitos Humanos na Ordem Internacional e a tese de Flávia Piovesan
Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional.
1 Monografia apresentada como requisito para conclusão da disciplina Tratados
Internacionais e Constitucionalização, do curso de doutorado da UFPE, ministrada
pela professora dra. Margarida Cantarelli. O texto foi originalmente publicado na
Revista da Esmafe - Escola de Magistratura Federal da 5ª Região, Recife: TRF 5ª
Região, nº 14. Março/2007, p. 113-144.
2 Professor adjunto da Universidade Federal de Alagoas. Docente nos cursos de
graduação e de mestrado em Direito do PPGD/Ufal. Desembargador Federal do
Tribunal Regional da 5ª Região.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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Tomando como ponto de partida a fundamentação ético-política
dos direitos do homem, e sua afirmação histórica nas primeiras
declarações de direitos, projetou-se uma pesquisa que analisasse
o universalismo no âmbito do Direito Internacional dos Direitos
Humanos. Durante a elaboração da pesquisa, chamou atenção a
corrente relativista que tece várias críticas ao caráter universal dos
direitos humanos. Reconhecida a importância da discussão, optou-se
por dedicar um item específico para a sistematização dos obstáculos
que se põem à tese do universalismo.
A problemática central está na compreensão dos fundamentos
da universalidade dos direitos humanos. São objetivos: delinear a
concepção universal dos direitos humanos e suas características,
acompanhar o processo histórico que culminou na sua consolidação
no plano do Direito Internacional, e analisar a dialética entre a
corrente do relativismo jurídico e a defesa do universalismo dos
direitos humanos na atualidade.
O estudo das várias formulações teóricas a respeito do
universalismo dos direitos humanos adotou critério histórico,
seguindo das primeiras concepções acerca do tema até os trabalhos
mais modernos com as implicações que eles suscitam na atualidade.
O primeiro item trata da elaboração do conceito universal dos
direitos humanos no plano teórico e no processo histórico de sua
afirmação, por intermédio das primeiras declarações de direitos.
Em seguida, analisa-se a consolidação do universalismo dos direitos
humanos no plano internacional, inicialmente a partir da Declaração
dos Direitos do Homem (1948), passando pela Conferência de Teerã
(1968) e, por fim, com a Conferência de Viena (1993).
A segunda parte do trabalho suscita os problemas e obstáculos
que são colocados em sentido contrário à universalidade dos
direitos humanos, buscando-se fazer um inventário dessas críticas
principalmente através das obras de Cançado Trindade e de André
Ramos. Conclui-se com o exame dos argumentos lançados em defesa
do universalismo.

286 |

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Todas as citações em língua estrangeira foram livremente
traduzidas para o português, com o objetivo de tornar a leitura mais
fluída e agradável, mas sem perder o sentido original do texto.
O UNIVERSALISMO NA FUNDAMENTAÇÃO ÉTICO-POLÍTICA DOS
DIREITOS HUMANOS E EM SUA AFIRMAÇÃO HISTÓRICA
O caráter universal dos direitos humanos é elemento constante
de sua fundamentação ético-política e se encontra bem delineado no
processo de sua afirmação histórica, nomeadamente nas primeiras
declarações de direitos, importantes documentos que marcaram a
formação do pensamento constitucional. Sem embargo, o problema
do reconhecimento dos direitos humanos surgiu no início da era
moderna, com a divulgação das doutrinas jusnaturalistas e a evolução
das Declarações dos Direitos do Homem que acompanharam o
constitucionalismo clássico ou liberal3.
A origem do termo “direitos fundamentais” vem de droits
fondamentaux que remonta ao movimento político e cultural que
resultou na Revolução Francesa e sua Declaração dos Direitos do
Homem e do Cidadão. A expressão, posteriormente, alcançou relevo
na doutrina para designar o estatuto de defesa dos indivíduos contra o
Estado que está no fundamento da ordem jurídica4.
Sabe-se que a doutrina dos direitos humanos nasceu da filosofia
jusnaturalista, a qual procura justificar a existência de direitos
pertencentes ao homem enquanto tal, independentemente do Estado.
O pensamento das escolas jusnaturalistas ou jusracionalistas admite
a existência de normas de validade universal que antecedem e
condicionam a institucionalização do poder político, na qual direitos
e deveres inerentes ao ser humano podem ser reconhecidos por

3 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 49.
4 SOARES, Mário Lúcio Quintão. Direitos fundamentais e Direito Comunitário:
por uma metódica de direitos fundamentais aplicada às normas comunitárias. Belo
Horizonte: Del Rey, 2000. p. 28.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

| 287

intermédio de um processo racional de dedução de leis naturais ou
práticas5.
A corrente do jusnaturalismo tomista ou religiosa encontra um
de seus principais ícones em São Tomás de Aquino, para quem a lex
humana deve obedecer a lex naturalis, que é fruto da razão divina,
mas pode ser percebida pelos homens. Já o jusnaturalismo de cunho
racionalista tem como um de seus fundadores Hugo Grotius, o qual
defendia a existência de um conjunto de normas ideais deduzidas da
natureza a partir da razão humana. Além de ser um dos fundadores do
Direito Internacional Grotius, já no século XVI, defendia a existência
de uma lei natural, imutável e eterna, revelada pela razão do homem
e superior à lei positiva.
A relação entre o universalismo dos direitos humanos e sua
fundamentação ético-política se evidencia na forte influência
do Racionalismo e do Iluminismo no processo histórico de
formação da doutrina dos direitos do homem; o Racionalismo de
Descartes e de Galileu serviu de inspiração para o Iluminismo, cuja
tendência universalizante se apresenta como nota característica6.
A tendência universalizante pode ser identificada também no
pensamento racionalista do Direito Natural ( jusracionalismo) que
admite a existência de normas jurídicas de validade universal, cujo
conhecimento obtém-se através da razão.
A ideologia do Iluminismo traz subjacente a ideia de que seria
possível realizar um Direito unitário a ser presidido pela razão, uma
espécie de ciência do legislador que seria apta a estabelecer as leis
universais e imutáveis que deveriam regular a conduta humana.
A propósito disso, é muito significativa disposição constante do
artigo I do projeto preliminar para o Código Civil francês, o qual foi
posteriormente suprimido na redação definitiva, estatuindo que “existe

5 MÖLLER, Josué Emilio. A fundamentação ético-política dos direitos humanos.
Curitiba: Juruá, 2006. p. 109.
6 SALDANHA, Nelson. Formação da teoria constitucional. Rio de Janeiro: Renovar,
2000. p. 41.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

um direito universal e imutável, fonte de todas as leis positivas, não é
outro senão a razão natural, visto esta governar todos os homens”.
É bem verdade que hoje em dia a fundamentação jusnaturalista
de cunho racionalista que inspirou a elaboração da doutrina dos
direitos humanos não é mais aceita de forma unívoca como meio de
legitimar esses direitos. Com o advento do positivismo jurídico, passouse a identificar o fundamento dos direitos humanos na lei positiva,
não mais em princípios de Direito Natural, ao passo que para alguns
autores sequer seria possível identificar uma fundamentação absoluta
para os direitos humanos. A discussão acerca da fundamentação dos
direitos humanos repercute em seu âmbito de eficácia, na medida em
que pode implicar a negação do universalismo que lhe é característico.
Entre aqueles que negam a existência de um fundamento
absoluto para os direitos humanos está Norberto Bobbio, o qual
pondera que o problema fundamental em relação aos direitos do
homem não seria tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los, mesmo
porque a fundamentação dos direitos humanos seria impossível.
Bobbio argumenta que há divergências na definição do que seria o
conjunto de direitos humanos; que esses direitos constituem uma
classe variável, sendo impossível fundamentá-los de modo unívoco,
pois cada contexto histórico possui sua própria fundamentação; e, por
fim, que os direitos humanos são uma categoria heterogênea, contendo
pretensões muitas vezes conflitantes, de maneira que a busca de um
fundamento absoluto para os direitos do homem pode representar
um obstáculo à introdução de novos direitos, total ou parcialmente
incompatíveis com aqueles já estabelecidos7.
De outro lado, o positivismo jurídico sustenta a tese de que não
existe um outro Direito senão o Direito positivo estatuído pelo Estado
através da lei, no seu sentido formal, contestando a ideia de um Direito
natural de caráter universal. O fundamento dos direitos humanos,
portanto, estaria em seu reconhecimento formal pelo Direito positivo,
cujo pressuposto de validade vem de sua conformidade com as regras
7 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 15-24.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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estabelecidas na Constituição. A vinculação do fundamento dos
direitos humanos à ordem política estatal conduz à impossibilidade de
se lhes atribuir caráter universal, na medida em que não se trataria de
direitos inerentes ao ser humano, mas sim de prerrogativas atribuídas
pela ordem jurídica a indivíduos de determinada nacionalidade8.
Uma das características mais importantes na doutrina
positivista é o chamado formalismo jurídico, que importa numa
separação conceitual entre o Direito e a Moral. O princípio é o de que
a “lei é a lei”, significando que toda lei é válida apenas por ser lei e,
consequentemente, deve ser obedecida; quer-se com isso dizer que a
validade da lei prescinde de qualquer fundamento exterior ao próprio
sistema jurídico, fazendo-se uma identificação entre o legal e o jurídico.
Essa qualidade do positivismo jurídico é muito bem analisada por
Francisco Laporta, segundo o qual, para o positivismo, a existência
de um sistema jurídico se produz por alguma prática social que define
os critérios de juridicidade, de modo que as conexões entre a ordem
jurídica e a ordem moral, embora sejam históricas e empíricas, não
são necessárias do ponto de vista lógico9.
Atualmente tem-se observado uma tendência de superação dessa
concepção formalista do Direito, principalmente em face da positivação
de princípios e do fortalecimento do constitucionalismo. O argumento
fundamental dessa concepção é de que os princípios constitucionais
são dotados de normatividade, o que leva à incorporação de valores
à ordem jurídica, com dimensão superior de norma constitucional.
Essa mudança se pode imputar em grande monta às ideias de Ronald
Dworkin, para quem não existe uma separação rígida entre o Direito
e a Moral. Essa mudança de concepção dirige-se à superação da
dicotomia entre jusnaturalismo e positivismo, com o reconhecimento
de que o Direito inclui tanto princípios quanto regras, dando origem a
uma compreensão do Direito por princípios.

8 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São
Paulo: Saraiva, 2005. p. 58-59.
9 LAPORTA, Francisco. Entre el derecho y la moral. México: Fontamara, 1995. p. 30.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

O sentido dessa mudança pode ser resultado de uma busca de
legitimidade. Nesse quadrar, Francisco Laporta afirma que, ao longo
de um processo histórico, o sistema jurídico vem numa crescente
incorporação de princípios morais para justificar seu conteúdo,
aplicando-se um esquema de controle das normas jurídicas mediante
critérios éticos, um controle que se estende por todo o ordenamento,
numa tarefa complexa e diversificada que se denomina de moralização
do Direito10.
Ronald Dworkin defende o conceito de direitos morais, os quais
seriam originados diretamente de valores contidos em princípios,
independentemente da existência de prévias regras postas. Assim, os
direitos do homem não fundamentam sua validade em leis positivas,
mas em valores éticos incorporados à própria civilização humana.
A fundamentação dos direitos humanos como direitos morais
corresponde à tentativa de conciliar o fundamento ético dos direitos
humanos e sua concepção como direitos positivados, no sentido de
que “há uma fundamentação ética dos direitos humanos, que consiste
no reconhecimento de condições imprescindíveis para uma vida digna
que se entroniza como princípio vetor do ordenamento jurídico” 11.
Essa tendência de reaproximação entre o Direito e a Moral se
revela principalmente na doutrina que prega a internacionalização
dos direitos humanos, movimento que surgiu após a Segunda
Guerra, nomeadamente a partir da Declaração Universal dos Direitos
Humanos, de 10 de dezembro de 1948, como reação aos abusos
cometidos pela Alemanha nazista antes e durante a Guerra Mundial. A
traumática experiência histórica do exemplo nazista demonstrou, para
além de qualquer discussão, o quanto é insuficiente a fundamentação
dos direitos humanos com base tão somente no Direito positivo,
sobrelevando a importância de encontrar fundamentos para a vigência
dos direitos humanos além da organização estatal. Leia-se, a propósito
disso, a opinião de Fábio Konder Comparato:
10 Idem, p. 64.
11 RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem
internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 46.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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[...] é irrecusável encontrar um fundamento para a
vigência dos direitos humanos além da organização
estatal. Esse fundamento, em última instância, só
pode ser a consciência ética coletiva, a convicção,
longa e largamente estabelecida na comunidade, de
que a dignidade da condição humana exige o respeito
a certos bens ou valores em qualquer circunstância,
ainda que não reconhecidos no ordenamento estatal,
ou em documentos normativos internacionais12.

A busca de uma fundamentação ético-política dos direitos
humanos para além da lei positiva contribui para renovar sua
característica universalizante. A ideia é a de possibilitar a justificação
de direitos humanos dotados de validade universal “fundada em uma
base intersubjetiva e intercultural organizada sob a forma de sociedade
mundial”13. Releva notar que a busca de um paradigma de validade
universal para os direitos humanos tem fortes repercussões no campo
do constitucionalismo, designadamente nos tradicionais conceitos de
cidadania e soberania.
Nesse toar, Valério Mazzuoli defende que a prevalência dos
direitos humanos e do valor democrático constitui a tônica do novo
paradigma global, enfatizando-se os direitos dos indivíduos e os
direitos dos povos como uma dimensão da soberania universal, o
que tem provocado alterações profundas nas ideias de soberania e
cidadania vigentes no mundo ocidental desde a Revolução Francesa14.
A filosofia jusnaturalista que deu origem à doutrina dos direitos
do homem tem presença marcante nas Declarações de Direitos das
revoluções liberais, as quais representam a conclusão da primeira
fase da história dos direitos humanos e o primeiro passo rumo à sua
12 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São
Paulo: Saraiva, 2005. p. 59
13 MÖLLER, Josué Emilio. A fundamentação ético-política dos direitos humanos.
Curitiba: Juruá, 2006. p. 151.
14 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Soberania e a proteção internacional dos direitos
humanos: dois fundamentos irreconciliáveis. Revista de Direito Constitucional e
Internacional, São Paulo: RT, a. 13, n. 52, p. 327-337, jul./set. 2005. p. 332.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

afirmação histórica. As declarações de direitos “emergiram da filosofia
liberal e do movimento espiritual do século XVII, consistindo em
princípios axiomáticos necessários à fundamentação de organização
política justa e racional, sendo recepcionados e proclamados
solenemente pelos constituintes dos primeiros textos constitucionais
liberais”15.
As declarações de direitos representam marcos do processo
histórico de formação da teoria constitucional, originado com o
movimento e a doutrina liberal. As declarações inglesas, dos séculos
XVI e XVII, são antecedentes históricos da ideia de Constituição
como instrumento de organização política do Estado. As ideias de
um sistema de poderes divididos e em equilíbrio, em que se atribui
a titularidade do poder constituinte e da soberania nacional ao povo,
têm origem no chamado movimento constitucional, consolidado
pelas revoluções americana e francesa, processo histórico analisado
por Nelson Saldanha em sua obra Formação da Teoria Constitucional.
Dentre os vários documentos de relevância no processo de formação
do pensamento constitucional inglês, destacam-se a Magna Carta
(1215) e o Bill of Rights (1689).
A Magna Carta foi uma declaração solene do rei da Inglaterra,
conhecido como João Sem Terra, assinada em 51 de junho de 1215,
perante o alto clero e os barões do reino. Existe um consenso de
que esse documento constitui um pacto entre os barões feudais e
o monarca pelo qual se reconheciam certos privilégios especiais
àqueles. Sua importância decorre também do fato de que a Magna
Carta deixa implícito, pela primeira vez na história, que o rei está
vinculado pelas leis que edita. A cláusula 39 normalmente é apontada
como a parte mais importante da Carta e serve de precursora do
princípio do devido processo legal do constitucionalismo americano,
incorporado pela Constituição Federal Brasileira de 1988. Segundo
dispõe: “Nenhum homem livre será detido ou preso, nem privado de
15 SOARES, Mário Lúcio Quintão. Direitos fundamentais e Direito Comunitário:
por uma metódica de direitos fundamentais aplicada às normas comunitárias. Belo
Horizonte: Del Rey, 2000. p. 32.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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seus bens, banido ou exilado ou, de algum modo, prejudicado, nem
agiremos ou mandaremos agir contra ele, senão mediante um juízo
legal de seus pares ou segundo a lei da terra”.
Por sua vez, o Bill of Rights resultou um movimento revolucionário
que resultou na abdicação do monarca Jaime II. O rei foi sucedido
pelo Príncipe Guilherme de Orange e sua mulher, Maria de Stuart, a
convite de um grupo de nobres de dois partidos políticos. A fim de
serem consagrados monarcas, ambos aceitaram o Bill of Rights, uma
Declaração de Direitos votada pelo Parlamento, que a partir de então
tornou-se uma das leis fundamentais do reino. O documento tem
a importância de consolidar a monarquia constitucional inglesa,
porque institucionalizou a separação de poderes no Estado. Embora
não seja uma declaração de direitos humanos, criou uma estrutura
de organização do Estado que tem a finalidade de proteger os direitos
fundamentais. O seu conteúdo essencial está na consolidação
da monarquia constitucional e da separação de poderes, com o
reconhecimento do Parlamento como um órgão encarregado de
defender os súditos contra o soberano16.
As declarações inglesas estão nas origens das declarações de
direitos norte-americanas, que sofreram grande influência do Bill
of Rights inglês e do pensamento filosófico de Locke, Montesquieu e
Rousseau. Nos Estados Unidos da América, encontramos alguns dos
documentos históricos mais importantes no processo de positivação
dos direitos humanos como a Declaração de Independência (1776)
e a Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia. Os americanos
foram além das declarações inglesas ao transformarem os direitos
naturais em direitos positivos, isso porque, através das Emendas
Constitucionais de 1791, os direitos humanos foram incorporados ao
ordenamento jurídico constitucional, com prevalência sobre as leis.
Daí se dizer que a concepção formal moderna de Constituição é uma
criação do constitucionalismo norte-americano.
16 SÁNCHEZ, Yolanda Gómez (coord.). Pasado, presente y futuro de los derechos
humanos. México: Comisión Nacional de los Derechos Humanos; Universidad
Nacional de Educación a Distancia, 2004. p. 175.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

A Declaração de Independência dos Estados Unidos diz
respeito às antigas 13 colônias britânicas, reunidas em 1776 sob a
forma de confederação e constituídas em Estado Federal em 1787. A
importância da Declaração de Independência é por ter inaugurado a
institucionalização dos princípios democráticos na história política
moderna. Realmente, trata-se do primeiro documento político
que reconhece a existência de direitos humanos inerentes a todos
independentemente das diferenças de sexo, raça, religião, cultura ou
posição social17.
A Declaração de Independência tem uma finalidade legitimadora
que toma por base ideias e fundamentos jusnaturalistas, invocando
as leis da natureza e Deus como princípios de direito natural. Essa
assertiva pode ser verificada do que consta de seu preâmbulo:
“Consideramos estas verdades como evidentes de per si, que todos
os homens foram criados iguais, foram dotados pelo Criador de
certos direitos inalienáveis; que, entre estes, estão a vida, a liberdade
e a busca da felicidade”. Como se vê, essas notas de evidência e
inalienabilidade são próprias de um Direito Natural jusracionalista, e
estão relacionadas com a ideologia de um direito natural superior à lei
positiva e que lhe serve de fundamento de validade.
Juntamente à Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão,
promulgada pela Assembleia Nacional Francesa em 1789, as
declarações americanas representam a emancipação do indivíduo
através da afirmação de sua autonomia, doutrina que vinha se
afirmando na consciência europeia desde fins da Idade Média. Há,
no entanto, traços característicos que distinguem as declarações
americanas da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão
da Revolução Francesa. Os americanos estavam voltados para o
estabelecimento de sua independência e à elaboração de seu regime
político, ao passo que os revolucionários franceses acreditavam
ter a função de anunciar uma nova era de liberdade a outros povos,
daí o estilo abstrato e universalizante da Declaração dos Direitos do
17 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São
Paulo: Saraiva, 2005. p. 103.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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Homem e do Cidadão. A ideia é a de que os direitos humanos são
universais, eternos e invariáveis. Fábio Konder Comparato menciona
que, em razão desse espírito de universalismo militante, o espírito da
Revolução Francesa foi difundido por todo o mundo, desencadeando a
supressão das desigualdades entre indivíduos e grupos sociais18.
As primeiras declarações de direitos foram marcos importantes
do processo de afirmação histórica dos direitos do homem e apresentam
forte característica universalizante, especialmente a Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão, já que os revolucionários franceses
assumiram a tarefa de divulgarem o ideário liberal com um fervor
quase religioso. É importante notar que o pensamento jurídico
contemporâneo acerca dos direitos humanos se aproxima e muito
de suas origens nas declarações de direitos do constitucionalismo
clássico. A busca por um Direito Natural fruto da razão humana tem a
mesma base ideológica da concepção, hoje difundida mundialmente,
de que esses direitos são provenientes de imperativos éticos superiores
vinculados a uma consciência jurídica coletiva, retirando daí sua
qualificação de princípios transcendentes de Direito supranacional, já
que transcendem as fronteiras nacionais e assumem a característica
da universalidade19.
A esse respeito, Canotilho observa que o Poder Constituinte dos
Estados e, consequentemente, das respectivas Constituições nacionais,
está hoje cada vez mais vinculado a princípios e regras de Direito
Internacional; como se o Direito Internacional fosse transformado
em parâmetro de validade das próprias Constituições nacionais, cujas
normas passam a ser consideradas nulas se violadoras das normas do
jus cogens internacional, destacando-se ainda a tendencial elevação da
dignidade da pessoa humana como pressuposto ineliminável de todos
os constitucionalismos20. No mesmo sentido, Francisco Javier Quel
18 Idem, p. 130-132.
19 MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense,
2002. p. 107.
20 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição.
Coimbra: Almedina, 2003. p. 826.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

López observa que os Estados possuem uma obrigação geral de proteção
e respeito de determinados direitos fundamentais, especialmente
a proteção contra a prática da escravidão e a discriminação racial,
decorrente de normas imperativas do Direito Internacional geral
contemporâneo: “[...] resulta claro que existem normas imperativas
no setor da proteção dos direitos humanos cuja violação pode pôr em
questão os princípios básicos de coexistência entre Estados”21.
O UNIVERSALISMO DOS DIREITOS HUMANOS NO DIREITO
CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL
O universalismo dos direitos humanos possui vários significados,
implicando que seus titulares são todos os seres humanos, sem
distinção de qualquer ordem; que esses direitos são atemporais, porque
os homens possuem direitos humanos em qualquer época e que os
direitos humanos permeiam todas as culturas humanas, em qualquer
parte o globo. O universalismo é uma tese que goza de acatamento
generalizado no âmbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos,
fruto do movimento de internacionalização dos direitos humanos que
surgiu a partir do pós-guerra, nomeadamente a partir da Declaração
Universal dos Direitos Humanos, de 10 de dezembro de 1948, como
parte da reação aos crimes cometidos pelo nacional-socialismo antes
e durante a Segunda Guerra Mundial22. Juntamente à regionalização e
à globalização econômica, o “cosmopolitanismo ético”, decorrente do
desenvolvimento de um sistema universal de direitos humanos, é um
dos fatores que mais influenciam o realinhamento e a rearticulação do
constitucionalismo contemporâneo.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) é o ponto
de partida da moderna sistemática de proteção internacional dos
direitos do homem, mas já encontra precedentes históricos no Direito
21 ROMANI, Carlos Fernández de Casadevante (coord.). Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. Madrid: Dilex, 2003. p. 95.
22 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique (coord.). Derechos humanos y constitucionalismo
ante el tercer milenio. Madrid: Marcial Pons, 1996. p. 97.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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Humanitário, na Liga das Nações e na Organização Internacional
do Trabalho. O Direito Humanitário constitui o conteúdo de direitos
humanos no Direito da guerra, estabelecido com a finalidade de
limitar a atuação do Estado na observância da proteção humanitária,
designadamente para proteger os militares postos fora de combate e
as populações civis. A Convenção da Liga das Nações de 1920 reforçou
a concepção do Direito Humanitário e da proteção dos direitos do
homem ao prever sanções de caráter econômico e até mesmo militar
a serem impostas pela comunidade internacional nas hipóteses de
comprovada violação desses direitos, abrindo a discussão pertinente
à necessidade de relativizar a soberania estatal. Por sua vez, a
Organização Internacional do Trabalho contribuiu para a consolidação
do Direito Internacional dos Direitos Humanos em sua atuação
dirigida ao estabelecimento de padrões internacionais de condições
de trabalho e bem-estar23.
A despeito da importância desses antecedentes, o fato é que
somente após a Segunda Guerra Mundial se chegou a um amplo
consenso no sentido de que a comunidade internacional deveria zelar
pela proteção aos direitos do homem, de maneira que essa questão não
mais poderia ser tida como uma competência exclusiva dos Estados,
mas devia ser assumida por todas as nações. Segundo Karl-Peter
Sommermann, embora essa afirmação possa parecer surpreendente
em face das declarações de direitos do homem americana e francesa,
até o início do século XX, a doutrina internacionalista “partia do
pressuposto de que só podiam ser objeto do Direito Internacional
os direitos e deveres dos Estados, e que, portanto, os indivíduos,
que carecem de personalidade jurídica internacional, só podiam ser
protegidos de maneira indireta ou reflexa por normas internacionais”24.
Assim, a Declaração Universal dos Direitos Humanos é o primeiro
texto jurídico internacional que estabelece um catálogo de direitos
humanos destinado a valer universalmente.
23 cf. PIOVESAN, 2006, p. 109-111.
24 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique (coord.). Derechos humanos y constitucionalismo
ante el tercer milenio. Madrid: Marcial Pons, 1996. p. 98.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

A Declaração Universal, entretanto, tendo sido aprovada sob
a forma de resolução pela Assembleia Geral das Nações Unidas,
não apresenta a normatividade própria dos tratados ou acordos
internacionais, logo, o propósito da declaração é apenas o de
promover o reconhecimento universal dos direitos humanos e das
liberdades fundamentais. Sucede que muito embora não assuma
a forma de tratado internacional a Declaração Universal de 1948 se
consolidou na prática internacional como uma espécie de modelo
com inegável valor jurídico como “interpretação legítima das normas
da Carta (das Nações Unidas) relativas à obrigação jurídica dos Estados
de promover a observância dos direitos humanos”; assim, a despeito
do debate doutrinário acerca de sua força jurídica “a Declaração foi
se integrando no Direito das Nações Unidas como parte da estrutura
constitucional da comunidade internacional”25. A normatividade da
Declaração Universal dos Direitos Humanos ganha relevo em virtude
de se tratar de um documento jurídico internacional extremamente
relevante e que tem sido reconhecido como Direito Internacional
costumeiro.
O universalismo dos direitos humanos proclamado na
Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 foi objeto de
debates na I Conferência Mundial de Direitos Humanos das Nações
Unidas, em Teerã, de 22 de abril a 13 de maio de 1968, que avaliou as
duas primeiras décadas de experiência da proteção internacional dos
direitos humanos na era das Nações Unidas. Segundo A. A. Cançado
Trindade, a grande contribuição da Conferência de Teerã consistiu no
tratamento e na reavaliação globais da matéria, sendo que “algumas
resoluções adotadas referem-se à promoção da observância e gozo
universais dos direitos humanos, tomam os direitos civis e políticos
e econômicos e sociais e culturais em seu conjunto, e avançam assim
um enfoque essencialmente globalista da matéria” 26.
25 SALCEDO, Juan Antonio Carrillo. Soberania de los Estados y direitos humanos em
Derecho Internacional contemporâneo. Madrid: Tecnos, 2004.p. 70.
26 TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. O Processo Preparatório da Conferência
Mundial de Direitos Humanos: Viena, 1993. 1993. Disponível em: http://ftp.unb.br/

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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A Proclamação de Teerã sobre Direitos Humanos, adotada na
Conferência, é considerada um marco na evolução da sistemática de
proteção internacional dos direitos humanos, por abrir caminho para
a consolidação da tese da interrelação ou indivisibilidade dos direitos
humanos, merecendo destaque o seu parágrafo 13: “Uma vez que os
direitos humanos e as liberdades fundamentais são indivisíveis, a
realização plena dos direitos civis e políticos sem o gozo dos direitos
econômicos, sociais e culturais, é impossível”. Foi muito importante,
nesse sentido, a atuação de ex-colônias emancipadas que suscitaram
discussões relativas à problemática da miséria, das doenças endêmicas
e da discriminação racial.
A Conferência de Teerã (1968) foi sucedida pela II Conferência
Mundial de Direitos Humanos de Viena (1993), que teve como
temáticas principais a pobreza, a democracia e os instrumentos
legais e jurídicos de efetivação dos direitos humanos. Nos trabalhos
preparatórios da Conferência de Viena, a Comissão de Direitos
Humanos das Nações Unidas recomendou que o Comitê Preparatório
mantivesse em mente o tema da interrelação entre direitos humanos,
democracia e desenvolvimento, assim como a igual importância e
indivisibilidade de todas as categorias de direitos humanos, tendo sido
assinalado pelo secretário-geral da Conferência Mundial de Direitos
Humanos a importância da formulação de programas concretos no
campo da educação em direitos humanos, insistindo na “ratificação
universal dos tratados de direitos humanos, e exortando os Estados a
que lograssem um maior grau de cooperação internacional em favor
dos direitos humanos”27.
A Segunda Conferência Mundial de Direitos Humanos ocorreu
num momento histórico bastante significativo, uma vez que a Guerra
Fria tinha terminado, e a Alemanha havia sido reunificada, de maneira
que as circunstâncias eram favoráveis à construção de um amplo
consenso a respeito dos direitos humanos. Durante a Conferência de
pub/unb/ipr/rel/rbpi/1993/130.pdf. Consulta em: 10/02/2007. p. 01. Acesso em: 04 Abr.
2022.
27 Idem, p. 7.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Viena, os esforços se concentraram no fortalecimento das instituições
nacionais para a vigência dos direitos humanos na mobilização de
todos os setores das Nações Unidas em prol da promoção dos direitos
humanos, e o resultado foi a elaboração de uma Declaração e um
Programa de Ação para a promoção e proteção dos direitos humanos.
A importância da Conferência de Viena de 1993 decorre,
principalmente, da consolidação definitiva da noção de indivisibilidade
dos direitos humanos, cujos preceitos devem se aplicar tanto aos
direitos civis e políticos quanto aos direitos econômicos, sociais e
culturais, enfatizando também direitos de solidariedade, como a
paz, o direito ao desenvolvimento e a proteção ao meio-ambiente. Já
quanto ao tema do universalismo dos direitos humanos, houve muita
controvérsia, tendo sido ressaltada a questão da diversidade cultural
que tornaria os princípios de direitos humanos não aplicáveis ou
relativos, segundo os diferentes padrões culturais e religiosos. Apesar
de haver clara resistência à noção de universalidade dos direitos
humanos, o primeiro artigo da Declaração estabeleceu que “a natureza
universal desses direitos e liberdades não admite dúvidas”. Já no seu
parágrafo 5º, reconheceu-se a universalidade como característica
marcante do regime jurídico internacional dos direitos humanos,
afirmando que “todos os direitos humanos são universais”.
Essas resistências não representaram nenhuma surpresa uma
vez que, segundo A. A. Cançado Trindade, já durante os trabalhos
preparatórios da Conferência, houve sinais de que a noção do
universalismo dos direitos do homem seria objeto de polêmicas. O
jurista, que participou de todo o processo preparatório da Conferência
Mundial, inclusive da Reunião Regional Preparatória da América
Latina e do Caribe (San José de Costa Rica, janeiro de 1993) como
consultor do Instituto Interamericano de Direitos Humanos, observa
que a manifestação mais notória nesse sentido veio “de alguns
círculos de países asiáticos e de Estados membros da Organização
da Conferência Islâmica, que resistentemente identificam no
movimento internacional dos direitos humanos um suposto produto
do ‘pensamento ocidental’ que não tem levado em conta as chamadas

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

| 301

‘particularidades regionais’, razão pela qual ainda não há Convenções
regionais de direitos humanos em seus espaços geográficos
respectivos”28.
Posteriormente, ao tratar do tema no seu Tratado de Direito
Internacional dos Direitos Humanos, o autor reconheceu que o tema da
universalidade dos direitos humanos e dos “particularismos culturais”
tem sido objeto de debates prolongados e inconclusos nos foros
internacionais tanto acadêmicos quanto políticos. Segundo afirma:
A suposta contraposição dos “particularismos”
culturais à universalidade dos direitos humanos
foi uma das questões centrais dos debates da II
Conferência Mundial de Direitos Humanos (Viena,
1993), seguidos dos da Conferência Internacional sobre
População e Desenvolvimento (Cairo, 1994). A questão
foi retomada com eloqüência na IV Conferência
Mundial sobre a Mulher (Beijing, 1995). No plano
regional interamericano, os travaux préparatoires da
Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e
Erradicar a Violência contra a Mulher (Convenção de
Belém do Pará de 1994) reconheceram que a violência
de gênero existe em grande parte porque a estrutura
legal, econômico-social e cultural das sociedades da
região “a permitem e até a fomentam”, cabendo assim
combatê-las29.

A despeito da controvérsia suscitada a respeito do tema, a
Declaração de Viena foi clara ao estabelecer o universalismo dos
direitos humanos, admitindo tão somente que as particularidades
culturais locais deveriam ser consideradas, bem como os diferentes
contextos históricos, culturais e religiosos, sendo dever do Estado
promover e proteger todos os direitos humanos, independentemente
28 Idem, p. 28.
29 TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Tratado de Direito Internacional dos
Direitos Humanos. Porto Alegre: SAFE, 2003. p. 304.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

de seus sistemas, políticos, econômicos e culturais. Todavia, há ainda
dúvidas e críticas em relação à universalidade dos direitos humanos,
que é vista por muitos como um pretexto para a intromissão de países
ocidentais em assuntos internos dos Estados, resultando na imposição
de uma pauta de valores unilateral em prejuízo da diversidade cultural.
Ainda que não venham a ser acolhidas em sua totalidade, as
críticas opostas ao universalismo dos direitos humanos ao menos têm
o mérito de chamar atenção para uma questão digna de reflexão: o
universalismo não pode ser imposto. Com efeito, constata-se que é
inviável a busca de um ideal de universalidade cunhado exclusivamente
a partir de padrões valorativos ocidentais, tidos como parâmetro de
todos os povos e nações. Pelo contrário, existe um razoável consenso
no sentido de que o projeto de uma civilização humana universal é
contraditória com a própria ideia de cultura, pois a cultura é intrínseca
e essencialmente uma questão de diferenças, de maneira que a busca
de uniformização deve-se dar com base no consenso, respeitadas as
particularidades de cada nação.
Não significa dizer que toda universalização seja boa ou ruim em
si mesma, mas tão somente que o universalismo dos direitos humanos
não deve servir de pretexto a uma aculturação das nações, sendo
importante privilegiar as uniformizações pautadas no comum acordo.
Nesse sentido, nas observações de Tomlinson, “a modernidade global
implica várias formas de universalidade, mas a universalidade não é
em princípio má. Ao reconhecer suas formas nocivas, temos de evitar
tirar o trigo bom com o mal, posto que “[...] a conectividade complexa
da globalização faz com que algumas perspectivas universalizadoras
benignas – na forma de políticas culturais cosmopolitas – sejam cada
vez mais pertinentes”30.
Com efeito, é preciso atentar para a necessidade de um diálogo
intercultural que possibilite a busca de um consenso nas políticas
de proteção aos direitos humanos, sem que se possa aventar uma
injustificável imposição unilateral de valores pelos países ocidentais,
30 TOMLINSON, John. Globalización y cultura. Oxford: University Press, 1999. p. 7782.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

| 303

principalmente no que diz respeito à valorização do mercado
em detrimento do ser humano. Vale mencionar a esse respeito a
reflexão de Ahmet Davutoglu, professor turco, no sentido de que “o
falso universalismo, no sentido da consciência do consumismo na
globalização econômica e da exclusão geopolítica na ordem mundial,
é uma barreira real para o diálogo e a cooperação entre civilizações.
O consumismo, voltado à padronização dos estilos de vida, cria uma
pseudoglobalização sem qualquer esforço para desenvolver um sistema
de valores que funcione como referência maior de universalidade”31.
Isso conduz à necessidade de se abordar a questão do
universalismo de uma perspectiva multicultural, reconhecendo-se
que os valores universais somente podem ser produzidos a partir da
diversidade cultural. Em outras palavras, nenhuma cultura pode ser
tomada como padrão ou verdade absoluta, pelo contrário: deve-se
abrir a ampla aceitação para as diversas culturas e, ao mesmo tempo,
dirigir esforços no sentido de fazer com que as culturas aceitem
determinados valores básicos próprios aos direitos humanos. Nesse
contexto, a diversidade não funciona como obstáculo à universalidade
dos direitos humanos, mas constituem verdadeira premissa para esse
universalismo ao contribuir para a busca de valores universais básicos
do gênero humano.
Do que se vem de ver, o reconhecimento do universalismo
dos direitos humanos esteve presente na elaboração de sua
fundamentação ético-política e no seu processo de afirmação
histórica, nomeadamente nas declarações de direitos dos homens
que permearam as revoluções liberais. Todavia, no plano jurídico essa
universalidade somente foi reconhecida definitivamente através do
processo de internacionalização dos direitos humanos, no pós-guerra,
consolidando-se na Declaração de 1948 que, nos mais de 50 anos de
sua vigência, alcançou um altíssimo grau de aceitação em todas as
civilizações, o que foi possível apesar das diferenças culturais. Ocorre
que as resistências identificadas na Conferência de Viena de 1993
31 BALDI, César Augusto (org.). Direitos humanos na sociedade cosmopolita. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004. p. 135.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

demonstram que existe uma corrente de pensamento que opõe críticas
à aplicação de determinados direitos que seriam contrários a práticas
culturais ou opções legislativas locais. Daí porque é necessário refletir
sobre esse importante tema da universalidade dos direitos humanos,
enfrentando com desassombro o discurso relativista.
RELATIVISMO CULTURAL E OUTRAS OBJEÇÕES AO CARÁTER
UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS
Já se asseverou alhures que o tema atinente ao relativismo
cultural é dos capítulos mais difíceis do Direito Internacional dos
Direitos Humanos. Para os objetivos dessa pesquisa, afigura-se
importante identificar e sistematizar as principais críticas opostas
ao universalismo dos direitos humanos, o que se fará a partir das
relevantes observações de A. A. Cançado Trindade, André de Carvalho
Ramos e Flávia Piovesan.
Para Cançado Trindade, os aspectos mais importantes da
contraposição entre universalismo e relativismo dizem respeito
à diversidade cultural; à proteção dos direitos das minorias; à
evolução dos direitos dos povos; à ameaça da idolatria do mercado; à
contraposição dos particularismos regionais, sobretudo nas relações
de direito privado; aos direitos humanos da mulher; aos vínculos entre
os vivos e os mortos e ao legado universal das religiões.
Em termos de diversidade cultural, se identificam divergências
sobre pontos como a liberdade de religião e problemas atinentes
à adoção de menores. Observa-se também que alguns direitos
fundamentais podem se afigurar mais relevantes em um determinado
meio social do que em outro. Assim, o relativismo cultural seria
consequência do fato de que cada cultura possui uma identidade e
valores próprios.
No campo da proteção dos direitos das minorias (culturais,
étnicas, linguísticas, religiosas, dentre outras), importa gizar que há
direitos que são mais bem protegidos através do grupo ou comunidade a

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

| 305

que pertencem, designadamente a salvaguarda da identidade cultural;
assim, a preocupação manifestada na proteção dos direitos das
minorias dirige-se contra a imposição de modelos, a insensibilidade
e a uniformização, “um alerta em relação aos dogmas, por definição
absolutos e excludentes [...] em relação à recusa de considerar o modus
vivendi dos demais, como se a verdade pudesse prestar-se ao apanágio
de uns poucos detentores da mesma”32.
No item dedicado à “ameaça da idolatria do mercado”, o autor
sustenta que a globalização da economia tem gerado um paradoxo,
na medida em que o aumento da competitividade econômica
vem aumentando a pobreza e o endividamento e diminuindo a
capacidade dos Estados de proteger os direitos dos seres humanos
sob suas jurisdições. A abertura das fronteiras aos capitais tem
sido acompanhada pelo fechamento das fronteiras a milhões de
seres humanos, que tentam fugir da miséria em busca de melhores
condições de sobreviver. Segundo afirma:
[...] as disparidades crescentes em escala global dão
mostra de um mundo em que um número cada vez
mais reduzido de “globalizadores” tomam decisões que
condicionam as políticas públicas dos Estados quase
sempre em benefício de interesses privados – com
conseqüências nefastas para a maioria esmagadora
dos “globalizados”. Só a firme determinação de
reconstrução da comunidade internacional com base
na solidariedade humana poderá levar à superação
deste trágico paradoxo33.

Trata-se, na realidade, de uma posição compartilhada por
boa parte da doutrina nacional dedicada ao estudo dos direitos
humanos. Relativamente à situação brasileira, no que diz respeito
32 TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Tratado de Direito Internacional dos
Direitos Humanos. Porto Alegre: SAFE, 2003. p. 311.
33 Idem, p. 330-331.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

ao reconhecimento e à implementação dos direitos humanos
universais em face da globalização, vale mencionar o trabalho de
Yolanda Catão que examinou detidamente os avanços e retrocessos
dos direitos humanos no Brasil, demonstrando grande preocupação
com a questão. Segundo essa autora, as conquistas da globalização
só alcançam as elites brasileiras e, em contrapartida ao avanço
da informática e das telecomunicações, o Brasil perdeu posições
no Índice de Desenvolvimento Humano (IDH), o que demonstra
que não estão ocorrendo avanços suficientes nos problemas da
diminuição da desigualdade de renda e do desenvolvimento humano.
Em sua opinião, enquanto o processo de globalização privilegiar os
interesses de corporações multinacionais haverá uma divisão entre os
privilegiados incluídos nos benefícios da globalização e os excluídos
desse processo34.
Essa também é a opinião de António José Avelãs Nunes,
crítico mordaz do processo de globalização, o qual sustenta que
o desenvolvimento econômico deve necessariamente passar por
caminhos que respeitem a dignidade humana. Segundo defende, o
desenvolvimento econômico desacompanhado do desenvolvimento
humano é perverso, um modelo que atende aos interesses das
multinacionais e das elites a quem “pouco importa que milhões de
pessoas não tenham poder de compra. Pura e simplesmente, não
contam com elas, é como se elas não existissem”, sendo certo que
“a exclusão social crescente (a ‘nadificação do outro’, na expressão
do cineasta brasileiro Walter Salles) é a outra face deste tipo de
desenvolvimento perverso ou maligno”35.
No que diz respeito, propriamente, à contraposição dos
particularismos à universalidade dos direitos humanos, Cançado
Trindade explica que a manifestação mais notória nesse sentido
vem de alguns círculos de países asiáticos e de Estados membros
34 ARNAUD, André-Jean (org.). Globalização e Direito I: impactos regionais e
transnacionais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 378-379.
35 NUNES, António José Avelãs. Neoliberalismo & direitos humanos. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003. p. 107-109.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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da Organização da Conferência Islâmica. A crítica consiste em
identificar no movimento internacional dos direitos humanos um
fruto do pensamento ocidental que não leva em consideração as
chamadas particularidades regionais. As resistências se manifestam
principalmente no domínio das relações privadas dos indivíduos,
como o tratamento dispensado à condição da mulher, ao direito de
casar e divorciar, da escolha quanto ao planejamento familiar, da
proteção das crianças e outras36.
Outro ponto sensível na questão do universalismo dos direitos
humanos consiste nos direitos humanos da mulher em face das tradições
e práticas seculares. Neste aspecto, os particularismos culturais têm
sido utilizados para justificar discriminações e atos de violência contra
a mulher, como a prática baseada no costume, crenças religiosas ou
origens étnicas de permitir casamentos forçados, discriminações no
direito de família e sucessões, circuncisão feminina, obstáculos na
educação além de atos de violência privada. A IV Conferência Mundial
sobre a Mulher em Beijing (1995) insurge-se fortemente contra essas
práticas, adotando um amplo programa para promover e emancipar a
mulher, eliminando todos os aspectos, inclusive as práticas baseadas
no costume e na cultura, que a impedem de exercer um papel ativo
em pé de igualdade em todos os domínios da vida pública e privada,
erradicando a discriminação37.
A questão da vinculação entre os vivos e os mortos é um dos
temas que denotam com mais clareza a questão da universalidade,
uma vez que o respeito aos mortos é cultivado nas mais diversas
culturas e religiões e sua proteção visa preservar não só a memória
do morto como também os sentimentos dos vivos. Disso decorre
que o sentimento de harmonia entre os vivos e os mortos merece
ser reconhecido como objeto de preocupação e tutela do Direito
Internacional dos Direitos Humanos, o que sobressai ainda mais nos
casos de negligência e desrespeito aos restos mortais das vítimas
36 TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Tratado de Direito Internacional dos
Direitos Humanos. Porto Alegre: SAFE, 2003. p. 346.
37 Idem, p. 355.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

de violações dos direitos humanos. O consenso existente acerca do
respeito aos mortos assenta como demonstração inequívoca de que a
diversidade cultural não é obstáculo para o universalismo dos direitos
humanos, devendo-se distinguir o necessário pluralismo, que implica
o respeito às identidades culturais, do relativismo cultural, o qual
abdica da própria noção de valor ao rejeitar a possibilidade de sua
objetivação.
No mais, questão relevante no que diz respeito à universalidade
dos direitos humanos é aquela pertinente ao legado universal das
religiões. As religiões influenciaram muito na evolução do Direito
Internacional exercendo papel importante nos esforços em busca da
construção da paz mundial e da preservação dos direitos humanos,
entretanto, o desvirtuamento das religiões pela intolerância e
pelo fanatismo leva a graves violações dos direitos humanos. Em
comunicado apresentado durante a II Conferência Mundial de
Direitos Humanos a Comunidade Baha’i Internacional, em seu nome
e no de diversas organizações não governamentais, sustenta vários
argumentos dentre os quais o de que “a intolerância não raro tem raízes
nos antagonismos culturais e históricos associados com tradições
religiosas. Dado que os antagonismos nascem com frequência da
ignorância e do conhecimento limitado, a educação pode revelar os
valores espirituais comuns subjacentes a várias crenças e práticas e
pode, desse modo, fomentar a tolerância religiosa”38.
Ao tratar da questão do relativismo cultural, André de Carvalho
Ramos se pronuncia de forma mais sistemática, ainda que se
abstenha de abordar questões pontuais importantes no debate entre
o universalismo e o relativismo. Nesse passo, o autor identifica seis
argumentos fundamentais em prol do relativismo: a existência de
cosmovisões inconciliáveis nas diversas culturas; a falta de adesão
formal à Declaração de Viena ou sua adesão apenas para fins de política
externa; o uso do discurso dos direitos humanos como instrumento
para fins econômicos e políticos; as diferenças de relação do homem
38 Idem, p. 378-379.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

| 309

e sua comunidade existente na cultura ocidental e na cultura africana
e asiática; a imposição de valores do pensamento ocidental e o
argumento desenvolvimentista que justifica o desrespeito a direitos
humanos básicos, sob a alegação de falta de recursos econômicos
suficientes.
O primeiro argumento, de cunho filosófico, funda-se na
existência de diversas cosmovisões na comunidade humana. O autor
menciona Raimundo Pannikar – “Is the notion of human rights a western
concept?” – o qual argumenta que “o conceito de direitos humanos é
fundado na visão antropocêntrica do mundo, desvinculada da visão
cosmoteológica que ainda predomina em algumas culturas, o que
contraria a sua alegada universalidade”39. Além disso, existem poucos
elementos antropológicos e filosóficos comuns para formar o conjunto
de direitos humanos universais, como o direito à vida e à liberdade,
o que torna o próprio universalismo desprovido de significado na
maioria dos casos40.
O segundo argumento, atribuído a Adamantia Pollis e Peter
Schwab – “Human Rights: a western construct with limited applicability”
–, é no sentido de que embora a Declaração Universal dos Direitos
Humanos tenha sido aprovada sem voto em sentido contrário sob a
forma de resolução da Assembleia Geral da ONU, houve oito abstenções
e, na época, as potências ocidentais possuíam colônias e diversos
territórios dominados que não participaram de sua formulação.
Além disso, a pretensa adesão dos Estados às declarações de direitos
do homem não é prova do universalismo, porque muitas vezes essa
adesão é mero instrumento de política externa que não se traduz em
ações práticas41.
O terceiro argumento consiste em que vários Estados,
especialmente os Estados ocidentais, utilizam do discurso dos
direitos humanos como instrumento para fins econômicos e políticos,
39 RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem
internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 184.
40 Ibidem.
41 Idem, p. 185.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

mostrando-se incoerentes quando se trata da defesa de seus interesses
e descartando o discurso dos direitos humanos quando inconveniente.
Um exemplo claro disso seria a condução das relações internacionais
dos Estados Unidos da América, seja no embargo econômico a Cuba, ou
nas violações a direitos humanos na prisão de supostos terroristas na
base militar norte-americana em Guantánamo, Cuba, e em Abu Ghraib,
no Iraque, isso sem mencionar o constante apoio norte-americano a
Estados que violam sistematicamente direitos humanos42.
O autor menciona a crítica de Boaventura dos Santos que
denomina de supervisibilidade de certas violações de direitos humanos
e total opacidade de outras, a depender de critérios geopolíticos,
a exemplo do caso Otto-Preminger Institut em que houve censura e
confisco de filme na Áustria considerado ofensivo à Igreja Católica;
além de outros para quem “a incoerência está na defesa de direitos
humanos universais no plano externo e na preservação, do plano
interno, da margem de manobra dos Estados, como já visto na análise
da polêmica teoria da margem de apreciação no sistema europeu de
direitos humanos”43.
O quarto argumento refere-se às diferenças de relação do
homem e sua comunidade existente na cultura ocidental e na cultura
africana e asiática, isso porque, na maioria das sociedades africanas,
os direitos da comunidade precedem os direitos individuais; as
decisões são tomadas por meio do recurso ao consenso do grupo e
a riqueza também sofre formas de apreciação coletiva44. De outro
lado, as sociedades asiáticas possuem valores culturais de difícil
assimilação com as normas de direitos humanos promovidas pelo
Ocidente, segundo Niara Sudarkasa: “A complexa relação entre o
indivíduo e sua comunidade, baseada em quatro obrigações: respeito,
responsabilidade, auto-restrição e reciprocidade, não sendo baseada,
então, na noção de direito oriunda da tradição ocidental”45.
42 Idem, p. 186-187.
43 Idem, p. 188.
44 Idem, p. 189.
45 Ibidem.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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O quinto argumento é no sentido de que a doutrina dos direitos
humanos possui um forte viés cultural ocidental o que gera o sentimento
de que o pretenso universalismo dos direitos humanos corresponderia,
na realidade, a uma tentativa de impor valores ocidentais às demais
culturas. A doutrina dos direitos humanos opõe-se a várias práticas
costumeiras e crenças de diversas culturas, como a clitoridectomia,
os direitos sucessórios desiguais no mundo mulçumano, o dote
obrigatório das noivas, os casamentos combinados, entre outros casos
46
.
Finalmente, há o argumento, de grande importância paras
os países latino-americanos, de que a proteção a alguns direitos
humanos, nomeadamente os direitos sociais e culturais, depende do
atingimento de um grau superior de desenvolvimento econômico, de
maneira que a falta de recursos materiais suficientes serve de pretexto
para o inadimplemento de direitos humanos básicos. Segundo o autor,
“os direitos sociais, com isso, são sistematicamente violados, existindo,
por exemplo, regiões no Brasil com índices de desenvolvimento que
fariam corar Estados miseráveis da África”47.
Além dos argumentos delineados, merece destaque a “Teoria da
Margem de Apreciação” – margin of appreciation – antes mencionada.
Essa teoria é um dos instrumentos de interpretação dos direitos
humanos adotados pela Corte Europeia de Direitos Humanos. A
tese se fundamenta no princípio da subsidiariedade da jurisdição
internacional, arguindo que determinadas questões polêmicas
relacionadas às limitações estatais impostas aos direitos humanos
devem ser discutidas pelas comunidades nacionais, pois em princípio
caberia ao próprio Estado estatuir as condições e limites para o
exercício desses direitos em face do interesse público48.
A utilização dessa teoria é controlada pela Corte Europeia com
base no princípio da proporcionalidade, mas para muitos críticos a
sua aceitação tende ao relativismo dos direitos humanos ao admitir
46 Idem, p. 190.
47 Idem, p. 191.
48 Idem, p. 110-111.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

que práticas costumeiras possam servir de pretexto para impedir
mudanças sociais, especialmente na esfera da moralidade pública,
resultando na opressão e discriminação de minorias. Segundo André
de Carvalho Ramos: “Essa perigosa aceitação do relativismo na
proteção de direitos humanos é ainda mais dramática por advir de
uma Corte especializada de direitos humanos e não de um Estado
autoritário qualquer, ou de membros dirigentes de uma comunidade
religiosa opressora. É bom lembrar que o texto da Convenção Europeia
de Direitos Humanos não contém nenhuma menção à “margem de
apreciação” nacional: pelo contrário, há a expressa obrigação dos
Estados em garantir e respeitar os direitos humanos, sem ressalvas ou
titubeios”49.
Finalmente, seguem as observações de Flávia Piovesan sobre
o tema que traduzem em feliz síntese os principais argumentos do
relativismo cultural à tese seguinte: “Na análise dos relativistas, a
pretensão de universalidade desses instrumentos (Declaração Universal
dos Direitos do Homem) simboliza a arrogância do imperialismo
cultural do mundo ocidental, que tenta universalizar suas próprias
crenças. A noção universal de direitos humanos é identificada como
uma noção construída pelo modelo ocidental. O universalismo induz,
nessa visão, à destruição da diversidade cultural”50 .
ARGUMENTOS EM DEFESA DA AFIRMAÇÃO UNIVERSAL DOS
DIREITOS HUMANOS
A busca de caminhos para a afirmação universal dos direitos
humanos demanda, antes de tudo, o enfrentamento de todas e
cada uma das objeções antes mencionadas que põem em dúvida a
legitimidade e a substância jurídica do universalismo. Como se vê,
ainda que o problema possa parecer superado no âmbito do Direito
Internacional dos Direitos Humanos, em virtude da adesão maciça à
49 Idem, p. 117.
50 (Piovesan, 2006, p. 144)

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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Declaração de Viena (1993), do ponto de vista acadêmico, não se pode
simplesmente ignorar a existência de teses contrárias à universalidade
dos direitos humanos. Seguem, a propósito disso, os argumentos
apresentados pelos autores antes citados para rebater as críticas do
relativismo cultural.
Além de ser uma das grandes autoridades no tema, A.A.
Cançado Trindade é um dos maiores defensores do universalismo dos
direitos humanos. Em seu Tratado de Direito Internacional dos Direitos
Humanos, o autor faz várias ponderações sobre o problema, as quais
são explicadas em seguida, ainda que em apertada síntese.
Inicialmente, tratando das objeções de alguns círculos de países
asiáticos, Cançado Trindade articula que conquanto tradicionalmente
as concepções prevalecentes nesses países não prevejam limitações
à autoridade estatal, ainda assim tem-se notícia de protestos contra
abusos do poder público, demonstrando que o reconhecimento do
direito de resistência à opressão não é algo estranho à cultura asiática.
Assim, a questão não seria tanto a de se opor a cosmovisão ocidental
à tradição oriental, mas sim de colocar a questão de saber se as elites
governantes atendem ou não às necessidades básicas dos governados.
O autor menciona que “a própria Comissão Econômica e Social para
a Ásia e o Pacífico, em documento apresentado à quarta sessão do
Comitê Preparatório da II Conferência Mundial de Direitos Humanos
(Viena, 1993), assinalou as implicações para os direitos humanos da
diversidade e heterogeneidade dos países da região asiática”51.
Outro ponto relevante desenvolvido pelo autor é o de que
a Convenção de Viena apenas tinha a intenção de desenvolver a
legislação e de melhorar os mecanismos de proteção internacional
dos direitos humanos, uma vez que a questão dos particularismos
culturais já parecia superada. Antes mesmo da Conferência, a
questão do universalismo já tinha sido objeto de três convenções
regionais, a europeia, a americana e a africana, e em todas elas houve
o reconhecimento de direitos universais do homem. O autor cita
51 TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Tratado de Direito Internacional dos
Direitos Humanos. Porto Alegre: SAFE, 2003. p. 339-340.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

o exemplo da Convenção Africana de 1981, que confirma o caráter
universal dos direitos humanos, sem perder de vista os traços culturais
especiais da região52.
Assim, é de se considerar que a questão do universalismo dos
direitos humanos não constitui nenhuma inovação, de forma que seria
até mesmo desnecessário seu reconhecimento na Conferência de
Viena, já que os instrumentos globais atuam de forma complementar
aos instrumentos regionais. Em outras palavras, carece de fundamento
a oposição ao caráter universal dos direitos humanos adotado na
Declaração de Viena quando se sabe que os instrumentos de proteção
desses direitos no níveis global e regional são complementares,
conforme vasta prática internacional, de forma que interagem e se
reforçam mutuamente em prol dos seres humanos por eles protegidos.
Quanto à alegada vinculação da doutrina dos direitos humanos
ao “pensamento ocidental”, o autor observa que esta, na realidade, é
uma expressão muito vaga, uma vez que por tal pensamento podem-se
identificar tanto as raízes gregas da democracia quanto o humanismo
da renascença, o legado do iluminismo e o pensamento filosófico
ocidental moderno. Ademais, muito do que se diz parte do pensamento
ocidental que tem um alcance muito mais amplo, estando presente
em vários países de várias regiões do mundo; nas palavras do autor
muito do que se atribuía àquele pensamento passava
na atualidade a encontrar manifestações em países
de diferentes regiões do mundo, sobretudo no
tocante a determinados pontos básicos como as
liberdades fundamentais, o direito de participação
na vida pública, e a igualdade de todos perante a lei;
por outro lado, em relação a tantos outros aspectos
tornava-se difícil reduzir aquele pensamento a um
todo homogêneo...53.

52 Idem, p. 340.
53 Idem, p. 341-342.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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Igualmente, o argumento da diversidade cultural não pode ser
utilizado como obstáculo para o universalismo, porque os valores
universais resultam de um consenso elaborado a partir da diversidade
do gênero humano, o que se manifesta em uma consciência jurídica
universal; logo, as culturas ao invés de obstaculizar a universalidade
dos direitos humanos. Em outras palavras,
o argumento das ‘culturas regionais’ não há de ser
exagerado ou levado a extremos. Tais culturas não
são e nunca foram obstáculos à evolução dos direitos
humanos; ao contrário, é perfeitamente possível a
elas incorporar os valores dos direitos humanos,
como passo rumo à cristalização de obrigações de
direitos humanos, como o demonstram os avanços
nos últimos anos, e.g., nos campos dos direitos da
mulher, da criança, e dos povos indígenas54.

Para além disso, apesar de se valerem do argumento dos
particularismos regionais, vários desses mesmos países efetivamente
são partes em tratados universais de proteção e ratificaram diversas
convenções internacionais do trabalho adotadas pela Organização
Internacional do Trabalho (OIT), de maneira que não se pode ter
essa posição como uma posição em bloco, mas sim como “um
argumento pouco convincente avançado por alguns círculos em
alguns daqueles países”, sendo mesmo que vários direitos humanos
já se incorporaram ao direito costumeiro, o que reforça seu caráter
universal independentemente de uma adesão formal a tratados ou
convenções55.
Assim, na abalizada lição de A. A. Cançado Trindade, uma vez
examinando-se a universalidade dos direitos humanos em perspectiva
adequada, não se verifica fundamento para a crítica relativista.
É importante, porém, envidar esforços no sentido de buscar um
54 Idem, p. 342.
55 Idem, p. 343.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

consenso mínimo entre as diversas culturas que poderá ser ampliado
mediante um cross-cultural dialogue, enriquecido pela legitimidade
cultural universal dos direitos humanos. Em conclusão, cumpre
registrar um excerto da obra em análise bastante significativo da
posição sustentada pelo autor acerca do tema:
Nos últimos anos, vêm-se envidando esforços
meritórios no sentido de, a partir da diversidade
cultural, buscar um denominador comum mínimo
entre as distintas culturas do mundo, para então
ampliá-lo mediante um cross-cultural dialogue,
enriquecido pela legitimidade cultural universal
dos direitos humanos. Este enfoque da matéria, cujo
propósito é o de ampliar e aprofundar o consenso
universal sobre os direitos humanos, pressupõe que os
indivíduos, assim como as sociedades que integram,
compartilham certos interesses e preocupações e
valores básicos, desvendando o quadro geral para
a conformação de uma cultura comum dos direitos
humanos universais. A busca da universalidade dos
direitos humanos requer a identificação e o cultivo
de suas cross-cultural foundations56.

Insista-se nesse ponto. A universalidade, ora perseguida, não
consiste em aplicar a todos os povos as idênticas normas de direitos
humanos sem nenhuma adaptação nem, por outro lado, permite que
se deixe a proteção dos direitos humanos ao capricho de cada Estado,
sem que se eleja um critério objetivo. A ideia defendida é a de que
se possa construir valores universais a partir de valores particulares,
numa espécie de processo de abstração em que se respeita as
identidades culturais e se aprende com a experiência coletiva, num
diálogo intercultural que conduz ao consenso57.
56 Idem, p. 310.
57 BEUCHOT, Mauricio. Interculturalidad y derechos humanos. México: Siglo XXI,
2005.p. 65.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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Veja-se agora a posição de André de Carvalho Ramos que
também rebate as críticas do relativismo, enfrentando cada um
dos seis argumentos que menciona em sua obra e já relacionados
anteriormente.
Às objeções filosóficas, o autor responde com base em Shashi
Tharoor – “The universality of human rights and their relevance to
developing countries” –, especialista de direitos humanos indiano,
para quem “é razoável afirmar que conceitos de justiça e Direito,
legitimidade do governo, dignidade do ser humano, proteção contra
a opressão ou arbítrio, participação na vida da comunidade, são
encontrados em qualquer sociedade”. Com base nessa reflexão, o
autor pondera que os direitos humanos não pretendem substituir
os valores ou a cosmovisão das sociedades, apenas oferecendo um
substrato jurídico-normativo para a tutela da liberdade58.
Relativamente ao suposto caráter ocidental da doutrina dos
direitos humanos, André de Carvalho Ramos argumenta que o fato de
que os direitos do homem têm origem no jusnaturalismo europeu e
nas primeiras declarações de direitos é meramente um dado histórico,
porque os direitos humanos são uma conquista que não pertence a
determinada tradição cultural. Pelo contrário, trata-se de um objeto
de constante disputa política, durante a qual tradições culturais e
religiosas podem se modificar e novas leituras dessas tradições podem
surgir59.
Realmente, os direitos humanos hoje se contrapõem a tradições
religiosas e culturais como já o fizeram no passado, inclusive em
relação a tradições ocidentais, sendo exemplo disso a necessidade
de mudanças da Igreja Católica em relação à liberdade religiosa. O
autor conclui que não se trata de buscar uma denominação mínima
dos valores culturais, mas de afirmar a pluralidade de culturas com
o reconhecimento da liberdade e participação com direitos iguais
para todos. Em boa verdade, as justificativas culturais a condutas
58 RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem
internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 192.
59 Idem, p. 193.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

contrárias a direitos humanos têm forte traço totalitário ao implicar a
possibilidade e discriminar as minorias que não se identificam com os
valores da comunidade60.
No que toca à questão geopolítica, identificada com o uso seletivo
do discurso dos direitos humanos para camuflar interesses econômicos
ou políticos, ou mesmo a hipocrisia de defender algo externamente
e não aplicar internamente, o autor argumenta que a mesma crítica
vale para qualquer outro aspecto do Direito Internacional. Em suas
palavras,
[...] não é somente o Direito Internacional dos Direitos
Humanos que sofre com o uso seletivo e politicamente
orientado de suas normas. A história do Direito
Internacional mostra que o direito dos tratados, a
teoria da responsabilidade internacional, entre outros
temas, já sofreram interpretações de modo a justificar
o atingimento de fins políticos e econômicos por
parte de Estados (em geral, os mais poderosos), da
mesma forma que o Direito Internacional dos Direitos
Humanos61.

Com essas razões, conclui que a crítica não deve se aplicar ao
Direito Internacional dos Direitos Humanos, mas sim às próprias
características da sociedade internacional, designadamente quando
no campo dos direitos humanos existem mecanismos coletivos aptos
à averiguação de violações de direitos humanos, dado que demonstra
o significativo avanço no sentido de extirpar a seletividade antes
criticada. Aliás, relativamente à teoria da margem de interpretação
nacional, além de não registrar que não há nada parecido com essa
construção na Corte Interamericana de direitos humanos, deve-se
mencionar que existem precedentes na própria Corte Europeia em

60 Idem, p. 192-193.
61 Idem, p. 195.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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que foram rejeitadas essas alegações do Estado embasadas nessa
teoria, para se reconhecer a universalidade dos direitos do homem62.
Ainda nesse tema, há a registrar o argumento do autor de que
a subsidiariedade da jurisdição internacional não pode importar na
redução da competência dos órgãos internacionais na avaliação de
eventuais violações de direitos humanos, porque os mecanismos
de proteção internacional dos direitos humanos foram elaborados
justamente para fornecer uma garantia dos indivíduos contra o
Estado, quando esgotados os recursos internos. Dessa forma, o caráter
polêmico de determinada questão não poderia justificar o afastamento
da jurisdição internacional sob pena de esvaziar-se a sua própria razão
de existir63.
Afinal, no que pertine à crítica “desenvolvimentista” contra a
universalidade dos direitos humanos, o autor observa que o acatamento
desse argumento em última análise importa em negligenciar uma
determinada classe de direitos sob o falso argumento de sua realização
progressiva que é indefinidamente adiada. Tal argumento seria falho
porque desmentida pela realidade, segundo alega, “o Brasil, com uma
das maiores economias industriais do mundo, é amostra evidente
que o aumento da riqueza não leva à maior proteção de direitos
humanos. Muito pelo contrário: a lógica da postergação da proteção
de direitos humanos e em especial dos direitos sociais faz com que o
desenvolvimento econômico beneficie poucos, em geral aqueles que
circundam a elite política dominante”64.
Do exposto, na opinião do autor, as objeções ao caráter universal
dos direitos humanos não devem ser acolhidas, pelo contrário, impende
prevalecer a exigência de garantia da plena e universal realização dos
direitos humanos que consta do preâmbulo da Declaração de Viena
de 1993, sendo importante prosseguir na supervisão internacional
dos direitos humanos com a finalidade de garantir um mínimo de
garantias a todos em cada comunidade humana.
62 Idem, p. 196.
63 Idem, p. 120.
64 Idem, p. 197.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Concluindo essa análise, importa trazer as importantes reflexões
de Flávia Piovesan acerca do tema. Após indicar resumidamente a
crítica relativista ao universalismo dos direitos humanos, a autora
traz o argumento contrário dos universalistas, o sentido de que “a
existência de normas universais constitui uma exigência do mundo
contemporâneo” e que “se alguns Estados optaram por ratificar
instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos é
porque consentiram em respeitar tais direitos, não podendo isentarse do controle da comunidade internacional na hipótese de violação
desses direitos e, portanto, de descumprimento de obrigações
internacionais”65. A autora defende a posição de que a abertura do
diálogo entre as culturas que respeite a diversidade cultural é condição
para a obtenção de um consenso e a formação de uma cultura universal
dos direitos humanos que observe um mínimo irredutível alcançado
por um universalismo de confluência66.
CONCLUSÕES
O universalismo dos direitos humanos é um legado do Iluminismo
no processo histórico de formação da doutrina dos direitos do homem
e do processo de sua afirmação através das primeiras declarações de
direitos emitidas nas revoluções liberais. A ideologia do Iluminismo
traz subjacente a ideia de que seria possível realizar um Direito unitário
a ser presidido pela razão, uma espécie de ciência do legislador que
seria apta a estabelecer as leis universais e imutáveis que deveriam
regular a conduta humana.
A despeito do positivismo jurídico e de sua concepção formalista
do Direito, que reduz a fundamentação dos direitos humanos ao seu
reconhecimento pelas leis positivas, há uma tendência atual no sentido
de buscar fundamentos jurídicos para os direitos humanos além da
organização política estatal. Nesse passo, é importante a concepção
65 (Piovesan, 2006, p. 146).
66 Idem, p. 148.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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de direitos morais de Ronald Dworkin, segundo a qual é possível
identificar um fundamento ético-político para os direitos humanos
independentemente de sua positivação.
A adoção de fundamentos jurídicos supraestatais para o
reconhecimento dos direitos humanos é amplamente aceita no âmbito
do Direito Internacional dos Direitos Humanos, principalmente em se
considerando que o movimento de internacionalização da proteção
dos direitos humanos deveu-se, em grande medida, a uma reação
contra os abusos cometidos pelo regime nazista durante a Segunda
Guerra Mundial. Essa experiência histórica, por mais hedionda
que seja, produziu um grande bem para a humanidade ao assentar
definitivamente a necessidade de se reconhecer e tutelar um mínimo
de direitos inalienáveis inerentes ao ser humano, independentemente
do reconhecimento interno do Estado.
O consenso acerca da responsabilidade da comunidade
internacional para com a proteção dos direitos humanos é um marco
histórico de enorme relevância para o progresso da humanidade, daí
decorrendo mudanças significativas em conceitos tradicionais como a
cidadania e a soberania. Isso porque o indivíduo passa a ser titular de
direitos no plano internacional o que implica a limitação da soberania
dos Estados, vez que estes ficam obrigados perante a comunidade
internacional envidar esforços no sentido de respeitar e garantir a
efetivação plena desses direitos, sob pena de responsabilização.
A existência de direitos humanos universais e inalienáveis é um
fato incontestável no âmbito do Direito Internacional dos Direitos
Humanos, tendo em vista a força normativa adquirida pela Declaração
Universal dos Direitos do Homem (1948) como princípio geral de
Direito Internacional, e por força da Conferência de Viena (1993) que
assentou, irrevogavelmente, a indivisibilidade e o universalismo dos
direitos do homem.
Nesse contexto, as discussões travadas acerca do caráter universal
dos direitos do homem, embora relevantes, tendem a desaparecer
naturalmente em virtude do fato inegável de que o universalismo
já foi incorporado à ordem jurídica internacional. Não obstante, as

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

críticas opostas à universalidade dos direitos humanos têm o mérito
de ressaltar a necessidade se ter uma adequada perspectiva dessa
característica dos direitos do homem.
Quer-se dizer com isso que o universalismo não se pode
confundir com o unilateralismo, nem muito menos com a imposição
de valores da cultura ocidental às demais civilizações. Os valores não
são entes ideais e objetivos que podem ser deduzidos da natureza
através da razão humana, como defendiam os iluministas. Apesar
de bem intencionada, essa construção peca em negligenciar os
particularismos e diversidades das culturas, além das diferenças de
cosmovisões e de valores.
A definição de direitos humanos universais não se opera em
um processo intelectual de descoberta, demandando uma atividade
muito mais elaborada que não prescinde da tolerância e do diálogo,
nem dispensa o respeito pelas várias identidades culturais nessa
busca de uma pauta mínima de direitos reconhecidos universalmente
a partir de valores particulares. Isso porque, na lição de Norberto
Bobbio, embora os direitos do homem não sejam ideais e objetivos,
eles são podem ser reconhecidos a partir do consenso, quando então
se tornam referência objetiva dotada de caráter universal a partir do
seu acatamento generalizado e pela prática do costume internacional.
Tem razão, portanto, Cançado Trindade em considerar que é
possível alcançar um denominador comum mínimo entre as distintas
culturas do mundo, que pode então ser ampliado através de um
diálogo intercultural legitimado pela cultura universal dos direitos
humanos. Não se trata de uma utopia, mas sim de uma possibilidade
real e concreta, não é apenas um sonho, mas um desafio atual para a
humanidade para que, ao lado do progresso científico e tecnológico,
possa alcançar o desenvolvimento humano em busca da paz e em prol
de um futuro melhor para nossos filhos.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

| 323

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

11. AO ESTADO DE DIREITO AMBIENTAL: CAMINHOS PARA
SUPERAÇÃO DA CRISE DE EFETIVIDADE NO DIREITO
CONSTITUCIONAL DO MEIO AMBIENTE BRASILEIRO1
Juliana de Oliveira Jota Dantas
INTRODUÇÃO
É grande o desafio de falar em constitucionalismo ambiental
no Brasil contemporâneo. A crise de efetividade constitucional,
familiar aos vários âmbitos dos direitos sociais, explicita-se diante da
contradição entre o dever ser normativo, idealizado pelo constituinte
originário e a realidade fática vivida em solo pátrio. Após três décadas
de vigência da constituição cidadã, com inúmeros avanços e acréscimos
de conquistas sociais, assim como de liberdades individuais, a tutela
do meio ambiente reflete caminho tortuoso com sinalizações de
retrocessos normativos e, sobretudo, políticos.
A constitucionalização do direito – ou dos direitos, a fim de melhor
compreender-se o alcance de seus efeitos nas mais diversificadas
ramificações jurídicas – carrega consigo os atributos de imperatividade,
a vincular a atuação do Estado através de seus poderes constituídos,
como também particulares em suas relações jurídicas; implica a
observância obrigatória de seus comandos. A discricionariedade
ofertada à construção política e administrativa da tutela ambiental
não concentra a faculdade de realizá-la, mas tão somente de como
realizá-la; escolhas de procedimentos, de mecanismos de proteção
específicos ao melhor atendimento de suas peculiaridades. Ao gestor,
ao legislador e ao aplicador do direito não se possibilita prescindir da
proteção ambiental, sob pena de configurar-se a violação explícita ao
1 Artigo originalmente publicado como: DANTAS, J. J. Ao Estado de Direito Ambiental:
caminhos para superação da crise de efetividade no Direito Constitucional do meio
ambiente brasileiro. 2023. Disponível em: http://www.domhelder.edu.br/revista/
index.php/veredas/article/view/2515. Acesso em: 07 Jan. 2024.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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dever atribuído pela Lei Maior, seja pela conduta comissiva ou através
da omissão.
A complexidade da questão ambiental perfila interesses de
cunho econômico, político e social, com problemáticas históricas que
transcendem o tempo e o espaço. É tema afeto a várias áreas de estudo
e para o estudioso do Direito representa fenômeno multifacetado
que requer investigação minuciosa, com alicerce em seu status
constitucional e desdobramentos que lhe são naturais. Doravante,
parte-se de seu enquadramento e contextualização como escolha
política do constituinte originário para intelecção de seu alcance e
poder de vinculação, configurando-se como elemento de identidade
na Constituição brasileira de 1988, associado, como tantos outros
bens jurídicos, ao ideal de existência digna e próspera, possibilitandose a todo e qualquer indivíduo, a realização de seu potencial, em
consonância com a satisfação de um interesse comum: o bem-estar
da coletividade. Inobstante a existência de falhas na implementação
dos comandos constituintes, bem como de posturas políticas que vão
de encontro às diretrizes de proteção ambiental, o sistema jurídico
brasileiro dispõe de mecanismos para garantia da supremacia
constitucional e devem receber da academia e prática jurídica atenção
contínua e compreensão, aproximando-se o alcance da norma ao
mundo dos fatos.
Por meio da pesquisa exploratória, de natureza bibliográfica e
documental, valendo-se de contributos de experiências estrangeiras
e com uso de método dedutivo, apresenta-se uma reflexão – quiçá,
provocação – aos estudiosos e aplicadores do direito constitucional
do meio ambiente, a fim de permitir-se aprofundar a discussão sobre
a (in)efetividade das normas constitucionais de tutela ambiental no
Brasil e vislumbrar-se caminhos possíveis para superação da falta
de aderência normativa à realidade a que se volta, apreciando o
mecanismo do controle judicial como instrumento de efetivação do
direito constitucional do meio ambiente.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

LINHAS
PRELIMINARES:
DESDOBRAMENTOS
DA
CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO AMBIENTAL E O ALCANCE
DE SEUS MANDAMENTOS
As constituições contemporâneas são fruto de grandes mudanças
registradas no século XX, em especial, após as duas grandes guerras
mundiais e regimes ditatoriais, repercutindo em uma nova alocação
para a Carta de direitos fundamentais, movida para uma posição
de destaque e de hierarquia diferenciada em relação às normas de
caráter político-organizativo. Ao Estado é atribuído o dever de ser não
apenas o provedor, como também o meio de satisfação das demandas
necessárias ao interesse do bem comum, vinculado à concepção de
inviolabilidade da pessoa humana, ao ideal já consolidado no direito
pátrio e internacional de dignidade. Logo, ao assumir o formato de
“Estado de Direito” não se permite que poderes constituídos, ainda
que avalizados por procedimentos normativos, atentem diretamente
ou denotem o descaso ao parâmetro mínimo de existência digna para
o padrão civilizatório atual.
É do núcleo ontológico dos direitos fundamentais a proteção de
todo e qualquer ser humano, o vínculo instrumental com o ideal de
dignidade e será essa vinculação que dotará um direito fundamental de
força normativa diferenciada; seu tratamento constitucional oferece
atributos de aplicabilidade direta – dispensando-se o intermédio do
legislador para regularem relações jurídico-materiais – e de efetividade
constitucional, aqui entendida como efeitos que transcendem um
potencial jurídico para serem aplicados e observados nas relações
jurídico-materiais, sejam elas protagonizadas pelo Estado em posição
de hierarquia e verticalidade, sejam elas desenvolvidas no âmbito dos
particulares, em posição de horizontalidade – vinculando a atuação
dos poderes constituídos e relações particulares2.
Desde o primeiro grande ciclo constitucional, os direitos
fundamentais traduzem conquistas de seu tempo que são incorporadas
2 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra:
Almedina, 2003. p. 1286.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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ao núcleo axiológico do sistema normativo de cada Estado e cada
uma, a seu tempo, representa esfera de tutela jurídica que não queda
obsoleta, apenas aquém da demanda sociopolítica que responde a
eventos e fenômenos ulteriores. Como exemplo, a autonomia da
vontade fundou o ideal libertário do constitucionalismo clássico,
acompanhado pelos direitos políticos; os direitos sociais, por sua vez,
atendem ao pressuposto de oferecer oportunidade ao exercício das
liberdades e propõem a construção de um patamar básico para que
todo e qualquer indivíduo desfrute de existência digna e possa exercer
outros direitos3. Direitos difusos vão ainda além e transcendem para
oferecer às gerações futuras, o acesso a bens jurídicos indivisíveis e,
em sua essência, indisponíveis, no intuito de resguardar o potencial
de existência digna pro futuro, como se compreende na breve síntese:
O direito ao meio ambiente, sadio e equilibrado,
no intuito de oferecer condições adequadas à vida
digna e desenvolvimento dos potenciais humanos é
exemplo categórico desta dimensão de direitos. Traz
uma tutela multifacetada: de forma imediata, opera
sobre bens materiais ou incorpóreos que integram o
conceito amplo, complexo e multidisciplinar de “meio
ambiente” e, mediatamente, tem clara finalidade
antropocêntrica de resguardar um conjunto de
elementos essenciais à manutenção do habitat à
posteridade4.

A fundamentabilidade do direito ao meio ambiente sadio e
equilibrado poderia dispensar maiores explicações por ser conditio sine
qua non para a vida e subsistência humana, assim como seria o caráter
3 FARIA, Edilsom. O meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito
fundamental. In.: LIMA, Francisco Meton Marques de; PESSOA, Robertônio Santos
(Coord.). Constitucionalismo, Direito e Democracia. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2009.
p. 104-106.
4 DANTAS, Juliana de Oliveira Jota. Controle de Constitucionalidade e Cláusulas
Pétreas Implícitas – A irredutibilidade do direito fundamental ao meio ambiente. São
Paulo: Verbatim, 2015. p. 273.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

de sua inalienabilidade à luz da dignidade como diretriz normativa,
uma vez que nenhum ser humano pode ser privado arbitrariamente
do direito à vida, imputando-se ao Estado prestações positivas para
proteger e assegurar a vida humana5. Convém, no entanto, enfatizar
que repercute na prerrogativa de pleno desenvolvimento individual
ou coletivo e que, desde a Declaração de Estocolmo (Suécia) de
1972, desponta como direito fundamental autônomo e condição
imprescindível para o exercício de outras prerrogativas consideradas
inerentes à pessoa, imputando-se aos Estados, indivíduos e sociedade
o dever e responsabilidade para sua proteção e eficácia.
A partir de 1988 – não com a mera inclusão no texto constitucional,
mas diante da formatação oferecida pelo constituinte originário – o
direito fundamental ao meio ambiente permite um Estado de Direito
Ambiental6, o qual prevê que cada indivíduo é sujeito de direito e
credor de condições ambientais favoráveis a existência, saúde, bem
estar e desenvolvimento oponíveis face ao Estado e/ou sociedade, nos
termos do art. 225, caput, e, dessa forma, dirige-lhe uma pretensão:
preservação, salubridade, equilíbrio do meio em que vive, trabalha ou
mesmo aquele que pode afetar esfera de interesses7.
A natureza difusa do direito ambiental não impede a conotação de
direito subjetivo. De fato, é bem jurídico indivisível: sua integralidade
não admite frações de fruição individual e a todos destina-se
potencialmente, alcançando-se gerações presentes e supervenientes,
de forma a assegurar os meios de existência e desenvolvimento;
apela à responsabilidade perante as futuras gerações que se funda
em um direito natural de “resguardo da posteridade”, legitimando-se
medidas restritiva se observado o perigo para as condições inerentes
5 TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Direitos Humanos e Meio Ambiente –
Paralelo dos Sistemas de Proteção Internacional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Editor, 1993. p. 71.
6 SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Direito Constitucional Ambiental
– Constituição, Direitos Fundamentais e Proteção do Ambiente. São Paulo: RT, 2013.
p. 16.
7 ROCA, Guillermo Escobar. La Ordenación Constitucional del Médio Ambiente.
Madrid: Dykinson, 1995. p. 98.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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à vida8. Pelas mesmas razões, todo e qualquer indivíduo ostenta sua
titularidade, ainda que, procedimentalmente, a lei brasileira opte
pela legitimação extraordinária de entidades para que se ofereça a
tutela adequada e maior alcance de sua efetividade – resguardandose instrumentos para a iniciativa individual com o mesmo fito, como
bem exemplifica a Ação Popular9.
Elementos fáticos e a contextualização do direito fundamental ao
meio ambiente pode permitir a caracterização como direito coletivo,
em sentido estrito, sempre que sujeitos determinados ou mesmo
indetermináveis estiverem vinculados por uma relação jurídica e
possuam o mesmo interesse – indivisível – à tutela ambiental, como
pode ilustrar a incidência do meio ambiente do trabalho de seu
ambiente de trabalho. O dano ambiental, por outro lado, pode trazer
consigo direitos individuais homogêneos, com respostas indenizatórias
diversificadas ainda que produto do mesmo nexo causal, a variar diante
do prejuízo individualmente sofrido, comprovado e/ou presumido10.
À comunidade é dirigido o dever de proteção ambiental, de
fiscalização de seu respeito e da conduta proativa na preservação e uso
adequado dos recursos naturais. Ao Estado, acresce-se a obrigação de
regulamentar, implementar e gerir políticas públicas que assegurem
o usufruto do meio saudável e adequado ao desenvolvimento. No
Brasil, faz por meio de limitações na propriedade e nas relações
econômicas, de políticas de educação ambiental, por códigos de
posturas ambientais com responsabilidade por infrações, alcançandose, inclusive, a pessoa jurídica em esfera penal. É a figura do Estado
quem representa melhor o papel de destinatário dos comandos de
proteção ambiental, face ao seu papel de assegurador da satisfação
8 SCHULZE-FIELITZ, Helmeth. La protezione dellámbiente nel diritto constituzionale
tedesco. In: AMIRANTE, Domenico (a cura di). Diritto Ambientale e Costituzione.
Eperienze europee. Milano: FrancoAngeli, 2001, p. 78.
9 MAZZILI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. São Paulo: Saraiva,
2009. p. 157.
10 DANTAS, Juliana de Oliveira Jota. Controle de Constitucionalidade e Cláusulas
Pétreas Implícitas – A irredutibilidade do direito fundamental ao meio ambiente. São
Paulo: Verbatim, 2015. p. 279.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

dos direitos fundamentais e de guardião da dignidade humana, ao
lado de sua função de fiscal e regulador da atividade desenvolvida por
particulares em seus interesses privados, cabendo-lhe, igualmente,
ajustar-se e reconfigurar seus institutos para compatibilizar-se aos
comandos dos deveres de proteção que a Constituição de 1988 agrega
ao longo de seu processo histórico11.
Enfatize-se que a elevação do meio ambiente ao rol de direitos
fundamentais não reflete o rebaixamento de direitos fundamentais
clássicos de liberdade. O sistema constitucional brasileiro, na verdade,
demonstra adotar um direito geral de liberdade, uma cláusula genérica
condicionada por valores e ideologias, a imprimir às ações humanas
autorização apriorística, restritas quando e como a norma dispuser
de forma imediata ou mediatamente, à luz do princípio da unidade
do sistema jurídico. O registro da opção constituinte esteia no art. 5°,
II, segundo o qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo,
senão em virtude da lei, assim como é possível identificá-la ao longo da
Lei Maior, como exemplifica a liberdade de ofício ou de consciência12.
Nesse passo, os direitos fundamentais individuais remanescem no
núcleo ideológico essencial e inafastável da Constituição de 1988,
ungidos pela cláusula de intangilibilidade oferecida pelo art. 60,
parágrafo 4° e pelo status de cláusula pétrea.
A atividade econômica nutre-se do primado libertário e, ao lado
dos ideais de proteção à vida, segurança, liberdade e propriedade, aliase aos princípios fundamentais da República Federativa Brasileira;
ao Estado, resguarda-se espaço e legitimidade para intervenção,
definindo-se uma ordem jurídica da economia com o fito de
harmonizar os interesses comuns à livre iniciativa àqueles de ordem
social13, adequando-se a busca pela prosperidade – individual – a uma
11 FENTERSEIFER, Tiago. Direitos Fundamentais e Proteção do Ambiente – A
dimensão ecológica da dignidade humana no marco jurídico-constitucional do Estado
Socioambiental de Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 96.
12 PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação Constitucional e Direitos
Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 169.
13 TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. São Paulo: Método,
2003. p. 85.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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função social que atenda, mediatamente, ao interesse da coletividade.
Reflete uma estruturação socioeconômica com viés solidarista,
empregando-se a intervenção estatal como meio de assegurar o
acesso a bens jurídicos essenciais e a ressignificação da propriedade
para compatibilizar-se à proteção de todos, incluindo os socialmente
marginalizados14. Daí despontarem os direitos fundamentais de
índole social, direitos elementares à existência digna e pressupostos
para o exercício dos direitos individuais de liberdade.
Doravante, o meio ambiente não está em posição presumida de
supremacia axiológica e é trabalhado de forma conjugada com outras
agendas constitucionais, especialmente com o desenvolvimento
econômico15, como explicitado no art. 170 da Constituição da
República. A simbiose entre economia e meio ambiente, já prevista
originariamente, passou por revisão constitucional a fim de a adequar a
cada caso específico e seu potencial lesivo, o que se denota pela redação
oferecida pela Emenda Constitucional n° 42 de 2003 e a premissa de
tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental de produção
ou prestação de bens ou serviços, revelando-se que a gestão racional
de recursos naturais é pilar para o desenvolvimento econômico e que
escolhas políticas devem ser realizadas de forma a minimizar – leiase: não necessariamente impedir – o impacto ambiental, haja vista
ser também motor da República Federativa brasileira o combate à
pobreza e às desigualdades sociais, valendo-se da livre iniciativa,
do uso da propriedade privada e da produção de riquezas de forma
compatível com os ideais de solidariedade que nutrem a função social,
comprometendo-se, inclusive, com as gerações futuras na busca pelo
bem comum16.

14 FACHIN, Luiz Edson; GONÇALVES, Marcos Alberto Rocha. Aspectos da
Funcionalização da Propriedade no Direito brasileiro. In: ALENCAR, Rosmar Antonni
Rodrigues Cavalcanti (Org.) Direitos Fundamentais na Constituição de 1988. Porto
Alegre: Nuria Fabris, 2008. p. 140.
15 VARELLA, Marcelo Dias. Direito Internacional Econômico Ambiental. Belo
Horizonte: Del Rey, 2003. p. 42.
16 NAZAR, Nelson. Direito Econômico. Bauru, SP: Edipro, 2009. p. 64.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Grau aponta que a proteção do meio ambiente como princípio
da ordem econômica brasileira assume a função de princípio
constitucional impositivo paralelamente com o perfil de normaobjetivo, com caráter conformador, reivindicando a realização de
políticas públicas para satisfação de seu fim mediato – assegurar a
todos uma existência digna – traz consigo o contributo para efetivação
de outros nortes do Estado brasileiro, a exemplo da justiça social –
seja no acesso e gozo do meio ambiente saudável e equilibrado, seja
na fruição do direito à saúde e desenvolvimento, até mesmo para o
potencial de exploração econômica de recursos naturais, prezandose pela economia autossustentada17. Traduz-se, em suma, o núcleo do
paradigma de desenvolvimento sustentável como canal para realização
dos fins estatais e do equilíbrio entre interesses individuais e coletivos
que perfilam a relação entre Estado, sociedade e economia.
A intervenção do Estado na economia e, por consequência
natural, na propriedade privada tem legitimação na necessidade
de conjugar o exercício da liberdade e da autonomia da vontade à
observância simultânea do interesse coletivo. Como explica Pamplona
Filho, o atendimento de uma função social – conceito indeterminado
– exige uma abordagem relacional, contextualizada à sociedade
e ao meio em que está inserida, partindo-se do pressuposto que os
direitos privados também possuem uma missão social e tem seu
exercício limitado pelo Estado para que atendam a esse fito; em suas
palavras: “Trata-se, portanto, de uma inequívoca característica do
sistema capitalista da atualidade, o respeito à função social, como
forma de legitimação do próprio direito de propriedade”18. Mesmo
as tradicionais correntes libertárias sustentam que “preservar o meio
ambiente e evitar a poluição indevida são problemas reais a respeito

17 GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. São Paulo:
Malheiros, 2002. p. 280.
18 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Breves Reflexões sobre o Princípio da Função Social.
In: EHRHARDT JÚNIOR, Marcos; LÔBO, Fabíola Albuquerque (Coord.) A função
social nas relações privadas. Belo Horizonte: Fórum, 2019. p. 38;44.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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dos quais o governo tem um importante papel a desempenhar”19,
ponderando-se a intervenção estatal necessária ao uso inevitável
– porém racional – de recursos naturais para minimizar os custos e
otimizar os benefícios na exploração de bens ambientais que são
indispensáveis à condição humana, apartando-se de uma abordagem
maniqueísta para pregar uma equação de equilíbrio entre perdas
e ganhos, inclusive para não concentrar cada um desses polos em
setores sociais específicos20.
Destarte, a abordagem oferecida explicitamente pelo constituinte
brasileiro à tutela do meio ambiente traz importantes elementos
para a compreensão de seu status e força normativa: reflete direito
subjetivo fundamental, multifacetado e que transcende a esfera de
interesse individual, comportando diversificadas feições (art. 225)
e oponíveis em esfera individual, coletiva e difusa (art. 5°, LXXII). É
dever imputado ao Estado – com competências distribuídas a todas as
esferas federativas (a exemplo dos art. 23, VI e 24, VI e VII, além das
previsões temáticas a bens ambientais específicos) – e à coletividade
como um todo (art. 225), assumindo matiz de diretriz para a atuação
do Estado e da regulação da atividade econômica (art. 170, VI; art.
174, parágrafo 3°), para o exercício do direito à propriedade (art.
186, II), para a prestação dos serviços de saúde (art. 200, VIII) e de
comunicação social (art. 220, parágrafo 3°, II). De forma oblíqua, a
Constituição de 1988 também incorpora o direito ambiental em seu
eixo estruturante ao fundamentar-se na dignidade humana (art. 1°,
III), ao instituir a defesa do direito ao meio ambiente – difuso e coletivo
– como prerrogativa de função essencial à justiça representada pelo
Ministério Público (art. 129, II) e, sobretudo, com a intensidade da
regulamentação presente em capítulo temático específico que inova
para oferecer à tutela ambiental a esfera de maior intervenção estatal
possível – a responsabilidade penal, inaugurando-se a possibilidade
de imputabilidade da pessoa jurídica (art. 225, parágrafo 3°) – a indicar
19 FRIEDMAN, Milton; FRIEDMAN, Rosie. Livre para escolher. Rio de Janeiro: 2015.
p. 310.
20 Idem, p. 314.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

clara escolha do poder constituinte pela alocação do meio ambiente
no núcleo de identidade da Carta cidadã de 1988.
Compreendendo-se a ordem jurídica como uma unidade,
constituída de sistemas que se coordenam e sustentam entre si,
os diversos interesses tutelados pela Constituição de 1988 não se
justapõem, e possíveis contradições são harmonizadas pelos princípios
fundamentais, sejam eles gerais ou afetos a searas específicas,
identificando-se os valores que configuram um núcleo irredutível e que
serviram de base para que o aparente conflito de interesses tomasse
forma; com o intermédio da diretriz de unidade sistema jurídico
constitucional, reconhecem-se os pontos de tensão para delimitar
a força vinculante da norma constitucional e em sistemas como o
pátrio, reconhece-se a possibilidade de uma hierarquia axiológica
de bens jurídicos imprescindíveis à estabilidade e à continuidade
constitucional21. Na análise do aparente conflito em espécie, os
valores tensionados podem ser examinados sob o filtro os princípios
constitucionais norteadores.
Em sequência, vislumbra-se a admissibilidade de cláusulas
de intangibilidade implícitas na Lei Maior e que exprimem valores
indissociáveis da identidade constitucional; inovações do poder
constituinte derivado devem resguardá-los ainda que inexistente
vedação explícita no art. 60, parágrafo 4° da Carta de 1988, sempre
que figurarem pressuposto para efetivação dos bens jurídicos alçados
pelo Constituinte originário como cláusula pétrea – a exemplo da
dignidade humana que fundamenta e direciona todo o catálogo de
direitos fundamentais. No rol, aberto, de bens jurídicos inafastáveis
da Carta de 1988, encontra-se o direito ao meio ambiente sadio e
equilibrado como direito fundamental, subjetivo e transindividual e
o aparato de ferramentas disponibilizadas originariamente para sua
tutela e efetividade, sob pena de ofensa ao intento constituinte22.
21 BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo:
Saraiva: 2006, p. 196; p. 200-202.
22 DANTAS, Juliana de Oliveira Jota. Controle de Constitucionalidade e Cláusulas
Pétreas Implícitas – A irredutibilidade do direito fundamental ao meio ambiente. São

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O mero apontamento normativo de interações do meio
ambiente com vetores de interesse sociopolítico e econômico,
igualmente tutelados pela Carta brasileira de 1988, já corrobora a
imprescindibilidade da interpretação sistemática de seus comandos:
a assunção que “a interpretação constitucional é processo, ao mesmo
tempo tópico e sistemático, avesso a automatismos e à vinculação
pura”23. Admiti-lo como inerente ao núcleo valorativo e jurídico da
Constituição, condiciona-o a um vetor interpretativo que exige o
apreço e a efetivação, possibilitando sustentar a escolha política por
um Estado de Direito Ambiental em que não apenas se fazem presentes
o direito material ao equilíbrio e preservação dos recursos inerentes
à vida, ao desenvolvimento e ao bem-estar humano, mas também a
qualificação do Estado que tem como tarefa a satisfação do direito
subjetivo e coloca a tutela do meio ambiente como norte para tomada
de decisões e procedimentos24 .
Outrossim, o meio ambiente como direito fundamental exibe
viés democrático e orienta a gestão republicana. Revestindo-se da
legitimação ordinariamente atribuída aos direitos de participação na
condução política do Estado e, com lastro no acesso à informação,
à transparência e educação ambiental, a abertura à participação
popular na tutela ambiental – como ocorre na realização de audiência
públicas – fomenta a efetividade dos ideais de cidadania e ampara
direitos econômicos, sociais e culturais. Isso posto, conforma-se
no contexto de uma democracia constitucional para valorizar a
deliberação pública como essencial para a comunidade política,
cujos órgãos de representação e gestão democrática são limitados por
“direitos fundamentais que têm como objetivo pré-comprometer o
Paulo: Verbatim, 2015. p. 399.
23 FREITAS, Vladimir Passos. A Constituição Federal e a efetividade das normas
ambientais. São Paulo: Editora RT, 2005. p. 323.
24 KLOEPFER, Michael. A caminho do Estado Ambiental? A transformação do
sistema político e econômico da República Federal da Alemanha através da proteção
ambiental especialmente desde a perspectiva da ciência jurídica. In: SARLET, Ingo
Wolfgang (Org.). Estado Socioambiental e Direitos Fundamentais. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2010. p. 43.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Estado a garantir existência digna a todas as pessoas e justiça política
à comunidade”25.
HIATOS NO MARCO NORMATIVO E CIVILIZATÓRIO OFERECIDO
PELA CONSTITUIÇÃO AMBIENTAL BRASILEIRA: EM BUSCA DA
EFETIVIDADE NA TUTELA DO MEIO AMBIENTE
Apesar da Constituição de 1988 ser apontada como vanguardista
e abrangente na consolidação constitucional do meio ambiente,
desde seu nascedouro, representa um programa de estruturação
e consolidação da tutela ambiental que se submete a um processo
contínuo em todas as esferas de atuação do poder público e da
iniciativa privada, demandando conjugação com direitos afins,
sejam eles de ordem social, econômica ou cultural. Entenda-se: a
natureza programática não aplaca a imperatividade e a vinculação do
tratamento oferecido pelo constituinte, tão somente impõe atividades,
dirige materialmente a concretização dos comandos constitucionais;
vai além de uma declaração de direitos para vincular o exercício dos
poderes constituídos em todas suas esferas e competências26, além de,
naturalmente, limitar também o exercício da autonomia da vontade
e da liberdade individual, tradicionalmente afetas ao âmbito do
interesse privado porém, submetido às limitações de ordem pública.
Do caput do art. 225, defere-se ao meio ambiente propício à
vida digna e bem-estar humano como direito de fruição particular
e coletiva, sindicável pelo indivíduo em sua esfera privada de
interesses e também direcionado à satisfação do interesse coletivo
presente e superveniente. A qualidade de direito fundamental deriva
das condições necessárias à vida em si e à concepção de dignidade
humana: o mínimo existencial inerente à valorização de toda e
qualquer pessoa como fim para atuação do Estado e da sociedade,
25 HAYWARD, Tim. Constitutional Environmental Rights. Oxford: Oxford University
Press, 2005. p. 143.
26 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição.
Coimbra: Almedina, 2003. p. 438 e 1176.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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permitindo-se defender como mínimo existencial ambiental as
estruturas naturais e artificiais basilares para o alcance e satisfação
de bens jurídicos essenciais ao marco civilizatório contemporâneo,
como exemplifica o acesso à água potável, ao sistema de saneamento
básico, às atividade de subsistência que dependam diretamente do
uso e gozo de recursos naturais27, dentre outros e por configurar-se
como direito fundamental, dota-se dos atributos de inalienabilidade,
indisponibilidade, indivisibilidade e imprescritibilidade28.
São normas dotadas de eficácia – aptidão para produção de
efeitos jurídicos – ainda que possam depender da intervenção
legislativa para sua concretização. A lição atemporal de Silva revela que
a eficácia e a aplicabilidade dos direitos fundamentais – de exercício
individual, social ou coletivo – é norma-síntese que estabelece uma
ordem aos aplicadores do direito: “[...] só em situação de absoluta
impossibilidade se há de decidir pela necessidade de normatividade
ulterior de aplicação”, primando-se pelo princípio geral da eficácia
plena como “[...] garantia política de defesa da eficácia jurídica e social
da Constituição”29. O seu potencial para efeitos jurídicos deve aderir
à realidade e, para tanto, o sistema jurídico-constitucional dispõe de
mecanismos integradores a fim de assegurar-se sua real produção de
efeitos, sua efetividade ou eficácia social.
Sob a feição de direito fundamental subjetivo, o direito ao meio
ambiente presume a aplicabilidade imediata assegurada pelo art. 5°,
parágrafo 1°, da Carta de 1988; em sua transindividualidade, dirige-se à
organização e definição de políticas públicas, bem como à interpretação
sistemática da ordem jurídica brasileira, “sujeitando os intérpretes

27 SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Direito Constitucional
Ambiental – Constituição, Direitos Fundamentais e Proteção do Ambiente. São Paulo:
RT, 2013. p. 33.
28 PIOVESAN, Flávia. A universalidade e a indivisibilidade dos direitos humanos:
desafios e perspectivas. In: BALDI, César Augusto (Org.). Direitos Humanos na
Sociedade Cosmopolita. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 65.
29 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo:
Malheiros, 2000. p. 469.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

a tomarem decisões sempre tendo em vista dimensão objetiva”30.
Sustenta, portanto, aspecto principiológico na interpretação e aplicação
da Constituição em todos os mais diversos âmbitos. Ao poder público
destinam-se a maior parte das obrigações ambientais: possui dever de
regulamentação normativa, criação e efetivação de políticas públicas
ambientais, fiscalização e responsabilização por danos ambientais,
entre outras31, em que pese o registro da divisão de responsabilidade
também com a coletividade, trasladando os particulares da posição de
meros beneficiários para também devedores da proteção ambiental,
cabendo-lhes assumir comportamentos positivos a esse propósito;
consolida-se a responsabilidade socioambiental como poderdever32. O princípio da solidariedade é o motor que vincula todo e
qualquer particular ao comportamento condicionado a obrigações
jurídicas e responsabilidades, não se restringindo apenas ao âmbito
de escolha axiológica e conduta ética. Importa deveres: reflete a
mudança de paradigmas e releitura direito privado e os espaços de
autodeterminação individual – à luz do parâmetro (neo)constitucional
–, assim como o tratamento conferido à pessoa e ao patrimônio sob
o prisma da dignidade humana e da solidariedade – que no mundo
dos fatos, resume-se na imprescindibilidade da coexistência entre
indivíduos – e no plano normativo opera pelo atendimento e satisfação
dos interesses comuns33.
No exercício das atribuições imputadas à República Federativa
Brasileira, a repartição constitucional de competências ambientais,
sejam elas legislativas ou materiais, com a execução de políticas
ambientais, comporta poderes-atribuições que devem ser entendidos
30 MELLO, Cláudio Ari. Democracia Constitucional e Direitos Fundamentais. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 151.
31 SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Direito Constitucional Ambiental
– Constituição, Direitos Fundamentais e Proteção do Ambiente. 3ª Ed. São Paulo: RT,
2013. p. 235.
32 CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 3ª ed. Salvador: Jus
Podivm, 2009. p. 1153.
33 EHRHARDT JR., Marcos. Responsabilidade Civil pelo inadimplemento da boa-fé.
Belo Horizonte: Fórum, 2017. p. 56/62.

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como deveres do poder público em todas as esferas das entidades
federativas, orientando-se pelos princípios da progressividade
da tutela e maior proteção ambiental possível34 e exigindo-se a
proatividade do poder público para efetivação de seus comandos. A
competência material prevista pelo art. 23 da Carta cidadã atribuiu a
todos os entes da Federação encargos e objetivos comuns, cabendolhes o desenvolvimento de políticas públicas que vão do zelo e políticas
positivas à fiscalização e sanção por danos ambientais. Embora
previsto no parágrafo único do artigo, o norte de cooperação entre
União, Estado, Distrito Federal e Municípios, décadas de conflitos de
competência produziram mazelas na (in)eficiência da administração
ambiental e o controle judicial para definição da competência para
tutela ambiental, não se amenizando a controvérsia política e jurídica,
tampouco a crise de (in)efetividade da proteção ao meio ambiente,
valendo-se de diretrizes como a predominância do interesse local
ou, ainda, a incidência da norma mais protetora para solução dos
conflitos35.
Com o advento da Lei Complementar n° 140 de 2011,
regulamentando-se o dever de cooperação no exercício da
competência administrativa em matéria ambiental pelos entes
federativos, a solidariedade como preceito de organização política
tomou corpo para determinar a articulação de esforços, apresentando
instrumentos em rol não taxativo (art. 4°) e áreas para atuação de
cada pessoa jurídico-política, representando “[...] marco normativo
com nítido caráter de racionalização do sistema de competências
administrativas em matéria ambiental”36. Superou-se a presunção de
que a competência comum autorizaria as três esferas administrativas a
atuarem concomitantemente, empregando a diretriz de licenciamento
34 BOYD, David R. The environmental rights revolution – A global study of
Constitutions, Human Rights and the Environment. Vancouver: UBC Press, 2012. p. 28.
35 KRELL, Andreas J.; MAIA, Alexandre da (ORG). A Aplicação do Direito Ambiental
no Estado Federativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 167.
36 SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Direito Constitucional
Ambiental – Constituição, Direitos Fundamentais e Proteção do Ambiente. São Paulo:
RT, 2013. p. 191.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

ambiental único e afastando critérios como abrangência de impacto
para definição da competência37. O sistema normativo ambiental
é robustecido para efetivação dos poderes-deveres atribuídos à
administração pública, sem afastar a responsabilidade solidária do
Estado, inclusive diante de degradação cometida por particular, haja
vista a omissão e/ou ineficiência em seu dever de fiscalização e cuidado,
admitindo-se a possibilidade da imputação de responsabilidade
objetiva ao Estado pelo dano ambiental oriundo da inação ou da atuação
insuficiente da gestão ambiental, inobstante ser tema controverso face
ao encargo financeiro que incidirá, mediatamente, sobre a sociedade,
direcionando o poder público a evitar o prejuízo ao erário e buscar o
ressarcimento dos eventuais degradadores38.
Embora a omissão seja compreendida sem obstáculos pelo senso
comum, destaca-se que juridicamente traduz um comportamento
negativo, de inércia de qualquer um dos Poderes do Estado, que
falhe em tomar as providências previstas em lei lato sensu, para que
suas normas tenham cumprimento e alcancem a sua finalidade. Em
tese, o constitucionalismo contemporâneo, ao dotar seu sistema
de ferramentas de controle e resguardo, já dispõe de mecanismos
para o combate à conduta omissa que ofenda seus preceitos: caso
provenha da atuação político-administrativa, sujeita-se às cobranças
partidárias ou mesmo das reivindicações da sociedade civil39, não se
olvidando o potencial alcance do crime de responsabilidade, quando
presentes requisitos do art. 85 da Constituição da República, ainda
regulamentado pela Lei n° 1.079/1950, recepcionada pela Carta de
1988 – com destaque para ato que atente contra o livre exercício dos
direitos políticos, individuais e sociais (inciso III) – e registrando-se
37 BIM, Eduardo Fortunato; FARIAS, Talden. Competência ambiental legislativa e
administrativa. 2015. Disponível em: https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/
handle/id/517705/001055894.pdf?sequence=1&isAllowed=y. Acesso em: 10 set. 2020.
p. 232.
38 Vide: STJ - RESP 1.071.741/SP/2 T – Rel. Ministro Herman Benjamim, DJ. 24.03.2009
– Disponível em https://www.mpma.mp.br/arquivos/ESMP/Responsabilidade_Civil_
do_Estado.pdf. Acesso em: 10 set. 2020.
39 BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009.
p. 74.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

| 343

o trâmite do Projeto de Lei n° 1043/2020 – de autoria do Senador
Fabiano Contarato (Rede/ES) – que propõe tipificar no rol de crimes
de responsabilidade do Presidente da República e de Ministros de
Estado a não implementação das políticas públicas voltadas para a
prevenção e/ou para resposta a situações de calamidade pública ou de
desastre natural40. No presente, ainda é tema de aridez e desafios para
a dogmática jurídica que aponta obstáculos na pertinência do Chefe
do Executivo como garantidor para fins penais, a fim de se caracterizar
a omissão imprópria, presumida pela não execução de uma atividade
predeterminada e juridicamente exigida do agente41.
Citando Bulos, é “o silêncio transgressor” e a insinceridade
normativa ou qualquer outro termo atribuído à omissão
inconstitucional que “devem ser repudiados, porquanto produzem
a síndrome da inefetividade das constituições, responsável pela
erosão da consciência constitucional”42; representa um “não fazer
algo concreto” prescrito pelo Constituinte, não conseguindo alcançar
previsões constitucionais abertas ou implícitas – o que, datavenia, não se
aplicam aos comandos do art. 225, parágrafo 1°, que impõe obrigações
de fazer ao poder público, ainda que presente a índole programática e
de consolidação progressiva, interpretados sistematicamente com as
previsões de pertinência temática, a exemplo dos art. 23, VI e VII e art.
24, VI, VII e VIII, dentre outros, da Constituição.
A omissão inconstitucional é de praxe associada à seara normativa,
protagonizada pelo Poder Legislativo, para qual o constituinte
direcionou Ação Direta de Constitucionalidade por Omissão, prevista
no art. 103, parágrafo 2° e disciplinada, procedimentalmente, pelo
advento da Lei n° 12.063/2009 que acrescentou o Capítulo II-A à Lei n°
40
Disponível
em:
https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/
materia/141242. Acesso em: 10 set. 2022.
41 SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo. Perspectivas dogmáticas do impeachment.
2016. Disponível em: http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_
divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/
RBA_n.0.10.PDF. . Acesso em: 10 set. 2022.
42 BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009.
p. 75-76.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

9.868/99, a disciplinar ações de controle concentrado. Pode ser ainda
repelida pelo remédio constitucional previsto no art. 5°, inciso LXXI,
da Constituição de 1988 – o Mandado de Injunção – com processo e
julgamento tratado pela Lei n° 13.300/2016 e marcos procedimentais
consolidados pela construção jurisprudencial dos MI 670, 708 e 712 pelo
STF – conferindo-lhe efeito concretizador para assegurar o exercício
de direito à liberdade constitucional, ou prerrogativa inerente à
cidadania, nacionalidade e/ou soberania, face à omissão normativa
do poder público que privasse o indivíduo ou coletividade do acesso e
satisfação à sua pretensão. Tem o fito de produzir no mundo dos fatos
os efeitos que deveriam ser oferecidos pela norma regulamentadora
ausente, possibilitando o exercício do direito ou prerrogativa, sanando
ameaça ou efetiva lesão causada pela inércia do órgão regulamentador
competente.
A ação constitucional destina-se à proteção de direitos
fundamentais que não se restringe ao âmbito individual, aplicando-se
às esferas dos direitos difusos e coletivos, como já tradicionalmente
defendido pela doutrina e recentemente estipulado pelo legislador
infraconstitucional na Lei n° 13.300/201643. Desde a adoção da
corrente concretista pelo Judiciário brasileiro e posterior disciplina
legal no sentido de estabelecerem-se as condições para exercício dos
direitos fundamentais enquanto perdurar a mora normativa (art. 8°, II
da Lei n° 13.300/2016) é o Mandado de Injunção que, de fato, melhor
representa reação efetiva à inércia normativa do legislador ou a quem
competir a função, ostentando ainda a serventia de ser acessível a
qualquer interessado individualmente, a coletividades stricto sensu, no
que toca aos seus interesses inerentes à relação jurídica base que os
une em mesmo polo, ou a legitimados extraordinários na defesa de
interesses transindividuais (art. 12 da Lei n° 13.300/2016).
Trata-se de instrumento hábil ao combate da omissão
constitucional e consequente ofensa à efetividade das normas
43 MALHERO, Emerson Penha; BENATTO, Pedro Henrique Abreu. Mandado de
Injunção Ambiental para a proteção de direitos fundamentais na sociedade da
informação. Revista de Direito Ambiental. Vol. 89, p. 306, jan./mar. 2018.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

| 345

constitucionais de tutela ambiental, presumida sua indispensabilidade
aos direitos fundamentais relativos à vida e à dignidade, seja em sua
modalidade individual, seja em vertente coletiva44; a vinculação do
meio ambiente a searas de interesses fundamentais diversos pode ser
fundamento, inclusive, para o cabimento do instrumento na efetivação
do princípio do desenvolvimento sustentável, da livre iniciativa
sustentável e do atendimento à função socioambiental empresarial
exigida para comercialização de bens e prestação de serviços, como
ilustra o Mandado de Injunção n° 197-DF (2006/0162080-0) apreciado
pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), ainda em 2010, e antes da
regulamentação legal específica ao remédio constitucional. O caso
refere-se à pessoa jurídica que alega ter requerido do Ibama (Instituto
Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis –
autarquia federal) informações sobre o licenciamento ambiental,
obtendo a manifestação da autarquia pela inexistência de disciplina
normativa e análise dos procedimentos necessários para proceder ao
licenciamento de atividade ainda não fiscalizada pelo instituto. Em
que pese ter declinado da competência processual em razão da parte
ser autarquia da União, encaminhando-se ao juízo de primeiro grau
na Justiça Federal, o julgado proferido pelo ministro Ari Pargendler
salientou o teor vinculante do art. 225, parágrafo 1°, inciso IV, da
Constituição e que:
Assim, resta evidente que a Constituição da
República de 1988 determinou que compete ao
poder público exigir na forma da lei estudo prévio
de impacto ambiental. Tendo em vista que o referido
órgão informou que não possui norma legal que
regulamente a obtenção do EIA/RIMA no presente
caso e, sendo ele o competente para regular referida
matéria, conforme determinado no mandamus obtido
44 ALVES, Domitila Duarte; SILVA, Cristiane Vieira de Mello. Problemas Exegéticos
do Mandado de Injunção. Disponível em: https://semanaacademica.org.br/system/
files/artigos/artigo-problemasexegeticosdomandadodeinjuncao.pdf. Acesso em: 10
set. 2020.

346 |

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

em sede de liminar, justifica-se a impetração da
presente medida. O fato do IBAMA não informar quais
os procedimentos a serem adotados para obtenção
do EIA/RIMA, com fundamento em que referido
procedimento não possui norma que regulamente,
contraria nossa Lei Maior (...).45

A Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão, por sua
vez, vale-se da sua produção de efeitos erga omnes como mérito, porém,
responde apenas à legitimação restrita para o controle concentrado de
constitucionalidade prevista no art. 103 da Constituição de 1988 e, com
a opção do legislador brasileiro pela natureza declaratória da decisão
em sede de A.D.O. para matérias de reserva legal – cabendo ao STF
apenas dar ciência ao poder competente para que tome as medidas
necessárias (art. 12-H da Lei n° 9.868/99) – fica aquém de seu potencial
para fomento da efetividade constitucional. É possível observar a
prevalência de uma visão estanque e dogmática da separação dos
poderes, mais voltada à satisfação do ideal de uma independência do
que propriamente da harmonia no exercício do papel constitucional
inerente à cada função e mantida pelo delicado sistema de freios
e contrapesos. Dessa forma, retém o alcance da jurisdicional
constitucional em fomentar o processo democrático e cumprimento
do conjunto de poderes-deveres atribuídos pelo constituinte, o respeito
ao fair play por todos os poderes constituídos46.
Encontram-se em trâmite na Corte Constitucional brasileira
duas Ações Diretas que objetivam superar omissões constitucionais
lesivas ao meio ambiente. Proposta pelos partidos políticos PSB
(Partido Socialista Brasileiro), PSOL (Partido Socialismo e Liberdade),
PT (Partido dos Trabalhadores) e Rede Sustentabilidade, a ADO n° 59,
proposta em 5 de junho de 2020 e distribuída à Relatoria da Ministra
Rosa Weber, volta-se ao Fundo Amazônia, regulamentação de seus
45 Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/15515306/mandado-deinjuncao-mi-197?ref=juris-tabs. Acesso em: 10 set. 2022.
46 ELY, John Hart. Democracy and Distrust – A Theory of Judicial Review. Cambridge:
Harvard University Press, 1980. p. 106.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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órgãos e do repasse dos recursos financeiros aos projetos já aprovados,
apontados como essenciais à conservação e desenvolvimento
sustentável da Amazônia Legal.47
A ADO de n° 60, com mesma parte autora e de relatoria do
ministro Luís Roberto Barroso, refere-se ao Fundo Clima, mecanismo
de financiamento para mitigar mudanças climáticas, cuja gestão
não teria sido organizada pelo governo federal, encontrando-se
inoperante, razão pela qual os autores requerem que o Supremo
Tribunal reconheça a inconstitucionalidade por omissão da chefia
do Executivo federal, determinando-se à União tomar as medidas
administrativas necessárias para o resgate de seu funcionamento.48
Em decisão de 29 de junho de 2020, com publicação de 01/07/2020,
o ministro Roberto Barroso admitiu a ação como Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental, destacando a relevância
da matéria à luz da Constituição e de compromissos internacionais do
Brasil, convocando a realização de audiência pública para apreciação
da matéria, enfatizando que além de ser direito fundamental em
si, o meio ambiente saudável é pressuposto para o acesso a outros
direitos que integram o mínimo existencial humano e que são graves
as consequências sociais e econômicas advindas de políticas que
descumpram compromissos internacionais assumidos pelo Brasil.
Registra ainda que, confirmada a situação fática descrita, depara-se
com “estado de coisas inconstitucionais em matéria ambiental, a exigir
providências de natureza estrutural. Vale reiterar: a proteção ambiental
não constitui uma opção política, mas um dever constitucional”.49
Em 21 de setembro de 2020, o ministro relator abriu audiência
pública para analisar a captação de recursos para Fundo Nacional sobre
Mudanças do Clima e sua destinação a políticas preservacionistas no
Brasil, agora objeto da Arguição de Descumprimento de Preceito
47 Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5930766.
Acesso em: 10 set. 2022.
48 Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5930766.
Acesso em: 10 set. 2022.
49
Disponível
em:
http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.
asp?id=15343625717&ext=.pdf. Acesso em: 10 set. 2022.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Fundamental – ADPF – 708, abordando-se os principais problemas
ambientais e o desenvolvimento sustentável, salientando ser a
audiência instrumento para o debate plural e para se obter as
informações adequadas sobre a realidade fática. As discussões,
disponibilizadas em meios de comunicação e redes sociais, contariam
com representantes do Poder Legislativo, ministros de Estado, experts
em clima, acadêmicos, organizações da sociedade civil e de povos
originários e seguiria pelo dia seguinte em virtude da complexidade
do tema e da quantidade de participantes.50 Expediente similar
foi previsto para a já referida ADO n° 59, com audiência pública
convocada pela ministra Rosa Weber para os dias 23 e 26 de outubro
de 202051 – ação direta posteriormente convertida em Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).52
A experiência corrobora o posicionamento de Mirra no sentido
de que a Carta de 1988 desenha o
Estado da democracia participativa em que a
participação popular, impulsionada pela intervenção
direta de indivíduos e cidadãos ou de entidades,
instituições e órgãos representativos diversos dos
partidos políticos e dos políticos eleitos, dá-se de
maneira ampla e rotineira nos processos decisórios
públicos e no controle das ações e omissões públicas
e privadas que afetam toda a sociedade53.

E aprofunda para demonstrar que a participação popular no
processo decisório ambiental integra o núcleo jurídico-valorativo
50
Disponível
em:
https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.
asp?idConteudo=451974&ori=1. . Acesso em: 10 set. 2022.
51 Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/audienciaPublica/audienciaPublica.
asp?tipo=prevista. Acesso em: 10 set. 2022.
52 Disponível em: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5930766.
Acesso em: 10 nov. 2022.
53 MIRRA, Álvaro Luiz Valery. Acesso participativo à justiça em matéria ambiental e o
princípio da proibição do retrocesso. Revista de Direito Ambiental, v. 94, p. 20, abr./
jun. 2019.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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do direito fundamental ao meio ambiente, propiciando a adequada
informação em matérias afetas, além da oportunidade de oitiva de
grupos ou setores interessados e/ou afetados, possibilitando-se o
acesso à justiça para defesa ambiental e a construção da efetividade do
direito material ao meio ambiente por vias procedimentais que lhes
são inerentes54.
Abertura para a participação popular – além de ir ao encontro dos
princípios democráticos e de efetivação da tutela ambiental – promove
igualmente a função de legitimação da atuação jurisdicional em que
se coloca em xeque conduta da gestão pública, notadamente, escolhas
políticas que preterem a pauta ambiental e o dever de agir na execução
de comandos normativos. Inobstante derivar do poder constituinte
democrático e, portanto, gozar de legitimidade democrática sob o
prisma formal na condição de intérprete e guardião da supremacia
constitucional55, a oportunidade de extrair de representantes dos
poderes e da sociedade, bem como de especialistas sobre o tema
informações e manifestações, confere ao Tribunal Constitucional
o respaldo da transparência, da discussão plural e heterogênea, da
construção jurisdicional em diálogo com a sociedade à qual se dirige,
da satisfação do ideal da democracia substancial e da participação
democrática também no exercício da função judicante56. A cautela
contribui para repelir a dificuldade contramajoritária que serve de
fundamento para críticas ao controle jurisdicional de atos dos demais
poderes: em essência, o fato dos magistrados não serem eleitos pelo
povo e do debate judicial não ocorrer nos espaços políticos adequados
à oitiva das maiorias e minorias representadas57.
54 Idem, p. 23.
55 MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense,
2002. p. 533-536.
56 DANTAS, Juliana de Oliveira Jota. Controle de Constitucionalidade e Cláusulas
Pétreas Implícitas – A irredutibilidade do direito fundamental ao meio ambiente. São
Paulo: Verbatim, 2015. p. 2013.
57 WALDRON, Jeremy. A Essência da oposição ao judicial review. In: BIGONHA,
Antonio Carlos Alpino; MOREIRA, Luiz. (Org.). Coleção ANPR de Direito e Democracia
– Legitimidade da Jurisdição Constitucional. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010. p. 93157.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

O antagonismo à efetividade dos comandos constitucionais
não requer a completa abstenção do poder competente. A omissão
inconstitucional pode ser absoluta, inexistindo qualquer disposição ou
conduta imputada pela Carta Magna, ou relativa, quando comissiva a
conduta, porém parcial e insatisfatória para a finalidade da obrigação
imposta pelo constituinte. Omissões totais podem ser identificadas
como omissão do poder constituído, ao passo que as omissões
parciais refletem o silêncio ou insuficiência do ato de poder público –
a exemplo da lei – sobre caso (ou casos) a que seria dirigido58. Defende
Jobim que, “pelo aspecto da inefetividade da Constituição, a omissão
do poder público deve ser vista como situação grave de injustiça”,
especialmente no que concerne aos direitos de dimensão social e
sejam elas atribuídas ao Poder Legislativo, sejam ao Poder Executivo,
reclamam o controle judicial e emprego de medidas concretas que
visem ao exercício das devidas competências pelos poderes59.
O princípio ambiental da proibição de insuficiência ou da
vedação de proteção deficiente vai ao encontro do raciocínio exposto,
conectando-se o dever de proteção – satisfatória e eficaz –, pois ao Estado
não é conferida a faculdade para não agir na preservação do meio e
satisfação dos direitos fundamentais que dele derivam, tampouco a
possibilidade de atuar em frações parciais já que “tal atitude estatal
resultaria, por si só, em prática inconstitucional, passível de controle
judicial”60. O comando justifica, inclusive, a mais severa intervenção
do Estado no espaço de liberdades, a ultima ratio da tutela penal,
prevista pelo Constituinte e disciplinada pela Lei da Natureza ou Dos
Crimes Ambientais (Lei n° 9.605/98), exprimindo a dupla dimensão da
proporcionalidade no direito penal: limitar a intervenção do Estado
58 ROSA, André Vicente Pires. Las Omisiones Legislativas y su control constitucional.
Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 152.
59 JOBIM, Marcelo Barros. Existem Omissões Constitucionais? Um ensaio crítico
sobre a relevância da função jurisdicional em face das omissões do poder público.
Maceió: Viva Editora, 2013. p. 156.
60 SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. O Direito Constitucional
Brasileiro e a Governança Judicial Ecológica: Estudo à luz da jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. 2019. Disponível em:
http://abdconst.com.br/revista21/IngoThiago.pdf, acesso em setembro de 2020. p. 57.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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no âmbito de liberdade individual pelos parâmetros de legalidade
e garantir o bem jurídico em medida necessária e adequada a seu
fim. Verbaliza, igualmente, a possibilidade da Ação Penal Ambiental
ainda que realizado Termo de Ajustamento de Conduta entre a
parte requerida e o órgão fiscalizador competente, posto o intento
constituinte expresso no art. 225, parágrafo 3° da Carta magna,
pela independência de instâncias e das esferas de responsabilidade
ambiental61, de forma a viabilizar a maior proteção possível ao meio
ambiente (e/ou mecanismos para suprir eventuais deficiências).
Ao Poder Judiciário atribui-se a função de garantidor da proteção
ambiental na análise do cumprimento das atribuições constitucionais
pertinentes aos demais centros de poder, exercendo, assim, o seu papel
democrático. Sarlet e Fensterseifer sustentam que na configuração
pátria de um Estado Democrático, Social e Ecológico de direito, a
condição de guardião de direitos fundamentais vincula todas as esferas
de poder, inclusive o Judiciário, na promoção da tutela ambiental,
cabendo-lhe muitas vezes atuar em caráter subsidiário operando
via o controle judicial, para apreciar o cumprimento dos deveres
impostos aos demais poderes, o que denominam de governança
judicial ecológica, legitimada pela garantia de inafastabilidade da
jurisdição no exame de lesão ou ameaça de lesão a direito (art. 5°,
XXXV) e pelos direitos ambientais procedimentais, a exemplo dos
direitos de participação pública na tomada de decisões (Princípio
10 da Declaração do Rio de Janeiro de 1992), incluindo-se nas ações
que visem impugnar atos ou omissões de particulares ou de agentes
públicos que atentem contra o meio ambiente62.
Administrativamente, no exercício de sua função atípica
justificada pela independência institucional, o Poder Judiciário
61 SILVA, Tagore Trajano Almeida; ARAÚJO, Fábio Roque; COSTA, Brenda Capiña
Botelho. A tutela penal do meio ambiente fundada no princípio da vedação à proteção
insuficiente no Brasil. Revista de Direito ambiental, v. 96, p. 230, out./dez. 2019.
62 SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. O Direito Constitucional
Brasileiro e a Governança Judicial Ecológica: Estudo à luz da jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. 2019. Disponível em:
http://abdconst.com.br/revista21/IngoThiago.pdf. Acesso em: 10 set. 2022. p. 52 - 81.

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submete-se às mesmas diretrizes da administração pública63 quanto
à observância e implemento das normas voltadas à proteção do meio
ambiente e ao desenvolvimento sustentável. No exercício da jurisdição,
eventual omissão atribuível às suas decisões referentes à tutela do
meio ambiente mune-se do sistema de recursos como expediente
procedimental natural à busca pela tutela efetiva e prestação
jurisdicional adequada, conscrita, igualmente, no poder-dever de
oferecer às normas constitucionais o alcance de sua finalidade.
Lunelli e Marin são enfáticos: “As crises do Estado ambientam a crise
da jurisdição, que, empurrada pela necessidade de velocidade ingente,
tem crescido em proporções gigantescas”, indicando os muitos
desafios da jurisdição no fiel desempenho de sua função constitucional
de efetivação dos comandos de tutela ambiental, incluindo-se a
inadequação de procedimentos e da própria concepção de institutos
processuais clássicos que precisam ser adaptados para abandonarse a aplicação acrítica de normas, assim como a visão estanque de
bens jurídicos ambientais, abraçando-se a construção democrática da
decisão ambiental64, sem menosprezar as dificuldades e deficiências
do sistema judiciário brasileiro que atingem as mais diversificadas
áreas e comprometem a eficácia social dos preceitos associados à
efetividade da jurisdição.
Como já observado no âmbito das políticas públicas essenciais,
com destaque para o acesso a serviços e de saúde e medicamentos,
a intervenção do Estado-juiz em searas ontologicamente políticas e
qualificadas pelo espaço de discricionariedade é presente do direito
brasileiro e, majoritariamente, reconhecida como legítima quando

63 FREITAS, Vladimir Passos. A Constituição Federal e a efetividade das normas
ambientais. São Paulo: Editora RT, 2005. p. 177.
64 LUNELLI, Carlos Alberto; MARIN, Jeferson Dytz. Jurisdição ambiental: a influência
da jurisdição italiana e do sistema inglês no processo ambiental brasileiro. 2019, p.
119. Disponível em: https://www.ucs.br/site/midia/arquivos/jurisdicao-ambiental.pdf.
Acesso em: 10 set. 2020. p. 119.

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moderada e formalmente motivada pela interpretação e aplicação de
regulamentação normativa – inclusos comandos constitucionais65.
Não por isso, encontra-se imune às críticas quanto ao
protagonismo que pode vir a assumir no processo decisório que
flui entre espaços do direito, da política, da economia e/ou campos
afins, como conotam-se questões ambientais. Brito emprega como
ativismo judicial a “desconsideração da legalidade vigente em prol
da decisão conforme a consciência do julgador” (p. 3), reputando
que a ampliação da discricionariedade judicial não atende aos ideais
democráticos quando desconsiderados os parâmetros de legalidade;
entende não recair sobre a figura do julgador o papel de retificador
da produção legislativa para que se adeque aos seus paradigmas de
justiça, tampouco para criar restrições ou obrigações que a lei não
estipula. Oferece como referencial crítico julgados do Superior
Tribunal de Justiça em que a Corte decide manter a inversão do ônus
da prova em desfavor da parte requerida (RE 1060.753/SP) – aplicandose analogicamente o tratamento conferido pelo Código de Defesa do
Consumidor (art. 6, VIII) – e o entendimento pela imprescritibilidade
da ação para reparação de danos ambientais, com fulcro no art. 37,
parágrafo 5° da Constituição de 1988 (Recurso Especial n° 1.120.117/
AC), atribuindo a qualidade de inovação criativa do Judiciário por
ausência de previsão ungida validada pela produção e procedimental
do parlamento (2018, p. 134; p. 145; p. 146).
Sarlet e Fensterseifer fazem o contraponto pela consolidação
do entendimento favorável à inversão do ônus da prova nas ações
civis públicas de natureza ambiental, cujo ápice ocorre com a edição
da Súmula n° 618 do STJ (a inversão do ônus da prova aplica-se às
ações de degradação ambiental), identificando na postura judicante
a ampliação do acesso à justiça ambiental, estimulando os princípios
da informação e a participação da sociedade civil, apoiando-se nos
princípios da interpretação sistemática e do diálogo das fontes, além
65 MOREIRA, Davi Antônio Gouvêa Costa Moreira. Direito à saúde e acesso a
medicamentos – Em busca de parâmetros adequados para a tutela judicial. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2015. p. 178.

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de fomentar a iniciativa para defesa do meio ambiente; trabalharia,
assim, pela efetivação de direitos ambientais procedimentais66. A
possibilidade de aplicação do CDC à esfera ambiental remete à natureza
transindividual, especialmente em sua feição difusa, compartilhada
pelos bens jurídicos em espécie, assim como pela índole do processo
coletivo – notadamente à luz dos princípios do neoprocessualismo,
isto é, do processo conformado à constitucionalização dos direitos
– empregando-se a teoria do diálogo das fontes ou princípio do
microssistema, a autorizar a aplicação integrada de leis, servindo uma
como base conceitual para outras67.
No que toca à (im)prescritibilidade da ação para ressarcimento ao
erário dos danos ambientais, em 2018 o STF reconheceu a repercussão
geral no exame do Recurso Extraordinário 654833 – que questiona o
precedente do STJ citado acima – e, a despeito da extinção do feito sem
exame de seu mérito, com fulcro no art. 487, III, b do CPC/2015, fixou
a tese de ser imprescritível a pretensão de reparação civil de dano
ambiental em meados de 202068. No ensejo, discutiu-se o princípio
da segurança jurídica, a favorecer quem se imputa como causador
de dano ambiental diante da inércia do poder público e o aparente
conflito entre princípios constitucionais de proteção, preservação e
reparação ao meio ambiente a beneficiar a coletividade; ponderouse que, no ordenamento jurídico brasileiro, a imprescritibilidade é
exceção na pretensão reparatória e que inexiste disposição explícita
sobre o prazo prescricional para reparação de danos civis ambientais.
Decidiu-se, contudo, pela relevância e indisponibilidade da reparação
do dano ambiental, assim como pela proteção integral do direito

66 SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. O Direito Constitucional
Brasileiro e a Governança Judicial Ecológica: Estudo à luz da jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. 2019. Disponível em:
http://abdconst.com.br/revista21/IngoThiago.pdf. Acesso em: 10 set. 2020. p. 80.
67 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Processo Civil – Processo
Coletivo. Vol. 4. 4ed. Salvador: Jus Podivm, 2009. p. 123.
68 Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4130104,
acesso em setembro de 2022.

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ao meio ambiente, cabendo ao poder público dirigir todas as suas
condutas nesse sentido.69
Longe de pacificar a discussão sobre o tema, a decisão do
Tribunal Constitucional provoca inúmeras problemáticas. Antunes
disseca o precedente para criticá-lo quanto à sua fundamentação
genérica na proteção de direito fundamental à vida, na regra da
prescritibilidade vigente no direito brasileiro com fulcro nos ditames
de estabilidade, previsibilidade, segurança jurídica e dever de agir
do Estado na apuração e responsabilização de ilícitos e na natureza
excepcionalíssima da imprescritibilidade a ser expressa, vez ser
exceção. Vai além para – diante do caso concreto, a Ação Civil Pública
cujo objeto era o desmatamento em área indígena localizada no Acre
para fins de comercialização de madeira na década de 1980 – justificar
a incidência da imprescritibilidade dos bens públicos e a incidência do
art. 231, parágrafo 4° da Constituição, a ditar que as terras indígenas
são indisponíveis e os direitos sobre elas imprescritíveis, tratandose de regime jurídico especial, o que não teria sido o alvo da atenção
jurisdicional. Opina contrariamente à jurisprudência inovadora,
relembrando que a construção jurisprudencial incidente sobre o
caso no STJ (REsp 1120117/AC) destaca não haver norma legal que
preveja expressamente o alcance da imprescritibilidade das ações de
ressarcimento por dano ambiental e que a fundamentação no direito
indisponível à vida, sustentando uma imprescritibilidade genérica
com base em desdobramentos futuros não goza de substrato jurídico70.
Não subestimando a necessidade de constante análise crítica
quanto à interpretação e à aplicação do direito, bem como o princípio
geral de cautela em apreço à segurança jurídica e aos valores que
protege – previsibilidade nas relações jurídicas e proteção às liberdades
– a tese consolidada pelo Supremo Tribunal Federal não destoa da
69
Disponível
em:
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/
verAndamentoProcesso.asp?incidente, acesso em setembro de 2022.
70 ANTUNES, Paulo de Bessa. Meio Ambiente e Prescrição: de volta para o passado.
2020.
Disponível
em:
http://genjuridico.com.br/2020/04/27/meio-ambiente-eprescricao/. Acesso em: 10 set. 2020.

356 |

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

interpretação evolutiva que vem construindo quanto ao alcance
hermenêutico das previsões constitucionais e desdobramentos
necessários para assegurar sua finalidade, equilibrando a intenção
original do constituinte com a adaptação exigida pela dinâmica
das relações sociais e jurídicas71. Para o tema, serve de exemplo o
leading case do Recurso Extraordinário 852.475 que produziu a tese da
imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário fundadas em
prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.72
Convém reafirmar que a problemática da legitimidade da jurisdição
constitucional e de seus limites é tema de alta complexidade que
permeia os mais diversos ramos jurídicos, não sendo possível findar
os possíveis desdobramentos de sua análise.
A favor de sua legitimação, milita a posição de que o exercício
da jurisdição constitucional que avança na tutela ambiental para
assegurar-lhe efetividade encontra guarida na superação do
formalismo para alcançar uma finalidade substancial, legitimandose pela motivação das construções judiciais – da fundamentação
adequada como critério de validade73 – indo ao encontro dos ideais
do neoprocessualismo para “construir técnicas processuais voltadas à
promoção do direito fundamental à adequada, efetiva e célere tutela
jurisdicional”, equilibrando-se garantias do processo à efetivação da
tutela, como propõe o formalismo valorativo74. Assim também opera a
interpretação sistemática para se revelar o alcance de norma existente
para reger hipótese não explicitada pelo legislador, munindo-se da
analogia para suprir, via integração, possíveis lacunas75 e, mais uma
71 BALKIN, Jack M. Living Originalism. Cambridge: Havard University Press, 2001.
p. 277.
72
Disponível
em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.
jsp?docTP=TP&docID=749427786. Acesso em: 10 set. 2022.
73 NETO, Nagibe de Melo Jorge. Uma teoria da decisão judicial: fundamentação,
legitimidade e justiça. Salvador: JusPodivm, 2017. p. 273.
74 CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo – Direitos
Fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário. São Paulo: RT, 2011. p.
116.
75 BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo:
Saraiva: 2006, p. 144.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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vez, do diálogo das fontes que incide nos microssistemas jurídicos
voltados à proteção e à salvaguarda dos direitos transindividuais e
indisponíveis.
Como ensina Krell, a defesa dos interesses ambientais, figurados
como direitos difusos “atribui ao juiz a definição do interesse público
na situação concreta, sendo essa função não passiva, limitada à
análise de normas legais, mas ativa, com responsabilidade não apenas
pela avaliação dos fatos, mas para assegurar um resultado justo e
viável”76. À atuação jurisdicional não se pode imputar ingerência ou
usurpação de competência alheia, lembrando-se que, pelo princípio
da inércia da jurisdição, foi o Estado-juiz provocado a manifestar-se
sobre a atuação ou omissão do poder público no exercício dos poderes
constituídos e pela vedação ao non liquet não pode deixar de apreciar
a demanda: quando controla atos dos demais poderes, na forma que
a ordem jurídica lhe autoriza, opera com legitimidade no âmbito de
suas competências constitucionais77.
Pressupõe-se que os comandos constitucionais exigem de
todas as esferas de exercício do poder público a conformação a seus
preceitos e o agir ativamente para sua efetividade, perquirindo-se a
maior produção possível dos efeitos apontados no intento constituinte;
assim, ao oferecer garantias procedimentais para observância e
efetivação da tutela ambiental, dirige-se ao Poder Judiciário função de
controle no cumprimento dos deveres impostos pela Carta de 1988, ou
seja, a missão de assegurar a eficácia jurídica e social da tutela ao meio
ambiente como direito fundamental. O pronunciamento jurisdicional
configura-se como derradeira etapa de política ambiental e, dessa
forma, como consolidador do direito fundamental ali tutelado78.
76 KRELL, Andreas J. Discricionariedade Administrativa e conceitos legais
indeterminados – Limites do controle judicial no âmbito dos interesses difusos. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 114.
77 KOATZ, Rafael Lorenzo-Fernandez. A Proibição do non liquet e o princípio da
inafastabilidade do controle jurisdicional. Revista de Direito Administrativo, v. 270,
p. 194, set./dez. 2015.
78 FREITAS, Vladimir Passos. A Constituição Federal e a efetividade das normas
ambientais. São Paulo: Editora RT, 2005. p. 253.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Por fim, no complexo equilíbrio da separação das funções estatais,
o controle recíproco dos poderes atende ao interesse democrático e
corrobora as diretrizes de conjugação da soberania da vontade popular
com a proteção dos direitos fundamentais. No contexto, também
as decisões proferidas pelas mais altas cortes precisam legitimarse, formalmente e materialmente – seja por meio das regras que
validam seu procedimento, pela abertura à participação democrática,
ou, fundamentalmente, pelo princípio da motivação das decisões
a vincular todo o direito brasileiro – sob pena de ficarem sujeitas,
igualmente, a uma crise de efetividade e/ou à reação adversária dos
demais poderes constituídos.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O tratamento constitucional oferecido à tutela ambiental
repercute em todo o sistema jurídico para adequá-lo aos atributos
de supremacia e imperatividade constitucional, vinculando o poder
público em todas as esferas no exercício dos poderes constituídos –
bem como particulares – a condutas em promoção da preservação
ambiental. Ostenta o fundamento de inerência à vida e ao bem-estar
humano, essencial à existência digna e ao desenvolvimento, nutrindose dos ideais de fraternidade para assegurar proteção das gerações
presentes e futuras ao usufruto de seu bem jurídico.
O direito fundamental ao meio ambiente sadio e equilibrado é
multifacetado. Sua natureza difusa não contradiz a condição de direito
subjetivo. Da mesma forma, o viés programático, que impele o Estado
a agir pela progressiva construção de uma tutela ambiental efetiva
em todos os seus espaços de poder e campos de atuação, não impede
a eficácia plena e aplicabilidade dos comandos constitucionais de
pertinência ambiental. Ainda assim, mais de três décadas após a
elevação do meio ambiente ao conjunto normativo que representa os
valores mais caros ao Estado e à sociedade brasileira – após contínua
consolidação em âmbito internacional – a adoção de um modelo

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

| 359

socioambiental como identidade político-normativa poderia padecer
no campo da intenção constituinte, servindo apenas ao fito simbólico
sem real produção de efeitos, não fossem os mecanismos do (neo)
constitucionalismo para assegurar a efetividade da Lei Maior. Dentre
eles destaca-se o controle de constitucionalidade, especialmente em
sua faceta repressiva via controle judicial, para delimitar o exercício
das atribuições ambientais pelo poder público e sociedade, repelindo
excessos e/ou buscando superar os efeitos das omissões.
A inércia do legislador não pode servir de obstáculo ao usufruto
do direito fundamental ao meio ambiente, seja pelo indivíduo seja
pela coletividade; assistem-lhes instrumentos ímpares de defesa,
a exemplo do Mandado de Injunção Ambiental e da Ação Direta
de Inconstitucionalidade por Omissão, sem prejuízo de outros
caminhos oferecidos pelo sistema de freios e contrapesos que
sustenta a organização política pátria – em constante e imprescindível
aperfeiçoamento. À administração pública, o conjunto de atribuições
em matéria ambiental não prescinde do espaço discricionário de
escolhas políticas; todavia, o juízo de conveniência e oportunidade
não faculta ao agente público o não agir em prol da preservação do
meio ambiente, tanto no campo da execução de políticas públicas
de tutela da natureza e de seus elementos quanto na fiscalização
dos particulares para conformidade do exercício das liberdades aos
ditames normativos ambientais, posto compartilharem com o Estado o
dever de tutela e salvaguarda, cunhado pelo princípio da solidariedade
presente no Estado de Direito brasileiro.
Na função de intérprete e aplicadora ulterior da Constituição, a
jurisdição constitucional – ramificada por toda estrutura judicial no
direito brasileiro, sob a modalidade do controle de constitucionalidade
difuso, e concentrada no Supremo Tribunal Federal por meio das
Ações diretas – é apresentada como expediente mor na busca pela
efetivação das normas constitucionais, com sensível destaque àquelas
protetoras de direitos fundamentais. Enfrenta, nada obstante,
censuras históricas na atuação que intervém em espaços políticos: da
ofensa à separação dos poderes à ilegitimidade dos julgadores para

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

manifestações ordinariamente protagonizadas por gestores ou pelo
parlamento, eleitos diretamente pelo povo para condução dos debates
políticos e dos interesses públicos. Nas mais pujantes críticas, está a
atuação inovadora do Poder Judiciário brasileiro com protagonismo
exercido pelo Supremo Tribunal Federal e o impacto de suas decisões
para todo o sistema jurídico, preenchendo espaços silenciados pela
lei em sentido estrito, o que granjeia igualmente a seara do direito
ambiental e vincula relações jurídicas dele oriundas.
A Constituição da República de 1988, como as demais Cartas
de sua geração (neo)constitucional, deve ser compreendida como
um sistema uno e harmônico de valores que coexistem, agregando
interesses de ordem individual, coletiva e difusa em um conjunto de
direitos fundamentais que está em constante expansão. O aparente
conflito entre bens jurídicos dotados do status de direito fundamental
exige apreciação cautelosa e contextualização, a fim de perquirir-se
a possibilidade de hierarquia axiológica e/ou normativa a justificar
a prevalência de um dos interesses na relação jurídica em tela. À
jurisdição constitucional é atribuída à distinta missão pelo preceito
de inafastabilidade da jurisdição como direito procedimental
fundamental, como também pela função democrática de arbitrar o fiel
exercício dos poderes constituídos, legitimando-se igualmente, pela
abertura conferida à participação popular na construção das decisões
de interesse social.
No cenário da tutela ambiental, inobstante a relevância de análises
críticas da atuação judicante e da razoabilidade na adoção de um
princípio geral de cautela para nortear a jurisdição constitucional, que
desbrava o vácuo do campo político, vai-se ao encontro dos princípios
orientadores do direito constitucional ambiental – notadamente
voltados à eficácia social e à maior proteção – que demandam repelir as
deficiências na prestação de políticas ambientais, ou mesmo a suprir a
omissão no cumprimento dos deveres constitucionais, equacionando e
redimensionando institutos tradicionais do direito positivo ao âmbito
da constitucionalização dos direitos em que o núcleo de resguardo da
dignidade humana prepondera.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

| 361

O direito fundamental ao meio ambiente sadio e equilibrado
como pressuposto para realização do mínimo existencial e eficácia
do primado da dignidade denota-se como elemento de identidade
constitucional na Carta de 1988, recebendo singular tratamento
constituinte para qualificar o Estado de Direito Ambiental vigente
e vinculante da atuação do Estado e da sociedade. Muitos ainda são
os entraves para a consolidação dos ideais constituintes, sobretudo
pela concomitância dos diversos interesses que interagem e quiçá
antagonizam com a proteção e preservação dos recursos naturais.
Nada obstante, aproximar o mundo dos fatos aos fins estipulados
pela Constituição Ambiental é compromisso imposto aos indivíduos
e à coletividade, aos poderes públicos em todas as suas atribuições e
exige também dos aplicadores do direito buscar os caminhos de sua
efetividade.

362 |

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. São
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370 |

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

WALDRON, Jeremy. A Essência da oposição ao judicial review. In:
BIGONHA, Antonio Carlos Alpino; MOREIRA, Luiz. (Org.). Coleção
ANPR de Direito e Democracia – Legitimidade da Jurisdição
Constitucional. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010. p. 93-157.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

| 371

372 |

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

12. DECISÃO JURÍDICA COMO SISTEMA DE
CONTROLE DO COMPORTAMENTO: NOTAS À
MARGEM DE TERCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR
Beclaute Oliveira Silva
INTRODUÇÃO
O presente estudo se volta a uma análise de parte da obra
Introdução ao estudo do direito – técnica, decisão e dominação – de Tercio
Sampaio Ferraz Júnior.
Longe de ser uma obra introdutória, como o título indica, é
um livro de filosofia do direito e de teoria geral do direito. Não se
trata de uma compilação, mas de trabalho de fôlego em que o autor
demonstra erudição ao tratar de temas complexos e fundamentais à
compreensão do fenômeno jurídico. Por essa razão, tornou-se livro
de leitura obrigatória nos cursos de pós-graduação stricto sensu, já que
inova ao tratar os problemas fundamentais do pensamento jurídico.
O presente estudo tem por objeto o item 6.1 da aludida obra, que
tem por tema a “Teoria da decisão jurídica como sistema de controle
de comportamento”. São pouco mais de seis páginas de conteúdo
denso, que exigem reflexão do leitor e de quem deseja se debruçar
sobre a temática ali desenvolvida.
A análise do texto procurou seguir os passos do autor. O objetivo
deste capítulo é fazer notas à margem de Tercio Sampaio Ferraz Júnior,
indo, por meio dele, encontrar os pormenores da teoria da decisão
jurídica, enquanto técnica de controle do comportamento.
Para tanto, o trabalho será desenvolvido tomando o seguinte
itinerário. Inicialmente, far-se-á a síntese de seu pensamento sobre o
tema, estabelecendo suas premissas conceituais.
Fixado este ponto de partida, será analisado o que Tércio
Sampaio entende por conflito, enquanto pressuposto para a decisão

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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jurídica. Neste tópico, será analisado o conflito sob o prisma da lide e
o conflito sob o prisma lógico aristotélico.
No item subsequente, será desenvolvido o tema motivação, que
vem a ser o pressuposto da produção da decisão judicial. Ele terá por
consequência a exposição sobre a decisão jurídica, como resposta dada
pelo sistema jurídico às situações de incompatibilidade indecidíveis,
transformada em alternativas para a tomada de decisão.
PENSAMENTO DE TERCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR SOBRE A
TEORIA DA DECISÃO JURÍDICA
A produção do conhecimento só se torna possível com a
inegabilidade do ponto de partida. Esse ponto de partida pode ser
categoria indefinível, tal como o zero para a aritmética, o ponto para
a geometria, Deus para a teologia e a ficção de que todos conhecem o
direito para a dogmática.
Quando se analisa a dogmática analítica, o saber jurídico se vale
de um importante ponto de partida: a validade. A validade é vista, na
obra do Tercio Sampaio Ferraz Jr., não como um atributo do ato jurídico
(ato jurídico stricto sensu e negócio jurídico), no sentido pontiano,
por exemplo,1 mas no sentido kelseniano,2 como uma relação de
pertinencialidade a um determinado sistema jurídico positivo.3 Ela
tem a função de identificar o que é direito. É um conceito relacional.
Uma norma é jurídica se pertencer a um determinado sistema jurídico
vigente. Por exemplo, a monarquia já fez parte do sistema jurídico
pátrio, pois tinha relação de pertinência com o modelo constitucional
de 1824. Desde a Constituição de 1891, essa categoria não mais
pertence à ordem jurídica pátria.

1 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de direito privado. São
Paulo: RT, 1983. p. 3-7.
2 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Coimbra: Ed. Coimbra, 1979. p. 267-309.
3 VILANOVA, Lourival. Causalidade e relação no direito. São Paulo: Saraiva, 2000. p.
12.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Pode-se afirmar que estudar a monarquia no Brasil, atualmente,
não teria relevância dogmática, embora possa ser objeto de análise
para a política ou a história do direito. Direito revogado é relevante
para análise histórica, pois deixa de prescrever, ou seja, de regular o
modo de dirigir o comportamento.
Quando o olhar mira a dogmática hermenêutica, o ponto de
partida para a decidibilidade é o sentido jurídico. Ele é veiculado
mediante a intepretação. A busca pela interpretação verdadeira – única
– abre-se para a interpretação divergente e para a mais complicada
questão: como se obtém a decisão prevalente?
Por se tratar de um como se obtém ou um como fazer, este
conhecimento se apresenta como tecnologia, por ser um instrumento
para a ação.4 Nesse contexto, da dogmática como tecnologia, a
preocupação não é só descrever a decisão jurídica como realidade,
mas estabelecer regras de como ela será produzida.5 Embora o
pensamento tecnológico possua alguma coisa de prescritivo, “ele não se
opõe à ciência, mas a prolonga, realizando operações transformadoras
consistentes na relevância atribuída a certas conclusões das teorias
científicas para soluções de problemas práticos”.6
A decisão, saliente-se, não se circunscreve à decisão judicial,
mas a toda e qualquer decisão produzida pela esfera jurídica (plano
legislativo e plano administrativo).
Sair da descrição para compreender o modo de ação é
fundamental na obra de Tercio Sampaio. Para além de saber o que
ela é como produto, preocupa-se com o modo de sua produção. Para
tanto, um elemento fundamental é a ideia de conflito. O direito se
vale da decisão para se inserir no universo da convivência humana,

4 FERRAZ JR. Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão e
dominação. São Paulo: Atlas, 2007. p. 84.
5 FERRAZ JR. Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão e
dominação. São Paulo: Atlas, 2007. p. 324.
6 FERRAZ JR. Tercio Sampaio. Função social da dogmática jurídica. São Paulo: Atlas,
2015. p. 88.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

| 375

que é um “sistema de conflitos intermitentes”.7 Esse iter, do direito à
produção da decisão, deve ser o objeto da preocupação da dogmática
da decisão jurídica.
A preocupação, no entanto, não está na existência de uma
decisão correta, mas da decisão prevalecente que irá se impor e
conformar juridicamente a convivência conflituosa.
Outra importante questão levantada pelo autor é a ausência de
uma teoria geral da teoria da decisão acabada. Há estudos parciais
veiculados pela teoria geral do direito, teoria do método, teoria do
processo, teoria da legislação etc. Em que pese ser ela uma questão
central, seus estudos ficaram geralmente relevados a estudos de
legitimidade do poder que decide, técnicas decisórias legislativas,
administrativas ou jurídicas.8
No intuito de conferir sistematicidade ao estudo, Tercio Sampaio
passa a examinar os conceitos jurídicos tradicionais sobre o tema,
para mostrar os caminhos de seu tratamento e, depois, o modo de sua
operacionalização.
Historicamente, a ideia de decisão estava ligada a processos
deliberativos, definidos como “estados psicológicos de suspensão do
juízo diante de opções possíveis”.9 Nesse contexto, o ato decisório
surge como um ato final, em que uma das possibilidades é escolhida,
excluindo-se as demais.10
Modernamente, o ato decisório se manifesta como um processo
denominado aprendizagem. Esse processo é complexo, já que
formado por impulso, motivação, reação e recompensa. O impulso
é decorrente da existência do conflito. Já a motivação equivale às
incompatibilidades encaradas como conflito. Reação é a resposta.
Recompensa é o objetivo.11
7 FERRAZ JR. Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. São Paulo: Atlas,
2015. p. 324.
8 Idem, p. 325.
9 Ibidem.
10 Ibidem.
11 Ibidem.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Embora a recompensa seja o objetivo do aludido processo de
aprendizagem, o momento mais relevante é a resposta. Há nela a
pretensão de satisfação imediata, já que “propostas incompatíveis são
acomodadas ou superadas”,12 como também há pretensão de satisfação
mediata, ou seja, enfrentam-se incompatibilidades de segundo grau
relativas às próprias pretensões de satisfação imediata. Há, no caso,
expectativas grupais, sociopolíticas, econômicas e jurídicas stricto
sensu.13 A decisão, nesse contexto, não é uma ilha, pois imersa em
complexidade comunicacional.
Descarta-se a ideia de a decisão ser uma reparação equitativa ou
uma mera recomposição. Essa ideia pressuporia a inexistência de um
conflito e, portanto, a ausência da necessidade da própria decisão, que
é escolha entre possibilidades.14
A decisão se dá sobre alternativas incompatíveis. As
incompatibilidades não são aparentes. Por essa razão, a função da
decisão acaba por absorver insegurança. Essa absorção implica
transformação de incompatibilidades indecidíveis em possibilidades
de decisão. Essa decisão, no entanto, poderá gerar novas
incompatibilidades. Por tal razão, a decisão não elimina o conflito,
mas o transforma.15
A ideia de decisão jurídica, como já dito, está vinculada à ideia
de conflito que surge em decorrência de interrupções no processo de
interação social. Essa interrupção implica expectativas desiludidas
e pode decorrer da não emissão da mensagem ou quando, uma vez
emitida, o destinatário recusa-se a recebê-la. A decisão possibilita a
exigibilidade de uma emissão ou de uma recepção. Esse órgão que
decide é um terceiro comunicador institucionalizado.16
As normas jurídicas qualificam o conflito de forma binária
através dos esquemas: lícito/ilícito, permitido/proibido, legal/ilegal
12 FERRAZ JR. Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. Op. cit., p. 326.
13 Ibidem.
14 Ibidem.
15 FERRAZ JR. Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. Op. cit., p. 327.
16 Ibidem.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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etc.17 A complexidade social faz com que esse conflito ganhe nova
dimensão ao levar o dissenso sobre a própria estrutura (ex.: a lei que
determina que pague tributo é constitucional?). O conflito não é só
conforme a norma, mas pode atingir o próprio procedimento que
veiculou a norma.18 Algo relevante se coloca com relação ao conflito:
ele termina. Mas não o elimina, apesar de impedir sua continuação.19
Outro ponto salutar é que a decisão jurídica exerce poder
de controle, aqui considerado como poder de decidir conflitos
institucionalizados pela norma. Esse controle é visto no sentido de
poder-dominação. O poder aparece na dicotomia poder-força versus
poder-jurídico. O primeiro, como algo que pode colocar em risco o
próprio direito, aparece como força bruta. O poder-jurídico surge
como arbítrio modalizado pela obediência e em conformidade com as
leis. Os teóricos do Direito preferem essa segunda versão. No entanto,
a dogmática da decisão deve levar em consideração as duas faces do
poder.20
O controle ocorre sob duas dimensões: a interna e a externa.
Reputa-se interna a que veicula o controle com base nos instrumentos
fornecidos pelo sistema normativo – controle-disciplina. Considera-se
externa aquela decorrente de instrumentos trazidos pela retórica ao
sistema jurídico – controle-dominação. Esses dois aspectos expressam,
respectivamente, o poder de direito – dimensão interna – e o poder
de fato – dimensão externa. Para o primeiro, há a teoria dogmática
da aplicação; para o segundo, a teoria dogmática da argumentação
jurídica.21
Embora sejam distintas, são complementares e, por isso,
substanciais para uma teoria da decisão.

17 Ibidem.
18 FERRAZ JR. Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. Op. cit., p. 328.
19 Ibidem.
20 FERRAZ JR. Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. Op. cit., p. 328-329.
21 Idem, p. 329-330.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

CONFLITO COMO PRESSUPOSTO PARA DECISÃO: IMPULSO
CONFLITO É LIDE?
Com relação à decisão, o impulso é entendido como ponto de
partida e é identificado como a questão conflitiva.22 Para isso, deve-se
entender o que o autor compreende por conflito.
Esse conceito, na teoria processual, é bastante recorrente,
máxime na teoria carneluttiana de lide. Por esta razão, faz-se necessário
estabelecer qual o sentido empregado para o referido ponto.
A ideia de conflito, principalmente na teoria processual da
decisão, está ligado ao conceito de conflito de interesse, também
denominado lide. Um dos pontos compositivos da categoria é a
palavra interesse, que provém da expressão latina quod inter est ‒
“aquilo que está entre”. Essa expressão indica uma relação,23 além de,
hodiernamente, indicar utilidade, proveito, vantagem.24
Esse interesse aparece como um ponto entre uma relação
tensionada, a saber, a relação entre necessidade e bem da vida. Se
de um lado há necessidades primárias, comuns aos seres vivos,
como comida e bebida, o homem cria novas necessidades. Surgem
as necessidades secundárias, como habitação e vestuário; terciárias,
como a arte (culinária, arquitetura, etc.); e quaternárias, etc.
Se de um lado as necessidades são ilimitadas, os bens aptos a
satisfazer tais necessidades são limitados. Esse limite pode ser fático –
não há bens suficientes – ou pode ser sociojurídico e econômico – um
conjunto de bens da vida faticamente suficientes, mas que em face da
possibilidade de acumulação, pertencem a um ou poucos indivíduos,

22 Idem, p. 325.
23 CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. São Paulo: Lejus, 1999, p. 88.
24 CAUDAS AULETE. Dicionário contemporâneo da língua portuguesa. Rio de
Janeiro: ed. Delta, 1958. p. 2.768.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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com a exclusão dos demais. A razão do conflito seria a escassez.25 A
função do bem, nesse contexto é utilitarista.26
A “lide é conflito que deflagra em um contraste de vontades”.27
Noutra passagem, “a lide pode se definir como um conflito
(intersubjetivo) de interesses qualificado por uma pretensão
contestada (discutida)”.28 O bem é o objeto da lide.29 Destaque-se que
a pretensão consiste na exigência de subordinação de um interesse
alheio ao interesse próprio.30
É importante registrar que em Tercio Sampaio, a razão do
conflito não se restringe à questão da escassez, mas está atrelada a
interrupções no processo de interação social.31
O conceito de lide em Carnelutti possui total relação com a
ideia já clássica de direito subjetivo desenvolvida por Ihering, que
a define como “interesse juridicamente protegido por meio de uma
ação judicial”.32 Assim, o direito equivaleria a um tipo qualificado de
interesse. Por outro lado, haveria interesse que não implicaria direito
subjetivo. Adverte Tercio Sampaio que esse conceito, além de ser
demasiadamente privatista, já que regido pela autonomia da vontade,
não serviria para explicar o âmbito do direito penal, por exemplo. Não
haveria um interesse ao crime que se contrapusesse ao interesse da
comunidade. Também não explicaria os direitos transindividuais, o
direito de votar, etc.33

25 CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. Op. cit.¸ p. 96-97.
26 VERNENGO, Roberto J. Curso de teoría general del derecho. Buenos Aires: ed.
Depalma, 1995. p. 232.
27 CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. Op. cit.¸ p. 109.
28 CANELUTTI, Francesco. Instituições do processo civil. São Paulo: Classic Book,
2000. p. 78.
29 Idem¸ p. 80.
30 Idem¸ p. 78.
31 FERRAZ JR. Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. Op. cit., p. 327.
32 IHERING, Rudolf von. L’Espirit du droit Romain, v. 4, p. 317, 316 apud BATALHA,
Wilson de Souza Campos. Introdução ao direito. São Paulo: RT, 1968. p. 843.
33 FERRAZ JR. Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. Op. cit., p. 148-149.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Dessa forma, não se pode pensar o conflito de interesses a
partir da ideia de interesse juridicamente protegido, isso porque
ela pressupõe a existência de uma solução correta preestabelecida,
cabendo ao direito apenas recompor a ordem violada pela conduta
indevida do oponente. A decisão apenas declararia a solução já posta
no sistema. O conflito se apresentaria, neste contexto, tão só como
um mero desequilíbrio transitório decorrente da conduta indevida
do oponente. Tratar-se-ia de um conflito aparente, já que a proteção
se revela como algo que já ocorreu, pois o verbo proteger está no
particípio passado: protegido. A decisão somente seria um retorno ao
passado, visando um restabelecer.
Por essa razão, na teoria de Tercio Sampaio, o conflito não
aparece nos moldes da lide carneluttiana, pois não tem por cerne a
escassez de bens; tampouco a teoria de Ihering, já que o direito impõe
resposta que não é correta, mas a que seja prevalecente.34 Não há
pretensão de certeza em sua teoria, mas de término.
Outra forma de ver o conflito pode ser analisada através da
questão das proposições antagônicas, nosso próximo tópico.
CONFLITO COMO POSIÇÕES ANTAGÔNICAS
O Direito não é linguagem, mas se manifesta através dela.35 O
problema da decisão não foge do aludido pressuposto. Analisando o
antagonismo, sob esse prima, pode-se verificá-lo dentro do quadro das
oposições. Inspirado no estagirita,36 as proposições, em suas interrelações, aparecem dos seguintes modos: (A) afirmações universais –
‘todo S é P’ –; (E) negação universal – ‘nenhum S é P’ –; (I) afirmação
particular – ‘algum S é P’ –; (O) negação particular – ‘algum S não é P’.
As relações entre as proposições podem ser assim construídas:
34 Idem., p. 324.
35 CAPELLA, Juan-Ramon. El derecho como lenguaje: un análisis lógico. Barcelona:
Ariel, 1968. p. 28-29.
36 ARISTÓTELES, Órganon. Bauru-SP: Edipro, 2005. p. 86-110.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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a ‒ Proposições contrárias (A↔E): trata-se de proposições
universais que se diferem pela qualidade afirmação e negação.
Exemplo: “todos os homens são negros” (A) e “nenhum homem é
negro” (E);
b ‒ Proposições subcontrárias (I↔O): trata-se de proposições
particulares que se diferem pela qualidade afirmação e negação.
Exemplo: “algumas mulheres são brancas” (I) e “algumas mulheres
não são brancas (O);
c ‒ Proposições subalternas (A↔I e E↔O): trata-se de proposições
que se diferem pela quantidade, ou seja, pelo número de sujeitos que
estão relacionados. Exemplo 1: “todas as mulheres são racionais (A) e
“algumas mulheres são racionais’ (I). Exemplo 2: “nenhum homem é
branco” (E) e “alguns homens não são brancos” (O).
d ‒ Proposições contraditórias (A↔O e E↔I): trata-se de
proposições que se diferem pela qualidade e quantidade. Exemplo 1:
“todos os homens são brancos” (A) e “alguns homens não são brancos”
(O). Exemplo 2: “nenhuma mulher é negra” (E) e “algumas mulheres
são negras (I).
Essas relações geram algumas conclusões:
a ‒ Regra das contrárias: duas proposições contrárias não podem
ser simultaneamente verdadeiras, no entanto ambas podem ser falsas;
b ‒ Regra das subcontrárias: duas proposições subcontrárias
não podem ser falsas ao mesmo tempo;
c ‒ Regra das subalternas: se a universal for verdadeira, a
particular é falsa;
d ‒ Regra das contraditórias: duas proposições contraditórias
não podem ser simultaneamente verdadeiras ou falsas.
A proposição verdadeira/falsa, no apofântico ou no alético – modo
descritivo –, ganha, no deôntico – modo prescritivo ou do dever-ser

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

–, a valência válido/inválido. Validade é relação de pertinência ao
sistema.37
As antinomias no mundo fático são inelimináveis. Ao ingressar
no mundo jurídico pela porta da normatividade, essas antinomias
se transformam em possibilidades para decisão. Nestes termos, as
proposições devem ingressar no sistema como possibilidade para
a construção de uma solução que irá regular conduta. Embora as
proposições sejam postas por agentes distintos, eles são integrantes do
conflito. Quem decide, no entanto, é um terceiro.38 Isso fica bastante
claro no processo judicial, por exemplo.
No processo administrativo, o julgador torna-se terceiro, já que
é obrigado a decidir com imparcialidade. Já no processo legislativo,
essa questão fica mais complexa, no entanto a ideia da maioria, no
parlamento, faz com que os interesses individuais dos proponentes
sejam substituídos pela vontade da maioria, que irá funcionar como
terceiro.
Trazendo a questão para o quadro dos conflitos judicializados, a
vedação ao non liquet impõe ao sistema a necessidade de uma decisão.
O conflito sempre reclama uma decisão,39 pois a anomia, numa
situação de conflito, instaura insegurança, o que o direito pretende
equacionar.
Analisando os quadros das oposições, no plano deôntico, é
possível construir as seguintes possibilidades.
Com relação às proposições contrárias, relação entre universais,
há duas situações antagônicas: apenas uma é válida; e ambas são
inválidas. No primeiro caso, haveria decisão. No segundo caso, não
haveria decisão, já que ambas são inválidas. Se não é possível a decisão,
não há conflito. Teríamos assim um sem-sentido deôntico.
Outra questão: duas proposições contrárias não podem ser
simultaneamente válidas. Se fosse possível, haveria uma antinomia
real. Como é cediço, as regras de solução de antinomias servem para
37 FERRAZ JR. Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. Op. cit., p. 324.
38 FERRAZ JR. Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. Op. cit., p. 327.
39 Idem, p. 325.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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solver conflitos aparentes, já que indicam apenas uma proposição
válida para o caso, seja por conta do critério hierarquia, especialidade
ou temporal (cronológico). Quando há antinomia não se afirmam: as
duas são válidas, mas se defende que uma é necessariamente válida,
já que a outra deverá ser excluída, por isso a antinomia é posta como
aparente. Se o conflito é aparente, não haveria necessidade de decisão.
Analisando as proposições subcontrárias, uma delas deverá ser
descartada (falsa, na linguagem apofântica). Neste caso, a decisão é
possível e o antagonismo existe.
Tomando como ponto de partida de relações subalternas, uma
delas será acatada e haverá decisão; por isso, posições antagônicas
ocorrem.
Situação análoga ocorre com relação às proposições
contraditórias, já que não podem ser simultaneamente válidas e
inválidas (verdadeira e falsa, na linguagem apofântica). Portanto, uma
decisão pode ser veiculada, logo há antagonismo.
Sintetizando e valendo-se da tábua das oposições, no plano
deôntico, as posições antagônicas se transformam em conflitos que
reclamam decisão, salvo na hipótese das proposições contrárias,
quando ambas forem inválidas (falsas, no plano alético ou apofântico).
Embora a decisão tenha o condão de estabelecer a escolha
entre proposições em conflito, cada proposição, antes da tomada
de decisão, é válida, já que ingressa no sistema como proposição
jurídica. Exemplo interessante encontra-se no processo judicial em
que proposições antagônicas são veiculadas através da petição inicial
e da contestação, do recurso e da contrarrazão. Esses veículos tornam
incompatibilidades em alternativas no processo gerativo da decisão
jurídica, no caso, a judicial.
Percebe-se que quando se fala em conflito – interrupções no
processo de interação social –, na perspectiva de Tercio Sampaio, as
situações de incompatibilidade se enquadram no quadro das oposições,
de Aristóteles, salvo as exceções apontadas, em que a dissonância não
é possível.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Estabelecido o que se entende por conflito, bem como sua
demarcação lógica, na tábua de oposições, passa-se à análise da
motivação, que acaba por ser o móvel para produção da decisão
jurídica.

MOTIVAÇÃO
Na teoria da decisão, o capítulo motivação é um aspecto
relevante. Deve-se destacar que ela não é tratada como sinônimo de
justificação – as razões que legitimam uma decisão. Ela vem a ser o
motor apto a iniciar o processo de produção da decisão jurídica.
A necessidade de uma resposta diante das incompatibilidades
faz com que estas sejam vistas como conflitos.40 As incompatibilidades
tornam-se conflitos, uma vez que a decisão deve se apresentar como
resposta.
No direito, a motivação se apresenta como a base fundamental
das regras de estrutura ou de competência – aquelas que estabelecem
como outras regras serão produzidas.41 Elas são as portas de ingresso
das antinomias. Elas as transformam em possibilidades.
As regras de competência estabelecida na Constituição
fixam para o órgão legiferante a faculdade de legislar, em regra, e a
obrigatoriedade de legislar, em alguns casos. As incompatibilidades,
no plano metajurídico – social, econômico, político, religioso, etc. –,
impõem ao legislador a necessidade de solução. A regra que irá abarcar
tal necessidade é uma regra de competência, no modal facultativo.
Legisla-se se quiser. O Direito tem assim mecanismo capaz de tornar
incompatibilidades metajurídicas em decisões no plano dogmático,

40 FERRAZ JR. Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. Op. cit., p. 325.
41 BOBBIO, Noberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Brasília: Polis e Editora
Universidade de Brasília, 1990, p. 30-34.
IVO, Gabriel. Norma Jurídica: Produção e Controle. São Paulo: Noeses, 2006. p. 4.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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como quando regula condutas no trânsito, na economia, na política,
etc.
O modal facultativo se dá também quando o constituinte atribui
uma competência, mas não estabelece a obrigatoriedade de legislar,
como se dá na previsão para a criação de imposto sobre grandes
fortunas (art. 153, VII, da CF/88).
Por outro lado, as regras constitucionais podem impor a
necessidade de o órgão legiferante introduzir novos textos legislativos
(ex.: regulamentação da greve no serviço público – art. 37, VII, da
CF/88). No caso, tem-se o modal obrigatório, pois a incompatibilidade
se dá no plano intranormativo e pode até mesmo ser judicializada
através de ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103,
§ 2º, da CF/88) ou por mandado de injunção (art. 5º, LXXI, da CF/88).
Saindo do campo legislativo, percebe-se que a Constituição
e as leis impõem ao Poder Executivo a necessidade de decidir. Esta
necessidade se dá no plano intranormativo, bem como na cláusula do
devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF/88) e demais textos legislativos
(lei do processo administrativo da União, dos Estados etc.).42
A motivação, no campo judicial, decorre de duas importantes
regras: a regra de inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da
CF/88) e a vedação ao non liquet (art. 140 do CPC/15). A motivação no
plano jurídico é normativamente regulada. Assim como o processo
administrativo, o processo judicial sofre a necessidade de observância
da norma do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF/88) e demais
regras da legislação processual.
DECISÃO JURÍDICA
As ciências duras (física, matemática, etc.) lidam com problemas
que reclamam soluções certas ou erradas. A dogmática jurídica não
lida com problema, mas com dilemas, trilemas, quadrilemas, etc.
Eles não produzem respostas corretas, mas respostas possíveis e
42 FERRAZ JR. Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. Op. cit., p. 327.

386 |

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contraditórias. Os conflitos são dilemas ou trilemas, etc. Eles ofertam
possibilidades de resposta.
Como já assentado, as interações sociais estruturam-se
linguisticamente. Os conflitos também. Nesse contexto, deve-se
ater às pistas que as estruturas da linguagem fornecem para poder
compreender o fenômeno jurídico, no caso, do conflito e da decisão
jurídica.
As palavras expressam pensamentos. Os pensamentos têm seus
segredos. As palavras também, mas elas deixam em seu traço os passos
que nos levam a decifrá-los. Quando se analisa a palavra decisão,
percebe-se que ela possui um radical “cisão”, do latim cissi – fendido,
rachado –, que também significa ato de cindir, separar, cortar, dividir.
A expressão decisão implica uma escolha entre proposições separadas
e opostas. Decidir vem do latim decidere ­
– “de” (fora) + “caedere”
(cortar). Decidir seria cortar uma das possibilidades.43 Eis as pistas
que a expressão “decidir” nos dá. Pistas explícitas, mas escondidas nas
brumas de sua história. A ideia de cortar é tão forte que tanto a deusa
grega da justiça, Dice ou Diké, e sua versão romana, Iustitia, carrega
em uma das mãos uma espada, instrumento que simboliza aquilo que
corta, que cinde, que decide.
Cortar fora uma das possibilidades parte da ideia necessária
de que a proposição que fora desprezada, antes se apresentou como
possibilidade, por isso poderia ser a posição colhida, acolhida,
escolhida. Fica sempre claro que a colheita ou a escolha é um ato de
poder.
Nesse contexto, as diversas possibilidades não são problemas,
pois não reclamam resposta correta; são dilemas ou trilemas, etc.
Ademais, elas miram o devir, pois o Direito tem por função regular
como os comportamentos devem ser, e não como eles foram ou são. O
que foi ou o que é não importa para decisão que se preocupa com o que

43 FERRAZ JR. Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. Op. cit., p. 325.

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deve ser, o futuro que não é, mas pode ser.44 O passado e o presente se
descreve, não se prescreve.
Necessário registrar, sempre, que o direito não descreve,
prescreve. Pode-se afirmar que o antecedente da norma tem estrutura
descritiva. Sim, mas com intuito de prescrever, no consequente,
a conduta. A prescrição está na norma como um todo, porém sua
formulação tem seu ápice no preceito ou no consequente da norma, já
que lá a conduta é regulada. Registre-se que a descrição do antecedente
não tem pretensão de verdade, mas de validade, pois está no domínio
do deôntico. Pode ter até estrutura sintática idêntica ao plano alético,
mas não comunga de suas valências (certo/errado ou verdadeiro/
falso), já que pertence ao campo da prescritividade.
Assim, a expressão “matar alguém”, embora possa ter estrutura
descritiva, funciona como antecedente da norma que irá estabelecer
uma consequência normativa, caso a hipótese venha a ocorrer. Isso
também acontece quando a sentença estabelece “fulano matou
alguém”. Essa descrição será a base para se estabelecer o preceito.
Por isso, essas possibilidades aqui expostas não possuem caráter
descritivo. Essa premissa é relevante para entender que as proposições
antagônicas que se transformam em conflito possuem função
prescritiva.
O Direito absorve as proposições antagônicas mediante
procedimento que juridiciza o conflito. Por esta razão, as proposições
antagônicas possuem pretensão de validade. Elas se colocam como
aptas a funcionar como decisão jurídica. São elas projetos de decisão,
pois se propõem a funcionar como solução para o conflito.
As normas de estruturas acabam por tornar jurídicas as
proposições antagônicas. No processo civil, as propostas são veiculadas
na petição inicial e na contestação, por exemplo. No processo
legislativo, as proposições são veiculadas pelos agentes legislativos
(legisladores e demais órgãos com poder de iniciativa – chefe do
44 CASTRO JR.,Torquato. Notas de aula ministrada na disciplina “Lógica Jurídica”, no
curso de Doutorado em Direito da Universidade Federal de Pernambuco, primeiro
semestre de 2007.

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Executivo, chefe do Poder Judiciário, etc. – e órgão como poder de
sanção e veto). No âmbito administrativo, as proposições antagônicas
são veiculadas no processo administrativo, em sentido amplo.
A decisão é a reação sistêmica ao conflito. Ela será uma aposta
no melhor resultado.45 Não tem um padrão de certeza, como já
assentado, pois o futuro não é, pode ser, mas produz uma resposta
capaz de absorver a insegurança que o conflito introduz no sistema.
A imprecisão quanto ao devir torna as incompatibilidades
insanáveis atuais, no presente, em possibilidades para o devir. Este é o
papel do Direito: regular o comportamento futuro a partir de escolhas
feitas entre situações antes incompatíveis.
O ato de decidir tem o condão de transformar incompatibilidades
em alternativas.46 Assim, “B deve a C” e “B não deve a C” são
incompatibilidades que se tornam possibilidades, no bojo do conflito,
para a decisão. Uma delas será escolhida. A escolha ultimada pode vir
a gerar novas incompatibilidades, como se dá no recurso, no processo
judicial ou no processo administrativo, por exemplo.
Além disso, a absorção da insegurança, decorrente do ato
decisório, não implica obtenção de harmonia ou de consenso, como se
o fim da decisão fosse eliminar o conflito. Noutros termos, o conflito
não é eliminado pela decisão, pois, caso fosse, não se precisaria dela,
mas de mera adoção da solução, já implícita nas premissas, como
pensada na concepção da escola exegeta do Direito, onde o juiz seria
mera boca da lei.
Trocando em miúdos: “Se todo homem é mortal” (premissa
maior) e “Sócrates é homem”, a solução consistiria apenas em eliminar
o termo médio “homem”, e a solução saltaria necessariamente das
premissas, “Sócrates é mortal”. Não é o caso. Esse modo de solução
através de silogismo pode até ser a forma estética de se apresentar
a decisão, mas o que a torna decisão é quem escolhe as premissas e
estabelece a conclusão. Assim, uma decisão decorre da escolha entre
45 ROSA, Alexandre Morais da. Teoria dos jogos e processo penal. Florianópolis: Ed.
Empório Modara, 2017. p. 11.
46 FERRAZ JR. Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. Op. cit., p. 327.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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incompatibilidades indecidíveis, tornadas alternativas decidíveis no
bojo do procedimento. Na precisa lição de Tercio Sampaio Ferraz Jr.,
como já registrada, “decisões, portanto, absorvem insegurança, não
porque eliminem o conflito, mas porque o transformam”.47
A decisão, no campo do Direito, termina o conflito. Não
o elimina, embora impeça sua continuação. Esse limite é uma
característica própria do Direito, que não aparece na política, na
religião, etc. No Direito, ele não pode ser retomado indefinidamente.
Regras procedimentais fecham essa possibilidade de rediscussão. A
mais importante regra de fechamento seria, no campo judicial, a coisa
julgada. Mas pode ser retomado, desde que previsto em procedimento
próprio que irá implicar fechamento, ao final. No processo legislativo,
esse ato terminal se dá com a edição da lei. Ela permanece até que
outra lei venha retirar sua voz – (re)vogar – ou surja um processo de
invalidação mediante controle de constitucionalidade. No processo
administrativo, fechamento se dá com a coisa julgada administrativa;
se for o caso, pode ser veiculada na via judicial.
A tomada de decisão é exercício de poder de controle, já que
este torna as incompatibilidades um modo de dirigir as condutas num
determinado sentido. Esse controle é interno ‒ toma por base o aparato
procedimental do exercício do aludido poder (controle-disciplina),
como também externo ‒ no que diz respeito aos instrumentos que
a retórica traz para o sistema, no intuito de justificar a tomada de
decisão.48
CONCLUSÃO
A questão da decisão jurídica não se circunscreve ao âmbito da
decisão judicial, embora haja uma preocupação atual significativa
neste campo. A análise feita por Tercio Sampaio Ferraz Jr. vai além e
busca construir as bases de uma teoria da decisão judicial. Essa teoria
47 FERRAZ JR. Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. Op. cit., p. 327.
48 FERRAZ JR. Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. Op. cit., p. 329.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

se apresenta como saber tecnológico, já que pretende estabelecer um
como-fazer.
Assim, na tecnologia há um saber que não se preocupa só em
descrever, mas em estabelecer bases para o fazer. Tem, de certo modo,
pretensão prescritiva.
A decisão jurídica é produto de uma complexidade
procedimental. Essa complexidade nasce do impulso, denominado
motivação. Ele vem a ser a existência de situações incompatíveis
que reclamam decisão. Essa incompatibilidade se torna conflito, na
medida em que se transformam incompatibilidades em alternativas
para a tomada de decisão.
Para isso, o Direito procura, mediante regras próprias, tornar
as incompatibilidades indecidíveis em alternativas decidíveis. Noutros
termos, as incompatibilidades indecidíveis geram insegurança e
impasses que serão absorvidos pelo sistema e transformados em
alternativas aptas para a solução. A solução não tem a pretensão de
correção, senão de introduzir no sistema uma forma de regular a
conduta. Ela irá veicular decisão válida, que surge com a pretensão de
ser a melhor, já que busca oferecer satisfação no ambiente em que é
inserido.
A decisão funciona como modulador dos comportamentos
futuros, porque esta é a função do Direito: regular o futuro que não é,
mas pode ser. Por esta razão, a imprecisão quanto ao futuro apresentase como incompatibilidade indecidível e portadora de insegurança,
que se transforma em possibilidade para o devir. Uma ou outra pode
servir de critério regulatório na decisão. Cabe ao órgão que irá exercer
o poder escolher entre essas possibilidades a melhor decisão. Para
isso, irá se valer de regras procedimentais que absorverão o conflito
e de argumentos justificadores da decisão que melhor se ajusta à
solução do conflito.
Como dito, o termo solução é adoção de uma das possibilidades
válidas, segundo critérios absorvidos pelo sistema. A decisão tomada
terá o condão de cessar o conflito e de ofertar nova forma para regular

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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a conduta. Poderá, inclusive, introduzir nova dissonância, que irá
reclamar nova decisão, porém sempre com caráter de finitude.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

REFERÊNCIAS
ARISTÓTELES, Órganon. Bauru-SP: Edipro, 2005.
BATALHA, Wilson de Souza Campos. Introdução ao direito. São Paulo:
RT, 1968, vol. II.
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Editora Universidade de Brasília, 1990.
CAPELLA, Juan-Ramon. El derecho como lenguaje: um análisis
lógico. Barcelona: Ariel, 1968.
CARNELUTTI, Francesco. Instituições do processo civil. São Paulo:
Classic Book, 2000, vol. I
CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. São Paulo: Lejus,
1999.
CAUDAS AULETE. Dicionário contemporâneo da língua portuguesa.
Rio de Janeiro: ed. Delta, 1958.
FERRAZ JR. Tercio Sampaio. Função social da dogmática jurídica.
São Paulo: Atlas, 2015.
FERRAZ JR. Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito –
técnica, decisão e dominação. São Paulo: Atlas, 2007.
IVO, Gabriel. Norma Jurídica: Produção e Controle. São Paulo: Noeses,
2006.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Coimbra: Ed. Coimbra, 1979.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de direito
privado. São Paulo: RT, 1983, T. IV.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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ROSA, Alexandre Morais. Teoria dos jogos e processo penal.
Florianópolis: Ed. Empório Modara, 2017.
VERNENGO, Roberto J. Curso de teoría general del derecho. Buenos
Aires: ed. Depalma, 1995.
VILANOVA, Lourival. Causalidade e relação no direito. São Paulo:
Saraiva, 2000.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

13. A LINGUAGEM DO DIREITO E A DECISÃO JURÍDICA
VOLUNTARISTA (ANOTAÇÕES AO DIREITO E À FORMAÇÃO
DA SUA LINGUAGEM PARA A REGULAÇÃO DA CONDUTA)
Gabriel Ivo
PALAVRAS INICIAIS
Não se trata de reescrever um artigo, mas o tema do presente
texto tem uma história que se acomoda ao longo do tempo e, como
o próprio tempo se encarrega, promove algumas mudanças.1 Voltar
ao texto, com outra camada de linguagem, não significa reescrever
o tema, mas apenas uma possibilidade de ponderações, acréscimos,
cortes e novas reflexões. Procurei escoimar as imprecisões possíveis
de serem vistas. O desejo da publicação na Revista Comemorativa dos
20 anos do Curso de Mestrado em Direito, da Universidade Federal de
Alagoas, deve-se inicialmente a uma comemoração íntima, particular,
dos meus 28 anos de magistério na Faculdade de Direito de Alagoas
(FDA/Ufal), bem como de compor, com muita honra, o corpo de
professores do mestrado desde o início, ou seja, desde a sua fundação.
Ademais, o texto também consiste numa singela homenagem ao livro
Direito Tributário: fundamentos jurídicos da incidência, que na minha
visão é a obra seminal do professor Paulo de Barros Carvalho, mestre
que acompanho há mais de 33 anos. No meu silêncio, aqui na minha
querida Maceió,2 assisto com alegria ao desenrolar do fio da sua
1 Inicialmente publicado nos Anais do XII Congresso Nacional de Estudos Tributários,
realizado em São Paulo (Direito Tributário e os Novos Horizontes do Processo, editora
Noeses, São Paulo, 2015, p. 523-555), com o título “O Direito e a sua Linguagem”, em
grande medida, pontos do artigo foram a base de uma palestra intitulada “Linguagem
do Direito e Decisão Jurídica Voluntarista”, proferida na Escola de Psicanálise Toro ‒
Maceió, em 2019 (publicada na Revista Antígona – 13 – Publicação do Toro – Escola de
Psicanálise, Editora da Universidade Federal de Alagoas, Maceió, 2020).
2 “Mesmo os que se amam nesta terra de ódios/são sempre separados pela brisa/que
semeia a insônia nas lacraias/e adultera a fretagem dos navios./Este é o meu lugar,
entranhado em meu sangue/como a lama no fundo da noite lacustre./E por mais que

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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rigorosa obra, que sempre fundamenta os meus escritos. A minha vida
como docente é tributária, para fazer um trocadilho, aos ensinamentos
do professor Paulo de Barros Carvalho.
A versão apresentada é a confluência de vários momentos. Um
escrito, que é publicação original; outro oral, que são os aspectos
apresentados na exposição, que, de certa forma, esclarecem a matéria,3
e a publicação na Revista Antígona. Alguma coisa da exposição perdeuse no tempo e no espaço, por isso há uma distinção entre o evento
e o fato. Tentarei reproduzir, agregando ao texto, o evento que se
consumiu no momento da palestra, com a intenção de demonstrar
que a distinção entre texto e norma não significa que esta poderá ter
qualquer sentido, ou seja, que a construção da norma poderia até
explodir o texto (disposição) e atribuir a ele o sentido que o intérprete
(autêntico ou não4) desejar. Sem os enunciados contidos numa fonte
legítima, o Direito perderia sua especificidade e se confundiria com
outros sistemas normativos, como os estáticos. Sem uma disposição,
construída por meio de um processo democrático, para estabelecer
o ponto de partida, qualquer sentido seria permitido, o que tornaria
frágeis as fronteiras do Direito, permitindo interpretações arbitrárias.
É precisamente no plano texto, no seu sentido mais angusto, que o
Direito, por meio das suas fontes, promove mais rapidamente as
alterações no sistema prescritivo, pois os processos informais de
mudança são mais demorados e exigem introjeção semântica com forte
me afaste, estarei sempre aqui/e serei este vento e a luz do farol,/e minha morte vive
na cioba encurralada.” Excerto do poema “Planta de Maceió”, de Lêdo Ivo, Antologia
Poética, edições Afrontamento, Porto, 2012, p. 70.
3 Muitos pontos aqui abordados estão nos artigos: IVO, G. Teorias sobre a incidência:
a incidência como operação linguística. In.: CARVALHO, Paulo de Barros (org.);
CARVALHO, Tomazini de. Constructivismo Lógico-Semântico. São Paulo: editora
Noeses, 2018. p. 241 a 284; e Aportes sobre o Controle da Validade da Produção
Normativa sob a Perspectiva do Construtivismo Lógico-Semântico, In.: CARVALHO,
Paulo de Barros (org.); CARVALHO, Tomazini de. Constructivismo Lógico-Semântico.
São Paulo: editora Noeses, 2020. p. 361 a 411.
4 “Desta forma, existem duas espécies de interpretação que devem ser distinguidas
uma da outra: a interpretação do Direito pelo órgão que o aplica, e a interpretação
do Direito que não é realizada por um órgão jurídico, mas por uma pessoa privada e,
especialmente, pela ciência jurídica.” KELSEN, H. Teoria Pura do Direito. Arménio
Amado: Editora, Coimbra, 1988. p. 464.

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influência do plano pragmático da linguagem. Alteração formal do
texto (enunciado prescritivo) exige a aplicação da norma de estrutura
do processo legislativo, exige legisladores. Já os processos informais
de mudança ocorrem no plano das normas, não dos textos.5
Assim, texto e norma não têm existência autônoma, livres um
do outro, trilhando caminhos separados, até antagônicos. Conforme
enfatiza Paulo de Barros Carvalho, “texto aqui, é sinônimo de
corpus, espaço que limita o âmbito dos suportes materiais utilizados
na mensagem comunicacional. É a parcela do código comum
empregado no fato comunicacional; é o plano de expressão ou
plano dos significantes, base empírica e objetivada em documentos
concretos, postos intersubjetivamente entre os integrantes da
comunidade do discurso”.6 A interpretação, assim, não parte de um
nada, um grau zero de sentido.7 Tal conduta não tem relação com
a teoria da linguagem; são decisões políticas, ideológicas, morais,
que sempre estarão presentes no discurso jurídico, mas, conforme
as possibilidades, a depuração é sempre necessária.8 Por isso, gosto
5 Ao comentar o caso da Reclamação 4.335, que envolve suposta mutação do art. 52, X,
da CF, assim leciona, certeiramente, Lenio Luiz Streck: “Esse entendimento consistiu,
na verdade, não na atribuição de uma nova norma a um texto – como tradicionalmente
a doutrina entende a mutação constitucional -, mas sim na substituição de um texto
por outro texto(...)” (Streck, 2018, p. 242).
6 Direito Tributário: fundamentos jurídicos da incidência. São Paulo: Editora Noeses,
202. p. 91.
7 “Não há um grau zero na atribuição de sentido. Insisto: o intérprete deve estar atento
à tradição (e à sua autoridade), compreender os seus pré-juízos como pré-juízos,
promovendo uma reconstrução do direito, perscrutando de que modo um caso
similar (não somente à ementa, é evidente, lembrando, aqui, a questão hermenêutica
representada pelo grau de objetivação abrangente que cada decisão deve ter/conter)
vinha sendo decidido até então, confrontando a jurisprudência com as práticas sociais
que, em cada quadra do tempo, surgem, estabelecendo novos sentidos às coisas que
em um choque de paradigmas, o que valoriza, sobremodo, o papel da doutrina jurídica
e a interdisciplinaridade do direito. Como bem diz Gadamer, a compreensão alcança
suas verdadeiras possibilidades quando as opiniões prévias com as que se inicia não
são arbitrárias.” STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica.
São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 729.
8 “De fato, é muito frequente que em nome da ciência sejam emitidos postulados
morais ou políticos. Mas isso é inadmissível, é uso abusivo da ciência. A ciência é
o produto do conhecimento expresso na proposição que descreve um objeto.”
KELSEN, Hans. Política, ética, religião e direito. In: PORCIUCLA, Marcelo (coord.). Um

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de enfatizar, vivemos um período tenso para o Direito, haja vista que
muitas vezes o conhecimento jurídico vira um jogo de palavras, com
disputas de poder. Mais que nunca, como diria José Saramago, vivemos
na caverna de Platão.9 Cegos e manipulados por uma suposta opinião
pública, expondo seus interesses, com a liderança do processo político
deslocando-se da soberania popular prevista na Constituição para
instituições não respaldadas pelo assentimento do povo. O sentido do
texto passa a ser aquele desejado pelo intérprete,10 promovendo uma
superinterpretação, em que se praticam a explosão e a desconstrução
do texto.11 E no âmbito do Direito, a situação se torna ainda mais
grave, porquanto entra em cena a questão da legitimidade, em que o
intérprete toma o lugar do produtor do texto. A aplicação de teorias
de outros campos de conhecimento ao estudo do Direito deve ser feita
com método, com cautela, cum grano salis.12 Pois, se o texto pode ter
qualquer sentido, estamos diante de uma anemia semântica. Não há
sentido. O processo, que é o caminho para a construção do sentido,
torna-se um simulacro, já que nada interessa a não ser o sentido
preconcebido pelo intérprete, que explora o texto até que este se dobre
aos seus propósitos. Promove, assim, uma interpretação ilimitada,
pensamento vivo, por Hans Kelsen e seus comentadores. São Paulo: editora Marcial
Pons, 2024. p. 773.
9 Documentário Janelas da Alma, Direção: João Jardim e Walter Carvalho, 2004.
10 Conforme diz Umberto Eco, “tenho a impressão de que, no decorrer das
últimas décadas, os direitos dos intérpretes foram exagerados.” Interpretação e
Superinterpretação. São Paulo: editora Martins Fontes, 1993. p. 27.
11 “Dizer que a interpretação (enquanto característica básica da semiótica) é
potencialmente ilimitada não significa que a interpretação não tenha objeto e que
corra por conta própria. Dizer que um texto potencialmente não tem fim não significa
que todo ato de interpretação possa ter um final feliz.” ECO, Umberto. Interpretação
e Superinterpretação, op. cit., p. 28. “Não é nenhuma novidade dizer que as palavras
da lei não são unívocas e que são, na realidade, plurívocas. Essa questão o próprio
Kelsen já detectara de há muito. Mas isso não significa que processo hermenêutico
admita discricionariedades e decisionismos.” STRECK, Lenio Luiz. Lições de Crítica
Hermenêutica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado editora, 2016. p. 10.
12 “Essa expressão atualmente é comum, referindo-se às coisas que devem ser
tomadas em quantidade mínima, com extrema parcimônia; em sentido figurado,
refere-se sobretudo a afirmações, frases, discursos que não devem ser acolhidos sem
crítica, mas aceitos com grande cautela e ponderação.” TOSI, Renzo. Dicionário de
Sentenças Latinas e Gregas. São Paulo: editora Martins Fontes, 1996. p. 802.

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desmesurada, o que abre caminho para interpretações arbitrárias,
voluntaristas e, consequentemente, antidemocráticas.
INTRODUÇÃO
Um aspecto imprescindível no estudo do Direito consiste na
distinção entre a metalinguagem da ciência e a linguagem objeto13,
o que, na minha visão, é uma premissa básica para que se evitem
confusões. Embora o Direito permita o seu estudo sob diversos
ângulos, mas em todos eles distinção se impõe.14 A primeira
linguagem descreve, e a segunda prescreve. A descritividade, contudo,
não significa a reprodução da linguagem-objeto, porquanto seria
inócua, uma duplicação desnecessária, que não possibilitaria uma
investigação crítica, problematizadora e explicativa15 da linguagem
analisada. Com fulcro no pensamento de Lourival Vilanova, Paulo de
Barros Carvalho esclarece rigorosamente a questão quando afirma:
“Acontece, e parece-me ocioso esclarecer, que a descritividade
empregada em seus escritos é a crítico-explicativa, vale dizer, ao
adjudicar significações à literalidade textual, o cientista descreve seu
objeto, no caso, o ordenamento positivo, isso equivale a dizer, por
outros torneios, que o termo descritividade assume feições semânticas
13 “Carnap define linguagem-objeto como a linguagem em que se fala e metalinguagem
como a linguagem em que se fala da linguagem-objeto. Estudando-se uma certa
linguagem (L1), temos de contar com outra linguagem (L2), para nela formular os
resultados da análise de L1. L1 é chamada linguagem-objeto e L2 metalinguagem.”
WARAT, Luiz Alberto. O Direito e a sua Linguagem, 2ª edição aumentada, Sergio
Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1995, p. 48.
14 “Existe uma grande variedade de perspectivas a partir das quais o fenômeno
jurídico pode ser estudado, de modo que, em todo caso, deveríamos falar de ciências
do Direito, ou mesmo de conhecimentos jurídicos.” ATIENZA, Manuel, Argumentação
legislativa, trad. Diógenes Moura Breda, Contracorrente, São Paulo, 2022, p. 17.
15 “‘Explicar’ deriva do latim explicare, termo revestido de múltipla significação:
despregar, desdobrar, justificar, interpretar, expor, comentar, explanar. E, também,
esclarecer o que não estava claro, isto é, o oculto, aclará-lo, elucidá-lo. ‘Plicar’ originase do latim plicare, do qual resultou também ‘pregar’, no sentido de fazer pregar ou
plicas. Plica é a dobra. Por isso ex-plicare significa des-pregar, retirar as plicaturas
(pregas, dobras).” BORGES, José Souto Maior. Ciência Feliz: sobre o mundo jurídico e
outros mundos, Fundação de Cultura Cidade do Recife, 1994, pp. 125/126.

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diversas, consoante a qual dentre as quatro regiões ônticas pertença
a matéria de suas preocupações, como já o afirmara Edmund Husserl
em sua fenômeno/ologia, pensador que muito influenciou os escritos
do prof. Vilanova”.16
Tal circunstância nos permite perceber que o Direito, na
linguagem em função prescritiva, tem um único propósito. É tão
evidente, que esquecemos; e, como nos diz Caetano Veloso: “E eu
menos a conhecera, mais a amara/ Sou cego de tanto vê-la, de tanto
tê-la estrela”.17 No entanto, tal qual a moral ,ou mesmo a religião, o
Direito é um sistema normativo que tem um objetivo básico: regular
a conduta humana,18 por isso exige uma racionalidade linguística,19
pois sem ela seria impossível a comunicação, mas é um sistema
dinâmico. Os sistemas normativos dinâmicos tendem à democracia.
O procedimento democrático, juridicamente organizado, decorrente
das normas de estrutura, legitima o Direito na tarefa de regulação da
conduta. A conduta de todos, inclusive daqueles que são competentes
para a elaboração dos instrumentos normativos,20 conforme expõe
com clareza Hans Kelsen: “La idea de democracia es la idea de liberdad
16 Breves Considerações Sobre a Função Descritiva da Ciência no Direito Tributário,
in Direito Tributário e os Novos Horizontes do Processo ‒ Anais do XII Congresso
Nacional de Estudos Tributários, editora Noeses, São Paulo, 2013, p. 881.
17 Estrangeiro, PolyGramm – Philips, São Paulo, 1989. Ou na bela poesia Fanatismo
de FLORBELA ESPANCA: “Minha alma de sonhar-te, anda perdida. Meus olhos andam
cegos de te ver!” Sonetos, DIFEL, São Paulo, 1984, p. 76.
18 Conforme Hans Kelsen: “O que as normas de um ordenamento regulam é sempre
uma conduta humana, pois apenas a conduta humana é regulável através de normas”.
Teoria Pura do Direito, op. cit., p. 34. “É sempre a conduta humana o objeto da regra
jurídica, ainda quando a sanção seja para reprovação da conduta infringente (e.g., pena
de morte), ou a conduta tenha de dar-se diante de certos fatos, como o nascimento,
a naturalização, o incêndio, a inundação”. PONTES DE MIRANDA. Comentários à
Constituição de 1967, com a emenda nº 1, de 1969, tomo I, 3ª edição, Editora Forense,
Rio de Janeiro, 1987, p. 39.
19 “uma racionalidade comunicativa ou linguística (R1), em que o emissor (editor)
deve ser capaz de transmitir uma mensagem (a lei) fluentemente ao receptor
(o destinatário).” “(...) uma racionalidade linguística ou comunicativa mínima é
uma condição necessária para outros níveis de racionalidade.” ATIENZA, Manuel.
Argumentação legislativa, op. cit., p.27/28.
20 “Politicamente libre es el individuo que se encuentra sujeto a un ordenamiento
jurídico en cuya creación participa.”. KELSEN, Hans. Teoría General del Derecho y
del Estado. Trad. Eduardo Garcia Máynez. México: UNAM, 1988, p. 33).

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

como autodeterminación política. Se encuentra expresada en su forma
relativamente más pura allí donde el orden estatal directamente creado por
quienes están a la vez sujetos a él, donde un pueblo, en asamblea de toda la
población, acuerda las normas de su conducción.”21
A conformidade com a lei, produzida por meio de procedimento
democrático, confere legitimidade, justificação e racionalidade
às decisões do Estado.22 Mais uma vez a lição de Hans Kelsen é
elucidativa: “El significado determinante del principio democrático es que
el sujeto político quiera la libertad que se pretende, no solo para él, sino para
los demás; que el ‘yo’ quiera libertad también para el ‘tú’, porque percibe
que el ‘tú’ posee la misma naturaleza que él. De ahí que, para conformar
la noción de una forma democrática de sociedad, la Idea de liberdad debe
complementarse, y restringirse, com la Idea de igualdad.”23 Assim, por
mais complexos que os sistemas se mostrem, haja vista os valores
incessantes e mutáveis das relações humanas, lá no fundo deparamos,
sempre, com a conduta humana, objeto da regulação.24 E, como visto,
mesmo quando regula a sua própria criação25, por meio das normas de
estrutura, o modo de formação e de transformação do Direito, lá está
21 KELSEN, Hans. Forma de Estado y visión del mundo. In El Otro Kelsen. Compilador
Óscar Correas. México: UNAM, 1989, p. 227.
22 “El Estado de derecho es, para empezar, el imperio de un derecho preestablecido que
govierna el fallo o la decisión de qualquier autoridad judicial. Por ello, aún en el supuesto de
que la premisa maior se extraiga dificultosamente de esse variopinto depósito de derecho que
he llamado ‘derecho implícito’, no puede obtenerse de forma tal que sea una pieza extraña
por entero al conjunto; tiene que ser una pauta que encaje con coherencia en el sistema
explícito, que tenga entre otros controles de cualidad el de no se contradictoria con alguna
de las normas ya establecidas de antemano.” LAPORTA, Francisco J.. El império de la ley:
una visión actual. Madrid: Trotta, 2007, p. 218.
23 KELSEN, Hans. Forma de Estado y visión del mundo. In El Otro Kelsen. Compilador
Óscar Correas. UNAM, México, 1989, p. 227.
24 “Sociologicamente, não há fatos puros: todo fato social é relacional e toda relação
social, além de causal, é normativa. Não há, como observa irrepreensivelmente Legaz
y Lacambra, desde o ponto de vista filosófico que repercute no ponto de vista empíricocientífico, não há realidade social para, depois, virem as normas. A realidade social
é, constitutivamente, realidade normada. É social porque implanta valores através
de formas normativas dos usos e costumes, da moral, de direito, etc.”. VILANOVA,
Lourival, Estruturas Lógicas e o Sistema de Direito Positivo, editora Noeses, São
Paulo, 2005, p. 85.
25 “Mas a ordem jurídica não prescreve somente que se faça ou que se deixe de fazer
algo. Ela também pode facultar a alguém, ou a um conjunto de pessoas, a criação de

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a conduta humana.26 O Direito consiste num método de comunicação
entre os homens, para cumprir a finalidade de organizar as condutas
implantando valores historicamente determinados,27 inclusive a
conduta de criar os próprios instrumentos normativos, uma espécie
de gramática jurídica. É por isso que o Direito contém normas;28 é
por meio delas que se regula a conduta humana. Cada sistema tem as
suas peculiaridades, que estão atreladas aos fins a que se propõem. O
Direito é um sistema dinâmico, e seus elementos derivam da delegação
de competência entre as disposições normativas que o compõem.
Ao tratar dos sistemas nomoempíricos normativos, nos quais se
insere o Direito, Marcelo Neves diz que “têm a função de direcionar a
conduta humana em um determinado sentido, incluindo-se no ‘mundo’
da práxis. Não se destinam a representar gnosiologicamente a conduta,
ao contrário do que propõe equivocadamente a Teoria Ecológica em
relação às normas jurídicas, mas sim a controlá-las e dirigi-las, dentro
normas jurídicas.” KELSEN, Hans, A autorregulação do direito, in: Um pensamento
vivo, por Hans Kelsen e seus comentadores, op. cit., p. 266.
26 “Em todo ordenamento, ao lado das normas de conduta, existe um outro tipo de
normas, que se costuma chamar de normas de estrutura ou de competência. São
aquelas normas que não prescrevem a conduta que se deve ter ou não mas prescrevem
as condições e os procedimentos por meio dos quais são emanadas normas de
condutas válidas.” BOBBIO, Norberto, Teoria Geral do Direito, 3ª ed. trad. Denise
Agostinetti, editora Martins Fontes, São Paulo 2010, p. 198.
27 “Estes, enquanto sistemas de normas, têm por função controlar e dirigir as relações
interpessoais, com a característica específica da coercibilidade”. NEVES, Marcelo,
Teoria da Inconstitucionalidade das Leis, editora Saraiva São Paulo, 1988, p. 16/17.
“Agrada-me pensar o direito como uma instituição social que tem por finalidade
atender as necessidades sociais – as reivindicações, exigências e expectativas
decorrentes da existência da sociedade civilizada ‒, realizando o máximo possível
com o mínimo de sacrifício na medida em que tais necessidades ou reivindicações
possam ser atendidas mediante a organização da conduta humana em uma sociedade
politicamente organizada.” MORRISSOM, Wayne, Filosofia do Direito – dos gregos ao
pós-modernismo, trad. Jefferson Luiz Camargo, editora Martins Fontes, São Paulo,
2006, p. 19.
28 “Mas bem, se existe esta discrepância, e se bem é possível aceitar que o direito
não é somente norma – sob condição de que se explique esta afirmação ‒, de todas
as maneiras há um ponto de acordo absoluto: nunca ninguém negou que o direito
contém normas, embora alguns considerem que contém algo mais que isto. O ponto
de convergência está em que todos aceitam que o direito contém normas.” CORREAS,
Óscar. Crítica da Ideologia Jurídica: Ensaio Sócio-semiológico, trad. Roberto Bueno,
editora Sérgio Antonio Fabris, Porto Alegre, 1995, p. 16.

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de um certo espaço de liberdade e possibilidades”.29 Desse modo, o
Direito que regula a conduta humana consiste também no objeto de
estudo do Direito. Assim, temos dois planos30 com o mesmo nome, o
que muitas vezes gera confusão:31 (i) Direito como conjunto de normas;
e (ii) Direito como asserções sobre o Direito tomado como conjunto de
normas.32 Os enunciados descritivos são vertidos em forma indicativa
e visam formular e transmitir informações e conhecimentos. Não se
trata, é evidente, de uma descrição ingênua, meramente reprodutiva
do objeto, porquanto seria desnecessária.33 Um espelho.34
29 Teoria da Inconstitucionalidade das Leis, editora Saraiva, São Paulo, 1988, p. 7.
30 “São dois sistemas: um cognoscitivo; outro, prescritivo. Separáveis por um corte
abstrato no dado-da-experiência, o sistema da Ciência-do-Direito incorpora-se ou insere-se
no próprio Direito, como fonte material sua.” VILANOVA, Lourival. Estruturas Lógicas
e o Sistema de Direito Positivo, op. cit., p. 158.
31 “E, se essa dualidade não for bem advertida, instalar-se-á na ciência jurídica o
germe da ambiguidade.” BORGES, José Souto Maior, Ciência Feliz: sobre o mundo
jurídico e outros mundos, op. cit., p. 124.
32 Importante mencionar aguda advertência de LOURIVAL VILANOVA, para aqueles
que superficialmente identificam normativismo com legalismo: “O normativismo,
como legalismo, está historicamente superado; tematicamente é assunto cansado,
gasto, que descabe combater com vitoriosa audácia. Não faltam (e quantos!) os que
o identificam com a teoria de Kelsen. E superiormente eliminam o kelsenismo como
teoria abstrata, lógica, formalista. Com ligeireza fácil.” Relação e Causalidade no
Direito, 5ª edição, editora Noeses, São Paulo, 2015, p. XXI.
33 Segundo RICARDO GUASTINI, “(...) casi a totalidad de los libros o ensayos que se
pretenden (y que normalmente son considerados como) ejemplos de ciencia jurídica –
descripción del derecho vigente – no pueden ser reducidos a una empresa puramente
cognitiva en absoluto” . Juristenrecht. Iventando Derechos, Obligaciones y Poderes,
trad. de Diego Del Cecchi, in Neutralidad y Teoría del Derecho, org. Jordi Ferrer
Beltrán, José Juan Moreso y Diego M. Papayannis, Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 209.
“Tampouco a Ciência-do-Direito é um sistema de conhecimento sobre o sistema do
Direito positivo meramente reprodutivo dos conteúdos normativos das proposições
constituintes desse sistema-objeto.” VILANOVA, Lourival. Estruturas Lógicas e o
Sistema de Direito Positivo, op. cit., p. 158.
34 O direito é um objeto cultural, produzido pelo ser humano, por estar na experiência,
tem existência real e é sempre permeado de valores. Como insiste Paulo de Barros
Carvalho, o ato gnosiológico próprio para a sua aproximação é a compreensão e o
método da correspondente da ciência é o empírico-dialético. Segundo o professor,
“Falar em tom descritivo acerca do ordenamento jurídico é o grande tema da Ciência
do Direito em sentido estrito, se bem que o trabalho do intérprete para montar o
sistema seja tarefa construtiva, estimulada pela sua subjetividade, por suas inclinações
ideológicas, por suas vivências psicológicas, por sua vontade, pois o chamado ’direito
positivo’ não aparece como algo já constituído, pronto para ser contado, reportado,
descrito. A tessitura em linguagem, todavia, não será ainda o bastante para atribuir-

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José Souto Maior Borges coloca a questão em bons termos quando
afirma: “Mantendo-se a terminologia atual, dever-se-á expressamente
ressalvar que os termos ‘descritivo’, ‘descrição’, ‘descritividade’ devem
ser entendidos no sentido mais lato possível. A descrição não consiste
numa pedestre transcrição dos textos normativos. Nem se limita
somente a comentá-los. Porque fundamentalmente a função da
doutrina consiste em fornecer a explicação científica dos fenômenos
jurídico-positivos”.35 Por sua vez, os enunciados prescritivos são
imperativos, deônticos, e cumprem a missão primordial do Direito,
que é dirigir, influenciar e modificar a conduta humana, na perspectiva
historicamente determinada. Mas não com conselhos, e sim com
estipulações democraticamente tecidas, não arbitrárias. Só assim o
Direito torna-se histórico, mutável, conforme o devir imanente ao ser
humano.
O Direito, portanto, tendo em vista a sua finalidade, é um objeto
cultural, situado no campo propriamente humano da realidade na
qual estamos imersos. Aproximar-se dele impõe a assunção dessa
atitude, que é uma chave hermenêutica de compreensão, para que não
incorramos num sincretismo metodológico e, assim, possamos isolar
o Direito de outros objetos. Não por negar a ligação e a influência deles
e entre eles, senão para delimitar o campo de estudo, gnosiológico,
próprio do Direito.36
lhe qualificações comunicativas plenas, requerendo que o destinatário o leia e o
compreenda. É precisamente nessa função hermenêutica de atribuição de sentido,
nesse adjudicar significação, que reside o trabalho do cientista, disfarçado numa
descritividade acentuadamente subjetiva, como acontece, de resto, com as ciências
sobre objetos da cultura”. Direito Tributário, Linguagem e Método, 7ª edição, Editora
Noeses, São Paulo, 2018, p. 697.
35 Ciência Feliz: sobre o mundo jurídico e outros mundos, op. cit., p. 124.
36 “Quando a Teoria Pura empreende delimitar o conhecimento do Direito em face
destas disciplinas, fá-lo não por ignorar ou, muito menos, por negar essa conexão,
mas porque intenta evitar um sincretismo metodológico que obscurece a essência da
ciência jurídica e dilui os limites que lhe são impostos pela natureza do seu objeto.”
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, op. cit., pp. 17/18. “Acrescentemos: o sistema
jurídico é sistema aberto, em intercâmbio com os subsistemas sociais (econômicos,
políticos, éticos), sacando seu conteúdo-de-referência desses subsistemas que entram
no sistema-Direito através dos esquemas hipotéticos, os descritores de fatos típicos,
e dos esquemas conseqüenciais, onde se dá função prescritora da norma de Direito.”

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Já percebemos um aspecto que é inescapável quando topamos
com o Direito, seja em que plano for. Se o Direito, objeto, visa regular
a conduta humana, só poderá fazê-lo por meio de uma comunicação,
que exige uma linguagem,37 haja vista que a linguagem é a faculdade
que tem o ser humano de comunicar-se por meio da fala.38 “E, se o ser
humano tem uma linguagem, é porque ele é destinado a se comunicar,
não a se isolar”.39 No caso, a linguagem apta é a prescritiva, por
meio dos modais deônticos obrigatório, proibido e permitido,40 que
exprimem deveres positivos ou negativos, bem como a sua ausência,
onde se esgotam as possibilidades da conduta intersubjetiva.
Segundo Carlos E. Alcchourrón e Eugenio Bulygin, “la
comunicación de la norma supone el uso de un lenguaje (entendiendo
por tal todo sistema de simbolos que sirve para la comunicación, como
ejemplo, gestos, luces, banderas, palavras, etcétera), compartido tanto por
el legislador, como por los destinatarios. En otras palabras, dictar normas
VILANOVA, Lourival. Estruturas Lógicas e o Sistema de Direito Positivo, op. cit., p.
168.
37 (...) uma cosa è abbastanza chiara: il diritto – o, almeno, il diritto moderno – è
(essenzialmente) un fenômeno linguistico”. GUASTINI, Ricardo. Lel Fonti del Diritto –
fundamenti teorici. Milano – DOTT. A. Giuffrè editore, Milano, 2010, p. 3.
38 “(...) a linguagem é uma faculdade humana abstrata, ou seja, uma capacidade:
isto é, aquela capacidade que o humano tem de comunicar-se com os semelhantes
por meio de signos mediante mecanismos de natureza psicofisiológica”. BASTOS,
Cleverson Leite; CONDIOTTO, Kleber B. B.. Filosofia da Linguagem. Editora Vozes,
Petrópolis, 2007, p. 15. ”Somente a língua faz de nós seres humanos. Isso é válido
tanto para a língua dos surdos, com sua gramática especial, como para a articulada,
com a qual iremos nos ocupar aqui. Somente a língua nos distingue dos animais.
Com um sistema de signos, no qual os símbolos assumem significados objetivos, ela
difere radicalmente do intercâmbio de sinais praticado pelos animais.” SCHWANITZ,
Dietrich. Cultura Geral: tudo o que se deve saber, trad. Beatriz Silke Rose, Eurides
Avance de Souza e Inês Antonia Lohbauer, Editora Martins Fontes, São Paulo, 2007,
p. 377.
39 MINOIS, Georges. História da Solidão e dos Solitários, trad. Maria das Graças de
Souza, Editora UNESP, São Paulo, 2019, p. 18.
40 Ver MAYNEZ, Eduardo Garcia. Logica del Juicio Juridico, Fondo de Cultura
Económica, México, 1954, p. 89 e ss. “Nos creemos libres, pero estamos rodeados de
reglas. A medida que nos internamos en el laberinto de la vida, las reglas se vuelven
obstáculos recurrentes, porque excluyen senderos que, de otro modo, nos resultarían
atractivos e exigen otros que de lo contrario nos parecerían poco seductores.” Las
Reglas en Juego, FREDERICK SCHAUER, trad. por Claudina Oruneso y Jorge L.
Rodríguez, Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 57.

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supone la existencia de una comunidad linguística a la que pertencen todos
los involucrados en la actividad normativa”41. Outro ponto: se o Direito,
tomado como assertivas sobre o objeto (Direito), visa conhecer e
transmitir conhecimento, também pede linguagem. Sem linguagem
não conhecemos, e muito menos podemos transmitir conhecimento.42
O que foi dito até agora não é uma defesa de causa, ou um argumento
que decorre de uma autoridade. É a simples constatação empírica.
Sem linguagem não é possível regular a conduta,43 nem conhecer e
transmitir informações sobre as normas que regulam a conduta.
Ao regular a conduta, a linguagem do Direito tomado como
objeto dirige-se ao mundo social. Às coisas da vida, que estão aí
diante de nossa existência. Difícil seria aquele lugar descrito por
Gabriel García Márquez, “o mundo era tão recente que muitas coisas
careciam de nome, e para mencioná-las era preciso apontar com o
dedo”.44 Mas, para que possamos compreender as coisas da vida e a
remissão existente entre elas, temos a necessidade de uma linguagem
que promova as relações que entre elas vão se formando. O exame
dos eventos da vida nos leva a outras situações que são tecidas por
meio de uma linguagem.45 A linguagem recolhe as distinções em
todos os ângulos da vida humana, o que torna o mundo um sistema de
comunicação por meio de uma linguagem. A análise de documentos,
tão comum nos processos jurídicos, de imagens, de comportamentos e
intenções necessita inicialmente do emprego conceptual de palavras,
41 Definiciones y normas, in Analisis Logico y Derecho, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1991, p. 442.
42 CARVALHO, Paulo de Barros, Direito Tributário, Linguagem e Método, op. cit.,
pp. 21/22.
43 “Entender el derecho como texto no es acudir a una ficción, sino reconocer su
naturaleza de signo, de mensage, de lenguage.” ROBLES, Gregorio, Sociologia del
Derecho, segunda edición, editorial Civitas, 1997, p. 70.
44 Cem Anos de Solidão, trad. Eric Nepomuceno, Editora Record, Rio de Janeiro-São
Paulo, 2017, p. 9.
45 “Usamos los enunciados y las palavras que componen los enunciados para hablar
de seres humanos, animales, cosas, lugares, etc., en definitiva, para hablar del mundo
no linguístico que nos rodea, para mencionar las cosas que existen en este mundo
no linguístico.” MARÍN, Rafael Hernández, Compendio de Filosofía del Derecho,
Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 51.

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expressões e costumes que se encontram na linguagem cotidiana.
Aquela que torna possível a comunicação entre as pessoas no existir
diário e conforme ele é delimitado pela cultura.
Posta a questão nesses termos, passamos para a linguagem
especializada, técnica. Da linguagem comum saltamos para a
especializada. A linguagem ordinária é a primeira. E, no campo
específico do Direito, podemos afirmar que as coisas chegam até ele
por meio de palavras.46 Os fatos (eventos) são introduzidos no processo
judicial, por exemplo, por meio da linguagem das provas; sem a prova,
o Direito não reconstitui o passado, que é irremissível. Nada disso seria
possível sem a linguagem tecida para tal finalidade. Tal conclusão é
inescapável. A linguagem vai, assim, cerzindo os eventos da vida e, lá
no final, constrói os fatos jurídicos.
Com efeito, se a função do Direito, por meio da linguagem
prescritiva, consiste na regulação da conduta humana, o vetor das
normas jurídicas nunca se dirige aos elementos da natureza, pois
tais elementos só possuem referência ao Direito quando relacionados
com as pessoas em face de outras pessoas. O Direito não regula a
natureza, nela não há conduta, mas disciplina no tocante à relação
entre as pessoas em face da natureza. Por isso, legislar chega a ser
uma arte,47 consistente na capacidade de estimular a conduta. Até
mesmo a linguagem descritiva não pode, já que não é a sua finalidade,
regular, digamos assim, o comportamento da natureza, mas apenas
46 “Todo en el Derecho es susceptible de ponerse por escrito.” ROBLES, Gregório,
Teoría Del Derecho: fundamentos de teoria comunicacional del derecho. Volumen
I, tercera edición, Civitas, Navarra/Espanha, 2010, p. 87.
47 “Cualquer legislador que pretenda dominar el arte de legislar debe ser experto en
el felicif calculus y conocer exactamente la intensedad, la duración, la certidumbre
o incertidumbre asi como la cercanía o lejanía, la fecundidad y la pureza del placer
o dolor que causa cada medida que adota”. ZAPATERO, Virgilio, El Arte de Legislar,
Thomson/Aranzadi, Espanha, 2009, p. 179. “tal é o poder da lei que a sua elaboração
reclama precauções severíssimas. Quem faz a lei é como se estivesse acondicionando
materiais explosivos. As consequências da imprevisão e da imperícia não serão tão
espetaculares, e quase sempre só de modo indireto atingirão o manipulador, mas
podem causar danos irreparáveis”. LEAL, Victor Nunes, Técnica Legislativa, in
Problemas de Direito Público e outros Problemas, volume 1, Imprensa Nacional/
Órgão do Ministério da Justiça, Brasília, 1999, p. 8.

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descrever, sem interferir sobre a regularidade nela existente. O Direito,
portanto, é essencialmente antropocêntrico, porquanto o ser humano
está no centro da sua regulação;48 por isso, os valores humanos não
podem ser desprezados na sua significação. A Constituição Federal
quando introjeta a dignidade da pessoa humana como fundamento da
República Federativa do Brasil atesta o que é ínsito ao próprio Direito,
e o sistema jurídico mantém-se aberto para possibilitar a interação.
Para se ter acesso a esse universo, é necessário que sobre ele tenhamos
uma compreensão, o que nos remete a um ambiente cultural.49 A
cultura forma o âmbito humano da realidade. Conforme esclarece
Tárek Moysés Moussallem, “nesse sentido, o homem não habita um
mundo físico, mas sim um mundo cultural, só existente em virtude da
linguagem(...)”.50 E, conforme vimos linhas acima, “o caminho ideal
para se chegar à cultura é a língua”.51
Assim, retornando ao que foi dito no início, o que pretendemos
fazer neste texto é discutir algumas questões sobre a distinção entre
enunciado e norma, a linguagem construtora da norma jurídica e a
linguagem construtora do fato. Aspectos relevantes para demonstrar
a imprescindibilidade da linguagem na constituição do universo
jurídico, que tem como centralidade a conduta humana e tudo que
possibilita a sua dignidade.
Embora seja usual na linguagem comum dos envolvidos com
o Direito designar de norma jurídica qualquer enunciado que se
48 “Al conjunto de mensajes jurídicos articulados como una unidad totalizadora de la
organización de una sociedad se le llama ‘ordenamiento jurídico’. Este no es sino un
conjunto de mensajes. O lo que es lo mismo, un conjunto de proposicione lingüísticas
cuya función es organizar la vida colectiva, es decir, dirigir u orientar la acción de los
hombres en una determinada sociedad.” ROBLES, Gregorio, Sociologia del Derecho,
op. cit., p. 69.
49 “No en vano Dilhhey repetía, como un leit motive de sua obra, que los objetos de
las ciencias del espíritu sólo se conocen por comprensión, esto es, interpretando sus
manifestaciones externas y objetivas – signos, gestos, inscripciones, expresiones
– y accediendo em esta forma a su interioridad o contenido espiritual”. AFTALION,
Enrique R.; OLANO, Fernando Garcia; VILANOVA, Jose, Introducción al Derecho,
duodecima edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1984, p. 33.
50 Fontes do Direito Tributário, Max Limonad, São Paulo, 2001, p. 26.
51 DIETRICH SCHWANITZ, Cultura Geral: tudo o que se deve saber, op.cit., p. 378.

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encontra em uma fonte do Direito, a distinção entre enunciado e
norma é demasiadamente conhecida. Seria enfadonho citar os autores
que fazem tal distinção. Tentarei apenas demonstrar a utilidade da
distinção e as consequências que da distinção derivam e que deveriam
ser levadas a sério em toda a sua dimensão e possibilidades. Por sua
vez, os fatos, sejam eles jurídicos ou não, não prescindem de uma
linguagem para que se coloquem em bases comunicacionais. Seria
impossível apontar os fatos com os dedos,52 pois os eventos só se tornam
fatos quando revestidos em linguagem. A linguagem é constitutiva dos
fatos; antes dela temos eventos que escapam no tempo.
O DIREITO E A INEVITÁVEL PRESENÇA DA LINGUAGEM
Sempre que alguém se aproxima do Direito, seja qual for a
finalidade, logo percebe: o Direito é essencialmente conceptual.53
A interpretação que se faz do Direito consiste na maneira de inserilo na vida. Todo conhecimento do Direito implica uma permanente
construção hermenêutica, mesmo que seja o conhecimento vulgar,
técnico ou científico. Esse caráter conceptual do Direito decorre da
situação de ele existir mediante uma linguagem.54 O que os juristas,
em sentido largo, dizem do Direito não é mera repetição da linguagem
prescritiva. Determinam, isso sim, o significado do que é que o Direito
diz.55 E, ao determinarem o que o Direito diz, os juristas terminam
52 Ver nota de rodapé nº 45.
53 “Los juristas no son ‘descritores’ de la realidad del derecho, sino ‘constructores’ de
la misma. El lenguaje del derecho es el lenguaje de los juristas.” ROBLES, Gregorio,
El Derecho como Texto (quatro estudios de Teoría Comunicacional del Derecho).
Editorial Civitas, Madrid, 1998, p. 26.
54 “O direito, sabemos, é um fenômeno complexo. Um modo, porém, de estudá-lo
sem ter de enfrentar o problema de sua ontologia é isolar as unidades normativas.
Ali onde houver direito, haverá normas jurídicas. E, onde houver normas jurídicas,
haverá, certamente, uma linguagem em que tais normas se manifestam.” CARVALHO,
Paulo de Barros, Direito Tributário: reflexões sobre filosofia e ciência em prefácios,
editora Noeses, São Paulo, 2019, p. 26.
55 “Ciertamente, los abogados y sobre todos lós jueces cumplen además funciones
políticas.” BULYGIN, Eugenio, Mi visión de la filosofia del Derecho, DOXA, nº 32,
Madrid, 2009, p. 88.

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dizendo o que o Direito é,56 em termos de conceitos, de teoria, de
explicação, de descritividade. O que não deixa de ser um poder, pois
afirmam o que dizem as palavras da lei,57 mas conforme escrito
acima, não é possível dizer qualquer coisa, atribuir qualquer sentido,
pois se assim fosse, as palavras58 não serviriam para designar os
objetos, não diriam nada, e o signo perderia sua função de possibilitar
a comunicação. Assim, por exemplo, a definição do conceito de
federação, tão discutido em face da reforma tributária,59 não tem um
sentido uníssono. Pontes de Miranda60 entende, por exemplo, que a
participação de todos os componentes do Estado Federal na vontade
geral não é suficiente para tornar um Estado Federal. Pode até nem
haver participação. Diz: “Ao longo da escala, muitos elementos
desaparecem, e outros aparecem: de modo que há tantos critérios
56 Não estamos dizendo com isso que encontramos a resposta para a pergunta, que é
feita desde a época dos gregos clássicos, “o que é o Direito”?
57 “A questão de saber qual é, de entre as possibilidades que se apresentam nos quadros
do Direito a aplicar, a ‘correta’, não é sequer – segundo o próprio pressuposto de que se
parte – uma questão de conhecimento dirigido ao Direito positivo, não é um problema
de teoria do Direito, mas um problema de política do Direito.” KELSEN, Hans. Teoria
Pura do Direito. 6ª edição, Arménio Amado editora, Coimbra, 1984, p. 469.
58 “− Quem escreve deve ter todo cuidado para a coisa não sair molhada. Também
não entendi. Ele explicou: − Quero dizer que da página que foi escrita não deve pingar
nenhuma palavra, a não ser as desnecessárias. É como pano lavado que se estira no
varal. E prosseguiu − Naquela manhã estava de língua solta: − Deve-se escrever da
mesma maneira como as lavadeiras lá de Alagoas fazem seu ofício. Sabe como elas
fazem? − Não. − Elas começam com uma primeira lavada. Molham a roupa suja na
beira da lagoa ou do riacho, torcem o pano, molham-no novamente, voltam a torcer.
Depois colocam o anil, ensaboam, e torcem uma, duas vezes. Depois enxáguam, dão
mais uma molhada, agora jogando a água com a mão. Depois batem o pano na laje ou
na pedra limpa e dão mais uma torcida e mais outra, torcem até não pingar do pano
uma só gota. Somente depois de feito tudo isso é que elas dependuram a roupa lavada
na corda ou no varal, para secar. Pois quem se mete a escrever devia fazer a mesma
coisa. A palavra não foi feita para enfeitar, brilhar como ouro falso, a palavra foi
feita para dizer.” A fala de GRACILIANO RAMOS, ao conceder uma entrevista a JOEL
SILVEIRA sobre o ofício de escrever, foi extraída do seu livro, que recebeu o prêmio
Machado de Assis – 1998, da Academia Brasileira de Letras, Na Fogueira: memórias,
editora Mauad, Rio de Janeiro, 1998, p. 284.
59 Ver GABRIEL IVO. Comentários. In: GAETA, Flávia Holanda. Comentários à EC
132/2023 [livro eletrônico]. São Paulo: Thomson, Reuters Brasil, 2024.
60 Comentários à Constituição de 1967, com a emenda nº 1, de 1969, Tomo II, op.
cit., pp. 278 e ss.

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possíveis quanto os graus”.61 Na Federação, a autonomia financeira
ocupa papel central, porquanto uma federação, na qual seus membros
não têm recursos para o cumprimento das competências tecidas na
Constituição, fenece. Por isso, ao lado da repartição de competências
e como decorrência necessária, está a atribuição de renda própria
a cada unidade federada. É imprescindível que sejam assegurados,
juridicamente, a quem tenha as competências os recursos necessários
para desenvolvê-las.62
Por isso, com base no caráter hermenêutico que ronda o Direito,
cabe na nossa exposição um excerto da obra de Lourival Vilanova, que
diz que o conhecimento nunca é indiferente: “O conhecimento sobre o
direito não é desinteressado: é-o com vistas à aplicabilidade. Por isso,
na teoria mais abstrata, há potencialmente uma manipulação com
fatos”.63 Por consequência, falamos, sempre, do ponto de vista de um
modelo teórico que é, necessariamente, um redutor de complexidade
do objeto. Todo modelo teórico reduz o seu objeto para poder falar
sobre ele, pois seria impossível dele tratar na sua constituição mesma,
no mundo. A teoria não é um decalque do objeto, do mesmo modo
como a norma jurídica não é um decalque do enunciado. Como diria
Jorge Luis Borges, um mapa, desmesurado, que fosse tão medido e
pormenorizado que reproduzisse a própria cidade, não serviria como
mapa.64 Assim, nenhum modelo teórico tem o monopólio da resposta
61 Comentários à Constituição de 1967, com a emenda n. 1 de 1969, Tomo II, op.
cit., pp. 280.
62 IVO, Gabriel, Constituição Estadual: Competência para elaboração da
Constituição do Estado-membro, editora Max Limonad, São Paulo, 1997, p. 88.
63 Fundamento do Estado de Direito, in Escritos Jurídicos e Filosóficos, volume 1,
editora XIS MVNDI IBET, 1ª edição, São Paulo, 2003, p. 414.
64 “Menos Afeitas ao Estudo da Cartografia, as Gerações Seguintes entenderam que
esse dilatado Mapa era Inútil e não sem Impiedade o entregaram às Inclemências
do Sol e dos Invernos.” Do Rigor da Ciência (Suárez Miranda: Viajes de Varones
Prudentes, livro quarto, cap. XLV, Lérida, 1658.) in O Fazedor, Obras Completas,
volume II, editora Globo, São Paulo, 1999, p. 247. Nem mesmo se a cidade fosse a de
Russel, personagem de Ricardo Piglia, em O Último Leitor, editora Companhia das
Letras, São Paulo, 2006, que na sua loucura, criou uma máquina sinóptica, que cria ser
a própria cidade. Imagina que toda a cidade, que é Buenos Aires, está ali, concentrada
em si mesma, reduzida a sua essência. Acredita ele que a cidade real é dependente
da sua criação, a réplica. Russel “alterou as relações de representação, de modo que

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correta. Não seria ciência, mas totalitarismo. A ciência que se coloca no
lugar do objeto o destrói. Daí o perigo que há em muitas afirmações da
ciência. E a forma de construção do conhecimento e reprodução dele,
tanto no plano do objeto quanto no plano da ciência, metalinguagem,
ocorre por meio inexorável da linguagem.65
Conforme dito no início, dada a complexidade da vida em que
estamos imersos, algumas vezes perdemos a noção básica de que o
Direito consiste numa ordem da conduta humana. O objetivo do Direito,
disposto em forma de sistema, é regular a conduta humana, tendo em
vista uma finalidade, valiosa,66 em determinado momento histórico.67
A mobilidade temporal do conteúdo torna o Direito histórico, feito
pelo ser humano e para o ser humano.68 Como afirma Hans Kelsen,
“[...] a norma jurídica é dirigida a uma pessoa, não significa outra coisa
senão que a norma estatui como devida a conduta de um ser humano
ou de um determinado ou indeterminado número de pessoas, quer
dizer, conduta humana, e nenhum outro acontecimento”.69
a cidade real é a que esconde em sua casa, enquanto a outra é apenas uma miragem
ou uma lembrança”.
65 “El lenguaje, ya sea en su forma oral o escrita, cumple una multiplicidad de
funciones. Esto se debe al hecho de que ‘decir algo es haver algo’; ‘al decir algo,
hacemos algo’ y, ‘mediante lo que decimos hacemos algo’”. COMANDUCCI, Paolo,
Razonamiento Jurídico: elementos para un modelo, Editora Fontamara, México,
1999, p. 19.
66 “(...) é construção valorativamente tecida, incidente, na realidade, e não coincidente
com a realidade.” VILANOVA, Lourival, Lógica Jurídica, in Escritos Jurídicos e
Filosóficos, Volume 1, editora XIS MVNDI IBET, 1ª edição, São Paulo, 2003, p. 200.
67 “O Direito cumpre objetivos decisivos no contexto social: regula todas as condutas
humanas, organizando o sistema de vida coletiva para o fim de implantar os valores
que a sociedade anela.” CARVALHO, Paulo de Barros, Direito Tributário: reflexões
sobre filosofia e ciência em prefácios, editora Noeses, São Paulo, 2019, p. 62.
68 O Direito tem por finalidade a paz, embora na sua construção travem-se lutas. “A
ideia do direito compreende uma antítese que tem origem em si mesma e da qual
jamais se pode, absolutamente, separar: a luta e a paz; a paz é o fim do direito, a luta
é o meio de alcançá-lo.” IHERING, Rudolf Von, A Luta pelo Direito, tradução de Sílvio
Donizete Chagas, editora Acadêmica, São Paulo, 1988, p. 15. “Tôda democracia é luta
contra as lutas, porque organiza pleitos que evitem choques.” PONTES DE MIRANDA,
Comentários à Constituição de 1967, com a emenda nº 1 de 1969, tomo I, 3ª edição,
Editora Forense, Rio de Janeiro, 1987, p. 12.
69 “El derecho es un orden de la conducta humana. Un ‘orden’ es un conjunto de
normas.” KELSEN, Hans, Teoria General del Derecho y del Estado. Tradução Eduardo

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Dessa forma, adverte Pontes de Miranda, “o homem diminui o
arbitrário, o azar, o irregrado, a anomia da vida e das relações interhumanas”.70 Ao regular a conduta, não teria sentido o Direito coincidir
com a realidade. Ao duplicá-la, o Direito estaria construindo um semsentido deôntico. O Direito visa alterar a realidade,71 não repeti-la,
por isso tão difícil é a aceitação das mudanças, das reformas, pois
elas bolem com o conhecido, e abrem novas veredas. Dessa forma,
o Direto vai constituindo outra classe de realidade que sem ele seria
impossível. O Direito, assim, se constitui num esquema para que
possamos compreender como certos eventos ocorrem.
Seria impossível para o Direito, portanto, realizar a sua
função sem assentar-se numa linguagem. Mesmo as apreensões
sensoriais, para o seu ingresso no nível comunicacional, são vestidas
de linguagem,72 que é uma capacidade que tem o ser humano para
García Máynez, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1998, p. 3. Teoria
Geral das Normas. Trad. de José Florentino Duarte, Sérgio Antonio Fabris Editor,
Porto Alegre, 1986, p. 38.
70 Comentários à Constituição de 1967, com a emenda nº 1, de 1969, tomo I, op. cit.,
p. 33.
71 “Altera-se o mundo físico mediante o trabalho e a tecnologia, que o potencia em
resultados. E altera-se o mundo social mediante a linguagem das normas, uma classe
da qual é a linguagem do Direito.” VILANOVA, Lourival, As Estruturas Lógicas e o
Sistema do Direito Positivo, op. cit., p. 42.
72 Conforme dito acima, a literatura, dentro de uma concepção de senso comum,
nos mostra com acuidade essa situação. Gabriel García Márquez, em seu saboroso
Cem Anos de Solidão: “O mundo era tão recente que muitas coisas careciam de nome
e para mencioná-las se precisava apontar com o dedo”. Editora Record, São Paulo,
1967, p. 7. Italo Calvino, em As Cidades Invisíveis, faz um instigante relato: “Recémchegado e ignorando completamente as línguas do Levante, Marco Polo não podia se
exprimir de outra maneira senão com gestos, saltos, gritos de maravilha e de horror,
latidos e vozes de animais, ou com objetos que ia extraindo dos alforjes: plumas de
avestruz, zarabatanas e quartzos, que dispunha diante de si como peças de xadrez”.
Editora Companhia das Letras, São Paulo, 2003, p. 25. Mesmo os gestos, o apontar
com os dedos, para se tornarem intersubjetivos não prescindem de um revestimento
em linguagem. Em Vidas Secas, de Graciliano Ramos, encontramos: “O menino mais
velho hesitou, espiou as lojas, as toldas iluminadas, as moças bem-vestidas. Encolheu
os ombros. Talvez aquilo tivesse sido feito por gente. Nova dificuldade chegou-lhe ao
espírito, soprou-a no ouvido do irmão. Provavelmente aquelas coisas tinham nomes. O
menino mais novo interrogou-o com os olhos. Sim, com certeza as preciosidades que
se exibiam nos altares da igreja e nas prateleiras das lojas tinham nomes. Puseram-se
a questão intricada. Como podem os homens guardar tantas palavras? Era impossível,
ninguém conservaria tão grande soma de conhecimentos. Livres dos nomes, as coisas

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se comunicar com os seus semelhantes, o que ocorre por meio dos
signos. O signo73 não é o objeto. Está no lugar do objeto, por isso tem
status lógico de relação.74 O Direito, além de se assentar na necessidade
da linguagem social, cria, haja vista sua natureza prescritiva, outra
linguagem. Para alterar a realidade, cria outra realidade por meio de
nova camada linguística. O Direito é um sistema de comunicação social
que penetra todos os porões da existência humana. Conforme lição
de Gregorio Robles: “Gracias al Derecho podemos entendernos en
nuestras relaciones, aunque varíen nuestras mentalidades y nuestras
costumbres personales. Y si la comunicación es posible porque hay
lenguaje, algo tendrá que ver com este también el Derecho”.75
Em resumo, podemos afirmar que é impossível não se
comunicar.76 Tudo que existe em nossa volta comunica-se todo o
tempo. Todas as coisas que estão no mundo têm sentido para nós, o
que nos obriga a afirmar que apreendemos as coisas por meio de uma

ficavam distantes, misteriosas. Não tinham sido feitas por gente”. Editora Record, Rio
de Janeiro, 2013, p. 33.
73 “Las palabras son signos arbitrarios que se convierten en convencionales una vez
que son adoptados por los usuarios del lenguaje. El significado de cada palabra no ha
sido originalmente detectado o descubierto, sino asignado o estipulado.” MENDONCA,
Daniel e GUIBOURG, Ricardo A., La Odisea Constitucional – Constitución, teoría y
método, Marcial Pons, Madrid, p. 97.
74 “O falar em linguagem remete o pensamento, forçosamente, para o sentido de
outro vocábulo: o signo. Como unidade de um sistema que permite a comunicação
inter-humana, signo é um ente que tem o status lógico de relação. Nele, um suporte
físico se associa a um significado e a uma significação, para aplicarmos a terminologia
husserliana.” CARVALHO, Paulo de Barros, Direito Tributário, Linguagem e Método,
op. cit., pp. 33/34.
75 Teoría Del Derecho − fundamentos de teoria comunicacional del derecho,
Volumen I, tercera edición, Civitas, Navarra/Espanha, 2010, p. 86.
76 “Por outras palavras, não existe um não-comportamento ou, ainda em termos
mais simples, um indivíduo não pode não se comportar. Ora, se está aceito que
todo comportamento, numa situação interacional, tem valor de mensagem, isto é,
é comunicação, segue-se que, por muito que o indivíduo se esforce, é-lhe impossível
não comunicar. Atividade ou inatividade, palavras ou silêncio, tudo possui um valor de
mensagem; influenciam outros e estes outros, por sua vez, não podem não responder
a essas comunicações e, portanto, também estão comunicando.” WATZLAWICK, Paul,
BEAVIN, Janet Helmick; JACKSON, Don D., Pragmática da Comunicação Humana,
trad. Álvaro Cabral, Editora Cultrix, São Paulo, 1967, pp. 44/45.

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linguagem, pois há sentido em tudo.77 Assim, a exigência da linguagem
é indisputável. O Direito, para cumprir a sua finalidade, que é alterar
a conduta humana visando solucionar conflitos, tornar a vida, dentro
do possível, previsível, diminuir o azar, necessita estabelecer uma
comunicação. Sem comunicação não há Direito. A comunicação, por
sua vez, impõe uma linguagem.78
A DISTINÇÃO ENTRE TEXTO E NORMA
A distinção entre texto e norma é comumente mencionada pela
doutrina. O processo legislativo consiste numa produção de textos,79
de enunciados prescritivos; as normas em sentido estrito surgem
após a interpretação, daí, muitas vezes, os desacordos. Paulo de
Barros Carvalho enfatiza que “nunca é demais repetir que as normas
jurídicas são as significações que a leitura do texto desperta em nosso
espírito e, nem sempre, coincidem com os artigos em que o legislador
distribui a matéria, no corpo escrito da lei”.80 Embora com eles não
se confundam, as normas dependem dos textos, dos enunciados
prescritivos.

77 “Cada pessoa, cada objeto, cada elemento natural ou artificial de nossa paisagem,
cada força ou organização ‘comunica-se’ continuamente. Comunicar, neste caso, quer
simplesmente dizer difundir informação sobre si, apresentar-se ao mundo, ter um
aspecto que é interpretado, embora tacitamente, por qualquer um que esteja presente.
Em seguida, a propósito desse fenômeno, seguindo uma terminologia semiótica mais
rigorosa, falaremos de ‘significiar’, ou de ‘ter sentido’. Todas as coisas do mundo têm
sentido para nós.” UGO VOLLI. Manual de Semiótica, trad. Silva Debetto C. Reis,
Edições Loyola, São Paulo, 2007, p. 18.
78 “No es concebible una sociedad sin lenguaje, como tampoco es concebible sin
Derecho. Sociedad, lenguaje y Derecho son realidades que siempre han ido unidas.”
ROBLES, Gregório, Teoría Del Derecho: fundamentos de teoria comunicacional del
derecho. Volumen I, tercera edición, Civitas, Navarra/Espanha, 2010, p. 86.
79 “Quando o Poder Constituinte promulga a Constituição Federal, produz um texto;
quando o legislador edita uma Lei, produz texto (...)”.CARVALHO, Aurora Tomazini
de. O Constructivismo Lógico-Semântico como Método de Trabalho na Elaboração
Jurídica, in Construtivismo Lógico-Semântico, vol. I, 2ª edição, editora Noeses, São
Paulo, 2020, pp. 24/25.
80 Curso de Direito Tributário, 33ª edição, editora Noeses, São Paulo, 2023, p. 262.

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A ausência de textos impede a construção de normas, sejam elas
constitucionais, legais ou quaisquer outras. Textos esses positivados
democraticamente, com respeito às regras postas antecipadamente.
Conforme lição de Norberto Bobbio, “[...] quando se fala de democracia,
entendida como contraposta a todas as formas de governo autocrático,
é de considerá-la caracterizada por um conjunto de regras (primárias
ou fundamentais) que estabelecem quem está autorizado a tomar as
decisões coletivas e com quais procedimentos”,81 regras que recebem,
conforme a sua procedimentalização, os impulsos políticos inevitáveis
na produção do Direito, na enunciação. Sem democracia não há
Direito, nem direitos. O procedimento democrático, juridicamente
organizado, legitima o Direito na sua tarefa de regulação da conduta
humana. A Democracia, assim como o amor, é um trabalho diário.
Deve ser vigiada como faz uma mãe, que dorme olhando os filhos com
os olhos na estrada, como diz uma bela canção de Djavan.82
A partir dos enunciados contidos nas fontes do Direito, as
normas jurídicas são construídas. O texto consiste num conjunto de
palavras que formam os enunciados prescritivos; já a norma jurídica
é o produto da sua interpretação.83 Concluída a interpretação, tem-se
a norma jurídica com uma estrutura lógica apta a regular a conduta
e permitir a subsunção. Assim, todos os que lidam com o Direito o
interpretam, seja para aplicá-lo ou para estudá-lo. Os “intérpretes
autênticos” vão além da interpretação cognoscitiva, para, da própria
interpretação, construir as normas de decisão do caso. É indispensável
esclarecer, entretanto, que a construção da norma jurídica não ocorre
81 O Futuro da Democracia – uma defesa das regras do jogo, 5ª edição, trad. de Marco
Aurélio Nogueira, editora Paz e Terra, São Paulo, 1992, p. 18.
82 A Rota do Indivíduo (Ferrugem), Coisa de Acender, Sony Music, 1992.
83 “Deve distinguir-se entre enunciado (formulação, disposição) da norma e norma. A
formulação da norma é qualquer enunciado que faz parte de um texto normativo (de
uma fonte de direito). Norma é o sentido ou significado adscrito a qualquer disposição
(ou a um fragmento de disposição, combinação de disposições, combinações de
fragmentos de disposições). Disposição é parte de um texto ainda a interpretar; norma
é a parte de um texto interpretado.” J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional
e Teoria da Constituição, 7ª edição (20ª reimpressão), Livraria Almedina, Coimbra,
2018, pp. 1.201/1.202.

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apenas no processo de aplicação a um caso concreto. O aplicador, com
base na disposição normativa, está vinculado a um sentido geral, ponto
de partida para a construção da norma do caso. Segundo Marcelo
Neves, “se afirmamos que a produção da norma só ocorre no processo
concretizador, persistirá a questão de se os juízes e órgãos competentes
para a concretização normativa não estariam subordinados a normas
antes de cada solução de caso”.84 A questão é relevante porquanto
caminho diverso descamba para o risco de ingressarmos num realismo
decisionista,85 que poderá promover, conforme mostrado linhas
acima, um antagonismo indesejável entre texto e norma, o que seria
um enfraquecimento, ou mesmo desprezo, do plano da literalidade
textual, suporte físico das significações jurídicas.86
As normas jurídicas são as significações que colhemos da leitura
do texto normativo. Ricardo Guastini afirma que “la disposizione è
um enunciato che costituisce l’oggeto dell’interpretazione. La norma è
um enunciato che costituisce il prodotto, o risultato, dell’interpretazione.
In tal senso, le norme sono – per definizione – variabili dipendenti
dell’interpretazione”.87 Como se pode perceber, a norma jurídica não
é algo pronto dado pelo ordenamento jurídico, mas o resultado de
um labor ingente de criação, no sentido já exposto, promovido pelo
intérprete. Um aspecto é fundamental: a atividade constitutiva da
norma não significa a desconstrução do texto. Embora haja espaço
para a construção do sentido em qualquer interpretação, ela não corre
autonomamente, solta, ao acaso, como se o intérprete recebesse um
texto nu, com zero grau de sentido.88 O intérprete produz a norma, mas
é preciso que fique evidente que não é uma criação ex nihilo, a partir
84 Entre Hidra e Hércules − princípios e regras constitucionais, editora Martins
Fontes, São Paulo, 2013, pp. 8/9.
85 NEVES, Marcelo, Entre Hidra e Hércules − princípios e regras constitucionais, op.
cit., p. 9.
86 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: fundamentos jurídicos da
incidência, op.cit., p. 91.
87 Dalle Fonti Alle Norme, G. Giappichelli Editore, Torino, 1992, pp. 18 e 19.
88 STRECK, Lenio Luiz, Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica, 4ª edição,
editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2014, p. 729.

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do nada; fosse assim, o plano da literalidade textual seria dispensável,
não faria qualquer sentido, e o processo democrático de produção dos
textos nada valeria.
O Direito por meio da positivação torna-se histórico, absorve,
normatizando, os anseios do seu tempo. É por isso que os conteúdos
normativos são positivados, em certo momento do tempo histórico,
por meio dos instrumentos normativos tecidos pelo próprio Direito.
Assim, a positivação dos instrumentos normativos insere o Direito no
tempo e torna-o mutável conforme o mover da história. A produção
do Direito (a enunciação), que o insere no tempo histórico, deixa
as suas marcas (a enunciação enunciada). São os dêiticos. Eles
permitem identificar pessoas, momentos, locais, procedimentos, etc.
São os suportes físicos dessas marcas que têm cunho significativo.
Os dêiticos não são o processo, mas estão no lugar dele para que se
possa a ele retornar e produzir sentido. As projeções lançadas para
fora da enunciação permitem estudar o procedimento utilizado para
a constituição do texto − são as contingências políticas, sociais, etc.
O atual momento do desenvolvimento da reforma tributária, por
exemplo, terá muito a fornecer para a construção das futuras normas
tributárias e financeiras.
No Direito, como tudo se dá por intermédio das normas, a
instalação e a forma como os dêiticos serão mostrados no documento
normativo são também reguladas pelo Direito. É o Direito cerzindo
a sua própria existência. Sem proposições normativas do sistema
jurídico positivo, nada pertence ao mundo jurídico. As normas abrem
suas hipóteses para receber no universo do Direito os seus habitantes.
Por meio dos dêiticos, o Direito prende-se à realidade,89 embora

89 “los deíctos (o indicadores, para É. Benveniste) son elementos linguísticos referidos
a la instancia de la enunciación y a sus coordenadas espacio-temporales: yo, aquí,
ahora (...). Se trata entonces, como se ve, de la enunciación enunciada cuyo papel
puede percibirse a través de los procedimientos de desembrague y de embrague que
simulan la instalación o la supresión de una distancia entre el discurso-enunciado
y la instancia de su emisión.” A. J. GREIMAS; J. COURTÉS, Semiótica – Diccionario
Razonado de la Teoría del Lenguaje. Madrid: Editorial Gredos, 1990. p. 105.

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ela também, a realidade, seja construída socialmente.90 A distinção
entre a disposição91 e a norma jurídica promove uma segunda
temporalização do Direito. Se a disposição fosse idêntica à norma, um
decalque, o Direito seria como água parada. Não se comunicaria com
a realidade que precisa alterar.
Norma jurídica, expressão ambígua92 usada em vários sentidos,
não se confunde com os textos normativos; estes são os suportes físicos.
Antes do contato do sujeito cognoscente, não temos ainda as normas
jurídicas, mas os enunciados linguísticos, postados em silêncio.93 Em
estado de dicionário.94 E enunciados plurívocos, pois não há uma
correspondência biunívoca entre a disposição normativa (texto) e a
norma jurídica (significação). Segundo Paulo de Barros Carvalho,
“uma coisa são os enunciados prescritivos, isto é, usados na função
pragmática de prescrever condutas; outras, as normas jurídicas, como
90 “El interés sociológico en materia de ‘realidad’ y ‘conocimiento’ se justifica así
inicialmente por le hecho de su relatividad social”. BERGER, P. L.; LUCKMANN, T. La
Construción Social de la Realidad, Argentina: Amorrortu editores, 2001. p. 15.
91 “Também se pode utilizar os termos ‘formulação da norma’, ‘disposição normativa’
ou ‘enunciado normativo’, para distinguir a forma linguística mediante a qual uma
norma se expressa no plano do direito positivo, particularmente o direito escrito.”
NEVES, M. Entre Hidra e Hércules – princípios e regras constitucionais, op. cit., p. 1.
92 “Com efeito, a ambiguidade da expressão ‘normas jurídicas’ para nominar
indiscriminadamente as unidades do conjunto não demora a provocar dúvidas
semânticas que o texto discursivo não consegue suplantar nos seus primeiros
desdobramentos. E a clássica distinção entre ‘sentido amplo’ e ‘sentido estrito’.
Conquanto favoreça a superação dos problemas introdutórios, passa a reclamar
novos esforços de teor analítico.” CARVALHO, P. de B. Direito Tributário, Linguagem
e Método, op. cit., p. 134/135.
93 “Sim, a própria palavra está em silêncio, antes de transfigurar-se em pensamento
ou imaginação, sentimento ou ação, entendimento ou compreensão, utopia ou
nostalgia. É como se estivesse erma de forma e movimento, som e sentido. Aguarda,
em silêncio, o esclarecimento, a revelação, o deslumbramento.” IANNI, O. Língua e
Sociedade. In.: VALENTE, A. (org.). Aulas de Português − perspectivas inovadoras.
Petropolis: editora Vozes, 1999. p. 16.
94 “Quando um rio corta, corta-se de vez/ o discurso-rio de água que ele fazia;/
cortado, a água se quebra em pedaços,/ em poços de água, em água paralítica./ Em
situação de poço, a água equivale/ a uma palavra em situação dicionária:/ isolada,
estanque no poço dela mesma,/ e porque assim estanque, estancada;/ e mais: porque
assim estancada, muda,/ e muda porque com nenhuma comunica,/ porque cortou-se
a sintaxe desse rio,/ o fio de água por que ele discorria.” MELO NETO, J. C. de. Rios
sem Discurso (Nordeste). Poesia Completa − Educação pela Pedra e Depois. Rio de
Janeiro: Editora Nova Fronteira, 1999. p. 21.

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significações construídas a partir dos textos positivados e estruturados
consoante a forma lógica dos juízos condicionais, compostos pela
associação de duas ou mais proposições”.95 No discurso jurídico,
portanto, há forte ambiguidade do termo norma jurídica, que
muitas vezes é tido por documento normativo, outras por enunciado
prescritivo (conteúdo), e ainda por sua interpretação, que é o que
propriamente chamamos de norma jurídica.
Ao tratar da distinção entre texto e norma jurídica, João
Maurício Adeodato aduz: “Procura-se aqui um meio-termo teórico
entre o casuísmo irracionalista, segundo cuja teoria o texto da norma
jurídica quase nada significa e o juiz cria livremente o direito, e a
defesa ingênua de uma verdade jurídica única para a aplicação da
Constituição diante dos conflitos concretos, a crença na solução
trazida por uma interpretação competente, justa e racionalmente
cogente de textos jurídicos, adequada à coisa, isto é, ao seu objeto”.
E mais adiante: “O texto normativo genérico previamente dado,
elaborado pelo poder legiferante, não constitui a norma jurídica, mas
apenas fornece um ponto de partida para sua construção diante do
caso concreto”.96 O texto é um dado de entrada, o plano da literalidade
textual já mostrado, pois sempre devemos ter em mente que signo
tem status lógico de relação. Ele não é o objeto, ocupa o seu lugar para
permitir a comunicação. Por isso, a distinção entre disposição e norma
se impõe, com os condicionamentos mencionados.
A norma como produto da interpretação se assemelha à
tradução. Tanto a interpretação como a tradução são reformulações
de disposições, mas não basta a interpretação. Exige-se a acomodação
dela numa estrutura sintática apta a promover a alteração da conduta,
por isso cumpre distinguir o processo legislativo do processo
normativo.97 O primeiro produz o instrumento normativo, o segundo,
95 AUTORIA. Direito Tributário, Linguagem e Método. São Paulo: editora Noeses,
São Paulo, 2009. p. 129.
96 AUTORIA. A Retórica Constitucional: sobre a tolerância, direitos humanos e
outros fundamentos éticos do direito positivo. São Paulo: editora Saraiva, 2010. p. 193.
97 Como lembra Eros Roberto Grau, “aqui a segunda oposição, agora entre a dimensão
legislativa e a dimensão normativa do direito. Uma, no processo legislativo; outra,

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a norma jurídica.98 Mas há uma interdependência deles, pois não se
pode admitir que sejam momentos totalmente apartados. Se assim
fosse, a atividade de produção de enunciados prescritivos seria
desnecessária, um mero enfeite.99
A construção da norma jurídica decorre de um processo
complexo, que não se limita a tomar como base os textos contidos
nos instrumentos normativos. Lourival Vilanova fala de uma
autoconsciência entre o Direito, objeto, e o Direito, ciência. O sentido
do Direito Positivo, para a solução de um caso, é construído a partir
das proposições da Ciência do Direito, também.100 Não só. O conjunto
no processo normativo (=produção da norma pelo intérprete autêntico no sentido de
Kelsen – o juiz)”. Por que tenho medo dos Juízes (a interpretação/aplicação do direito
e os princípios), 6ª edição, Malheiros editores, São Paulo, 2014, p. 41.
98 C. A. LÚCIO BITTENCOURT já chamava a atenção para essa situação, e situava a
interpretação como parte complementar do processo legislativo: “[...] a interpretação
[...] é a parte integrante, complementar, inseparável do processo legislativo”. “A lei,
enquanto não interpretada pela autoridade competente, é um organismo sem vida.
O sopro divino do intérprete é que transmite à argila das palavras a força e o poder,
o pensamento, o espírito, enfim, que a vivifica e anima”. A interpretação como parte
integrante do processo legislativo, publicado originalmente na Revista Forense, vol.
94 – 1943/abril a junho, Revista Forense – comemorativa 100 anos, Tomo I, Direito
Constitucional, coordenador Nagib Slaibi Filho, editora Forense, Rio de Janeiro, 2005,
p. 55 a 68.
99 Ao tratar de princípios e regras, Eurico Marcos Diniz de Santi faz instigante
observação que cabe como uma luva no que queremos demonstrar: “Observamos,
contudo, que os dispositivos constitucionais servem, justamente, para que o
constituinte possa objetivar e delimitar valores, imprimindo-lhes traços e feições
peculiares aos objetivos que persegue. Não podem ser descartados ou tomados como
obstáculo na construção do sentido de qualquer princípio, sob pena de infundir no
direito o absurdo de se pretender revogar dispositivos sem se ocupar com os conteúdos
e as restrições expressamente veiculadas nestes preceptivos. Se assim não fosse, para
que dispositivos legais? Que se aplicassem os princípios!” Decadência e Prescrição no
Direito Tributário, 4ª edição, editora Saraiva, São Paulo, 2011, p. 55.
100 “Parece ser uma das características do direito positivo o constituir-se ele, também,
com a Ciência do Direito. Os fatos físicos, em sentido amplo, não se compõem com as
ciências que os têm por temáticos. Uma coisa é a luz; outra, a teoria científica sobre a
energia luminosa. Mas, no direito, não se pode isolar, por exemplo, o instituto da posse,
da teoria ou teorias dogmáticas sobre a posse. Nem um corpo inteiro de normas, como
um Código Civil, da Ciência do Direito Civil, nem uma Constituição das tendências
dominantes no direito público à época em que o constituinte elaborou a Constituição.
A Ciência do Direito é a autoconsciência, em termos de conceitos, do direito vigente:
ao mesmo tempo, o direito vigente incorpora a ciência de si mesmo, autocompondose num processo dialético intérmino, sem repouso, entre os dois polos: a experiência
jurídica e a teoria dessa experiência.” VILANOVA, Lourival, Fundamento do Estado

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de decisões de outros casos, a jurisprudência, as proposições de
outros campos de conhecimento, tudo isso concorre para a formação
do sentido (a norma) a ser aplicado ao caso sob análise. O processo
normativo, aquele que produz a norma jurídica, exige cautela101
para que não se ultrapasse o limite da legitimidade, pois não há uma
correspondência entre dispositivo (enunciado) e norma jurídica. Toda
disposição é (mais ou menos) vaga e ambígua, de modo que tolera
diversas, muitas vezes conflitantes, interpretações; por isso, não é
incomum, por exemplo, que haja sentidos desarmônicos entre a
administração pública e os contribuintes, especialmente ante os casos
concretos, pois os fatos da pretensão cumprem um importante papel
na produção do sentido.
Assim, tomada uma disposição como base empírica, podemos
a partir dela construir não apenas uma norma, mas várias normas
que se associam em sentidos possíveis da disposição. Outras
vezes, contudo, vários enunciados prescritivos, várias disposições,
expressam a mesma norma, o que tem relevância e consequência
no campo da eficácia jurídica. Tal situação ocorre, especialmente,
quando analisamos disposições de instrumentos normativos diversos,
ou seja, várias disposições que repetem no seu sentido a mesma norma
jurídica. A mesma disposição encontra-se na Constituição, na lei e no
regulamento. Embora em instrumentos normativos diversos, exprime
o mesmo sentido, pois se serve do mesmo antecedente e prescreve a
mesma regulação da conduta.
Embora a moldura de Hans Kelsen102 seja hoje colocada em
dúvida,103 não há como se admitir norma sem disposição, sem texto.
de Direito, in Escritos Jurídicos e Filosóficos, Volume 1, editora XIS MVNDI IBET, 1ª
edição, São Paulo, 2003, p. 413/414.
101 Ver nota de rodapé nº 13.
102 “[...] o resultado de uma interpretação jurídica somente pode ser a fixação de uma
moldura que representa o Direito a interpretar e, consequentemente, o conhecimento
das várias possibilidades que dentro desta moldura existem.” KELSEN, Hans, Teoria
Pura do Direito. 6ª edição, op. cit., p. 467.
103 “O que o legislador faz, mesmo o legislador constituinte originário, é produzir o
texto legal ou constitucional, não a norma propriamente dita, nem sequer a moldura
dentro da qual se situam as interpretações devidas.” ADEODATO, João Maurício, A

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Ou seja, sentido sem uma base empírica subjacente, e base empírica
que tenha como referência um ou vários enunciados prescritivos.
Muito embora saibamos que o sentido não é construído, apenas,
a partir deles. Mas sem eles, os enunciados contidos numa fonte,
o Direito perderia sua especificidade e se confundiria com outros
sistemas normativos, que são sistemas estáticos. Sem um texto
para estabelecer o início da interpretação, todo e qualquer sentido
seria admissível, permitindo interpretações arbitrárias,104 conforme
mencionado anteriormente. Daí a importância do plano da expressão,
aquele onde se encontram depositados os enunciados prescritivos,
postos por autoridade competente, conforme as normas de estrutura.
O Direito, veremos adiante, sempre retorna ao plano da expressão.
A distinção entre texto e norma, no entanto, coloca alguns
problemas que demandam uma preocupação maior da doutrina. O
que nem sempre ocorre. É que tendo em vista que as normas decorrem
da combinação de várias disposições, uma norma pode ser alterada
em face da alteração de disposições, inclusive de definições.105 A
modificação de disposições pode determinar a alteração da norma,
sem que a disposição principal que concorre para a construção da
norma haja sido alterada. Ou seja, de uma disposição constrói-se uma
norma jurídica – N1. De outra disposição, exprime-se outra norma
Retórica Constitucional – sobre a tolerância, direitos humanos e outros fundamentos
éticos do direito positivo, op. cit., p. 202.
104 “Em suma, dizer que um texto é potencialmente sem fim não significa que todo
ato de interpretação possa ter um final feliz. Até mesmo o desconstrucionista mais
radical aceita a ideia de que existem interpretações clamorosamente inaceitáveis. Isso
significa que o texto impõe restrições a seus intérpretes. Os limites da interpretação
coincidem com os direitos do texto (o que não quer dizer que coincidam com os direitos
do seu autor).” ECO, Umberto. Os Limites da Interpretação. Editora Perspectiva, São
Paulo, 1990, p. XXII. “A liberdade é bonita, mas não é infinita! Eu quero que você
acredite, a liberdade é a consciência do limite!”, JORGE MAUTNER e JOSÉ MIGUEL
WISNIK, A Consciência do Limite.
105 “[...] el legislador puede lograr la modificación del sistema de dos maneras muy
distintas: mediante el cambio directo del texto de la norma o mediante el cambio
del sentido (significado) de dicho texto, sin modificar este último, lo cual se logra
modificando las definiciones de los términos que en él se emplean.” MENDONCA,
Daniel, Interpretación y aplicación del dececho, Universidad de Almeria, Almeria,
1997, p. 44.

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– N2. Mas das duas disposições tem-se uma terceira norma − N3. A
alteração da segunda disposição, por exemplo, irá refletir nas normas
construídas com base nela. A segunda − N2 − e a terceira – N3 − normas.
Outros aspectos que merecem consideração dizem respeito à
validade e à vigência. Validade e vigência seriam da disposição, não da
norma. Não tem sentido falar de validade e vigência para as normas
jurídicas. Todas elas só podem ser construídas a partir de enunciados
prescritivos válidos e vigentes. Outra questão decorrente da distinção
entre enunciado prescritivo e norma jurídica é a hierarquia das normas.
Seria possível falar de norma puramente legal? Toda norma seria,
assim, constitucional? É comum a lição de que toda interpretação,
o caminho para a construção da norma jurídica, é sistemática.106 O
processo de interpretação envolve a verificação da autenticidade
e da constitucionalidade do dispositivo ou do ato normativo com o
qual estamos envolvidos. Assim, a norma jurídica sempre decorre da
combinação de vários enunciados prescritivos, por vezes situados em
instrumentos normativos de hierarquia diversa, o que talvez reclame
uma reflexão sobre a hierarquia no plano das normas jurídicas.
Em razão do que se disse logo acima, um ponto deve ser
ressaltado. A norma jurídica consiste, também, num método para nos
aproximarmos do caso concreto e construirmos a solução. Construída
a norma pelo aplicador do Direito, na sua aplicação ao caso concreto
por meio da enunciação, ela converte-se em enunciado.107 Todo o
106 “[...] o método sistemático, momento em que o intérprete se volta para o sistema
jurídico para observar, detidamente, a regra em cotejo com multiplicidade dos
comandos normativos que dão sentido de existência do direito positivo. É nesse
intervalo que o exegeta sopesa os grandes princípios, indaga dos postulados que
orientam a produção das normas jurídicas nos seus vários escalões, pergunta das
relações de subordinação e de coordenação que governam a coexistência das regras.
O método sistemático parte, desde logo, de uma visão grandiosa do direito e intenta
compreender a lei como algo impregnado de toda a pujança que a ordem jurídica
ostenta.” CARVALHO, Paulo de Barros, Curso de Direito Tributário. 33ª edição,
editora NOESES, São Paulo, 2023, p. 102.
107 A enunciação normativa produz os enunciados prescritivos. Os enunciados
prescritivos dividem-se em: a) enunciação enunciada e b) enunciado enunciado.
Esses enunciados compõem o documento normativo. Da enunciação enunciada
construímos uma norma jurídica concreta e geral, o instrumento introdutor, como,
por exemplo, a lei. Assim, a lei também é uma norma. A partir dos enunciados

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processo de construção normativa, que leva em conta o universo
jurídico, retorna ao texto (no sentido de enunciado). No processo
judicial, a norma jurídica após a aplicação torna-se texto (enunciado),
contido na sentença ou no acórdão. No processo administrativo, a
norma converte-se em texto por meio do ato administrativo. Já no
âmbito legislativo, a norma ao ser aplicada converte-se em emenda
à Constituição, lei complementar, lei ordinária etc. A partir do texto,
temos acesso ao que foi interpretado no momento da aplicação.
Assim, embora a norma jurídica tenha sido construída com base em
enunciados normativos que constam em instrumentos normativos
de hierarquias diversas, após a aplicação, passa a ter a hierarquia
do instrumento introdutor que a veicula por meio do seu texto
(enunciado).
A construção da norma jurídica perpassa os quatro planos
linguísticos que o Direito apresenta: a) o sistema da literalidade dos
textos – plano da expressão; b) o conjunto dos conteúdos de significação
dos enunciados prescritivos – plano das significações; c) o conjunto
articulado das significações normativas – plano das normas jurídicas;
e d) a organização das normas construídas no terceiro nível, ou seja, os
vínculos de coordenação e de subordinação que se estabelecem entre
as regras jurídicas.108 Embora seja evidente a relação entre os quatro
sistemas, o plano dos significantes, o plano das normas e o plano
da organização das normas construídas, todos dependem do plano
da expressão, o que é ressaltado por Paulo de Barros Carvalho: “Em
qualquer sistema de signos, o esforço de decodificação tomará por
base o texto, e o desenvolvimento hermenêutico fixará nesta instância
todo o apoio de suas construções”.109
O plano da literalidade é condição necessária para a existência
dos outros três, porquanto é o único dotado de objetividade. E mais: é
enunciados construímos as demais normas, que significam o conteúdo da lei. Tais
normas podem ser gerais e abstratas, individuais e concretas, etc.
108 Direito Tributário − fundamentos jurídicos da incidência, 11ª edição, op. cit.,
p. 85 e ss.
109 Direito Tributário − fundamentos jurídicos da incidência, 11ª edição, op. cit.,
p. 20.

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a partir dele que se pode avaliar a “correção” dos demais. Ele marca
a validade e a vigência dos textos. Toda construção significativa só
poderá ser validamente edificada em face de um plano da expressão
vigente. As normas jurídicas são construídas a partir de textos vigentes,
não somente válidos. Há textos válidos sem vigência; a partir deles
não se constroem normas. Mas, conforme vimos, construída a norma
jurídica, após a sua aplicação, ela se converte em texto (enunciado),
um segundo texto em outro instrumento normativo (geralmente
secundário).
A LINGUAGEM DO FATO
Os fatos jurídicos não são da ordem do inefável. Para propiciar
certeza e segurança jurídica, o Direito exige registro. Não seria possível
um fato jurídico sem determinação específica, por isso a linguagem.
Mas não são apenas os fatos jurídicos que reclamam linguagem para a
sua expressão. Os eventos, os objetos que observamos no mundo, são
parte de uma maquinaria conceptual que nos possibilita compreendêlos e falar sobre eles, bem como tirar conclusões acerca deles.110
Tudo que observamos é apropriado, recebido por uma linguagem:
a linguagem do evento observado. Só assim é possível fecharmos os
olhos e revestirmos o que observamos por meio de linguagem. Segundo
Peter Berger e Thomas Luckmann, “las objetivaciones comunes de la vida
cotidiana se sustentan primariamente por la significación linguística. La
vida cotidiana, por sobre todo, es vida con el lenguaje que comparto con
mis semejantes y por médio de él. Por lo tanto, la comprensión del lenguaje
es esencial para qualquier comprensión de la realidad de vida cotidiana”.111
110 “Tanto no nacionalismo e tribalismo, como no mercantilismo, colonialismo,
imperialismo e globalismo, os signos e os significados, as figuras e as figurações
da linguagem revelam-se constitutivas da realidade, das condições e possibilidades
socioculturais e político-econômicas de indivíduos e coletividades.” IANNI, O. Língua
e Sociedade. In.: Valente, André (org.). Aulas de Português: perspectivas inovadoras,
op. cit., p. 13.
111 La Construción Social de la Realidad, Amorrortu editores, Buenos Aires, 2001,
p. 55.

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A linguagem permite que percepções da nossa atividade da vida
cotidiana possam ser observadas e contadas em outros contextos, ou
seja, possam transmitir-se. Os eventos da vida só se tornam objetivos
por meio da linguagem. Precisamos falar sobre eles, do contrário
ficam misteriosos, distantes. Não seriam feitos por gente. Ainda
segundo os autores mencionados linhas acima: “El lenguaje también
tipifica experiências, permitiéndome incluirlas en categorias amplias en
cuyos términos adquieren significado para mi y para mis semejantes”.112
O ser humano toma conta da realidade, de tudo que se encontra
no mundo, por meio de sua capacidade de criar uma linguagem. O
passado consiste no objeto da história, porém construído, escrito e
compreendido ante as circunstâncias do presente.
É por meio da prova, por exemplo, que o Direito retorna ao
passado para constituí-lo. O passado é irremissível. Esgota-se. Mas,
por meio da prova, poderemos (re)constituí-lo, e assim ocorre porque
saturamos os supostos acontecimentos por meio de uma linguagem.
Inicialmente uma linguagem socialmente aceita, primeira redução.
Depois, uma linguagem, a competente, tecida pelo próprio Direito.
Sem linguagem, seja social ou jurídica, não temos passado, nem muito
menos prova dele.113 Como diz Dardo Scavino, “Desde la perspectiva
hermenéutica, sin embargo, nunca conocemos la cosa tal cual es fuera
de los discursos que hablan acerca de ella y, de alguna manera, la crean
o la construyen. Siempre conocemos, según el lema nietzscheano, una
interpretación o una versión de los hecos, y nuestra versión resulta a su
vez una versión de esa versión.”114 A realidade externa, e tudo que nela
112 La Construción Social de la Realidad, op. cit., p. 57.
113 “Tanto el discurso científico como el judicial son discursos linguísticos; o, si se
quiere, en ambos casos se pretende afirmar la verdad no de hechos sino de enunciados
sobre los hechos: en particular, en el discurso judicial los llamados ‘hechos probados’
no son más que enunciados asertivos de los que se predica la verdad.” ABELLÁN, M.
Gascón, Los hechos en el Decrecho. Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 53.
114 La Filosofía Actual: pensar sin certezas, Paidós, Buenos Aires, 1999, pp. 38/39.
Em linguagem saborosa, escreve Jose Saramago, “parece que não vês que as palavras
são rótulos que se pegam às cousas, não são as cousas, nunca saberás como são as
cousas, nem sequer que nomes são na realidade os seus, porque os nomes que lhes
deste não são mais do que isso, os nomes que lhes deste.” As Intermitências da Morte.
Companhia das Letras, São Paulo, 2005, p. 72.

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se encontra, só pode ser apropriada pelo Direito por meio de uma
linguagem.
Assim, não é uma mera ilação dizer que a linguagem também
está presente na constituição do fato. O fato só se torna fato quando
vertido em linguagem.115 Antes, é evento que se consome no tempo
e no espaço.116 Segundo Tércio Sampaio Ferraz Júnior, “é preciso
distinguir entre fato e evento. A travessia do Rubicão por César é um
evento. Todavia, ‘César atravessou o Rubicão’ é um fato. Quando, pois,
dizemos que é um fato que ‘César atravessou o Rubicão’, conferimos
realidade ao evento. ‘Fato’ não é, pois, algo concreto, sensível, mas
um elemento linguístico capaz de organizar uma situação existencial
como realidade”.117 Quando se trata de fato jurídico, a linguagem
competente é a linguagem das provas. Adverte Paulo de Barros
Carvalho:118 “Se não há fato sem articulação de linguagem, também
inexistirá fato jurídico sem a linguagem específica que o relate como
tal”. E complementa: “faltando a linguagem jurídica competente para
narrar o acontecimento, não se poderá falar em fato jurídico. Conserva
sua natureza factual porque descrito em linguagem ordinária, porém
não alcança a dignidade de fato jurídico por ausência da expressão
verbal adequada”.
Para que um fato do mundo empírico ( já relatado em linguagem)
possa ser visto e interpretado como um fato jurídico, é necessário
que uma norma chegue até ele, apanhe-o e constitua o seu sentido

115 Fato é ação ou coisa feita, ocorrida. Passado. Dizemos: é fato. Ocorreu. Só
podemos dizer que ocorreu se pudermos falar (dizer) sobre ele. E como fazê-lo sem o
revestimento linguístico?
116 “Para relatar tal acontecimento, no entanto, é preciso conhecê-lo, o que, para nós,
só é possível mediante linguagem. Percebemos os acontecimentos pela modificação
de um estado físico, que se esvai no tempo e no espaço. A tal modificação só temos
acesso cognoscitivo pela linguagem que dela fala.” CARVALHO, Aurora Tomazini de,
Curso de Teoria Geral do Direito. 3ª edição, editora Noeses, São Paulo, 2013, p. 529.
117 Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação, 9ª edição, editora
Atlas, São Paulo, 2016, p. 232.
118 IPI – Comentários Sobre as Regras Gerais de Interpretação da Tabela NBM/SH
(TIPI/TAB). Revista Dialética de Direito Tributário, editora Dialética, nº 12, São Paulo,
1999, p. 44.

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para o Direito.119 No âmbito do Direito, todos os seus elementos são
explicitados por meio de palavras, são verbalizáveis.120 Só serão fatos
jurídicos os enunciados que puderem sustentar-se em face das provas
previstas no sistema normativo, segundo Paulo de Barros Carvalho:
“De ver está que o discurso prescritivo do direito posto indica, fato por
fato, os instrumentos credenciados para constituí-los, de tal sorte que
os acontecimentos do mundo social que não puderem ser relatados
com tais ferramentas de linguagem não ingressam nos domínios
do jurídico, por mais evidentes que sejam”.121 Um fato qualquer só
adquire a condição de fato quando revestido em linguagem; antes,
é mero evento. E no Direito não basta a linguagem natural. Requer
mais. Requer linguagem competente, a linguagem das provas que é
prescrita pelo Direito.
Tal circunstância não escapou à percepção de Hans Kelsen:122
“[...] cuando el orden jurídico, de manera general, enlaza a ciertos hechos,
como condiciones, determinadas consecuencias, de manera necesaria deve
prescribir también cómo debe comprobarse auténticamente la existencia
del hecho condicionante en un caso concreto, para que la consecuencia
estatuida pueda ser realizada”. E acrescenta, deixando evidente que é a
prova que constitui o fato: “Por ello, no son los hechos en sí a los que están
enlazadas las consecuencias jurídicas, sino a la determinación constitutiva
de los hechos dentro de un procedimiento jurídico”. Sem estar provado,
fato não é fato. É mero evento. É o Direito positivo que estabelece como
os fatos podem ser provados. Como diz o professor Paulo de Barros
119 “Un silogismo formado por una norma jurídica como premisa mayor (el elemento
jurídico de la decisión), un conjunto de hechos particulares como premisa menor
(el elemento fáctico de la decisión) y una conclusión que asigna a estos hechos la
consecuencia jurídica prevista por la norma.” GANUZAS, Francisco Javier Ezquiaga,
“Iura Novit Curia” y Aplicación Judicial del Derecho. Editorial Lex Nova, Valladolid
– Espanha, 2000, p. 66.
120 ROBLES, Gregório: “La linguisticidad es la forma natural de aparición fenoménica
del Derecho. En ese sentido puede afirmarse que el Derecho es lenguaje.” Teoría Del
Derecho: fundamentos de teoria comunicacional del derecho. Volumen I, tercera
edición, Civitas, Navarra/Espanha, 2010, p. 87.
121 Direito Tributário: fundamentos jurídicos da incidência, 11ª edição, op. cit., p.
137.
122 Qué es um Acto Jurídico? Isonomia, nº 4, Madrid, 1996, p. 68/69.

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Carvalho, “fatos jurídicos não são simplesmente os fatos do mundo
social, constituídos da linguagem de que nos servimos no dia a dia”.123
A concreção do suporte fáctico necessita do conhecimento das
pessoas, e esse fato que se deu no mundo da vida precisa ser provado
por meio da linguagem competente das provas. A prova do fato, que
atesta a incidência, também é resultante da incidência de outras
normas. É o Direito, e não a mera percepção física ou sensorial das
pessoas, que atesta o fato. Ausente a prova jurídica do fato, não há que
se falar em incidência. Os fatos jurídicos, para que possamos tomálos como ocorridos, são suscetíveis de manifestar-se em linguagem.
Victoria Iturralde Sesma, ao tratar da linguagem do Direito, deixa
evidente: “Es un hecho patente el soporte linguístico del derecho”.124
A lição, tantas vezes aqui repetida, de Hans Kelsen é importante
para evidenciar o que pretendemos deixar claro: “É um princípio
fundamental da técnica jurídica, embora frequentemente esquecido,
que não existem no domínio do Direito fatos absolutos, diretamente
evidentes, ‘fatos em si’, mas apenas fatos estabelecidos pela autoridade
competente em um processo prescrito pela ordem jurídica. Não
é ao roubo como um fato em si que a ordem jurídica vincula certa
punição. Apenas um leigo formula a regra de Direito dessa maneira.
O jurista sabe que a ordem jurídica vincula certa punição apenas a um
roubo assim estabelecido pela autoridade competente, seguindo um
processo prescrito. Dizer que ‘A’ cometeu um roubo só pode expressar
uma opinião subjetiva. No domínio do Direito, apenas a opinião
autêntica, isto é, a opinião da autoridade instituída pela ordem jurídica
para estabelecer um fato, é decisiva. Qualquer outra opinião sobre a
existência de um fato, tal como determinado pela ordem jurídica, é
irrelevante do ponto de vista jurídico”.125

123 Direito Tributário: fundamentos jurídicos da incidência, 11ª edição, op. cit., p.
127.
124 Lenguaje Legal y Sistema Jurídico. Tecnos, Madrid, 1989, p. 29.
125 O que é Justiça. trad. Luís Carlos Borges, editora Martins Fontes, São Paulo, 1997,
p. 246.

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A incidência, que é um tema nuclear no estudo do Direito,126
só ocorre depois de conhecido o fato mediante as provas que o
Direito prescreve. Não é o conhecimento meramente empírico,
mas o conhecimento jurídico. E mais, a própria norma não incide
com a literalidade de seu texto. A norma, para que incida, necessita
da construção humana, que se dá por intermédio da interpretação.
Segundo Raimundo Bezerra Falcão, “[...] se se deseja dar vida vivente
ao Direito, não se fale em Direito. Fale-se em interpretação dele. Esta é
que se aplica à existência efetiva das relações convivenciais”.127 Assim,
a verificação dos fatos como fatos jurídicos também se constitui
como outro momento da tarefa interpretativa. É que o procedimento
da subsunção, ou incidência, também é etapa da interpretação. Alf
Ross chama esse momento da interpretação de “interpretação por
referência”. Diz ele: “Una interpretación del segundo tipo estará dirigida a
decidir si un cierto curso de hechos ‘satisface’ el significado de la expresión,
de modo que pueda afirmarse que nos hallamos en presencia de hechos que
la expresión designa”.128
O exame de todos os elementos necessários para aplicar o
Direito exige que tais elementos estejam vertidos por meio de uma
linguagem apta a compreendê-los. Tomar esses elementos como
fora do texto é diminuir o sentido de texto. Se os elementos que não
constituem o texto do Direito positivo exigem interpretação, esta só
poderá ocorrer se tais elementos estiverem vertidos em linguagem.
Sem ela, a linguagem, não haveria comunicação e seria impossível
compreender esses elementos. Onde há significação, há linguagem, e
seria impossível eliminar a possibilidade de significação. Assim, todos
os elementos tomados para a compreensão e a aplicação do Direito
126 “Um dos conceitos fundamentais da teoria do geral do direito é o de incidência. A
regra incide sobre o dado-de-fato. Esse dado-de-fato é o suporte fático. A incidência
nem sempre o toma em sua complexidade compositiva. Recorta-o, simplificando.” A
Teoria do Direito em Pontes de Miranda, in Escritos Jurídicos e Filosóficos, Volume
1, editora XIS MVNDI IBET, 1ª edição, São Paulo, 2003, p. 407.
127 Hermenêutica. Malheiros Editores, São Paulo, 1997, p. 147.
128 Sobre El Derecho Y La Justicia. Tradução Genaro Carrió, EUDEBA, Buenos Aires,
1994, p. 113/114.

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estão cobertos de representações simbólicas e chegam ao sujeito
cognoscente (aplicador e estudioso) como signo, que está submetido
a critérios ideológicos de avaliação. Signo e ideologia andam juntos.
CONCLUSÃO
O Direito é composto por textos. Textos da ciência do Direito
que, conforme visto, não significam a repetição do objeto, mas a
adscrição de sentido axiologicamente informado. Textos jurídicos, do
Direito positivo, e textos da realidade social sobre a qual incide. Mas
não se deve confundir texto apenas com o escrito. Uma passagem de
Gregório Robles bem retrata essa situação: “El Derecho no sólo está en
los textos escritos sino también em los ‘textos de la realidad social’. Es más,
el texto escrito casi nunca es un texto completo, sino que su comprensión
integral solo suele ser posible si se le conecta con su parte no escrita.
Una regla jurídica escrita no puede ser entiendida si no se la conecta
hermenéuticamente con la realidad social a la que va dirigida, integrando
dicha realidad como parte del texto completo de la regla en cuestión.”129
Portanto, toda a realidade social que é suscetível de compreensão
e de interpretação pelos homens consiste num texto. É assim que a
expressão texto é utilizada por Paulo de Barros Carvalho: “Não é de
hoje que os estudiosos no campo da semiótica vêm tratando a figura do
‘texto’ como conceito de abrangência maior que a formulação escrita
duma ideia em expressões idiomáticas. Texto, na acepção que venho
considerando em meus trabalhos, extrapola tal definição estreita para
abranger tudo aquilo que se possa interpretar”.130
O que pretendemos mostrar neste estudo é que o Direito não
escapa do cerco da linguagem. Assim, onde encontrarmos porção da
vida em que se entrelacem as relações interpessoais, aí poderá estar
o Direito. Logo, também estarão a norma jurídica e a forma como
ela, a norma, se expressa: a linguagem. Desse modo, entender as
129 Introdução a la Teoria del Derecho. Editora Debate, Madrid, 1993, p. 161.
130 Breves Considerações sobre a Função Descritiva da Ciência do Direito
Tributário, op. cit., p. 866.

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formas de produção do Direito, as suas fontes, consiste em penetrar
na linguagem do Direito para surpreendê-la naquilo que diz e que
faz, mas não apenas. O mundo, com tudo que ele implica, chega até
nós por meio de uma linguagem. Já é o produto de uma interpretação
promovida por intermédio dos limites da cultura. Só poderemos
falar sobre o mundo mediante uma linguagem. Assim, os eventos, os
elementos necessários à aplicação do Direito, existem a partir de uma
interpretação.131
A linguagem do Direito abrange a linguagem normativa e a
linguagem dos fatos. O Direito é o resultado daquilo que foi falado ou
escrito, ou seja, o Direito é aquilo que foi comunicado, o que só se
torna possível por meio de uma linguagem. O Direito, portanto, não
vai além das bases textuais, pois todas as situações da vida se mostram
por meio de uma linguagem. Afastar a linguagem das coisas, desprezar
que o ato humano de recepção capta as coisas por meio da linguagem,
é sugerir um mundo sem sentido. Tal situação seria impossível para o
Direito, pois tudo que nele se encontra tem um efeito comunicativo,
com a finalidade de regular a conduta humana. Assim, analisamos
algumas questões sobre a distinção entre enunciado e norma, a
linguagem construtora da norma jurídica e a linguagem construtora
do fato, para tentar demonstrar que existe uma influência recíproca
entre essas linguagens. Não são autônomas. Por isso a interpretação
tem limites. Não é possível, a partir do texto, construirmos qualquer
sentido. E no Direito, a situação se torna mais relevante, visto que entra
em cena a questão da legitimidade, em que o intérprete toma o lugar
do produtor do texto, que culmina na sua explosão. A interpretação
não é carente de objeto, não corre solta, por conta própria, apenas
ao alvedrio do intérprete. Ao agir assim, o intérprete ingressa num
131 “Em primeiro lugar, denominaremos ‘textos’ a quaisquer objetos culturais, ou
seja, objetos nos quais se manifesta o trabalho humano, enquanto ‘cultura’ designará
qualquer produto do trabalho humano. Denominaremos ‘textos’ a estes objetos
para destacar o fato de que transmitem – ou que neles se podem ler − ideias ou
pensamentos, no sentido amplo desse termo, isto é, quais conteúdos de consciência
ou, como diremos em seguida, ideologia.” CORREAS, Óscar, Crítica da Ideologia
Jurídica – ensaio sócio-semiológico, trad. Roberto Bueno, Sérgio Antonio Fabris
Editor, Porto Alegre, 1995, p. 27.

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decisionismo, porquanto não estaria subordinado a qualquer sentido
prévio. O texto, portanto, impõe limites ao intérprete. Como já escrito,
“a liberdade é a consciência do limite”.

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REFERÊNCIAS
ABELLÁN, M. Gascón. Los hechos en el Derecho. Madrid: Marcial
Pons, 2004.
ADEODATO, João Maurício. A Retórica Constitucional: sobre a
tolerância, direitos humanos e outros fundamentos éticos do direito
positivo. São Paulo: Editora Saraiva, 2010.
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444 |

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

14. O ENUNCIADO 665 DA SÚMULA DO STJ E A
ESTRUTURA SISTÊMICA DO DIREITO ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR: A “CIRANDA DE PEDRA” DA PRÁTICA
CONSTITUCIONAL DOS NOVOS PARADIGMAS DO
DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO
Pedro Brabo dos Santos
Filipe Lôbo Gomes
INTRODUÇÃO
No presente capítulo, pretende-se fornecer apontamentos, à
luz da prática constitucional dos ditos novos paradigmas do direito
administrativo brasileiro, sobre os possíveis contornos da relação do
enunciado 665 da súmula do STJ com a estrutura sistêmica do direito
administrativo sancionador.
Parte-se do pressuposto de que o direito administrativo
sancionador possui uma estrutura sistêmica clara e definida. Embora
haja inúmeras discussões na doutrina sobre a identidade do direito
administrativo sancionador em si, entende-se que há espaço de
consenso o suficiente para entender esse ramo da seara do direito
administrativo como pertencente ao sistema de direito público
sancionador.
Define-se esse sistema como aparato lógico jurídico necessário
à aplicação do ius puniendi estatal. Sua estrutura advém das normas
e garantias fundamentais incidentes a respeito do poder punitivo
do Estado. É, portanto, uma estrutura permeada pelas noções
fundamentais de um processo constitucional em um Estado
Democrático de Direito.
Planeja-se averiguar, ainda que não de forma exauriente, de
que maneira esse enunciado, o qual representa simplesmente a
cristalização de um entendimento que já era defendido e avançava na

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

| 445

jurisprudência do STJ, considerou os aspectos relevantes que integram
a estrutura sistêmica do direito administrativo sancionador.
Pretende-se investigar, de forma específica, dentre esses
aspectos, como o citado enunciado relaciona-se com a ideia da
constitucionalização do direito administrativo em relação à superação
do Princípio da Legalidade como classicamente definido, com a
consolidação da ideia de juridicidade e de equilíbrio de poderes.
Sempre houve discussões, em vários países ocidentais, sobre
o controle do chamado “mérito administrativo”. O tema mostrase especialmente relevante por tangenciar, por meio da definição
de limites à possibilidade de controle da decisão no processo
administrativo, as possibilidades de judicialização relativas ao direito
administrativo sancionador, tema que já tem sido objeto de intensas
discussões na doutrina e na jurisprudência.
O texto será dividido em quatro partes. A primeira delas constitui
esta introdução. A segunda, o conteúdo do enunciado 665 da súmula
do STJ e seu alcance, segundo uma análise sistêmica fundamentada
no direito administrativo sancionador. A terceira parte contempla o
enunciado 665 em relação à prática constitucional dos ditos novos
paradigmas do direito administrativo, permeada por uma ciranda de
pedra, em que as aparentes transformações dos antigos paradigmas
implicam anacronismos sistêmicos que criam realidades diferentes
em relação à internalização dos avanços do constitucionalismo
brasileiro nesse ramo específico do direito. A última parte do texto
constitui a conclusão.
O ENUNCIADO DA SÚMULA 665 DO STJ E SEU ALCANCE:
A IDENTIDADE E A ESTRUTURA SISTÊMICA DO DIREITO
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
Os enunciados de súmula são o resumo de entendimentos
consolidados nos julgamentos de um determinado tribunal
superior. Eles têm por função orientar a comunidade jurídica sobre

446 |

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

a jurisprudência firmada por aquele tribunal. No caso do STJ, esses
enunciados elucidam entendimentos consolidados em sua função de
unificação da interpretação das leis federais.
O enunciado 665 da súmula do STJ1 foi aprovado em 13 de
dezembro de 2023, pela Primeira Seção do Superior Tribunal de
Justiça (STJ), que é especializada em direito público. O entendimento
foi fixado em uma Questão de Ordem no MS 19.995 DF2, de relatoria
do ministro Gurgel de Faria.
Conforme o informativo 799 do STJ3, o conteúdo do enunciado
665 é:
o controle jurisdicional do processo administrativo
disciplinar restringe-se ao exame da regularidade
do procedimento e da legalidade do ato, à luz dos
princípios do contraditório, da ampla defesa e do
devido processo legal, não sendo possível incursão
no mérito administrativo, ressalvadas as hipóteses
de flagrante ilegalidade, teratologia ou manifesta
desproporcionalidade da sanção aplicada.

O enunciado refere-se, de forma precisa, ao Processo
administrativo disciplinar (PAD). No entanto, não parece racional
sustentar que seu alcance encerre-se nele. Eis um dos problemas
1 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula n.° 665. O controle jurisdicional
do processo administrativo disciplinar restringe-se ao exame da regularidade do
procedimento e da legalidade do ato, à luz dos princípios do contraditório, da
ampla defesa e do devido processo legal, não sendo possível incursão no mérito
administrativo, ressalvadas as hipóteses de flagrante ilegalidade, teratologia ou
manifesta desproporcionalidade da sanção aplicada. 2023. Disponível em: https://
www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/2023/14122023-PrimeiraSecao-aprova-sumulasobre-controle-jurisdicional-do-processo-administrativodisciplinar.aspx . Acesso em: 13 fev. 2024.
2 BRASIL. Distrito Federal. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Seção (S1). MS
19995/DF: Mandado de Segurança. Relato: Min. Gurgel de Faria. Brasília, DF, 13 de
dez. de 2023.
3 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Informativo n.° 799. Brasília, DF: Superior
Tribunal de Justiça, 2023.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

| 447

fundamentais dos enunciados de súmula: são frequentemente
elaborados sem que se possa mensurar seu alcance de forma precisa.
Ainda que não seja tão óbvio ao observador que normalmente
não transita pelo direito administrativo sancionador, o Processo
Administrativo Disciplinar é um processo administrativo
sancionador4. É processo que veicula, de forma atenta, a sua
especificidade, o ius puniendi estatal. A sua especificidade é a
imposição de sanções disciplinares, espécie de sanção administrativa,
em consequência da prática de falta grave pelo agente público. Por
consequência dessa definição, é processo que pertence à seara do
direito administrativo sancionador5.
Apresenta-se, nesse sentido, a questão conforme a visão que
atualmente se tem sobre o direito administrativo sancionador.
A definição tradicional da doutrina é no sentido de que o direito
administrativo sancionador constitui a expressão do poder punitivo
estatal efetivada por meio da Administração Pública em face do
particular ou administrado6. Tradicionalmente, a visão é de que ele
representa a parte do direito administrativo que cuida da imposição
de sanções.
Ir além da definição tradicional, porém, é necessário diante de
como se tornou complexa tarefa de definir o direito administrativo
sancionador diante dos avanços legislativos, doutrinários e
jurisprudenciais das transformações atuais do direito administrativo
brasileiro7. A dificuldade em sua conceituação não está, propriamente,

4 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. O direito fundamental à presunção de inocência
no processo administrativo disciplinar. A&C-Revista de Direito Administrativo &
Constitucional, p. 11-55, 2009. p. 12.
5 SUNDFELD, Carlos Ari; DE SOUZA, Rodrigo Pagani. Reincidência no direito
administrativo sancionador. Revista do Direito Público, v. 12, n. 1, p. 174-202, 2017.
6 GONÇALVES, Benedito; GRILO, Renato César Guedes. Os princípios constitucionais
do direito administrativo sancionador no regime democrático da constituição de 1988.
Revista Estudos Institucionais, v.7, n. 2, p. 467-478, maio/ago. 2021.
7 HACHEM, Daniel Wunder et al. Direito administrativo e suas transformações atuais
– Homenagem ao professor Romeu Felipe Bacellar Filho: Anais [...]. Seminário da
Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná, Curitiba: Íthala, 2016.

448 |

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

na sua definição, no entanto, na interpretação desta. A problemática
refere-se ao elemento “sanção”.
A depender do referencial adotado para definir “sanção”,
pode-se perceber os contornos definidores do direito administrativo
sancionador segundo a espécie de sanção que a Administração Pública
impõe, se utilizada a visão tradicional de que ela impõe as sanções
nesse ramo.
Fábio Medina Osório – que é um importante estudioso da área
–, por exemplo, define sanção administrativa de forma similar às
correntes definições de sanção penal. Considerando-se as dimensões
formal e material do direito administrativo em conta, define a sanção
administrativa como mal ou castigo, dotado de efeitos aflitivos,
imposto em decorrência da prática de conduta ilegal, tipificada em
norma que a proíbe, com finalidade repressora ou disciplinar8.
Nesse sentido, autores como Gregório Edoardo Raphael
Selingardi Guardia são capazes de apontar a necessidade de atenção
ao fato de que sempre foi extremamente difícil para os juristas a
identificação das características próprias das sanções administrativas
e penais. Para o autor, a própria inexistência de regulação legal
específica sobre o direito administrativo sancionador já não permite
uma precisa delimitação conceitual. Além disso, a existência de
uma zona de penumbra grande demais para ser ignorada entre as
duas espécies de sanções e, por consequência, de seus dois campos
normativos9.
José Roberto Pimenta Oliveira, por seu turno, sustenta
a insustentabilidade da definição tradicional de que o direito
administrativo sancionador se resume à aplicação de sanções
administrativas pela Administração Pública. Para ele, o direito
administrativo sancionador não se esgota no campo da atividade
8 OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2015. p. 87 e 106-107.
9 GUARDIA, Gregório Edoardo Raphael Selingardi. Princípios processuais no direito
administrativo sancionador: um estudo à luz das garantias constitucionais. R. Fac. Dir.
Univ. São Paulo. v. 109. p. 773– 793. jan./dez. 2014.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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jurídico-administrativa da Administração Pública, se esta for entendida
como sinônimo de Administração Pública Direta e Indireta, vinculada
ao Poder Executivo dos entes federativos. Defende que a atividade
sancionadora regida pelo DAS existe, também, no âmbito dos poderes
Legislativo e Judiciário10.
É nesse caminhar que os autores que se debruçam sobre essa
seara têm apoiado a tese de que, diante da expansão do direito penal
no direito brasileiro, num fenômeno jurídico a que tem sido atribuída
a alcunha de “administrativização do direito penal”11, ocorreram
condutas não tipificadas como ilícitos penais, mas detentoras
de elevada relevância social, passaram a receber pelo Judiciário
tratamento em seara diferente da penal. Isso teria tornado claro
que o direito administrativo sancionador também se desenvolve em
processos judiciais12.
Nessa esteira, os autores afirmaram que a identidade desse ramo
do direito público permanece em construção. Nesse sentido, deve-se
considerar a fixação de seus fundamentos e bases no próprio direito
administrativo, a fim de que não se perca de vista que sua função
não deixa de ser a de tutela e realização de interesses públicos. Esse
componente não implica afastar “a necessidade de exame rigoroso
do conteúdo dos direitos e garantias fundamentais, expressa ou
implicitamente, previstos na Constituição, na tutela das situações
jurídicas afetadas por potestades sancionadoras”13.

10 OLIVEIRA, José Roberto Pimenta; GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Direito
administrativo sancionador brasileiro: breve evolução, identidade, abrangência e
funcionalidades. Interesse Público, ano, v. 22, p. 83-126, 2020.
11 GUARAGNI, Fábio André; SOBRINHO, Fernando Martins Maria; BACH, Marion.
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e outros temas contemporâneos - 2ª ed. Londrina: Editora Thoth, 2021.
12 OLIVEIRA, José Roberto Pimenta; GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Direito
administrativo sancionador brasileiro: breve evolução, identidade, abrangência e
funcionalidades. Interesse Público, ano, v. 22, p. 83-126, 2020.
13 OLIVEIRA, José Roberto Pimenta; GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Direito
administrativo sancionador brasileiro: breve evolução, identidade, abrangência e
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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Nesse sentido, sobressalta-se a necessidade de diferenciá-lo do
direito penal. A diferenciação constitui parte de sua definição. Assim,
por exemplo, conforme Sandro Lúcio Dezan, acerca da inexistência
de diferenças qualitativas e quantitativas das sanções das suas áreas14,
a definição aproxima-se da expressão do ius puniendi estatal, voltada
à responsabilização do agente público em sentido amplo e/ou do
particular, em seara não penal.
Esses apontamentos são necessários para se afirmar, com
considerável grau de segurança, que o alcance do enunciado 665
não se pode restringir ao processo administrativo disciplinar. Nesse
sentido, todo o processo em que o Direito Administrativo Sancionador
for veiculado estará sujeito a esse entendimento.
A uma análise sistêmica, na verdade, desvela-se que o que foi
fixado pelo STJ, intencionalmente ou não, em essência, constitui um
entendimento acerca dos limites do exame jurisdicional do mérito
administrativo, tema que os tribunais superiores enfrentam com
frequência, com variedade de posicionamentos.
Assim, se é verdade que todos os processos que veiculam o
Direito Administrativo Sancionador possuem um mesmo núcleo duro
de características fundamentais, então, não haveria fundamento para
se sustentar que um entendimento consolidado acerca dos limites
do Judiciário no controle do mérito administrativo fosse aplicável ao
processo administrativo disciplinar, mas não o fosse para processos
que com ele partilham o enquadramento na mesma seara do direito
administrativo sancionador e, que têm, portanto, o mesmo núcleo
duro de características fundamentais15.
A racionalidade da existência desse núcleo duro de características
fundamentais pode ser plenamente sustentada em função de a
estrutura sistêmica do direito administrativo sancionador ser lida
14 DEZAN, Sandro Lúcio; DA SILVA PEREIRA, Eliomar. Contributo da teoria do
delito para a imputação jurídica no direito público sancionador. Revista Estudos
Institucionais, v. 8, n. 1, p. 88-104, 2022.
15 OLIVEIRA, José Roberto Pimenta; GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Direito
administrativo sancionador brasileiro: breve evolução, identidade, abrangência e
funcionalidades. Interesse Público, ano, v. 22, p. 83-126, 2020.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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conforme as noções relativas ao que a doutrina especializada tem
chamado de “sistema de direito público sancionador”.
Sandro Lúcio Dezan, talvez o autor que de forma mais consistente
tem contribuído para a difusão desta tese na literatura jurídica
brasileira, sustenta que o direito de punir do estado, o já referido
ius puniendi, é uno e fundado em uma lógica jurídica coercitiva
de coerência, unidade e completude, representativa da teoria dos
sistemas jurídicos. Essa unidade do direito de punir, contudo, dividese em sistemas ou subsistemas e regimes jurídicos, em virtude
das espécies de bens e objetos jurídicos que constituem objeto de
proteção específica. Essa proteção específica é coordenada pelos fins
de cada ramo jurídico. Para ele, então, existe um sistema maior que
engloba todos os ramos do direito punitivo estatal, formado por linhas
normativas basilares da lógica sancionadora do Estado16.
O direito público sancionador é esse suprassistema dotado
de uma lógica pré-epistêmica que permeia todas as normas de que
depende o poder punitivo do Estado17. Engloba sub-ramos, que são
divisões epistemológicas que não desnaturam os elementos que
fundam e formam as bases lógicas, funcionais e finalísticas de cada
ramo do direito punitivo. A função desse suprassistema é ser balizador
da justiça no âmbito da administração do poder punitivo do Estado18.
Apresentam-se em modelos, padrões, caminhos sistêmicodogmáticos, a darem lastro de normatividade constitucional ao direito
público em seu ramo, que se reúnem em torno de um núcleo de
direitos fundamentais, de ordem material e de ordem processual. O
escopo é o de dar adequada proteção a todos os bens/objetos jurídicos
de cada sub-ramo. Uma proteção efetiva. Proteção eficaz que não se
afasta da deferência aos direitos e garantias fundamentais de uma
ordem jurídica verdadeiramente firmada no Estado Constitucional e

16 DEZAN, Sandro Lúcio. Uma Teoria do Direito Público Sancionador: fundamentos
da unidade do sistema punitivo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2021.
17 Idem, p. 38.
18 Idem, p. 1.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Democrático de Direito. O que fundamenta e une todo o sistema é o
valor jurídico da justiça19.
A premissa da qual parte o autor para construir toda a tese é a
de que os sistemas e subsistemas de direito público devem obediência
à Constituição. Mais do que isso, devem ser lidos segundo a noção de
que ela constitui filtro axiológico de todo o ordenamento jurídico20.
Desde seus fundamentos até as suas finalidades. Pois, “esses vieses da
norma sancionadora são corolários da certeza e da justiça do Direito,
em um Estado Democrático e Constitucional de Direito”21.
Essa premissa assenta-se no que a doutrina administrativista
e processualista já assinala acerca do Processo Administrativo
Disciplinar há, pelo menos, uma década: a necessidade de uma
releitura do processo administrativo em face da constitucionalização
dos direitos administrativo e processual. Os autores apontam que,
no plano da efetividade, ainda não foram incorporados a ele os
avanços do constitucionalismo brasileiro, uma vez que segue sendo
efetivado segundo um viés instrumentalista apoiado em construções
jurisprudenciais22.
A esse respeito, Sérgio Henrique Zandona Freitas23 aduz que:
Necessária uma completa e impostergável
reconstrução principiológico-constitucional do
processo administrativo disciplinar no Brasil,
buscando reestabelecer o desfigurado sistema, que
foi rompido por distorções produzidas, por uma
19 DEZAN, Sandro Lúcio. Uma Teoria do Direito Público Sancionador: fundamentos
da unidade do sistema punitivo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2021. p. 38.
20 SCHIER, Paulo Ricardo. Novos desafios da filtragem constitucional no momento do
neoconstitucionalismo. A&C- Revista de Direito Administrativo & Constitucional, v.
5, n. 20, p. 145-165, 2007.
21 DEZAN, Sandro Lúcio. Uma teoria do direito público sancionador: fundamentos
da unidade do sistema punitivo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2021. p.3.
22 FREITAS, Sérgio Henriques Zandona. A impostergável reconstrução
principiológico-constitucional do processo administrativo disciplinar no Brasil.
2014. 211 f. Tese (Doutorado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de Minas
Gerais, Belo Horizonte, 2014.
23 Idem, p. 156.

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desvirtuada interpretação jurisprudencialista, i.e.
Súmula Vinculante n. 5 do STF, descompromissada
com o Devido Processo Legal, o processo
constitucional e o Estado Democrático de Direito.
Logo, firma-se aqui a tese de que o processo
administrativo disciplinar pátrio é falho e inquisitivo,
vez que não abarca a devida técnica normativa, que
tenha foco na superação da instrumentalidade do
processo. Assim, explicitando a presente tese, cabe
ao processo administrativo disciplinar brasileiro
a superação dos entraves ideológicos dos escopos
metajurídicos, para se adequar às concepções teóricas
asseguradas no discurso da constitucionalidade
brasileira em vigor, como pressuposto de sua correta
aplicação e legitimidade, o que torna impostergável
sua reconstrução principiológico-constitucional,
com a adoção do processo constitucional e
constante testificação em Popper, resguardados
assim as garantias e direitos fundamentais, por uma
Administração Pública Dialógica e a transferência
de seu estudo para o Direito Processual da
Administração Pública Democrática, com prestígio
aos apropriados institutos de direito processual, no
Estado Democrático de Direito Constitucionalizado.

A premissa, exposta dessa forma, especialmente no que pertine
ao processo administrativo disciplinar, permite vislumbrar, com
maior clareza, o enquadramento do subsistema ou sub-ramo do
direito administrativo sancionador dentro do suprassistema de direito
público sancionador.
Consoante o próprio Dezan24:
todos os sub-ramos do direito punitivo do Estado
prestam deferência aos princípios informativos
de um direito sancionador publicístico de caráter
24 DEZAN, Sandro Lúcio. Uma teoria do direito público sancionador: fundamentos
da unidade do sistema punitivo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2021. p. 5.

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aprioristicamente geral, não codificado e, deveras,
por vezes, balizados por valores axiomáticos não
escritos (mas positivados, pela ideia de sistema
jurídico, como espécie de pressuposto do direito,
materializando, assim, o (sub) texto ou o (com)
texto do direito), que declina os fundamentos da
coluna vertebral punitiva estatal. Constata-se uma
ontologia unitária do sistema sancionador que surte
efeitos, por exemplo, na própria identidade entre os
ilícitos de direito público, distinguindo-se apenas e
em alguns Casos pela espécie de sanção cominada
que, por sua vez, depende dos níveis pretendidos
pela coerção e, não obstante, das espécies de bens
jurídicos protegidos em cada ramo epistemológico.

Conforme a identidade e a estrutura sistêmica do direito
administrativo sancionador, esta, pelo seu enquadramento como
subsistema do suprassistema de direito público sancionador,
o enunciado 665 da súmula do STJ tem alcance maior do que a
interpretação literal de seu texto poderia indiciar, alcançando,
igualmente, o controle jurisdicional de todos os processos que, como o
processo administrativo disciplinar, veiculem o direito administrativo
sancionador.
A CIRANDA DE PEDRA: OS NOVOS PARADIGMAS DO DIREITO
ADMINISTRATIVO BRASILEIRO E SUA PRÁTICA CONSTITUCIONAL
A ciranda de pedra é uma metáfora que se utiliza com base no
romance Ciranda de Pedra, de Lygia Fagundes Telles25. Ela é um círculo
fechado que dá a forte impressão de inclusão.
Lançado em 1954, esse romance narra a história de uma família
de classe média abalada em seus alicerces pela loucura, pela paixão e
pela morte. Um casal de classe média se separa. A caçula, Virgínia, é
a única das três filhas que vai morar com a mãe. É do ponto de vista
25 TELLES, Lygia Fagundes. Ciranda de pedra. São Paulo, 1982.

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dessa menina deslocada e solitária que se narram os dramas ocultos
sob a superfície polida da família. Pois, depois da morte da mãe, a
personagem reside com seu pai, que já tem uma família estabelecida
a partir de outro relacionamento.
O romance é contextualizado no período histórico e social do
Brasil do pós-guerra, marcado por transformações e resistências
nas relações de gênero e na emancipação feminina. A casa era, no
contexto, como um símbolo de uma família. Quando passa a morar
com o pai, ela afeta a identidade da personagem, que se divide entre
dois núcleos opostos e se sente excluída de ambos26.
No jardim da casa de seu pai, em que passa a morar, há uma
ciranda de anões feita de pedra, no jardim, o que se articula à metáfora
da ciranda de pedra. Ela denota um aparente movimento de inclusão,
tal como a brincadeira a que alude, mas o contexto em que está inserida
mostra-a como imóvel e impenetrável sob certo ponto de vista.
No romance, a autora constrói a personagem de modo a deixar
claro que a sua personalidade é marcada pela falta de afeto materno,
pela agressividade e pela repressão de seus sentimentos, que a levam
a uma vingança contra os membros da ciranda que a excluíram de seu
círculo social. Ela é como uma vítima sacrificial que garante a ordem
e a harmonia da família de seu pai27.
A autora utiliza, inclusive, metáforas relacionadas aos contos
de fadas para representar o mundo subjetivo da personagem, que
vive entre dois núcleos familiares conflituosos e se sente excluída da
ciranda, símbolo da sociedade burguesa28.
A utilidade dessa metáfora, que se articula à literatura, para um
artigo científico da área do direito, está em se propor uma ilustração
26 DE LUCENA, Suênio Campos. Casa, família e desestruturação em Ciranda de Pedra,
de Lygia Fagundes Telles. Revista Légua & Meia, v. 8, n. 1, p. 14-30, 2017.
27 LIMA, Carina Bertozzi de. Superfície e subterrâneos: significações de morte,
perda e renascimento em Ciranda de Pedra. Orientador: Alamir Aquino Corrêa. Tese
(Doutorado em Estudos Literários) – Universidade Estadual de Londrina, Centro
de Letras e Ciências Humanas, Programa de Pós-Graduação em Estudos Literários,
Londrina, 2013.
28 CAMARGO, Claudia Regina. Virgínia não entra na roda: ciranda de pedra e o
romance de formação feminino. Revista de Letras Norte@ mentos, v. 15, n. 38, 2022.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

que tem elementos capazes de ofertar representações das diferentes
percepções de realidade que podem existir em relação à prática
constitucional dos novos paradigmas do direito administrativo
brasileiro, adotado o referencial da jurisprudência.
A doutrina e a jurisprudência são permeadas por um mesmo
contexto de ruptura dos antigos paradigmas dentro de um novo
cenário do constitucionalismo. Contudo, em que pese a doutrina tenha
reconhecido e avançado no conhecimento dos novos paradigmas, a
prática constitucional levada a efeito pelos tribunais reflete, ainda,
o ritmo próprio do caminhar da jurisprudência, que, às vezes e em
certos aspectos e áreas, ainda não reconhece, harmonicamente, que
a realidade na qual está inserido todo um ramo do direito dialoga em
busca de uma nova e harmônica compreensão.
No direito administrativo, as noções doutrinárias clássicas ainda
são a base da compreensão dos magistrados. Observa-se, também,
uma certa relutância em dirigir a prática constitucional desses
paradigmas em harmonia com o contexto constitucionalista em que
estão, atualmente, inseridos.
Dessa forma, ainda que em algumas matérias os avanços do
constitucionalismo sejam tão claros a ponto de a prática constitucional
dos novos paradigmas ser feita de forma harmônica com o contexto,
existem outras áreas, via de regra, menos evidentes à comunidade
jurídica, em geral, e nas quais esses paradigmas integram a identidade
e a estrutura de um sub-ramo, que servem como vítimas sacrificiais,
em que se realiza essa prática em desacordo com o contexto
constitucionalista em nome de uma pretensa sobrevivência de alguns
dos antigos paradigmas.
A inclusão, então, não deixa de ser diferente do que aparenta.
Não é totalmente harmônica. Há relativizações. Nesse caso, por
exemplo, o STJ criou uma regra com âmbito de aplicação, de alcance,
extremamente amplo, sem considerar que um entendimento
consolidado dessa forma pode atingir os demais paradigmas de forma
destoante do contexto constitucionalista em que estão atualmente
inseridos.

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Por isso, entende-se que a prática constitucional desses novos
paradigmas esbarra em uma ciranda de pedra. Esses paradigmas,
tratados de forma desarmônica em um contexto macro, podem
produzir conflitos entre as estruturas teórico-identitárias e práticas
de alguns dos sub-ramos do direito administrativo, gerando
consequências nem sempre claras, mas sempre refletidoras de um
cenário de exclusão de alguns paradigmas da prática constitucional
atenta ao contexto constitucionalista atual.
A edição do enunciado 665 da súmula do STJ, como já se
afirmou, é meramente a consolidação de um entendimento que já há
bom tempo é defendido pelo tribunal. Ao fim e ao cabo, o enunciado
representa mais um passo jurisprudencial no sentido de limitação do
controle jurisdicional do mérito administrativo.
Contudo, apresenta-se que o enunciado é, na prática, mais do que
pretende a sua literalidade. Ele tem um efeito jurídico extremamente
amplo em função da identidade e da estrutura sistêmica do direito
administrativo sancionador.
O enunciado 665 coloca em xeque o que a doutrina do direito
administrativo brasileiro tem pontuado acerca da constitucionalização
desse ramo do direito em dois aspectos fundamentais: a transformação
do Princípio da Legalidade em Princípio da Juridicidade e a
transformação do Princípio da Separação de poderes em Princípio do
Equilíbrio de Poderes29.
Deve-se pontuar que o fenômeno da constitucionalização não
é restrito ao direito administrativo. A constitucionalização do direito
administrativo está inserida em um contexto de constitucionalização
do direito. É um contexto neoconstitucionalista, forjado por um novo
supraparadigma que reflete as mudanças profundas que ocorreram
na cultura jurídica contemporânea. A preocupação intrínseca de cada

29 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Da constitucionalização do direito administrativo:
reflexos sobre o princípio da legalidade e a discricionariedade administrativa.
Supremacia do interesse público e outros temas relevantes de Direito Administrativo.
São Paulo, SP: Editora Atlas, 2010.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

um dos ramos do Direito deixou de ser ensimesmada, e já não é mais
senão a de contribuir para a realização dos valores constitucionais30.
É preciso considerar, por isso, que o emprego da expressão
“constitucionalização” pode assumir diferentes conotações a
depender do sentido de sua utilização. Luís Roberto Barroso aponta
que essa expressão comporta múltiplos sentidos. Pode-se usá-la para
designar, simplesmente, qualquer ordenamento jurídico que tenha a
Constituição em seu centro, em posição de supremacia31.
O autor defende, no entanto, que esse talvez não seja o seu
adequado significado. Para ele, a posição de supremacia da Constituição
é a premissa, a noção preliminar que suplanta a constitucionalização
do direito, em todos os seus ramos. Não configura, por si só, o fenômeno
em si. Se assim o fosse, faltaria especificidade à expressão32.
O sentido também não seria a simples inclusão, em relação
ao texto constitucional, de inúmeros temas afetos ao direito
infraconstitucional. O sentido da expressão consiste em indicar a
expansão das normas constitucionais. Conforme afirma Barroso, ao
destrinchar a importância da discussão em torno da expressão, “a
ideia de constitucionalização do Direito aqui explorada está associada
a um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo conteúdo
material e axiológico se irradia, com força normativa, por todo o
sistema jurídico”33.
Nesse sentido, compreende não ser definidora do fenômeno da
constitucionalização a inclusão de temas do direito infraconstitucional
na Constituição, mas a (re)interpretação de seus institutos à luz dela,
de seus valores, seus princípios, sua normatividade34. O que ocorre
30 BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do
Direito. Revista Quaestio Iuris, v. 2, n. 1, p. 1-48, 2006; SARMENTO, Daniel. O
neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. Revista Brasileira de
Estudos Constitucionais, v. 3, n. 9, p. 95-133, 2009.
31 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os
conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva Educação,
2018. p. 211.
32 Ibidem.
33 Idem, p. 211.
34 Idem. p. 216.

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no caso do direito administrativo sancionador, que tem sua identidade
e estrutura advindas da ressignificação do direito administrativo e do
direito sancionador.
O sentido da utilização da expressão para designar o impacto desse
fenômeno, na seara do direito administrativo, pode ser determinado
em face de todas as mudanças ocasionadas pela estrutura que lhe
foi dada pela Constituição, que teve para com este ramo especial
preocupação. Sem que se olvide que a Carta Magna foi detalhista
em diversos aspectos, o mais importante ponto de mudança foi a
inauguração de um novo regime jurídico-administrativo, suplantado
pela relativização de antigos paradigmas, visando privilegiar os
direitos fundamentais35.
Para os fins do presente trabalho, interessam os dois pontos já
destacados. Primeiramente, a vinculação do agente administrativo à
Constituição. Se houver confronto entre dois atos normativos, a opção
do administrador deve recair na Constituição, com o afastamento da lei
inconstitucional. É a quebra do paradigma da legalidade convencional,
de que o agente administrativo somente adota condutas conforme o
que a lei determina ou autoriza. É o agir pautado diretamente – até
mesmo, independentemente – pela Constituição. Transformou-se o
princípio da legalidade em princípio da juridicidade36.
O segundo – e mais importante para este trabalho – é a
possibilidade de controle judicial do mérito administrativo, que
significou o rompimento do paradigma da limitação do Judiciário à
análise da legalidade dos atos da Administração Pública. Os princípios
constitucionais gerais e aqueles específicos, setoriais, ressignificam
e passam a permitir, diante da irradiação, da expansão das normas
constitucionais, o controle da discricionariedade administrativa, do
mérito administrativo37.
35 ARAGÃO, Alexandre Santos et al. Direito administrativo e seus novos paradigmas.
Belo Horizonte: Fórum, 2018.
36 FERNANDES, Francisco Luiz. Princípio da Juridicidade: O supraprincípio normativo
no direito público. Revista de Direito Brasileira, v. 6, n. 3, p. 291-300, 2013.
37 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os
conceitos fundamentais e a construção do novo modelo São Paulo: Saraiva Educação,

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Esse segundo aspecto é o mais interessante por decorrer da
nova compreensão da divisão de poderes em um Estado Democrático
e Constitucional de Direito. À luz da tradicional compreensão da
separação de poderes, tal rompimento do paradigma da limitação
do Judiciário à análise da legalidade dos atos da Administração
Pública não poderia ter ocorrido. A vinculação de todos os poderes
ao compromisso constitucional de máxima efetividade dos direitos
fundamentais, porém, foi exigente de uma transformação. Essa
transformação redundou na concepção de um equilíbrio de poderes
como fórmula jurídica capaz de adequar a necessidade de divisão
dos poderes da República à necessidade de máxima efetividade dos
direitos fundamentais.
É com fundamento nessas transformações que os autores
passaram a defender que, na nova realidade do direito administrativo
brasileiro, a visão tradicional do mérito administrativo como
inacessível à apreciação do Poder Judiciário, assumiu o aspecto de uma
fase ultrapassada do controle judicial da administração. Esses autores,
inclusive, afirmam que essa visão tradicional constitui, atualmente,
um mito. Como afirma Belizário Antônio de Lacerda, “[...] afirmar
modernamente que o mérito do ato administrativo é insuscetível de
apreciação pelo Poder Judiciário, atualmente, não passa de um mito
jurídico”38.
Sobre essa temática, pertinentes as considerações de Fábio
Lins de Lessa Carvalho, que, no artigo intitulado “De um passado
de contradições e um presente partilhado por dois mundos a um
futuro pragmático: notas sobre a história do controle judicial dos atos
administrativos no Brasil”, analisa a história do controle judicial dos
atos administrativos no Brasil, desde o século XIX até os dias atuais,
a fim de perceber melhor essas mudanças. Essa análise é valorosa
para o presente capítulo, uma vez que a trajetória do controle dos
2018. p. 220-221.; CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional.
Salvador: Juspodivm, 2008. p. 48-50.
38 LACERDA, Belizário Antônio de. O mito do mérito administrativo. Jurisprudência
mineira, v. 63, n. 200, p. 37-40, mar/jan. 2012.

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atos administrativos serve para perceber a evolução do controle
jurisdicional do mérito administrativo39.
O autor propõe uma divisão em três momentos históricos: o
primeiro, marcado pela contradição entre a lógica da autoridade e a
lógica da liberdade; o segundo, marcado pela convivência do novo e do
antigo paradigma de controle; e o terceiro, marcado pela perspectiva
de uma virada pragmática do direito administrativo.
O primeiro momento histórico seria marcado por uma
“progressão de contenção” do controle judicial, influenciado pelo
direito francês e pela separação dos poderes formalistas. O segundo,
pela convivência do novo e do antigo, com a constitucionalização
do direito administrativo e a adoção da juridicidade como critério
de controle, mas também com a persistência de teorias antigas e de
resistências ao controle judicial40.
Para o autor, o passado é marcado por uma “progressão de
contenção” do controle judicial, baseada em teorias como o desvio
de poder e os motivos determinantes, mas ainda limitada pelo mérito
administrativo. O presente, pela constitucionalização do direito
administrativo, que amplia as possibilidades de intervenção judicial
baseada em princípios, mas também poderia gerar uma relativa
flexibilidade e insegurança jurídica. E o futuro, pela influência de
uma possibilidade de “virada pragmática” do direito administrativo,
que levaria a uma análise que considera as consequências e o contexto
dos atos administrativos, exigindo conhecimento interdisciplinar dos
juristas41.
É nesse sentido que o autor discute o papel da separação dos
poderes em relação à evolução do controle judicial, defendendo
que esse princípio deve ser problematizado e reformulado para
39 DE LESSA CARVALHO, Fábio Lins; ATHAYDE, Mariana Aires. De um passado de
contradições e um presente partilhado por dois mundos a um futuro pragmático:
Notas sobre a história do controle judicial dos atos administrativos no Brasil. RIOS
- Revista Científica do Centro Universitário do Rio São Francisco, v. 15 n. 29. p. 264287, 2021.
40 Idem, p. 266-277.
41 Idem, p. 277-281.

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acompanhar as mudanças institucionais e de controle exigidas
pela sociedade em um Estado Democrático de Direito, pois tem um
papel relevante na definição dos limites e da intensidade do controle
judicial, uma vez que pode afetar a dinâmica e o compromisso do
controle judicial com os preceitos do modelo político escolhido pela
Constituição e seus novos desafios42.
É por isso que este é o ponto fulcral da discussão que se propõe em
relação ao enunciado 665, pois, com esse novo paradigma, inaugurouse um novo papel para o Judiciário. E iniciou-se, por consequência,
uma nova relação entre Judiciário e administração pública. Essa nova
relação é parte dos contornos do direito administrativo sancionador.
A discussão levantada pelo enunciado da súmula referida deve
ser fundada nessas contribuições doutrinárias porque, no fundo, o
enunciado lida com os limites sobre os critérios decisórios no âmbito
da administração pública e, consequentemente, com a relação entre
interpretação, processo e decisão no direito administrativo.
Relativamente a isso, Fernando Rodrigues Martins propõe
que uma visão técnico- jurídica adequada nessa temática deve ser
suplantada por uma compreensão hermenêutica e processual do
direito administrativo. Uma visão superadora da discricionariedade
e da legalidade como únicas balizas decisórias. É nesse sentir que
defende que a decisão administrativa deve ser reconstruída sobre as
bases hermenêuticas do direito e, por meio do processo, possa ser
controlada e fiscalizada democraticamente, sem perder sua autonomia
e seu traço político43.
O autor, ao discutir os novos paradigmas do direito administrativo,
apresenta uma visão hermenêutica desse ramo jurídico que, além
de demonstrar e justificar que a processualização da administração
pública pode ser um elemento prévio de controle da decisão
42 Idem, p. 281-286.
43 TAVARES, Gustavo Nascimento; MARTINS, Fernando Rodrigues. A discricionariedade
administrativa e o controle hermenêutico da decisão em processos administrativos:
por um processo decisório e uma filosofia processual no direito administrativo.
Revista de Direito Brasileira, v. 21, n. 8, p. 292-312, 2019.

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administrativa, aponta que é essencial um controle hermenêutico
nas decisões administrativas, e o processo é o palco para a realização
desse sistema de limites44.
Para Martins, a hermenêutica é essencial para a realização da
Constituição e para a superação do paradigma da discricionariedade,
que permitiria uma liberdade de escolhas arbitrárias. Por isso,
sustenta que o controle hermenêutico deve ser exercido tanto na esfera
administrativa quanto na esfera jurisdicional, e que o processo é o lócus
para tal exercício, pois garante o equilíbrio entre o constitucionalismo
e a democracia45.
É nesse vagar que os autores entendem que a evolução do controle
da Administração Pública no constitucionalismo contemporâneo
aponta no sentido de que ele deve ser fundado na juridicidade, ou seja,
na conformidade com os princípios e regras constitucionais, e não
apenas na legalidade formal. Tais autores entendem que a dimensão
normativa do Estado Democrático de Direito irradia-se de forma a
exigir uma reformulação das concepções positivistas e dogmáticas
do Direito Administrativo, que se baseiam na supremacia da lei,
na separação de poderes e na imunidade de controle das decisões
administrativas46.
Há de se ponderar, contudo, que esse novo momento do direito
administrativo brasileiro pode requerer um maior cuidado neste
âmbito. Uma nova forma de considerá-lo, sob uma perspectiva de
equilíbrio efetivo. A esse respeito, Gustavo Justino de Oliveira apresenta
a ideia de que a união entre pragmatismo e consequencialismo
jurídicos foi adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro com o
advento da inovação da LINDB47. O autor afirma que essa decisão
surgiu em um momento em que o direito administrativo brasileiro já
44 Ibidem.
45 Idem, p. 307-308.
46 OHLWEILER, Leonel Pires. A efetividade do controle da Administração Pública no
constitucionalismo contemporâneo: contributo de Ronald Dworkin para a teoria do
direito administrativo. Revista Eletrônica Direito e Política, v. 10, n. 2, 2015.
47 31. BRASIL. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei n.º
4.657/63, com a redação dada pela Lei n.º 12.376, de 2010). 2024. Disponível em: https://

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clamava por mudanças face à dicotomia de hiperativismo do controle
externo da Administração Pública e do apagão das canetas48.
Justino defende que somente se considerando a ressignificação
de velhos paradigmas do direito administrativo é possível superar
esse quadro, mas, em uma outra direção pouco trabalhada: devolver
ao administrador uma efetiva e legítima discricionariedade. O
administrador, assim, deixaria de ser mero controlador, como
seria atualmente. O modelo de governança, dessa forma, seria
finalmente implementado como deveria, o que possibilitaria um real
desenvolvimento, ao menos naquilo que depende dos gestores. Afirma
o autor que essas mudanças já teriam chegado ao TCU e ao MP, que
estariam se adequando a estas noções49.
O enunciado, ao restringir o controle jurisdicional do processo
administrativo disciplinar ao exame da regularidade do procedimento
e da legalidade do ato, pela via da invocação aos princípios
constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo
legal, estabelece como exceções hipóteses formadas por três conceitos
jurídicos indeterminados (flagrante ilegalidade, teratologia ou
manifesta desproporcionalidade da sanção aplicada), adentra a seara
do direito administrativo sancionador, que tem identidade e estrutura
firmadas em função desses novos paradigmas, a partir de uma visão
determinada da distribuição de poderes na República, principalmente
em relação à possibilidade de controle jurisdicional do mérito
administrativo e da própria função constitucional do Judiciário. Ou
seja, escolhe uma determinada forma de enxergar e considerar essas
transformações do direito administrativo.
www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del4657compilado.htm . Acesso em: 29 fev.
2024.
48 DE OLIVEIRA, Gustavo Justino. O hiperativismo do controle externo da gestão
pública pós-lei federal n.º 13.655/18: panorama das adaptações comportamentais e
normativas do TCU e do Conselho Nacional do Ministério Público-CNMP frente aos
novos parâmetros pragmatistas e consequencialistas de Direito Público fixados pela
LINDB. In.: MAFFINI, Rafael et al. Nova LINDB: consenquencialismo, deferência
judicial, motivação e responsabilidade do gestor público. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2020. p.261-279.
49 Ibidem.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

| 465

Entretanto, o tribunal não considera que essa nova função do
Judiciário destaca-se exatamente na interpretação do âmbito de
aplicação dos princípios constitucionais. E, ao fixar como exceções à
regra hipóteses formadas por conceitos jurídicos indeterminados, o
tribunal abre margem para que ele próprio os preencha, em relação
à necessidade de análise em um caso concreto, a partir dos mesmos
princípios constitucionais usados como fundamentação do enunciado,
em virtude da textura aberta das normas principiológicas e de sua
estrutura de mandado de otimização.
Para melhor compreender esse contexto, indispensáveis
as lições de Eduardo García de Enterría, que se debruçou com
profundidade sobre as problemáticas das relações entre Judiciário e
administração nessa nova realidade neoconstitucionalista presente na
quase totalidade das democracias ocidentais.
Em seu livro Democracia, jueces y control de la administración, o
autor aborda o tema da relação existente entre democracia, juízes
e controle da administração, segundo a noção de Estado de Direito,
os fundamentos e limites da atuação judicial no controle externo
da Administração Pública. Embora o parâmetro de análise seja o
ordenamento jurídico espanhol, suas considerações são interessantes
pela proximidade estrutural com o ordenamento jurídico brasileiro e
pelo extenso esforço do autor em formular proposições com pretensão
de universalidade50.
No capítulo 12 da obra, na seção “a”, o autor enfrenta a posição
doutrinária crescente na literatura jurídica espanhola de que a teoria
alemã sobre os conceitos jurídicos indeterminados não pode ser
aplicada na Espanha no que diz respeito à noção de “interés general”,
em virtude do modelo constitucional espanhol. Para essa corrente, a
posição dominante conduz ao controle absoluto do Judiciário, uma
espécie de domínio de uma suposta discricionariedade judicial51.

50 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Democracia, jueces y control de la
administración. Navarra: Editorial Civitas, 2009.
51 Idem, p. 227-263.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Para o autor, esse termo representa um conceito jurídico
indeterminado, porquanto é assim utilizado pela constituição, em
sentido amplo. A lógica seria, justamente, permitir que o Judiciário
possa controlar, externamente, a Administração de uma forma
delimitada, dentro da aplicação deste conceito por ela52.
Para Enterría, o interesse público é conceito jurídico
indeterminado, porquanto é conceito constitucional de âmbito de
aplicação indeterminado. Há a vinculação da Administração ao
interesse público. Nisso, são iguais Brasil e Espanha. Por meio do
conceito constitucional, possui claramente uma função delimitadora,
pela qual a Constituição, em sentido amplo, alude a um âmbito
determinado de atuação, perfeitamente singularizado, ainda que sua
aplicação concreta em cada caso seja imprecisa. Ela exclui algumas
atuações e inclui outras. A proposição é que a delimitação é ampla,
mas, efetiva53.
Para o autor, a vinculação objetiva da Administração ao interesse
público já implica que a discricionariedade não é uma liberdade
global dos gestores. A atitude a ser adotada pela Administração é a
de servir não a qualquer interesse, mas ao setor de interesses que
pode ser encontrado e se caracteriza como interesse público, como
interesse geral. A proposição é que, se este é um imperativo dirigido à
Administração, exclui-se a possibilidade de que qualquer apreciação
que esta possa fazer de um interesse para qualificá-lo como público ou
geral seja, necessariamente, juridicamente válida54.
O fundamento é que a Administração, em geral, já é limitada
pela lei em sua atuação, o que, somado à necessidade de justificar
um qualificado interesse público em casos especiais, denota que ela
está sempre valorando interesses como públicos para decidir entre
esta e aquela opção. Por isso, deve fundamentar especificamente
essas valorações. Por outro lado, os tribunais podem controlar
as determinações de interesse público que faz o legislador, pois,
52 Idem. p. 232.
53 Idem, p. 233.
54 Idem, p. 234-236.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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como intérpretes da constituição, devem interpretar os conceitos
constitucionais55.
Para o autor, isso parece fazer parte da função mesma dos
tribunais. Principalmente, dos tribunais constitucionais, como o STF,
que têm a última palavra na interpretação da Constituição e de seus
conceitos. Essa atuação é feita pelos tribunais por meio da técnica da
margem de apreciação, a qual constitui a base legitimadora que liga a
função delimitadora em abstrato aos contornos concretos56.
Não há conceitos constitucionais que possam escapar à
apreciação dos tribunais, no desempenho de suas funções. Assim,
como o interesse público é valorado, determinado, em cada caso
concreto em que será aplicado pela Administração, é normal que possa
haver o controle quando houver abuso desse poder de valoração. Os
magistrados interpretam a lei ao aplicar ou controlar a aplicação desse
conceito pelo postulado da tutela judicial efetiva, pois a juridicidade,
como já se pontuou, implica submissão da Administração ao
ordenamento jurídico57.
A vinculação da Administração aos fins que a justificam são fruto
da preocupação do constituinte com a possibilidade de criação de
uma zona de imunidade formal pela invocação do interesse público,
ou de outro conceito jurídico indeterminado. Isto permite que
também ocorra, dessa forma, em julgamentos administrativos, por
isso os tribunais podem controlar essa declarada finalidade. A técnica
adequada para isso é a técnica do exame do desvio de poder, a qual
permite verificar se os agentes estão servindo ao interesse público
ou a outros interesses que não são como ele qualificados, ainda que
sejam, também, gerais58.
Esses conceitos postulam, para Enterría, uma única solução
justa. O que não quer dizer que somente exista uma única conduta
específica possível. Ou seja, por meio da apreciação por um juízo
55 Idem, p. 236-238.
56 Idem, p. 242-246.
57 Idem, p. 246.
58 Idem, p. 247.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

disjuntivo, uma ação serve ou não serve ao interesse público. Há casos
difíceis, mas não há meio termo. Há na aplicação desses conceitos um
lugar de certeza positiva, uma zona cinzenta e uma zona de certeza
negativa59.
Isso justifica o dever de anulação de atos administrativos em
circunstâncias em que claramente afrontam o interesse público, ainda
que gozem de presunção de legalidade e não possuam defeitos quanto
aos seus elementos. E nisso se percebe, com clareza, que o conceito
jurídico indeterminado é perfeitamente controlável pelo magistrado
no caso concreto. É parte do exercício da função judicial ordinária.
É obrigatório, na verdade, em virtude de sua função constitucional.
A margem de apreciação será, então, sempre guiada pelo núcleo do
conceito jurídico indeterminado. Esse núcleo é determinado pelo
critério para conhecer até onde vão seus limites60.
Portanto, ao agir assim, o magistrado não substitui o
administrador em sua decisão, tampouco exercita algum tipo de
“discricionariedade judicial”. Apenas atua conforme lhe impõe a sua
função constitucional dentro de um Estado Democrático de Direito.
Importante notar que o magistrado controla a aplicação do conceito
jurídico indeterminado não somente quando invalida a aplicação feita
pela Administração, mas também quando a reputa como adequada
em um caso em que seja questionada. O juízo disjuntivo se aplica em
ambos os casos61.
Assim, o controle anulatório somente se produz quando a
Administração ultrapassa os limites da margem de apreciação. O
magistrado verifica se os limites que a lei, em sentido amplo, tenta
impor foram ultrapassados, ou simplesmente desprezados. Não seria
um controle político que fosse disfarçado, mas um controle jurídico
autêntico.
O autor expõe que a jurisprudência espanhola, inclusive,
entende que, há casos, no exercício desse controle negativo, em que o
59 Idem, p. 252-253.
60 Idem, p. 253-254.
61 Idem, p. 256-258.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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juiz assume a posição de substituir a decisão administrativa anulada. A
teoria Alemã chama esses casos de “redução a zero”, que ocorre quando
estão em jogo direitos fundamentais ou outras regras constitucionais,
ou quando há o dever de intervenção e a Administração Pública se
abstém62.
García de Enterría pontua que não há uma solução única e simples
para essa problemática, e que não há como definir tão claramente
as áreas acessíveis ou não à apreciação do Judiciário no que toca ao
controle do mérito administrativo. O autor explica que que63:
en cualquier caso, lo que es más importante notar
es que no se puede, en modo alguno, pretender
resolver de un tajo todos estos complejos y matizados
problemas de la aplicación de los conceptos legales
indeterminados con una fórmula radical, a la que en
último término se vendría a reducir todo el problema
de la relación de los jueces con la Administración:
que hay una parte que está regulada por el Derecho,
donde los jueces pueden entrar, y otra que sería
política, vedada a los jueces y patrimonio exclusivo
o reservado del Gobierno o de la Administración.
Ese pretendido reparto entre política y Derecho no
puede dar razón de lo que es el Estado de Derecho ni,
en particular, del <<sometimiento pleno a la Ley y al
Derecho» de la Administración. (…) Recordemos que
es la deferencia la regla general y la intervención la
necesitada de justificaciones expresas, técnica que
se intenta justificar en la afirmación básica de que
«el poder judicial no forma parte del poder público...
no responde ante el pueblo», todo lo cual resulta
completamente inaceptable en nuestro sistema
constitucional propio, aunque en algún momento
haya podido pensarse otra cosa (original)64.
62 Idem, p. 258-259.
63 Idem, p. 260-262.
64 “Em todo caso, o mais importante a observar é que é absolutamente impossível
tentar resolver todos esses problemas complexos e cheios de nuances da aplicação

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Assim, percebe-se que, se, por um lado, o STJ parece preocuparse com a possibilidade de exercer uma “discricionariedade judicial”,
de assumir o lugar da Administração em suas decisões; por outro,
deixa de considerar que o enunciado cria hipóteses não previstas em
lei em que se poderia adentrar no mérito administrativo por meio
de conceitos jurídicos indeterminados não legais, que não têm um
âmbito claro de aplicação, ou uma função delimitadora bem definida.
A “manifesta desproporcionalidade da sanção aplicada”,
por exemplo, invoca um conceito que segue em discussão na
doutrina constitucionalista. Para alguns autores seria um princípio
constitucional. Para outros, seria pouco distinguível da razoabilidade.
Para Vírgilio Afonso da Silva, seria uma regra e seria diferente da regra
da exigência de razoabilidade, por terem origens e estruturas distintas.
O autor afirma que a proporcionalidade surgiu na jurisprudência
alemã e tem uma estrutura racionalmente definida, com subelementos
independentes, enquanto a razoabilidade é um conceito vago e
variável, usado na jurisprudência inglesa e norte-americana65.
É perceptível, portanto, que, em uma tentativa de preservar
a legitimidade do Judiciário no controle jurisdicional do mérito
administrativo, para evitar os perigos de uma discricionariedade ou
ativismo judicial exacerbado, o STJ pode ter, na verdade, afastando-se
da legitimidade que esse poder tem dentro da estrutura de um Estado
Democrático e Constitucional de Direito, ao adentrar na área do
direito administrativo sancionador em contradição com os avanços do
de conceitos jurídicos indeterminados com uma fórmula única e radical, à qual
todo o problema da relação entre juízes e a Administração seria reduzido: a
uma parte regulamentada por lei, na qual os juízes podem intervir, e outra que
é política, proibida aos juízes e domínio exclusivo ou reservado do Governo ou da
Administração. Essa suposta divisão entre política e direito não explica o que é o
Estado de Direito, nem, em particular, a “plena submissão da Administração à Lei e à
Constituição”. (...) Lembremos que a deferência é a regra geral e a intervenção requer
justificativa expressa, técnica que muitas vezes se justifica pela afirmação básica de
que “o Judiciário não faz parte do poder público... não responde ao povo”, o que é
completamente inaceitável em nosso próprio sistema constitucional, mesmo que em
algum momento algo diferente tenha sido considerado” (tradução nossa)
65 DA SILVA, Virgílio Afonso. O proporcional e o razoável. Direito Unifacs – Debate
Virtual, n. 132, 2011.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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constitucionalismo e as normas constitucionais que dão azo aos novos
paradigmas do direito administrativo, levando em conta de forma
precária sua identidade e sua estrutura sistêmica.
O enunciado reflete a pretensa necessidade de garantir o respeito
à separação dos poderes, como é tradicionalmente concebida. Nesse
sentido, destoa a prática constitucional de um dos novos paradigmas
do direito administrativo brasileiro, o da transformação da separação
de poderes em equilíbrio de poderes, do contexto constitucionalista
em que está inserida, o que reforça o apontamento da metáfora da
ciranda de pedra como ilustração eficiente da problemática prática
constitucional dos novos paradigmas de que ora se trata.
Percebe-se, de modo ainda mais claro, esse ponto de vista,
diante dos mais recentes avanços do constitucionalismo pátrio, que
apontam para a evolução do modelo político-jurídico estatal para o de
um Estado Democrático e Constitucional de Direitos Fundamentais.
Essa fase do constitucionalismo se fundamenta na transição do
modelo de Estado que prima pela reserva da lei para o que se propõe
a resguardar a reserva da Constituição. Nesse modelo, as funções do
Estado devem colaborar e se controlar mutuamente para garantir a
efetividade dos direitos fundamentais. É a mudança de concepção dos
direitos fundamentais como direitos subjetivos de defesa para direitos
objetivos que fornecem diretrizes, impulsos e limites para todo o
ordenamento jurídico. Essa concepção implica efeitos irradiantes,
horizontais e dirigentes dos direitos fundamentais66.
Para Christine Oliveira Peter, no atual cenário do
constitucionalismo brasileiro, há uma nova significação do ativismo
judicial sob o paradigma do Estado de direitos fundamentais, que é
um modelo político aberto e dinâmico, vinculado, objetivamente,
aos direitos fundamentais, que se concretizam de forma irradiante,
dirigente e horizontal67.

66 PETER, Christine Oliveira. Do ativismo judicial ao ativismo constitucional no Estado
de direitos fundamentais. Revista Brasileira de Políticas Públicas, v. 5, n. 2, 2015.
67 Ibidem.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Portanto, o enunciado 665 da súmula do STJ demonstra, por meio
de sua relação com a estrutura sistêmica do direito administrativo
sancionador, que a prática constitucional dos novos paradigmas
do direito administrativo esbarra, às vezes e em certos aspectos
e áreas, em uma verdadeira ciranda de pedra, em que o aparente
movimento, as aparentes transformações dos antigos paradigmas,
redunda em um círculo fechado, destoante da realidade contextual do
constitucionalismo brasileiro contemporâneo.
CONCLUSÃO
Por meio da análise empreendida, e considerando-se a identidade
e estrutura sistêmica do direito administrativo sancionador, esta, pelo
seu enquadramento como subsistema do suprassistema de direito
público sancionador, o enunciado 665 da súmula do STJ, tem alcance
maior do que a interpretação literal de seu texto poderia indiciar,
alcançando, igualmente, o controle jurisdicional de todos os processos
que, como o processo administrativo disciplinar, veiculem o direito
administrativo sancionador.
O enunciado, ao restringir o controle jurisdicional do processo
administrativo disciplinar ao exame da regularidade do procedimento
e da legalidade do ato, pela via da invocação aos princípios
constitucionais contraditório, da ampla defesa e do devido processo
legal, estabelecendo como exceções hipóteses formadas por três
conceitos jurídicos indeterminados (flagrante ilegalidade, teratologia
ou manifesta desproporcionalidade da sanção aplicada), adentra a
seara do direito administrativo sancionador, que tem identidade e
estrutura firmadas por esses novos paradigmas, a partir de uma visão
estanque da distribuição de poderes na República, principalmente
no que toca à possibilidade de controle jurisdicional do mérito
administrativo e da própria função constitucional do Judiciário.
Não considera que essa nova função do Judiciário destaca-se,
exatamente, na interpretação do âmbito de aplicação dos princípios

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constitucionais. Ao invocar hipóteses formadas por conceitos
jurídicos indeterminados, o tribunal abre margem para que ele
próprio os preencha, quando da necessidade de análise em um caso
concreto, a partir dos mesmos princípios constitucionais usados
como fundamentação do enunciado, em virtude da textura aberta das
normas principiológicas e de sua estrutura de mandado de otimização.
Assim, percebe-se que, se, por um lado, o STJ parece preocuparse com a possibilidade de exercer uma “discricionariedade judicial”,
de assumir o lugar da Administração em suas decisões; por outro,
desconsidera que o enunciado cria hipóteses não previstas em lei em
que se poderia adentrar no mérito administrativo por meio de conceitos
jurídicos indeterminados não legais, que não têm um âmbito claro
de aplicação ou uma função delimitadora bem definida. Portanto, o
enunciado 665 da súmula do STJ demonstra, por meio de sua relação
com a estrutura sistêmica do direito administrativo sancionador, que a
prática constitucional dos novos paradigmas do direito administrativo
esbarra às vezes e em certos aspectos e áreas, em uma verdadeira
ciranda de pedra, em que o aparente movimento, as aparentes
transformações dos antigos paradigmas, redunda em um círculo
fechado, destoante da realidade contextual do constitucionalismo
brasileiro contemporâneo.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

REFERÊNCIAS
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BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula n° 665. O controle
jurisdicional do processo administrativo disciplinar restringe-se
ao exame da regularidade do procedimento e da legalidade do ato,
à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido
processo legal, não sendo possível incursão no mérito administrativo,
ressalvadas as hipóteses de flagrante ilegalidade, teratologia ou
manifesta desproporcionalidade da sanção aplicada. 2023.Disponível

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| 475

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

TAVARES, Gustavo Nascimento; MARTINS, Fernando Rodrigues.
A discricionariedade administrativa e o controle hermenêutico da
decisão em processos administrativos: por um processo decisório e
uma filosofia processual no direito administrativo. Revista de Direito
Brasileira, v. 21, n. 8, p. 292- 312, 2019.
TELLES, Lygia Fagundes. Ciranda de pedra. São Paulo, 1982.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

15. O CONSTITUCIONALISMO LATINO-AMERICANO E
SUAS CONTRIBUIÇÕES PARA O RECONHECIMENTO DOS
MOVIMENTOS SOCIAIS COMO NOVOS SUJEITOS DE DIREITO
João Paulo de Carvalho Vasconcelos

INTRODUÇÃO
Acreditar que a civilização nas Américas teve início somente
após a chegada dos europeus é uma abordagem tradicional, a qual
nega a presença de vastos grupos humanos que foram colonizados,
manifestados à escravidão e considerados como seres inferiores,
utilizados para estabelecer um sistema de controle e exploração.
Nesse sentido, o marco filosófico utilizado neste estudo se apoia
na reivindicação de um processo decolonial, descrito a partir da
epistemologia do Sul1, que contesta a visão homogeneizante da
modernidade ocidental-europeia, propondo uma emancipação a
partir de um “Sul” metafórico, por maior diversidade na produção
do conhecimento, que não se paute de forma exclusiva na produção
do “Norte” hegemônico. Portanto, ganha força a proposta do
constitucionalismo insurgente, de origem popular, em contraposição
ao constitucionalismo tradicional europeu.
Utiliza-se, neste capítulo, a metodologia dedutiva de revisão
bibliográfica a fim de analisar o novo constitucionalismo latinoamericano e identificar as possíveis contribuições para o surgimento
de novos sujeitos de direito, notadamente os movimentos sociais
1 A epistemologia do Sul é uma categoria desenvolvida por Boaventura de Sousa
Santos que propõe uma crítica à hegemonia do conhecimento produzido no “Norte
Global” e sugere uma abordagem epistemológica alternativa que tenha como ponto
de partida os conhecimentos produzidos no chamado “Sul Global”. Para Boaventura
(1995, apud Santos; Meneses, 2014), “uma epistemologia do Sul assenta em três
orientações: aprender que existe o Sul; aprender a ir para o Sul; aprender a partir do
Sul e com o Sul”.

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| 481

e em especial o Movimento Nacional das Pessoas em Situação de
Rua (MNPR), movimento que surgiu em meados de 2001 no Brasil
como forma de tensionamento político para garantia dos direitos
fundamentais do segmento.
Ademais, pretende-se contribuir com futuras pesquisas a serem
desenvolvidas, expandindo o tema proposto e servindo como fonte
de investigação para demais trabalhos acerca do assunto, sendo de
valor acadêmico fundamental, agregando uma perspectiva crítica aos
estudos sobre o constitucionalismo.
O capítulo divide-se em três seções principais. A primeira seção
aborda a história da formação do Estado moderno e da tradição do
constitucionalismo de base europeia e colonizadora, momento em
que já se faz um contraponto destacando a insuficiência de tal modelo
e indicando a insurgência do constitucionalismo andino. A segunda
subseção consiste em uma análise sobre a crise do Estado moderno, do
monismo estatal e de um elemento específico do constitucionalismo
latino-americano, o pluralismo jurídico. Na terceira e última subseção,
abordam-se as possíveis contribuições do pluralismo jurídico para o
surgimento dos novos sujeitos de direito, em especial os movimentos
sociais.
FORMAÇÃO DO ESTADO MODERNO E
CONSTITUCIONALISMO DE BASE EUROPEIA

TRADIÇÃO

DO

Para entendermos o Estado Moderno nos moldes em que
se apresenta na atualidade, faz-se necessário suscitar uma breve
digressão histórica em torno do seu surgimento e das modificações
ocorridas até chegarmos ao estágio hodierno, analisando a natureza
de governo da sociedade ocidental, desde a antiguidade, adentrando
pelo medievo, até a modernidade, posto que é essa a base da teoria do
Estado tradicional.
O Estado Antigo foi caracterizado pela centralização das decisões
e poderes políticos na cidade. A cidade era a cabeça dos Impérios;

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nela se concentravam as formas de poder e força, como foi o caso da
Babilônia, Tebas, Persépolis, Esparta, Atenas, Roma, entre outras,
que representaram a geografia política urbana na história mundial,
caracterizando uma imagem eloquente do Estado Antigo. A forma
de concentração do poder e da autoridade nas cidades se dava pela
vontade de um único titular – o rei, faraó, imperador – a quem cada
ente humano era subordinado2.
Ressalta-se também a fusão que existia na Antiguidade entre
o governo do homem (Monarquia) e o poder sobrenatural das
divindades (Sacerdócio). O governante, por vezes, era considerado um
intermediário entre os deuses e o povo, (v.g., o faraó no Egito).
Dessa maneira, na Antiguidade, o Estado assumiu várias formas
de organização política, desde as cidades-estados da Grécia e as
monarquias divinas do Egito até o império centralizado de Roma. Nesse
período, o papel do Estado era principalmente garantir a segurança da
população, organizar a produção e fornecer serviços públicos.
Já a Idade Média, que se inicia com a queda do Império Romano
ocidental, atesta o declínio do modelo de governo existente no
período Antigo, junto à concepção de Estado no sentido de instituição
materialmente concentradora de coerção, representativa da unidade
do sistema e da plenitude normativa. A ideia fraca e pálida de Estado no
período medieval era contrabalançada pela presença ativa e militante
de correntes que buscavam restabelecer menos a unidade do sistema
e mais a universalidade de cada poder desmembrado3.
As invasões dos bárbaros, representadas por incursões de
hordas armadas pelo território do Império Romano, constituíram um
fator de grave perturbação e de profundas transformações na ordem
estabelecida, uma vez que introduziam novos costumes e estimulavam
as próprias regiões invadidas a se afirmarem como unidades políticas
independentes, resultando no aparecimento de numerosos Estados4.
Nesse sentido, o Estado no medievo era caracterizado por uma
2 BONAVIDES, Paulo. Teoria Geral do Estado. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 34.
3 Ibidem, p. 34.
4 DALLARI, Dalmo de Abreu. O futuro do Estado. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 65.

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estrutura política plural, fragmentada e descentralizada, reflexo
direto do fracionamento do poder político em voga à época, muito
influenciado pelas invasões bárbaras e pelo modo de produção feudal.
Dentro do cenário descrito de instabilidade política e
socioeconômica, emerge a necessidade premente de reestruturar o
tecido social. Esta demanda por uma nova ordem conduz ao advento
do que historicamente é reconhecido como Estado Moderno. Este
período de transição marca uma ruptura com as estruturas de poder
anteriores, buscando estabelecer uma forma de governança mais
centralizada e sistematizada, que pudesse responder de maneira eficaz
às crescentes complexidades das sociedades. Por todos esses aspectos,
o surgimento do Estado Moderno é visto como um ponto de inflexão
crítico, um momento em que a necessidade de ordem e estabilidade
se torna o catalisador para uma reorganização profunda das relações
políticas e sociais.
Thomas Hobbes anteviu o estabelecimento do Estado moderno
em Do Cidadão e Leviatã, em que a multidão se torna uma população
na união com o soberano, ao tornar-se subordinada ao seu poder de
união. O povo somado ao soberano que o representa, torna-se uno.
No entanto, aquele abre mão parcialmente de sua autonomia e de
suas prerrogativas de liberdade em favor da proteção e segurança
proporcionada pelo Estado5.
No século XVIII, o Estado Moderno já apontava traços
inconfundíveis de seu surgimento, manifestado no conceito
unificador de soberania. O grande princípio que inaugurou o Estado
Moderno foi a soberania, sem a qual seria impossível constituir uma
sólida doutrina de um poder inabalável, teorizado e concretizado na
autoridade central, unitária, monopolizadora da coerção e do poder
na sociedade6.
Para Paulo Bonavides7, “a soberania, vista à luz da filosofia
pragmática, que era então a filosofia política do Estado, enquanto
5 BAUMAN, Zygmunt; BORDONI, Carlo. Estado de Crise. Rio de Janeiro: Zahar, 2015.
6 BONAVIDES, Paulo. Teoria Geral do Estado. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 35.
7 Ibidem, p. 36.

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ordenamento em gestação, se escorava, com razão objetiva, posto que
carente de esteios éticos, nos argumentos da obra de Maquiavel”.
Ademais, os abusos e arbitrariedades perpetrados pelo estado
absolutista tornaram-se comuns, muitas vezes em detrimento dos
direitos e da segurança dos indivíduos. A ausência de limites claros ao
poder estatal resultou em situações de opressão e injustiça, levando ao
anseio pelo estabelecimento de regras escritas para conter o arbítrio
e garantir maior segurança jurídica aos cidadãos. Com efeito, a obra
de Hobbes tratou de justificar os poderes extremos, servidos de uma
lógica perversa, em que a segurança sacrifica a liberdade e a lei aliena
a justiça, contanto que a conservação social do monarca seja mantida
a qualquer preço8.
Verifica-se ainda que a premissa do Estado Moderno é a
conversão do Estado absoluto em Estado constitucional. Portanto, há
a transferência do poder que outrora era das pessoas e passa a ser das
leis. Agora são as leis que governam o ordenamento político-social.
Desse modo, a legalidade se mostra como a máxima de valor supremo
e se traduz no texto dos Códigos e Constituições9.
As características centrais do Estado Moderno são a soberania
e a distinção entre Estado e sociedade civil, a centralização do poder
político no Estado, a criação de instituições/obrigações estatais, a
adoção de um exército permanente e de uma legislação unificada
para todo o território. Tais características foram se consolidando e se
expandindo pelo mundo, exercendo uma crescente influência sobre a
vida política, social e econômica das sociedades em que se instalaram,
inclusive nos países da América Latina.
Desse modo, o constitucionalismo, de forma geral, refere-se ao
conjunto de princípios e valores que fundamentam a organização e
o funcionamento de um Estado, estabelecendo as regras básicas que
regem o exercício do poder e os direitos dos cidadãos, incluindo a

8 BONAVIDES, Paulo. Teoria Geral do Estado. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 38.
9 Ibidem, p. 43.

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ideia de separação de poderes, garantias individuais, estado de direito
e democracia.
Quanto ao perfil ideológico do constitucionalismo político,
este traduz não só o jogo dos valores institucionais dominantes e as
diversificações de um momento singular da organização políticosocial, como expressa a junção notória de algumas diretrizes, como
o liberalismo econômico, sem a intervenção do Estado, o dogma da
livre iniciativa, a limitação do poder centralizador do governante, a
concepção monista de Estado de Direito e a supremacia dos direitos
individuais10. Ademais, “o constitucionalismo diz respeito às
circunstâncias históricas europeias e ocidentais”11.
Diante disso, é necessário destacar que o constitucionalismo
moderno tradicional de matriz liberal estatista não se mostra
integralmente satisfatório, uma vez que tem sido historicamente
insuficiente para explicar as sociedades colonizadas, especialmente
quanto à ruptura com as metrópoles europeias e a continuidade de
relações tipicamente coloniais em suas respectivas sociedades ao
longo dos séculos XIX, XX e parte do XXI12.
Nesse sentido, pensar no surgimento da América em 1492 é uma
forma clássica de excluir grande parte da humanidade composta por
povos conquistados, escravizados e classificados como subumanos
para impor uma estrutura de dominação e exploração13.
Destarte, o marco filosófico para uma virada de chave se apoia
na reivindicação de um processo descolonizador, descrito a partir
da “epistemologia do Sul” que contesta a visão homogeneizante da
10 WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo e Crítica do Constitucionalismo na
América Latina. In.: MORAES, Germana de Oliveira et al. Para Além das Fronteiras: o
tratamento Jurídico das Águas na Unasul. Itajaí: Univali, 2012. p. 66.
11 BERCOVICI, Gilberto. Soberania e Constituição: para uma crítica do
constitucionalismo. São Paulo: Quartier Latin, 2013. p. 15.
12 FAGUNDES, Lucas Machado; WOLKMER, Antonio Carlos. Tendências
contemporâneas do constitucionalismo latino-americano: Estado plurinacional e
pluralismo jurídico. Fortaleza: Pensar, 2011. p. 402.
13 WOLKMER, Antonio Carlos. Notas para pensar la descolonizacion del
constitucionalismo em latioamérica. In.: ROSSI, Amélia Sampaio et al.
Constitucionalismo en clave descolonial. Bogotá: Universidad Libre, 2022. p. 89-90.

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modernidade ocidental-europeia, propondo uma emancipação a partir
de um “Sul” metafórico, que não meramente geográfico. A concepção
do Sul se sobrepõe, em parte, ao Sul geográfico, que representa os
países e regiões do mundo que foram submetidos ao colonialismo
europeu e que, com exceções como Austrália e Nova Zelândia, não
alcançaram níveis de desenvolvimento econômico semelhantes aos
do Norte global (Europa e América do Norte).
Significa uma espécie de reivindicação por maior diversidade
na produção do conhecimento, que não se paute de forma exclusiva
na produção do “Norte” hegemônico. Trata-se propriamente de
uma manifestação contra as formas de colonialismo nas dimensões
política, cultural, econômica, epistemológica. Por isso, libertar a
América Latina das formas de colonialismo (ou neocolonialismo)
pressupõe valorizar a produção de uma epistemologia própria.
Nesse diapasão, ganha força a proposta do constitucionalismo
insurgente (constitucionalismo andino) que começa a gestar-se nos
países latino-americanos, diante das mudanças políticas e dos novos
processos constituintes com suas específicas caracterizações14,
surgindo de forma evidente a partir da atuação política de movimentos
sociais na América Latina em defesa de um pluralismo cultural,
econômico, social, diferente do constitucionalismo tradicional que foi
desenvolvido e propagado a partir da doutrina político-jurídica.
Alysson Mascaro (2021), um dos representantes contemporâneos
da teoria crítica do direito, afirma que atualmente o avanço na
compreensão do Estado e da política se faz, necessariamente,
superando todas as mistificações teóricas que ainda se limitam a
definições jurídicas ou metafísicas como a de que o Estado é o bem
comum ou legítimo. Para o autor, a compreensão do Estado só pode
se fundar na crítica da economia política capitalista, lastreada na sua
totalidade social. Portanto, é no seio das explorações, das dominações

14 FAGUNDES, Lucas Machado; WOLKMER, Antonio Carlos. Tendências
contemporâneas do constitucionalismo latino-americano: Estado plurinacional e
pluralismo jurídico. Fortaleza: Pensar, 2011. p. 403.

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e das crises da reprodução do capital que se vislumbra a verdade da
política.
Assim, a formação do Estado moderno e do constitucionalismo
europeu é vinculada ao desenvolvimento do sistema capitalista, de
forma que o capitalismo e o Estado estão ligados de forma indissociável,
sendo parte da mesma evolução histórica15. É nessa conjuntura que
se introduz a análise da crise da modernidade, interligada à crise do
capitalismo e da globalização, como faces da mesma moeda.
DA CRISE DA MODERNIDADE E MONISMO ESTATAL AO PLURALISMO
JURÍDICO
Como dito, a crise da modernidade se identifica com a crise do
sistema capitalista e do mundo globalizado, podendo-se elencar alguns
fatores que contribuem para o seu agravamento, como a crescente
desigualdade econômica, a polarização política, a crise ambiental,
a fragmentação social e cultural, a migração em massa, a crise de
representação política e a ascensão de movimentos autoritários.
Lênin, em O imperialismo, etapa superior do Capitalismo, nos ajuda
a entender os processos históricos que culminaram no atual estágio
crítico. O autor trata do processo ocorrido no início do século XX de
perda de força do capitalismo industrial para o capital financeiro,
representado pelos bancos, que desembocariam necessariamente no
fenômeno do imperialismo – forma política de dominação do capital
financeiro sobre a sociedade burguesa16.
Nesse processo histórico, a noção geral de concorrência
passa a ser substituída pelo monopólio17, quando há uma nítida
15 BERCOVICI, Gilberto. Soberania e Constituição: para uma crítica do
constitucionalismo. São Paulo: Quartier Latin, 2013. p. 44.
16 ARRUDA, Plínio. Introdução. In: LÊNIN, Vladimir. O imperialismo, etapa superior
do Capitalismo. Campinas: Unicamp, 2011. p. 33.
17 O capitalismo monopolista é compreendido como uma unidade dialética, que
contempla não apenas todas as dimensões da economia e da sociedade – as forças
produtivas, as relações de produção, a superestrutura jurídica e ideológica – em
suas relações de mútua determinação no interior de cada formação social, como

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transformação de uma massa de modestos intermediários em um
punhado de monopolistas – processo fundamental da transformação
do capitalismo em imperialismo18.
Para Milton Santos19, quando um mercado monopolista se
impõe, é mais difícil absorver o trabalho excedente do que em
condições competitivas, visto que a organização monopolista tem
reduzida capacidade de proporcionar emprego e desvia potenciais
trabalhadores para setores da economia incapazes de oferecer salários
e empregos permanentes. Considera-se também o desinteresse das
corporações multinacionais em usar técnicas de trabalho intensivo,
porque as massas operárias, com suas reivindicações e poder político,
representam uma ameaça.
Deste modo, para Gilberto Bercovici20 existe atualmente um
estado de exceção econômico permanente ao qual se submete a
periferia do capitalismo, onde a ditadura política foi substituída pela
ditadura econômica dos mercados. Nesse sentido, a razão de mercado
passa a ser a nova razão de Estado, ou seja, o mercado financeiro se
torna mais importante do que a soberania popular, havendo uma
subordinação do Estado ao mercado.
Ademais, observa-se um cenário de desigualdades extremas,
próprio da crise capitalista. Tome-se como exemplo o fato mencionado
por Ladislaw Dowbor21 de que oito indivíduos são donos de mais
riqueza do que a metade da população mundial, enquanto 800 milhões
de pessoas passam fome. O autor lança o seguinte questionamento:
“A fortuna das oito famílias foi produzida por elas ou montaram um
também os nexos inextrincáveis de exploração econômica e dominação política
que condicionam a relação entre as diferentes formações econômicas e sociais que
conformam o sistema capitalista mundial. Ibidem. p. 32.
18 LÊNIN, Vladimir. O imperialismo, etapa superior do Capitalismo. Campinas:
Unicamp, 2011. p. 138.
19 SANTOS, Milton. Ensaios sobre a Urbanização Latino-americana. São Paulo:
Editora da Universidade de São Paulo, 2017. p. 80-81.
20 BERCOVICI, Gilberto. O estado de exceção econômico e a periferia do capitalismo.
Fortaleza: Pensar, 2006. p. 95.
21 DOWBOR, Ladislaw. La era del capital improductivo. Napoli: La Città del Sole,
2021. p. 22.

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sistema de apropriação de riqueza por meio de papéis22”? E responde:
são donos de papéis financeiros que rendem.
Para o enfrentamento do tema referente à crise da civilização
capitalista moderna, importante citar Michael Lowy23, o qual acredita
na insustentabilidade do modo de produção, consumo e habitação
capitalista, cujo resultado é um sistema que transforma tudo (água,
terra, ar, seres humanos) em mercadoria e que não estabelece critério
alternativo à expansão dos negócios e acumulação dos lucros.
Lowy é firme ao apontar que a crise não resulta do excesso de
população ou da tecnologia em abstrato e sim das consequências
do processo de acumulação do capital, atualmente, da globalização
neoliberal sob a hegemonia do império norte-americano. Para além
da lógica capitalista do lucro e da mercadoria, Michael Lowy propõe
como alternativa o ecossocialismo24.
Nesse sentido, Milton Santos25 afirma que as mazelas atuais da
humanidade (aumento da pobreza, perda da qualidade de vida, fome,
desabrigo, falta de educação de qualidade) são atribuídas ao processo
de globalização e de adesão aos comportamentos competitivos que
caracterizam as ações hegemônicas. Todavia, o autor se mostra
otimista ao falar sobre a possibilidade de “uma outra globalização”,
mais humana, com a necessária mudança das bases materiais do
período atual (unicidade da técnica e convergência dos momentos e
22 Acredita-se que aqui o termo foi utilizado como referência ao capital financeiro
improdutivo.
23 LÖWY, Michel. Crise ecológica, crise capitalista, crise de civilização: a alternativa
ecossocialista. Caderno CRH., n. 26, 67, p. 79-80, 2013.
24 “O ecossocialismo é uma estratégia de convergência das lutas sociais e ambientais,
das lutas de classe e das lutas ecológicas contra o inimigo comum que são as políticas
neoliberais, a Organização Mundial do Comércio (OMC), o Fundo Monetário
Internacional (FMI), o imperialismo americano, o capitalismo global. Este é o inimigo
comum dos dois movimentos, o movimento ambiental e o movimento social. Não se
trata de uma abstração, há muitos exemplos; aqui mesmo, no Brasil, como um belo
exemplo do que seja uma luta ecossocialista, tivemos o combate heroico de Chico
Mendes, que pagou com sua vida o compromisso de luta com os oprimidos.” Ibidem.
p. 83.
25 SANTOS, Milton. Pobreza Urbana. São Paulo: Editora da Universidade de São
Paulo, 2013. p. 10.

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conhecimento do planeta), produzindo um novo discurso, uma nova
metanarrativa.
Como exemplo de autodestruição do atual processo de
globalização, Milton Santos26 afirma que no fim do século XX, houve
um aumento de mais de 600 milhões de pessoas vivendo em situação
de pobreza em relação a 1960, ainda que os métodos quantitativos da
estatística possam subestimar essa cifra, uma vez que ser pobre não
se resume a ganhar menos do que um valor estabelecido, mas sim
estar inserido em uma situação estrutural com uma posição relativa
inferior dentro da sociedade como um todo. Essa condição se amplia
para um número cada vez maior de pessoas e tanto a pobreza quanto
o desemprego são agora encarados como fenômenos “naturais”
inerentes ao próprio processo.
Nesse contexto, alerta-se para a crise no sistema monista que
centraliza no Estado toda decisão política e de resolução de conflitos
individuais ou coletivos. É certo que o processo de extrema desigualdade
social vivida atualmente resulta também da ausência do Estado em
determinados setores da sociedade, os quais passam a tentar resolver
seus próprios conflitos de forma alternativa e independente.
Destaca-se que o monismo é fundamentado na tese da
autossuficiência do ordenamento jurídico: o Direito legitima-se por
si mesmo, independentemente de referências a valores morais ou
políticos e dos limites e insuficiências empíricas das instituições
estatais. Consequentemente, as normas jurídicas são desagregadas
da realidade social, constituindo uma realidade autônoma e
extremamente abstrata. Para tanto, a dogmática jurídica exerce
papel fundamental de propagar o discurso hermético, supostamente
neutro, pautado em ficções como a da completude do ordenamento
e da segurança jurídica, que, em última análise, legitimaria o caráter
universal e autossuficiente do direito27.
26 SANTOS, Milton. Por uma outra globalização: do pensamento único à consciência
universal. Rio de Janeiro: Record, 2013. p. 29.
27 CARVALHO, Lucas Borges de. Caminhos e descaminhos do pluralismo jurídico no
Brasil. In.: WOLKMER, Antônio Carlos; VERAS NETO, Francisco Q.; LIXA, Ivone M.

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Destarte, é necessário refletir sobre a teoria do pluralismo
jurídico, como uma das teorias alternativas do direito que discute a
crise do modelo normativo monista, notadamente quando este não se
mostra capaz de resolver todas as demandas da sociedade.
O Pluralismo no Direito tende a demonstrar que o poder estatal
não é a fonte única e exclusiva de todo o Direito, abrindo espaço para a
produção e aplicação normativa centrada na força e na legitimidade de
um complexo e difuso sistema de poderes, emanados dialeticamente
da sociedade, de seus diversos sujeitos, grupos sociais, coletividades
ou corpos intermediários. Portanto, é proposto um constitucionalismo
pluralista e emancipador28.
Nesse ponto, argumenta Antônio Carlos Wolkmer29 que a crise
do modelo normativo estatizante propicia, gradualmente, amplas
possibilidades para o surgimento de orientações prático-teóricas
insurgentes e paralelas que questionam e superam o reducionismo
dogmático-positivista representado pela ideologia monista
centralizadora.
No presente estudo, adotou-se o conceito de pluralismo
jurídico apresentado por Antônio Carlos Wolkmer em 1990, na sua
tese de doutoramento na Universidade Federal de Santa Catarina. O
autor demonstra clara preocupação em diferenciar um pluralismo
progressista e emancipatório de outro de tom conservador e reacionário,
ao ponto de reconhecer que nem toda regulação comunitária é dotada
de justeza e legitimidade, porquanto o fato de ser extraestatal não é
condição para ser legítima30. Diante disso, indaga-se: como diferenciar
(org.). Pluralismo Jurídico: Os novos caminhos da contemporaneidade. São Paulo:
Saraiva, 2010. p. 15.
28 FAGUNDES, Lucas Machado; WOLKMER, Antonio Carlos. Tendências
contemporâneas do constitucionalismo latino-americano: Estado plurinacional e
pluralismo jurídico. Fortaleza: Pensar, 2011. p. 374.
29 WOLKMER, Antonio Carlos. Notas para pensar la descolonizacion del
constitucionalismo em latioamérica. In.: ROSSI, Amélia Sampaio et al.
Constitucionalismo en clave descolonial. Bogotá: Universidad Libre, 2022. p. 170.
30 CARVALHO, Lucas Borges de. Caminhos e descaminhos do pluralismo jurídico no
Brasil. In.: WOLKMER, Antônio Carlos; VERAS NETO, Francisco Q.; LIXA, Ivone M.

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o pluralismo jurídico legítimo do ilegítimo? Quais são os critérios de
justiça que atestam a legitimidade das práticas alternativas?
Wolkmer31 aduz que a “afirmação de um pluralismo político e
jurídico traduzirá a complexa interação do pluralismo legal (nível do
Direito) com um pluralismo comunitário-participativo (nível do social
e da política)”. Para tanto, o autor defende o desenvolvimento de duas
condições básicas, quais sejam:
a) fundamentos de “efetividade material” –
emergência de novos sujeitos coletivos, satisfação
das necessidades humanas fundamentais. b)
fundamentos de “efetividade formal” – reordenação do
espaço público mediante uma política democráticocomunitária descentralizadora e participativa,
desenvolvimento da ética concreta da alteridade,
construção de processos para uma racionalidade
emancipatória (Grifei).

Dessa forma, na tentativa de responder às indagações propostas
com base na categoria do pluralismo comunitário-participativo,
tem-se que a legitimidade das práticas alternativas se daria quando
observadas algumas condições, destacando as seguintes: 1) a
emergência de novos sujeitos coletivos; 2) o objetivo de satisfazer
necessidades humanas fundamentais; 3) a reordenação do espaço
mediante uma política democrática-comunitária, descentralizadora
e participativa; 4) o desenvolvimento de uma ética da alteridade e a
construção de uma racionalidade emancipatória.
É nessa direção que se defende a insurgência dos movimentos
sociais como verdadeiros novos sujeitos de Direito, com pautas e
necessidades próprias, definindo e ocupando um espaço democrático
(org.). Pluralismo Jurídico: Os novos caminhos da contemporaneidade. São Paulo:
Saraiva, 2010. p. 27.
31 WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo e Crítica do Constitucionalismo na
América Latina. In.: MORAES, Germana de Oliveira et al. Para Além das Fronteiras: O
tratamento Jurídico das Águas na Unasul. Itajaí: UNIVALI, 2012. p. 231.

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e comunitário de forma participativa e com uma racionalidade
emancipadora.
OS MOVIMENTOS SOCIAIS DA PERIFERIA URBANA
Os movimentos sociais surgem com o escopo de fazer sobressair
determinado assunto ou tema de interesse público. Lutam por
transformações sociais e pelo reconhecimento político de específicas
causas, por meio de ações coletivas organizadas que podem gerar
a médio e longo prazo alterações políticas, mudanças culturais e
legislativas em um determinado contexto histórico32.
O Movimento Nacional da População em Situação de Rua
(MNPR) é formado por pessoas em situação de rua33 e/ou que tiveram
trajetória de rua, com objetivo de tensionamento político no sentido
de garantia dos direitos fundamentais e da dignidade do segmento,
tendo surgido em meados de 2001 após o episódio da chacina da Praça
da Sé34, em São Paulo/SP, que matou sete pessoas em situação de rua
e deixou seis gravemente feridas.
O MNPR tem em sua carta de princípios a previsão de que toda
importante decisão precisa de apoio das bases, não podendo ser
tomada pela coordenação nacional do movimento. Outro princípio
que merece destaque é o da a ação direta, o qual define que as ações
do movimento serão de sua própria autoria e responsabilidade,
respeitando as decisões coletivas, conforme carta de princípios. Nesse
contexto, ressalta-se uma frase dita muitas vezes nas reuniões do
movimento: “Nada sobre nós, sem nós”.
32 LIMA, Nathália Potiguara de Moraes. Movimento Nacional da População em
Situação de Rua do RN: formação política. Dissertação (Mestrado em ???) - Repositório
da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Natal, 2018.
33 Importante mencionar uma das conclusões de Ana Tojal (2023, p. 105) após realizar
entrevistas em sua pesquisa de campo com integrantes do MNPR, qual seja: “A
violência esteve nas falas e na vivência de todos os entrevistados”.
34 Mais informações sobre a chacina disponível em: https://www.anf.org.br/16-anosdepois-massacre-da-se-e-exemplo-de-violencia-contra-populacao-de-rua/.
Acesso
em: 10 ago. 2023.

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Hebert Blumer (1969), citado por Nathália Lima35, destaca
aspectos importantes sobre os movimentos sociais, afirmando que as
ações coletivas podem causar interferências “ativas” (transformação
da sociedade) ou “expressivas” (transformação dos participantes) na
sociedade. Ademais, pode-se considerar tanto aspectos ativos como
expressivos no MNPR, o que se confunde diante das constantes
transformações sociais.
Destacam-se alguns enunciados normativos que se relacionam
diretamente com os princípios do MNPR, nos fazendo pensar na
difusão da ideia dos movimentos sociais como novos sujeitos de
direito. Veja-se, por exemplo, o art. 6º do Decreto 7.053 de 2009 que
instituiu a Política Nacional para a População em Situação de Rua e
prevê como diretriz “o incentivo e apoio à organização da população
em situação de rua e à sua participação nas diversas instâncias de
formulação, controle social, monitoramento e avaliação das políticas
públicas”36.
No mesmo sentido, a resolução nº 40/2020 do Conselho Nacional
de Direitos Humanos (CNDH), que dispõe sobre as diretrizes para
promoção e defesa dos direitos humanos da população de rua, prevê
que as pessoas em situação de rua devem participar ativamente dos
processos decisórios de planejamento, execução, monitoramento e
avaliação de ações voltadas para o seu atendimento, com valorização
da escuta ativa, protagonismo e autonomia nas decisões e acordos.
Veja-se:
Art. 3º As pessoas em situação rua, bem como pessoas
com trajetória de rua, devem participar ativamente
dos processos decisórios de planejamento, execução,
monitoramento e avaliação de ações voltadas para
35 LIMA, Nathália Potiguara de Moraes. Movimento Nacional da População em
Situação de Rua do RN: formação política. Dissertação (Mestrado em Ciências Sociais)
- Repositório da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Natal, 2018.
36 BRASIL. Decreto nº 7.053 de 23 de dezembro de 2009. 2009. Disponível em: https://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/decreto/d7053.htm. Acesso em: 03
ago. 2023.

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o seu atendimento, com a valorização da escuta
ativa, protagonismo e autonomia nas decisões e
acordos, a partir de, mas não somente, ações públicas
coletivas, como forma de garantia de participação
na implementação e monitoramento, fortalecimento
dos Comitês Intersetoriais de Acompanhamento e
Monitoramento da Política Nacional para População
em Situação de Rua (CIAMP Rua) e formação popular
permanente, inclusive a nível municipal, estadual e
distrital37.

Ademais, o próprio Poder Judiciário, que convencionalmente
é marcado pela utilização da dogmática jurídica tradicional, já vem
aceitando uma ampliação no rol dos sujeitos de direito, inclusive no
que concerne à possibilidade de figurar no polo ativo de determinadas
ações, como aconteceu no caso da Ação de Descumprimento de
Preceito Fundamental – ADPF nº 97638, na qual o Movimento dos
Trabalhadores Sem Teto (MTST) figura no polo ativo juntamente com o
Partido Socialismo e Liberdade (PSOL) e pretendem por meio da ação
que seja declarado o “estado de coisas inconstitucional concernente
às condições desumanas de vida da população em situação de rua no
Brasil”.
Wolkmer39 afirma como um desafio no processo de
descolonização, justamente a necessária mobilização de base e ativismo
democrático, por meio dos movimentos sociais, representando os
mecanismos institucionais tradicionais que não respondem de forma
satisfatória às demandas sociais.

37 BRASIL. Resolução nº 40 de 13 de outubro de 2020. 2020. Disponível em: https://
www.gov.br/mdh/pt-br/acesso-a-informacao/participacao-social/conselho-nacionalde-direitos-humanos-cndh/copy_of_Resolucao40.pdf. Acesso em: 03 ago. 2023.
38 Mais informações em: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.
asp?idConteudo=511160&ori=1. Acesso em: 10 ago. 2023.
39 WOLKMER, Antonio Carlos. Notas para pensar la descolonizacion del
constitucionalismo em latioamérica. In.: ROSSI, Amélia Sampaio et al.
Constitucionalismo en clave descolonial. Bogotá: Universidad Libre, 2022. p. 107.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Destarte, a legitimação de novos sujeitos sociais vem em evidente
contraposição ao sujeito coisificado do direito tradicional, visto
como sujeito abstrato, privado e metafísico oriundo do liberalismo
moderno40.
No mesmo viés, Claudio Souto, ao buscar a construção de um
conceito social do Direito, tentou estabelecer um pressuposto ético,
ou seja, um critério pelo qual fosse possível identificar comunidades
dotadas de regramentos que privilegiassem a existência e o
desenvolvimento humano41.
Embora haja muitas críticas e divergências em torno do
pluralismo jurídico, todas as abordagens partem do pressuposto
comum de que não há apenas uma, mas diversas ordens jurídicas
regulamentando as práticas sociais. Nesse diapasão, o Estado não
detém o monopólio de produção normativa. O Direito não se resume
ao Direito estatal, mas envolve também um Direito vivo, aquele que
surge no seio da própria sociedade, apresentando, por vezes, maior
legitimidade do que os atos normativos oficiais42.
Nesse contexto, a existência de normatizações que regulam a vida
da sociedade nas comunidades periféricas urbanas, principalmente
nas grandes cidades, enseja a reflexão sobre a possibilidade dessas
regras internas nascidas nas comunidades periféricas serem
consideradas como uma ordem jurídica autônoma no que diz respeito
ao Direito estatal, como é o caso da comunidade de “Pasárgada”,
localizada na cidade do Rio de Janeiro, a qual foi objeto de estudo
40 FAGUNDES, Lucas Machado; WOLKMER, Antonio Carlos. Tendências
contemporâneas do constitucionalismo latino-americano: Estado plurinacional e
pluralismo jurídico. Fortaleza: Pensar, 2011. p. 400.
41 MOURA, Bruno Emanuel Tavares de. Da (I)legitimidade da cobrança de “Taxas”
efetuada pelas milícias em comunidades carentes: uma análise sob a perspectiva da
ciência social do direito. In.: KRELL, Olga Jubert Gouveia; BARBOSA, Ana Gabriela
Soares Barbosa (orgs.). Sociologia do Direito: pluralismo jurídico, direito alternativo
e administração da justiça: das bases teóricas aos problemas práticos. Aracaju: Verbo
Jurídico, 2013.
42 CARVALHO, Lucas Borges de. Caminhos e descaminhos do pluralismo jurídico no
Brasil. In.: WOLKMER, Antônio Carlos; VERAS NETO, Francisco Q.; LIXA, Ivone M.
(org.). Pluralismo Jurídico: Os novos caminhos da contemporaneidade. São Paulo:
Saraiva, 2010. p. 16.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

| 497

realizado em 1970 pelo sociólogo Boaventura de Sousa Santos, tendo
seus resultados publicados no livro O Discurso e o Poder: ensaio sobre a
sociologia da retórica jurídica.
O caso da comunidade de “Pasárgada” trouxe importante
análise sobre o pluralismo jurídico no Brasil, sendo ponto de partida
para demais estudos de comunidades que se encontram nas regiões
periféricas das grandes cidades no país. Argumenta-se que Boaventura,
ao realizar um estudo empírico em Pasárgada, verificou que ali
despontava um direito paralelo, não oficial, utilizado pelos moradores
para fazer frente às contingências sociais e resolver os conflitos entre
eles43.
O pluralismo jurídico nas comunidades periféricas urbanas
surgiu como forma de solucionar problemas sociais internos, de modo
que alguns grupos começaram a se organizar por meio de normas
próprias que regem esses indivíduos, muitas vezes mais eficazes do
que o Direito oficial dentro daquela realidade.
As questões urbanas e o Direito Comunitário são frutos das
sociedades capitalistas, tensionadas pelas ações sociais realizadas por
grupos articulados como movimentos sociais. Nesse contexto, para
solucionar as questões sociais e urbanas das periferias surge a figura
do pluralismo jurídico, como alternativa ao monismo jurídico. Desse
modo, o pluralismo passa pela emergência de novos sujeitos sociais,
de suas necessidades e das reivindicações e lutas por novos direitos,
sendo fundamental, portanto, destacar as formas plurais de estratégias
de produção e aplicação do Direito na contemporaneidade44. Dessa
forma,

43 ALMEIDA, Plínio Régis Baima de; FREIRAS, Janaina Helena de Freitas; KRELL, Olga
Jubert Gouveia. Do Monismo Estatal ao Pluralismo Jurídico Comunitário Participativo:
Os movimentos de ocupação de entidades de ensino como novos sujeitos coletivos.
Revista Eletrônica do Mestrado em Direito da Ufal, v. 8, n. 1, p. 10, 2017.
44 LIXA, Ivone Fernandes M.; WOLKMER, Antonio Carlos. Constitucionalismo,
descolonização e pluralismo jurídico na América Latina. Florianópolis: UFSC-NEPE,
2015. p. 95.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

[...] para se constituir uma cultura político-jurídica
mais democrática, marcada pelo pluralismo, pela
descolonização e pela liberação, faz-se necessário,
refletir e forjar um pensamento crítico, construído
a partir da práxis das sociedades emergentes, capaz
não somente de viabilizar novos conceitos, categorias,
representações e instituições sociais, como também
repensar as fontes do direito, tomando em conta os
critérios da pluralidade e interculturalidade45.

A necessidade de obter alternativas de organizações internas
nas comunidades da periferia urbana no Brasil advém do processo de
urbanização excludente desses espaços e de suas populações, tendo
em vista a dificuldade de acesso às políticas públicas sociais, urbanas
e habitacionais por parte do poder público. Nesse panorama, “o
direito à vida e à liberdade, entendidos como individuais e coletivos,
moldam o espaço necessário, a partir do qual a dignidade humana é
desenvolvida nos contextos de adversidade, miséria e dominação”46.
Nessa toada, é certo que a realidade do Brasil é semelhante
aos outros países da América Latina, uma vez que compartilham
um processo histórico comum, moldado por ações coloniais, lutas
pela independência e desafios pós-coloniais. Nesse contexto, as
problemáticas enfrentadas pelo Brasil ecoam em muitos outros países
latino-americanos. Para Milton Santos47, todas as cidades latinoamericanas nasceram a serviço das relações internacionais com os
países “mais evoluídos”, sendo esta uma característica específica
do processo de urbanização latino-americano, pois reflete a função
original das cidades ligada à colonização aprofundada na região.
45 WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo e Crítica do Constitucionalismo na
América Latina. In.: MORAES, Germana de Oliveira et al. Para Além das Fronteiras: O
tratamento Jurídico das Águas na Unasul. Itajaí: Univali, 2012. p. 95.
46 LIXA, Ivone Fernandes M.; WOLKMER, Antonio Carlos. Constitucionalismo,
descolonização e pluralismo jurídico na América Latina. Florianópolis: UFSC-NEPE,
2015. p. 100.
47 SANTOS, Milton. Ensaios sobre a Urbanização Latino-americana. São Paulo:
Editora da Universidade de São Paulo, 2017. p. 11.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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As comunidades da periferia urbana, em sua maioria, vivem
dentro de uma sociedade segregada, desprovidas de assistência à
saúde, educação, lazer, esporte, moradia digna, assistência social e
saneamento básico. Nesse cenário, surge a necessidade de articulação
de organizações plurais pelos próprios moradores da comunidade e da
criação de movimentos sociais em busca da garantia de um direito que
funcione dentro daquela realidade.
Os moradores da comunidade, quando reunidos, se articulam
em busca da efetividade de seus direitos, dotados de autonomia e
autogestão enquanto grupo social. No entanto, essa autonomia não
significa uma aversão ao Estado, mas sim um meio de pressão por
parte dos movimentos para que o Estado efetive seus direitos. Wolkmer
trabalha essa vertente na proposta do pluralismo jurídico fundado em
uma cultura comunitária participativa48. Nesse trilhar,
[...] a luta pela positivação de direitos pode ensejar
a existência de um pluralismo jurídico dentro da
sociedade. Esta passa a adotar um conjunto de regras
e valores próprios, não previstos no Direito oficial.
No entanto, a vontade do grupo não é a formação
de uma ordem jurídica autônoma por tempo
indeterminado, mas sim a criação de um Direito
não-oficial temporário, cujas normas terão validade
até o momento em que sejam inseridas no bojo do
ordenamento jurídico estatal49.

48 ALMEIDA, Plínio Régis Baima de; FREIRAS, Janaina Helena de Freitas; KRELL, Olga
Jubert Gouveia. Do Monismo Estatal ao Pluralismo Jurídico Comunitário Participativo:
Os movimentos de ocupação de entidades de ensino como novos sujeitos coletivos.
Revista Eletrônica do Mestrado em Direito da Ufal, v. 8, n. 1, p. 13, 2017.
49 BARBOSA, Petrúcio Lopes (coord.). Sociologia do direito: Pluralismo jurídico,
direito alternativo e administração da justiça: das bases teóricas aos problemas
práticos. Maceió: Verbo Jurídico, 2013. CASADO FILHO, Petrúcio Lopes. Sociologia
do Direito. Pluralismo Jurídico, Direito Alternativo e Administração da Justiça: das
bases teóricas aos problemas práticos. Maceió: Verbo Jurídico, 2013.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Cada comunidade apresenta um fator próprio no processo de
formação de normas de conduta elaboradas por seus moradores.
No entanto, observa-se um ponto em comum, que diz respeito ao
distanciamento entre os membros da comunidade e a Administração
Pública:
Os novos sujeitos sociais que entram em cena e a
reinvenção de suas necessidades essenciais justificam
o aparecimento de “novas” modalidades de direitos
que desafiam e questionam profundamente a
dogmática jurídica tradicional, seus institutos formais
e suas modalidades convencionais de tutela50.

No entanto, impende ressaltar a cautela com a classificação das
normas criadas pelas comunidades urbanas periféricas. Isso porque,
em alguns casos, a manifestação popular pode não caracterizar o
pluralismo jurídico (comunitário-participativo) como, por exemplo,
as normas nascidas nas comunidades da periferia urbana impostas
pelo tráfico de drogas e milícias. Dessa forma, o pluralismo jurídico
comunitário-participativo exige, como dito acima, a conformidade
com princípios e valores de igualdade, liberdade, emancipação,
participação, coletividade.
Retomando a abordagem da comunidade de “Pasárgada”,
localizada na cidade do Rio de Janeiro, objeto de estudo do sociólogo
Boaventura de Sousa Santos, o autor traz em seu capítulo 1 na obra
O discurso e o poder, a questão da marginalidade urbana e a produção
jurídica, apontando que as associações de bairro passaram a exercer
funções que muitas vezes não estavam nos seus estatutos, como a de
arbitrar conflitos entre os vizinhos, principalmente sobre as questões
que envolvem direitos sobre habitação. Sendo assim, a associação de
moderadores tornou-se, gradualmente, um forum jurídico, em volta
50 WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo e Crítica do Constitucionalismo na
América Latina. In.: MORAES, Germana de Oliveira et al. Para Além das Fronteiras: O
tratamento Jurídico das Águas na Unasul. Itajaí: Univali, 2012. p. 101.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

| 501

do qual foi se desenvolvendo uma prática e um discurso jurídico – o
direito de Pasárgada51.
Desse modo, o direito de Pasárgada configurou-se como um
direito paralelo não oficial, válido dentro da realidade daquela
comunidade, assim como vem acontecendo com diversas comunidades
da periferia urbana no país, como é o caso da comunidade Morro da
Coroa52.
Destaca-se nesse contexto a contribuição de Martinez
Dalmau53 em seu artigo intitulado de “As constituições do novo
constitucionalismo latino-americano funcionaram?”, o autor busca
responder à pergunta do título e uma de suas respostas é no sentido
de que: no que concerne à transformação do Estado (destruição dos
elementos tradicionais), as reformas foram tímidas, sendo possível
detectar alguns avanços particulares nos processos de descolonização,
na introdução de conceitos transformadores como plurinacionalidade
e pluralismo jurídico, e em algumas propostas para restruturação dos
poderes, na área de eleições e participação política. Outra constatação
do mesmo autor é que com o novo constitucionalismo popular houve
aumento indiscutível no bem-estar e índices de diminuição da pobreza
e integração de grupos amplamente discriminados no passado.
A função mais importante dessas mudanças no
constitucionalismo é a de iniciar um processo de transformação
a longo e médio prazo, na medida em que incide nas ordens
políticas, sociais, jurídicas e econômicas nas sociedades em que são
aplicadas54. Afinal, as constituições liberais e a doutrina clássica do
51 SANTOS, Boaventura de Sousa. O discurso e o poder. Ensaio sobre a sociologia da
retórica jurídica. Porto Alegre: Fabris, 1988. p. 14.
52 Os dados obtidos na pesquisa realizada no Morro da Coroa foram agregados a
informações sobre as práticas de resolução de conflitos, vigentes em outras favelas da
cidade do Rio de Janeiro. O padrão de juridicidade alternativa detectado no Morro da
Coroa é comum a outras favelas ou áreas periféricas da cidade (Junqueira; Rodrigues,
1992, p. 9 apud Magalhães, 2010, p. 101-102).
53 DALMAU, Rubén Martínez. As constituições do novo constitucionalismo latinoamericano funcionaram? Revista Culturas Jurídicas, v. 5, n. 12, p. 53, 2018.
54 DALMAU, Rubén Martínez. As constituições do novo constitucionalismo latinoamericano funcionaram? Revista Culturas Jurídicas, v. 5, n. 12, p. 62, 2018.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

constitucionalismo político poucas vezes reproduziram na América
Latina as necessidades de seus segmentos sociais majoritário, como
nações indígenas, populações afro-americanas, campesinos agrários
e os diversos Movimentos urbanos55.
Nesse diapasão, urge o fortalecimento de um constitucionalismo
com suas próprias experiências práticas que não sejam meramente
um transplante reprodutivo formal dos cânones do constitucionalismo
liberal europeu etnocêntrico. Essa necessidade sublinha a importância
de desenvolver um quadro jurídico que reflita as realidades sociais,
culturais e políticas específicas de cada sociedade, ao invés de impor
modelos que não correspondem às suas dinâmicas internas. Isso
implica um reconhecimento crítico de que o constitucionalismo, para
ser verdadeiramente eficaz e justo, deve ser adaptável e inclusivo, capaz
de incorporar diversas tradições jurídicas e experiências históricas.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
É preciso refletir sobre a origem histórica do Estado moderno de
base europeia para se dar conta de como o modelo e suas características
centrais foram se consolidando e se expandindo pelas outras partes
do mundo, exercendo uma crescente influência sobre a vida política,
social e econômica das sociedades em que se instalaram, inclusive e
especialmente nos países da América Latina.
Destaca-se que o constitucionalismo moderno tradicional de
matriz liberal estatista não se mostra integralmente satisfatório,
uma vez que tem sido historicamente insuficiente para explicar as
sociedades colonizadas ao longo dos séculos. É nessa circunstância
que ganha força a proposta do constitucionalismo insurgente, com
características pluralistas e emancipadoras.
Nesse contexto, a relevância e a pertinência do pensamento
decolonial, enfatizando-se a necessidade de explorar respostas
55 FAGUNDES, Lucas Machado; WOLKMER, Antonio Carlos. Tendências
contemporâneas do constitucionalismo latino-americano: Estado plurinacional e
pluralismo jurídico. Fortaleza: Pensar, 2011. p. 377.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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à crise contemporânea do Estado Moderno através das lentes do
constitucionalismo latino-americano. Esta abordagem permite
concluir que as constituições pioneiras no novo constitucionalismo
forneceram um terreno fértil para a incorporação de conceitos
transformadores dentro da estrutura estatal, tais como a
plurinacionalidade e o pluralismo jurídico.
Assim, o pluralismo jurídico como elemento do novo
constitucionalismo pode e deve ser pensando no sentido de robustecer
teoricamente o surgimento de novos sujeitos de Direito, dentre os
quais se encontram os movimentos sociais e especificamente para
este estudo, o Movimento Nacional das Pessoas em Situação de Rua
(MNPR).
Ademais, essas inovações representam um desvio significativo
dos modelos tradicionais, introduzindo princípios que reconhecem a
diversidade e a multiplicidade de identidades e sistemas jurídicos. Por
meio desse processo, o constitucionalismo latino-americano emerge
não apenas como um campo teórico de estudo, mas como uma prática
viva que desafia as normas estabelecidas e propõe novas formas de
organização social e política, alinhadas com as demandas por justiça
social, equidade e respeito à diversidade cultural e étnica.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

REFERÊNCIAS
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Rua no Brasil: um processo de ruptura da invisibilidade social e de

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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- Universidade Aberta, Portugal, 2023.
WOLKMER, Antonio Carlos. Notas para pensar la descolonizacion del
constitucionalismo em latioamérica. In.: ROSSI, Amélia Sampaio et al.
Constitucionalismo en clave descolonial. Bogotá: Universidad Libre,
2022. p. 273-285.
WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo e Crítica do Constitucionalismo
na América Latina. In: MORAES, Germana de Oliveira et al. Para Além
das Fronteiras: O tratamento Jurídico das Águas na Unasul. Itajaí:
Univali, 2012. p. 51-68.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

16. O JURÍDICO É TAMBÉM POLÍTICO: A TEORIA
GRADUALISTA DE HANS KELSEN E A PERSPECTIVA
POLÍTICA DO CONTEÚDO DA DECISÃO JUDICIAL1
Plínio Régis Baima de Almeida
INTRODUÇÃO
O texto que aqui se apresenta foi parte do resultado auferido
durante o meu desenvolvimento acadêmico no curso de Mestrado
em Direito do Programa de Pós-Graduação em Direito Público desta
Universidade Federal de Alagoas (PPGD/Ufal). Nele o(a) observador(a)
mais atento(a), para além do debate entre o jurídico e o político da
decisão judicial, consegue também identificar parte das influências
do corpo docente desta IES na minha formação teórica, com especial
destaque, nestas linhas, ao meu orientador durante esse itinerário, o
Prof. Dr. Andreas J. Krell.
O debate sobre o poder político e a legitimidade do seu exercício
sempre será objeto de interesse da filosofia política e da teoria
constitucional. Afinal, o conflito parece ser determinante para a
persecução do equilíbrio das forças sociais, com acentuado destaque
para os estados contemporâneos de regime democrático, cujas tensões
são fruto da heterogeneidade de interesses típica de um cenário social
pluralista.
Esse cenário é de mais fácil compreensão quando se analisa um
Estado de tradição liberal de separação de poderes como o nosso. É
que o jogo hodierno de adequação e de harmonização no convívio
político entre as três típicas funções estatais (Executivo, Legislativo
e Judiciário) é reflexo, em semelhante medida, das mudanças de
1 Com algumas poucas variações, o texto deste artigo foi retirado da seguinte obra,
fruto da minha dissertação de mestrado no PPGD da Ufal: ALMEIDA, Plínio Régis
Baima de. Poder Judiciário e Política: o dilema do constitucionalismo democrático.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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contingências e de prioridades de pautas de reivindicações, resultado
da constante contenda dos atores sociais.
Esse debate não foi diferente na Alemanha do período
entreguerras. A efervescência intelectual da época, muito em razão
da instabilidade política e econômica gerada após a Primeira Guerra
Mundial, agudizada posteriormente com a crise econômica mundial
gerada pela quebra da Bolsa de Nova Iorque em 1929, levou, no
plano do debate constitucional, a intensas discussões a respeito de
quem deveria dar a última palavra quanto à interpretação do texto
constitucional.
A Constituição de Weimar de 1919 foi debatida por juristas
reformistas e conservadores, que tentavam extrair do seu texto, a
depender do olhar nele lançado, justificativas que fundamentaram
a concepção política e ideológica defendida por cada um. Segundo
Lima, a concepção dominante, diante da crise instalada, enxergava no
político a viabilidade do Estado, traço que acabou por marcar também
a discussão em torno do controle de constitucionalidade2.
Nesse contexto de instabilidade político-social é que surge a
contenda entre Carl Schmitt e Hans Kelsen acerca de quem deveria
ser o guardião da Constituição. Esse debate, ainda hoje vigorante,
alberga doutrina imprescindível para uma leitura atual da jurisdição
constitucional.
Dada a sua importância, o presente artigo dedica-se inicialmente
a analisar as duas versões contrapostas para a guarda da Constituição,
através da análise de bibliografia nacional e estrangeira, com o
objetivo de evidenciar a articulação argumentativa técnica, política e
ideológica utilizada por esses juristas na defesa de seus intentos, e que
serve para melhor entender o fenômeno ainda muito atual a respeito
da legitimação das cortes constitucionais.
Em seguida, dedicar-se-á à análise da decisão judicial, com o
intuito de aflorar a existência do político em seu conteúdo. Para isso,
utilizar-se-á como referencial teórico a teoria do gradualismo de Hans
2 LIMA, Martônio Mont’Alverne Barreto. A Guarda da Constituição em Hans Kelsen.
Revista Brasileira de Direito Constitucional, n. 1, p. 203-209, jan./jun. 2003. p. 203.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Kelsen como instrumento de medida do caráter jurídico e político de
uma decisão.
O trabalho de investigação teórica se aperfeiçoa com a análise
comparativa entre a teoria gradualista de Hans Kelsen e a relação do
político dada por Andreas Krell à imprevisibilidade de vinculação
da norma para definir ato discricionário e ato vinculado, conceitos
afeitos à área do Direito Administrativo. Tanto para um quanto para o
outro, pode-se chegar à conclusão de que a diferença experimentada
entre Direito e Política não será qualitativa, mas tão somente gradualquantitativa.
O CONSEQUENTE SEGUE A NATUREZA DO ANTECEDENTE:
O GUARDIÃO DA CONSTITUIÇÃO E A INTERPRETAÇÃO
CONSTITUCIONAL EM CARL SCHMITT
Carl Schmitt nasceu em 1888, na cidade alemã de Plettenberg.
Nesse período, a era liberal de crença nas instituições e na humanidade
já experimentava acentuado desgaste. De família católica fervorosa,
conviveu com a onda de conflitos entre protestantes e católicos no
início do século XX3. Obsessivo pela experiência, seu desenvolvimento
teórico parece ser fruto de uma compreensão negativa da realidade
social e política na qual se inseria. Nessa perspectiva, assume
Carl Schmitt um realismo de matriz conservadora, enxergando a
decadência do Estado Liberal e o perigo de um sistema pluralista para
a unidade do Estado.
Carl Schmitt, assim como Hermann Heller e Rudolf Smend,
foi um grande crítico do formalismo jurídico e da herança liberal
ainda presente na República de Weimar.4 É exatamente entre os
anos de 1919 e 1933 que o jurista de Plettenberg vai escrever o mais
3 MACEDO JR., Ronaldo Porto. Carl Schmitt e a fundamentação do direito. São Paulo:
Saraiva, 2011. p. 21.
4 Não se pode esquecer a crítica lançada por Mariano (2010, p. 40 et seq.) quanto à
utilização dessas correntes do conhecimento por Schmitt, apesar de sua crítica
teórica veemente. ALMEIDA FILHO, Agassiz. Formação e estrutura do Direito
Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 267.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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significativo de sua obra, no qual se inserem Teologia Política (1922),
O Guardião da Constituição (1931) e Legalidade e Legitimidade (1932).
Diante da inexistência de uma sistematização de seu pensamento, é
possível encontrar fragmentos importantes de temas que lhe são caros
em diversas obras5. Assim, mesmo produzindo uma crítica específica
a quem deveria ser o defensor último da Constituição em uma de suas
obras, algo se extrai desse tema em outros escritos de sua produção.
No seu O Guardião da Constituição (Der Hüter der Verfassung),
publicado inicialmente em forma de artigo em 1929, no periódico
Archiv des öffentlichen Rechsts, Carl Schmitt dedicou-se inicialmente a
criticar o Poder Judiciário como protetor da Constituição. Afirma o
autor que a tentativa de ampliar os poderes da justiça, na busca por
uma “solução austríaca” – aqui ignorando, de certa forma, a concreta
existência da Corte Constitucional na Áustria há quase uma década
–, muito se deu em razão de um contentamento com o formalismo
abstrato predominante antes da Primeira Guerra Mundial6.
As constituições da monarquia alemã, segundo o autor, não
ignoraram a proteção à Constituição. Contudo, após a estabilidade
política conquistada por Bismarck, a ideia de garantia da Constituição
foi tacitamente desconsiderada, desconfiando-se do debate – que seria
para ele eminentemente político – em torno de um “guardião”7.
A necessidade de controle de constitucionalidade deu-se devido
à desconfiança em torno do legislador8. Essa desconfiança no
legislador e a solução apresentada de controle de constitucionalidade
por um órgão de contornos judiciais em muito lembram, como já
informado, a proposta de Sieyès e sua tentativa de implementar o jury
constitucionnaire na França pós-revolucionária de 17959.
5 Idem, p. 270.
6 SCHMITT, Carl. O guardião da Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2007a. p. 08.
7 Idem.
8 BERCOVICI, Gilberto. A Constituição dirigente e a crise da teoria da Constituição.
In.: BERCOVICI, Gilberto et al. (org.). Teoria da Constituição: estudos sobre o lugar da
política no direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003b. p. 195.
9 Lauria e Neto lembram que o jury constitutionnare de Sieyès nunca chegou a ser
implementado (2011, p. 69). BERCOVICI, Gilberto. A Constituição dirigente e a crise da

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

O tribunal do Reich passou a ser considerado guardião da
Constituição desde a decisão de 4 de novembro de 1925, através da
qual se declarou apto a examinar a compatibilidade de leis ordinárias
com a Constituição10.
A tendência de considerar o Judiciário protetor da ordem
constitucional, segundo Schmitt, é explicada em razão da influência
da Suprema Corte estadunidense11. Não obstante, o modelo da judicial
review of legislation norte-americano não poderia ser transportado
para a Europa, porque revestido de características políticas, sociais
e econômicas próprias12. No mais, lembra que a Suprema Corte,
por anos, “[...] impediu e deteve leis de proteção aos trabalhadores e
determinações sociopolíticas, até mesmo aquelas sobre o trabalho de
mulheres e crianças, que nos eram naturais na Alemanha, ao tratá-las
como anticonstitucionais”13.
Carl Schmitt atribui o direito de exame judicial de compatibilidade
de leis ordinárias à Constituição a um Estado judicial. Nesse modelo
de Estado, a vida pública é subordinada aos tribunais, e os direitos
fundamentais salvaguardados pela Constituição representam apenas
os direitos à liberdade e à propriedade, típicos do Estado liberal14.
Já na década de 30 do século XX, ou seja, antes mesmo do pósSegunda Guerra – apontado como termo inaugural da atual fase
do pensamento jurídico em que há uma acentuada valorização do
Judiciário e de sua criatividade enquanto intérprete –, Schmitt descreve
o que para ele seria um “Estado jurisdicional”. O juiz, nesse modelo,
deteria o poder da última palavra, sem que lhe fosse necessário
teoria da Constituição. In.: BERCOVICI, Gilberto et al. (org.). Teoria da Constituição:
estudos sobre o lugar da política no direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2003b. p. 185.
10 SCHMITT, Carl. O guardião da Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2007a. p. 19.
11 BERCOVICI, Gilberto. A Constituição dirigente e a crise da teoria da Constituição.
In.: BERCOVICI, Gilberto et al. (org.). Teoria da Constituição: estudos sobre o lugar da
política no direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003b. p. 195.
12 SCHMITT, Carl. O guardião da Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2007a. p. 20.
13 Idem, p. 22.
14 Idem, p. 22.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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decidir com base em “normatizações gerais predeterminadas”.
Aparentemente não distinguindo norma e lei, ter-se-ia uma decisão
judicial a par daquilo legitimamente fora previsto pelo legislador15.
Ao analisar a decisão do tribunal do Reich de 4 de novembro de
1925, a qual declarou existir autorização para examinar a concordância
de leis ordinárias do Reich com a Constituição, Schmitt manifesta-se
favorável a uma espécie de “autoproteção dos tribunais”, que serviria
para defender a posição constitucional da Justiça em casos de abuso da
autorização legislativa dada ao legislador. Admite que, nesse caso, estarse-ia diante de uma guarda parcial da Constituição, haja vista tratarse de um controle do Judiciário limitado à sua própria competência e
posição na Constituição. Seria uma forma de salvaguardar a própria
independência da justiça ante as intervenções anticonstitucionais dos
demais poderes públicos16.
A interpretação atribuída à referida decisão do tribunal do Reich
foi excessiva. Segundo Carl Schmitt, os motivos que levaram a essa
decisão apenas permitem o exame perante leis ordinárias do Reich,
não se aplicando a emendas à Constituição, cujo procedimento foi
estabelecido no artigo 76 da Constituição de Weimar17.
Schmitt admite ainda certa liberdade e margem de ação do
juiz diante de conceitos jurídicos gerais e indeterminados. Esse
reconhecimento não se daria apenas na esfera do direito privado,
mas também no direito público, “[...] principalmente em questões de
direito administrativo e até mesmo de direito penal [...]”18. No entanto,
a indeterminação das normas é exceção, devendo a decisão judicial
ter como base normas mensuráveis e determináveis, o que, segundo
o autor, seria a vinculação a esse tipo de norma “[...] o pressuposto e a
condição de toda independência judicial”19.
15 SCHMITT, Carl. Legalidade e legitimidade. Tradução de Tito Lívio Cruz Romão.
Belo Horizonte: Del Rey, 2007b. p. 4.
16 Idem, p. 25-26.
17 Idem, p. 24-25.
18 Idem, p. 29.
19 Idem, p. 29.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

O Poder Judiciário, para Carl Schmitt, deve estar materialmente
vinculado à lei. A sentença judicial não pode ser resultado de uma
atividade criativa do juiz, devendo retratar a subsunção do fato à
norma20. A vinculação à lei não revelaria apenas um limite à atuação
do magistrado, mas também serviria como fundamento de sua
liberdade decisória. “Por isso, o problema do movimento do livre
direito e da magistratura ‘criadora’ é, em primeiro lugar, um problema
constitucional”21.
O fato de o juiz antepor sua vinculação à Constituição a uma
lei ordinária não significa que ele se torna, em razão disso, guardião
da Constituição. Nessa perspectiva, adverte Carl Schmitt, qualquer
departamento público ou qualquer cidadão poderia reivindicar a
qualidade de guardião. Aqui Schmitt deixa claro tratar-se tão somente
da observância do princípio geral da legalidade, e o que se denominaria
de proteção à Constituição, apenas o exercício de “[...] um direito geral
à insubordinação e, por fim, à resistência passiva ou ativa, o qual se
denominou também de ‘direito de emergência revolucionário’”22.
A função de um guardião da Constituição vem a substituir
esse direito geral de insubordinação e de resistência, com ele não
se confundindo. Dessa forma, não seriam guardiões da Constituição
aqueles que ocasionalmente deixariam de aplicar uma norma
inconstitucional, como é o caso das decisões proferidas pelos juízes.
A procura do guardião da Constituição na esfera da Justiça darse-ia, segundo Schmitt, por um equívoco da ideia de Estado de Direito,
ao qual se atribuiu uma compreensão abstrata e formal. Na visão
do autor23, a “[...] resolução judicial de todas as questões políticas
como ideal do Estado de Direito [...]” traria prejuízo para a ação do
próprio Judiciário, com consequente politização da justiça24. Não se
20 BERCOVICI, Gilberto. A Constituição dirigente e a crise da teoria da Constituição.
In.: BERCOVICI, Gilberto et al. (org.). Teoria da Constituição: estudos sobre o lugar da
política no direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003b. p. 195.
21 SCHMITT, Carl. O guardião da Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2007a. p. 29.
22 Idem, p. 31.
23 Idem, p. 33.
24 Nesse sentido, reporta-se Bercovici (2003b, p. 196).

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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pode deixar de notar aqui que essa preocupação de Carl Schmitt já
nas décadas de 20 e 30 é provavelmente hoje objeto central de debate
entre os constitucionalistas, muito em decorrência da posição de
centralidade que vem ocupando o Judiciário em torno da interpretação
constitucional25.
Afastando-se a ideia de Estado de Direito abstrato, Schmitt
aponta outra razão que fundamenta o interesse na nomeação de
um tribunal como guardião da Constituição. Relata que, de início,
no século XIX, o risco provinha do Executivo, e que na primeira
metade do século XX (quando Schmitt se debruçou sobre o tema) a
preocupação já era dirigida à atuação do legislador. Vale antecipar
que essa desconfiança no Estado parlamentar daquele período servirá
como um dos fundamentos de sua escolha a respeito de quem deve ser
o guardião da Constituição.
Em razão desse receio com o parlamento, muitas questões e
muitos interesses, antes objetos da legislação ordinária, foram tutelados
no âmbito constitucional, a fim de evitar mudanças repentinas na
medida em que se alternavam as maiorias parlamentares. “Essa
‘ancoragem’ da norma constitucional deve proteger determinados
interesses, especialmente interesses minoritários contra a respectiva
maioria”26. Schmitt vê nessa mudança de função da Constituição uma
tendência contrária ao princípio majoritário democrático.
A mudança de mentalidade acabou por promover igual
mudança na concepção de guardião da Constituição. Se no século XIX
o Legislativo era a figura escolhida para o papel de guardião, muito
em razão da dúvida que repousava sobre o Executivo, agora, em razão
do risco para a Constituição, contra ele emergiu a necessidade de
proteção.
A luta constitucional operou-se secularmente contra o poder
exercido onipotentemente pelo Executivo, ao passo que o Legislativo,
com suas alternâncias majoritárias, não mais inspirava confiança.
25 Diversos são os autores que se debruçam sobre o tema, alguns deles já devidamente
registrados neste trabalho.
26 SCHMITT, Carl. O guardião da Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2007a. p. 37.

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A escolha do Judiciário para guardião da Constituição deu-se, para
Schmitt, quase como uma ordem de exclusão, e à inevitável exigência,
sob a perspectiva da teoria liberal da separação de poderes, de um
tribunal soberano27.
Em 18 de julho de 1930, o presidente do Reich dissolveu o
parlamento alemão (Reichstag), com fundamento no artigo 25 da
Constituição de Weimar, que permitia o ato extremo uma única vez
pelo mesmo motivo. A razão política emprestada à ação do presidente
adveio da decisão do parlamento de tornar sem efeito os decretos
presidenciais de 16 de julho do mesmo ano, com base no que discorria
o § 3º do artigo 48.
A ação do presidente do Reich foi alvo de intenso debate quanto
à sua constitucionalidade. Schmitt utiliza-se desse fato para criticar
a eventual existência de um tribunal constitucional a dirimir esse
conflito, vendo com severa desconfiança a possibilidade de a maioria
e as minorias parlamentares para ele apelarem, pois funcionaria como
uma espécie de instância política com aparência de Judiciário28.
Uma das críticas que Schmitt repete é a de que a decisão judicial
só pode ser proferida post eventum29. Acredita ele que decisões
antecipadas seriam medidas políticas que tornariam o tribunal
politicamente ativo. Dessa forma, “[...] sua independência judicial não
poderá mais protegê-lo da responsabilidade política, se ainda tiver de
existir, afinal de contas, uma responsabilidade política”30.
A contradição entre Direito e Política redunda na diferenciação,
por ele constantemente reforçada, entre lei e sentença judicial31. Para
Carl Schmitt, a decisão política é assunto do legislador, limitando-se

27 Idem, p. 38.
28 Idem, p. 45-46.
29 BERCOVICI, Gilberto. A Constituição dirigente e a crise da teoria da Constituição.
In.: BERCOVICI, Gilberto et al. (org.). Teoria da Constituição: estudos sobre o lugar da
política no direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003b. p. 195.
30 SCHMITT, Carl. O guardião da Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2007a. p. 47.
31 LAURIA, Carlos Romero; NETO, Paulo. A decisão constitucional vinculante. São
Paulo: Método, 2011. p. 73.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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o Judiciário a sentenciar com base no que dispõe a lei. Nesse sentido,
afirma:
No Estado de Direito, existe justiça somente como
sentença judicial com base em uma lei. A fórmula “com
base em uma lei”, empregada de maneira típica por
todas as constituições alemãs desde o século XIX,
é de importância primordial para a organização
do Estado de Direito civil. [...] Também é resultado
dessa fórmula que se deve diferenciar entre lei e
sentença judicial e, consequentemente, também entre
legislador e juiz. [...] Uma lei não é sentença judicial,
uma sentença judicial não é uma lei, e, sim, decisão
de um “caso” com “base em uma lei”32 .

Segundo Schmitt, a posição do magistrado no Estado de Direito,
como figura independente, deve-se ao fato de que sua decisão é
derivada de outra decisão33– essa sim, política – contida na lei. Dessa
forma, ultrapassaria o território objetivo da justiça a aceitação de uma
interpretação da Constituição pelo Poder Judiciário, não podendo
este, portanto, estar acima do legislador34.
A resistência de Carl Schmitt a um controle de constitucionalidade
realizado pelo Judiciário e a uma interpretação criativa do juiz muito
se deve, como atenta Bercovici35, ao conceito de Constituição por ele
adotado. Segundo Schmitt, a validade de uma Constituição advém
da vontade de um poder constituinte existente enquanto força ou
autoridade36.
32 SCHMITT, Carl. O guardião da Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2007a. p. 56.
33 LAURIA, Carlos Romero; NETO, Paulo. A decisão constitucional vinculante. São
Paulo: Método, 2011. p. 73.
34 BERCOVICI, Gilberto. A Constituição dirigente e a crise da teoria da Constituição.
In. BERCOVICI, Gilberto et al. (org.). Teoria da Constituição: estudos sobre o lugar da
política no direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003b. p. 195.
35 Idem, p. 196.
36 SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Madri: Alianza Editorial, 1996. p. 46.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Carl Schmitt prioriza o universo do decisionismo político na
construção de sua teoria constitucional. Nessa perspectiva, enxerga
o político incondicional na formulação da Constituição, por meio da
decisão do poder constituinte que se forma a partir do enfrentamento
amigo/inimigo. Com o fim da disputa amigo/inimigo, que representa
momento de instabilidade e de insegurança político-social, é
estabelecido um pacto social e, por conseguinte, uma unidade política.
Definidas as prioridades enquanto decisão política fundamental, só
então o poder constituinte forja, sob a realidade política concreta, uma
nova Constituição. Para Carl Schmitt, portanto, uma nova Constituição
não funda um novo Estado.
No sentido positivo, a Constituição surge por um ato do poder
constituinte, e este ato representa a totalidade da unidade política.
A Constituição, então, não faz nascer a unidade política; é, na
verdade, extrato consciente da realidade concreta sobre a qual se
decide a unidade política. Segundo Schmitt, “tal Constituição é uma
decisão consciente que a unidade política, através do titular do poder
constituinte, adota para si mesma e se dá a si mesma”37.
A Constituição é, portanto, resultado de uma decisão política
fundamental38. Como ressalta Schmitt, “no fundo de toda norma reside
uma decisão política do titular do poder constituinte, é dizer, o Povo na
Democracia e o Monarca na Monarquia autêntica”39. A ordem jurídica
adviria dessa decisão política, devendo refletir as escolhas do poder
constituinte. Dessa forma, afasta a tese da validade da Constituição
enquanto norma jurídica fundamental, haja vista existir sempre uma
decisão política anterior e que define a ordem jurídica estatal40.
37 Original: “tal Constitución es una decisión consciente que la unidad política, a
través del titular del poder constituyente, adopta por sí misma y se da a sí misma”.
38 FREITAS, Hudson Couto Ferreira de. Teoria(s) do poder constituinte: visão
clássica, visão moderna e visão contemporânea. Belo Horizonte: Arraes, 2010. p. 30.
39 Original: “En el fondo de toda normación reside una decisión política del titular del
poder constituyente, es decir, del Pueblo en la Democracia y del Monarca en la Monarquía
auténtica”. SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Madri: Alianza Editorial, 1996.
p. 47.
40 “Quien dice que la Constitución vale como norma fundamental (no como voluntad
positiva), afirma con ello que es capaz de portar, en virtud de ciertas cualidades de contenido,

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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Nesse sentido é que entende Carl Schmitt pela inviabilidade do
controle judicial de constitucionalidade no Estado de Direito. Tendo o
conteúdo da norma constitucional uma decisão de natureza política,
não poderia o Judiciário, um poder não político41 segundo Schmitt,
interpretar o texto constitucional, sob pena de ultrapassar a vontade
do poder constituinte.
A decisão judicial deve se restringir à subsunção do fato à
lei, porque esta contém a decisão política do constituinte. Sendo o
Judiciário para Carl Schmitt um poder não político, não poderia ele
atuar na esfera política de decisão, v.g., interpretando a Constituição,
porque equivocadamente introduziria o político em decisão de
natureza jurídica, transferindo para o Judiciário uma atribuição
concernente apenas ao poder constituinte.
Vale lembrar que Carl Schmitt não diferencia poder constituinte
originário de poder constituinte derivado. Assim, a vontade política
do constituinte, porque poder permanente, permanece mesmo diante
da elaboração da Constituição (Freitas, 2010, p. 30-31); a interpretação
dessa Constituição pelo Judiciário resultaria em uma politização da
justiça, só tolerada em um Estado judicial.
Diante da desconfiança que detinha sobre o parlamento, aliada à
exclusão do Judiciário – por se tratar este de poder não político, incapaz,
por isso, de atuar na esfera política de interpretação constitucional
–, é que Carl Schmitt enveredará na defesa da teoria do poder neutro
(neutre et intermédiaire), um poder além da divisão tripartite liberal
lógicas, morales u otras, un sistema cerrado de preceptos justos. Decir que una Constitución
no vale a causa de su justicia normativa, sino sólo de su positividad, y que sin embargo,
funda como pura norma un sistema o una ordenación de puras normas, es una confusión
llena de contradicciones”. Idem, p. 35.
41 Em Legalidade e legitimidade, Carl Schmitt reafirma a natureza não política do
Judiciário ao tratar do que ele denominou de “Estado jurisdicional”: “Em tempos
de concepções jurídicas estáveis e de posse consolidada, o Estado jurisdicional
predominará e as últimas decisões serão tomadas por uma Justiça separada do Estado,
na qualidade de guardiã e protetora do Direito distinguido pelo Estado, um Direito que
ao Estado precede e que lhe é superior. Aliás, em uma coletividade dessa natureza,
dificilmente se poderá falar de um ‘Estado’, pois, no lugar de uma unidade política,
teria surgido uma simples comunidade jurídica, de cunho não político, pelo menos
conforme a ficção”. (Schmitt, 2007a, p. 6).

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

dos poderes, e que exerça a função de coordenação desses poderes
constitucionais. Teria como tarefa, portanto, “[...] assegurar o
funcionamento constitucional dos diversos poderes e salvaguardar
a Constituição”42. Assume textualmente o autor alemão a teoria do
pouvoir neutre, intermédiaire e régulateur de Benjamin Constant43,
citando de forma positiva inclusive a experiência brasileira do Poder
Moderador, previsto no artigo 98 da Constituição de 182444.
O artigo 48 da Constituição de Weimar, segundo Schmitt, seria
contraditório e absurdo não fosse ele compreendido por intermédio
da teoria do pouvoir neutre45. Ele atribui ao presidente do Reich este
poder neutro.
A neutralidade do presidente do Reich adviria de sua relação
direta com a totalidade estatal, já que sendo eleito pela totalidade do
povo alemão, independeria do Parlamento e seria dotado de poderes
especiais contidos no referido artigo 4846, que lhe conferiria a
possibilidade de tomada de decisões em casos excepcionais47. Schmitt
ainda cita o artigo 42, que trata do juramento do presidente do Reich,
no qual ele se comprometeria a defender a Constituição.
42 SCHMITT, Carl. O guardião da Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2007a. p.
193.
43 Idem, p. 194.
44 O constituinte de 1824 destinou capítulo específico sobre o Poder Moderador no
título destinado ao Imperador. Nesse capítulo, além de assumir expressamente a
teoria da irresponsabilidade do Imperador, afirma tratar-se o Poder Moderador da
chave de toda a organização política brasileira, como se pode verificar: “art. 98. O
Poder Moderador é a chave de toda a organização política, e é delegada privativamente
ao imperador, como chefe supremo da Nação, e seu primeiro representante, para que
incessantemente vele sobre a manutenção da Independência, equilíbrio e harmonia
dos mais poderes políticos; art. 99. A Pessoa do Imperador é inviolável e sagrada: ele
não está sujeito a responsabilidade alguma”. NOGUEIRA, Octaciano. Constituições
brasileiras: 1824. Brasília: Senado Federal, 2001. p. 92.
45 SCHMITT, Carl. O guardião da Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2007a. p.
201.
46 BERCOVICI, Gilberto. A Constituição dirigente e a crise da teoria da Constituição.
In.: BERCOVICI, Gilberto et al. (org.). Teoria da Constituição: estudos sobre o lugar da
política no direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003b. p. 197.
47 LAURIA, Carlos Romero; NETO, Paulo. A decisão constitucional vinculante. São
Paulo: Método, 2011. p. 74.

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Sendo a Constituição de Weimar resultado de uma decisão
política do detentor do poder constituinte, ou seja, do povo alemão
unitário, Carl Schmitt afirma que a eleição do presidente do Reich pela
totalidade do povo e o poder a ele atribuído de dissolver o parlamento
e convocar plebiscito conferiam-lhe posição central, um ponto de
equilíbrio para o pluralismo social e econômico.
A constituição de Weimar, conclui Schmitt, deu autoridade
ao presidente do Reich para agir “[...] como guardião e defensor da
unidade e totalidade constitucionais do povo alemão”48.
O GRADUALISMO DE HANS KELSEN E A NATUREZA (TAMBÉM)
POLÍTICA DA DECISÃO JUDICIAL
O artigo de Carl Schmitt a respeito do guardião da Constituição
logo receberia críticas, obtendo de Hans Kelsen resposta à altura no
ensaio Wer sol der Hüter der Verfassung sein? (Quem deve ser o guardião
da Constituição?), publicado no periódico Die Justiz (1930-31), no que
viria a ser um dos principais debates a respeito do papel da jurisdição
constitucional.
Importante consignar, en passant, que pouco a doutrina nacional
se ateve à visão do político em Hans Kelsen, limitando à curiosidade,
às vezes superficial, à sua Teoria pura do direito (Reine Rechtslehre).
Não obstante, como bem adverte Lima, o conjunto da obra do jurista
austríaco é revelador quanto à importância da teoria política para o
desenvolvimento do constitucionalismo, bem como quanto à posição
do componente político para a aplicação das constituições49.
Hans Kelsen inicia seu ensaio reforçando o postulado de que o
controle do comportamento dos poderes constituídos ante a matriz
constitucional revela-se princípio específico do Estado de Direito

48 SCHMITT, Carl. O guardião da Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2007a. p.
234.
49 LIMA, Martônio Mont’Alverne Barreto. A Guarda da Constituição em Hans Kelsen.
Revista Brasileira de Direito Constitucional, n. 1, p. 205-206, jan./jun. 2003.

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(princípio da máxima legalidade da função estatal)50. Ressalta a função
política da Constituição, que, segundo ele, consistiria em estabelecer
limites jurídicos ao exercício do poder, o que deixa transparecer, de
antemão, que esses limites devem servir de parâmetro e de obstáculo
à atividade de todos os poderes estatais, quando do exercício de suas
funções, sem exceção.
A contradição apontada por Carl Schmitt entre função
jurisdicional e função política, e que foi por ele utilizada como
principal fundamento do seu argumento em desfavor de uma
jurisdição constitucional, é refutada por Hans Kelsen.
Para Schmitt, como já informado, a decisão sobre a
constitucionalidade de leis seria um ato essencialmente político, por
partir da interpretação da Constituição – de natureza política –, cujo
extrato alberga a vontade política fundamental do poder constituinte.
Dessa forma, incorreria em paradoxo a cessão dessa função à
atividade própria da jurisdição, de natureza não política, acarretando
a inadequada politização da justiça.
Hans Kelsen, considerando o termo “política” polissêmico e
mal utilizado, atribui-lhe, interpretando-o na perspectiva lançada
por Carl Schmitt, o sentido de “exercício de poder”, para contrapôlo à “jurisdição”, que seria um “exercício do direito”. Tendo-se a ideia
de política como exercício do poder, é falsa a premissa de que esse
exercício se encerra no processo legislativo de feitura das leis51.
O juiz, assim como o legislador, é também sujeito de poder, não
se resumindo sua atividade na aplicação autômata de leis. Para Hans
Kelsen, o político se insere em toda resolução de conflito de interesses,
pelo fato de existir em toda decisão judicial um elemento decisório
que lhe é próprio; um exercício de poder, portanto52. “Todo conflito
jurídico é na verdade um conflito de interesses ou de poder e, portanto,
toda controvérsia jurídica é uma controvérsia política [...]”53.
50 Idem, p. 239.
51 Idem, p. 250.
52 Idem, p. 251.
53 Idem, p. 252.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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Incute-se na decisão judicial, desse modo, não apenas uma
continuidade do exercício do poder experimentado inicialmente
pelo legislador, como também um elemento decisório na sentença
judiciária, que equivale, em menor ou em maior grau, ao elemento
decisório advindo do exercício do poder pelo Legislativo.
A margem de discricionariedade ou de “generalidade” conferida
às leis pelo legislador é a medida do caráter político da jurisdição.
Segundo Kelsen, o mesmo raciocínio segue o debate a respeito da
feitura das normas, cabendo tanto à legislação quanto à jurisdição a
criação produtiva do direito54:
Na medida em que o legislador autoriza o juiz a avaliar,
dentro de certos limites, interesses contrastantes
entre si, e decidir conflitos em favor de um ou outro,
está lhe conferindo um poder de criação do direito
e, portanto, um poder que dá à função judiciária
o mesmo caráter ‘político’ que possui – ainda que
em maior medida – a legislação. Entre o caráter
político da legislação e o da jurisdição há apenas uma
diferença quantitativa, não qualitativa (grifo nosso).

Mesmo que pouca discricionariedade sobre ao juiz para decidir
com base na lei pertinente ao caso concreto, ainda assim lhe sobra
uma margem autônoma de decisão. O exercício desse poder é, para
Kelsen, ato político, em nada se diferenciando qualitativamente do
exercício do poder pelo legislador. A diferença entre o político do
legislador e do juiz no exercício de suas atribuições enquanto criação
produtiva do direito dá-se, portanto, em termos quantitativos, e nunca
qualitativos55.
54 Idem, p. 251.
55 Noutro momento, Hans Kelsen reforça a ideia de que a atividade jurisdicional é
também política: “[...] em função de o elemento da decisão não se limitar de modo
algum à função legislativa, mas sim também – e necessariamente – estar contido na
função judicial, ambas devem possuir caráter político”. KELSEN, Hans. Quem deve ser
o guardião da Constituição? In: KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. São Paulo:
Martins Fontes, 2007. p. 259.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Essa igualização entre lei e sentença na esfera do político sob o
aspecto qualitativo já não guardava ineditismo à época da publicação
de Quem deve ser o guardião da Constituição?, nem mesmo para o jurista
austríaco. É que Hans Kelsen já havia introduzido esse entendimento
em sua teoria do gradualismo56 ou de hierarquia das normas (Hierarchie
der Normen), que logo comporia a sua mais autêntica e mais conhecida
obra, Teoria Pura do Direito57 58.
Com o escopo de dar cientificidade ao direito, Hans Kelsen
formula uma teoria na qual a linguagem ideal apropriada à finalidade
pretendida ver-se-ia apartada de valorações. Com isso, por exemplo,
política, história, sociologia e cultura estariam fora da apreciação
da ciência do direito. Parte, portanto, de uma diferenciação lógica
entre ser (proposição fática) e dever-ser (norma), colocados esses
mundos em uma posição de total incomunicabilidade, na qual não se
pode deduzir um a partir do outro, o que veio a ser conhecido como
“doutrina do abismo”59.
Renegando o poder constituinte – porque poder de fato,
metajurídico, e não de direito – enquanto fundamento de validade
do sistema jurídico, Hans Kelsen concebe em sua teoria a norma
hipotética fundamental (NHP) como “[...] ponto de partida de todo
o ordenamento jurídico e também aquilo que lhe confere unidade
e validade”60. Por se tratar de uma hipótese, de um pressuposto de
validade, a norma hipotética fundamental, posicionada no ápice
da pirâmide normativa, encarna a validade das demais normas que

56 KELSEN, Hans. Quem deve ser o guardião da Constituição? In: AUTORIA (org.).
Jurisdição constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 260-261.
57 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 139.
58 “Quem deve ser o guardião da Constituição?” (Wer sol der Hüter der Verfassung sein?)
foi publicano no periódico Die Justiz, na edição de 1930-31, enquanto a obra “Teoria
pura do direito” (Reine Rechtslehre) foi escrita logo após, no ano de 1934.
59 BESSA, Leandro Sousa. A dicotomia ser/dever no pensamento de Hans Kelsen. In:
VASCONCELOS, Arnaldo (coord.); ARAGÃO, Nilsiton R. A.; VIANA, Renata N. (org.).
Temas de epistemologia jurídica. Fortaleza: Universidade de Fortaleza, 2009. p. 231.
60 FREITAS, Hudson Couto Ferreira de. Teoria(s) do poder constituinte: visão
clássica, visão moderna e visão contemporânea. Belo Horizonte: Arraes, 2010. p. 28.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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compõem a ordem jurídica, com a disposição de todas essas normas
em uma espécie de escalonamento ou de hierarquia.
Mesmo reconhecendo o direito apenas como direito positivo61,
a norma hipotética fundamental proposta por Hans Kelsen, e que
servirá como fundamento de validade das outras normas, é uma
norma pressuposta. Como norma pressuposta, ela é a fonte e o início
de toda a criação do direito positivo. A aceitação dessa norma, de
perspectiva metafísica – já que o próprio Kelsen não se atém a explicar
a sua origem –, é de elevada importância para a compreensão de sua
teoria, principalmente quanto à seriação gradativa das normas que
mantém a unidade do ordenamento jurídico62 63. Posicionada no topo,
a norma hipotética fundamental determina a criação da Constituição.
A aplicação desta, por sua vez, realiza a produção das normas gerais
(legislação e costume). Seguindo-se o modelo escalonado, a aplicação
das normas gerais gera normas individuais, ou por meio de decisões
judiciais ou através de resoluções administrativas64.
Neste raciocínio, o ato que aplica norma superior (norma
jurídica preexistente ao ato) acaba por criar norma inferior, o que
justifica o modelo normativo piramidal kelseniano. “Este processo,
no qual o Direito como que se recria em cada momento, parte do
geral (ou abstrato) para o individual (ou concreto). É um processo de
individualização ou concretização sempre crescente”65.
61 “A Teoria Pura do Direito é uma teoria do Direito positivo – do Direito positivo em
geral, não de uma ordem jurídica especial”. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito.
São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 1.
62 Idem, p. 155.
63 SOARES, Evanna. Validade e valor da norma jurídica em Hans Kelsen e Carlos
Cossio. In: MENEZES, Joyceane Bezerra de (org.). Teoria do direito em debate:
Estudos em homenagem ao Professor Arnaldo Vasconcelos. Florianópolis: Conceito
Editorial, 2014. p. 156.
64 “Há, no entanto, atos que apenas são aplicação do Direito e não criação jurídica: são
os já mencionados atos através dos quais os atos de coerção estatuídos pelas normas
jurídicas são executados. E há um ato de positiva criação jurídica que não é aplicação
de uma norma jurídica positiva: a fixação da primeira Constituição histórica, que
se realiza em aplicação da norma fundamental, a qual não é posta, mas apenas
pressuposta”. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999.
p. 165.
65 Idem, p. 165.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Importa para a presente análise a noção de que, para Hans
Kelsen, a produção de normas jurídicas se dá tanto por via legislativa
quanto através da atividade jurisdicional. Dessa forma, sob o aspecto
de criação produtiva do direito, a atividade do legislador e a atividade
do juiz possuiriam a mesma natureza (qualidade), diferenciando-se
apenas quanto ao grau de generalidade da norma (quantitativo).
A decisão judicial, enquanto produtora de norma individual,
não se limita a apenas descobrir e declarar um direito já existente.
Sua atividade criadora revela uma margem constitutiva na qual o juiz
acresce à norma geral de uma ordem jurídica por ele aplicada no caso
concreto um elemento decisório não extraído da legislação.
Preenchida a “moldura” da norma geral66, cabe ao juiz a
produção da norma individual por meio da interpretação67. É ele
quem irá escolher entre as possibilidades apresentadas “nos quadros
do Direito”, mas essa tarefa, segundo Hans Kelsen, não é objeto da
teoria do Direito, estando mais bem relacionada a um problema da
política do Direito68.
Cuidando de uma teoria que se fizesse “pura”, que promovesse
a adequada cientificidade ao Direito, Hans Kelsen descuida quanto à
interpretação lançada pelo intérprete autêntico, ou seja, aquele que
cria Direito; conceito no qual se insere a figura do juiz. Para Kelsen,
“... a produção do ato jurídico dentro da moldura da norma jurídica
aplicada é livre, isto é, realiza-se segundo a livre apreciação do órgão
chamado a produzir o ato”69.
Resgatando-se o que disse Hans Kelsen em seu ensaio Quem deve
ser o guardião da Constituição?, pode-se chegar à mesma conclusão
quanto à natureza também política da sentença. É que a livre
66 Para Eros Grau, a moldura da norma é, ao mesmo tempo, moldura do texto legal e
moldura da realidade, já que a realidade compõe a norma tanto quanto o texto (2013,
p. 16).
67 Vale consignar que, segundo Hans Kelsen, o Judiciário também pode ser produtor
de norma jurídica geral, a exemplo do chamado precedente judicial. KELSEN, Hans.
Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 174.
68 Idem, p. 249.
69 Idem, p. 249.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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apreciação do magistrado diante da margem de discricionariedade
incutida nas normas gerais, estabelecendo, por meio de um ato
decisório, a produção de uma norma individual, revela o caráter
político da jurisdição.
Esse sentido é também atribuído por Krell ao analisar a
natureza da decisão judicial na defesa dos interesses difusos. Segundo
o autor, o caráter principiológico da norma ou o uso de conceitos
vagos permite maior espaço de valoração por parte do intérprete,
e a escolha por ele realizada entre as opções possíveis determina a
natureza política da decisão70. O político relacionar-se-ia, portanto,
a uma imprevisibilidade de vinculação da norma, possibilitando ao
intérprete maior liberdade na escolha de uma opção que melhor sirva
à resolução de um caso concreto.
Os caracteres político e jurídico da decisão, no entanto, não
podem ser colocados em posições opostas. A diferença entre Direito e
Política não será qualitativa, mas tão somente “gradual-quantitativa”, a
depender do grau de predeterminação da sentença diante do texto legal
e do nível de indeterminação dos conceitos jurídicos ou do espaço de
discricionariedade concedido pelo legislador ao intérprete. Para Krell,
“... o discurso jurídico visa mais ao controle do que à criação e tende a
dar maior valor à tradição do que à inovação, a qual é característica do
discurso político”71.
O mesmo gradualismo é, mutatis mutandis, empregado por
Andreas Krell para, afastando-se da definição usual, definir os
conceitos de ato discricionário e ato vinculado, próprios da área
de Direito Administrativo. Assim como a diferença do político
entre jurisdição (decisão judicial) e legislação (lei) apontada por
Hans Kelsen, o vinculado e o discricionário de Krell distinguem-se

70 KRELL, Andreas J. Discricionariedade administrativa e conceitos legais
indeterminados: limites do controle judicial no âmbito dos interesses difusos. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 139.
71 Idem, p. 140.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

quantitativamente, e não sob o aspecto qualitativo, a depender do grau
de liberdade atribuído aos agentes administrativos pelo legislador72.
O ato administrativo aproxima-se da plena vinculação quanto
maior a predeterminação no texto legal, a exemplo do uso de conceitos
“determinados” ou objetivos. Por outro lado, será o ato administrativo
mais próximo da plena discricionariedade quanto maior for a
liberdade atribuída pelo legislador ao agente administrativo, e essa
liberdade exsurge, v.g., do uso de conceitos fluidos73, de conceitos
indeterminados e de conceitos normativos valorativos, como é o caso
de “interesse público” e “bons costumes”. Por isso, conclui Krell, “[...]
é mais adequado falar de um escalonamento desses atos que abrange
o espaço entre um mínimo de poder discricionário e um nível máximo
de espaço de decisão administrativa autônoma”74.
O exercício de poder, de natureza decisória, que caracteriza
o político em Quem deve ser o guardião da Constituição?, de Kelsen,
identifica-se, portanto, com a “livre apreciação para a produção do ato
jurídico” (problema que atribui à política do Direito) da sua Teoria Pura
do Direito e com a discricionariedade do ato administrativo apontada
por Krell. A jurisdição, enquanto “exercício do direito”, por outro lado,
estaria para a “moldura da norma geral” kelseniana, assim como para
o conceito de ato vinculado de Krell.
A proximidade das teorias de Andreas Krell e Hans Kelsen é
plenamente justificável: os dois juristas procuram fundamentar o
grau de liberdade criativa respectivamente dos poderes Executivo
e Judiciário diante da predeterminação do texto legislativo. Dessa
forma, a natureza política desses poderes no exercício de suas
funções constitucionais está diretamente relacionada ao nível de
discricionariedade (ou de liberdade) contido no texto legal.
CONCLUSÃO
72 Idem, p. 21.
73 Celso de Mello lembra que, mesmo fluidos, vagos ou indeterminados, esses
conceitos possuem uma densidade mínima (2003, p. 28).
74 Idem, p. 22.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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Diante do que foi exposto, pode-se inicialmente extrair as
seguintes conclusões a respeito do entendimento de Hans Kelsen sobre
a natureza da decisão judicial, em especial da decisão que contenha
conteúdo constitucional, já que a construção de seu pensamento
aqui abordado é uma resposta a Carl Schmitt sobre quem deve ser o
guardião da Constituição:
a) Hans Kelsen parte do conceito de político como exercício de
poder;
b) O exercício desse poder resulta na produção do direito;
c) O direito é produzido pelo legislador, mas também é produzido
pelo juiz, haja vista ser este autorizado pela Constituição a decidir
conflitos, observados alguns limites por ela determinados;
d) Verifica-se, portanto, não só uma continuidade do exercício
do poder na produção de direito pelo legislador na atividade judicante,
mas também um elemento decisório autônomo na sentença judiciária;
e) Essa margem decisória atribuída pelo legislador ao juiz
confere-lhe, portanto, o exercício de poder que resulta na produção
do direito;
f) Sendo o político, para Hans Kelsen, exercício de poder,
o político na decisão do juiz será tanto maior quanto maior for sua
margem autônoma de decisão;
g) Essa “margem de decisão” é diretamente proporcional ao nível
de discricionariedade conferida às leis pelo legislador, conferindo ao
juiz o dever de conciliar essa generalidade à contingência advinda de
um caso concreto;
h) Sendo o político exercício de poder que resulta na produção
do direito, tanto a lei quanto a sentença deteriam (também) caráter
político, diferenciando-se apenas em termos quantitativos, e nunca
qualitativos.
A intenção de Hans Kelsen em dar cientificidade ao direito
através de sua teoria pura afastou-o, contudo, da preocupação – hoje
bastante evidente – quanto à ação do intérprete e ao resultado por ele
auferido. Para o justeórico, a escolha “correta” entre as possibilidades
que se apresentam em cada caso concreto não é tarefa dirigida ao

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Direito positivo, mas sim, como já relatado, um problema a ser
enfrentado pela política do Direito. “Do ponto de vista do Direito
positivo, nada se pode dizer sobre a sua validade e verificabilidade.
Deste ponto de vista, todas as determinações desta espécie apenas
podem ser caracterizadas negativamente: são determinações que não
resultam do próprio Direito positivo”75.
Mesmo desconsiderando a ação do intérprete como objeto do
Direito positivo, Hans Kelsen não nega a sua importância enquanto
exercício político de construção da norma. Carl Schmitt, da mesma
forma, não se afasta da conclusão de que a interpretação da
Constituição é uma atividade política, embora, exatamente por isso,
desacredite essa tarefa ao Judiciário, por considerá-lo um poder não
político.
O político indicado por Carl Schmitt deriva da essência da própria
Constituição, que é resultado de uma decisão consciente do titular do
poder constituinte que contém a totalidade da unidade política76. A
Constituição, no seu sentido positivo, é, portanto, resultado de uma
decisão política, e dessa natureza política é constituída, contaminando
com a mesma essência a interpretação sobre ela lançada.
Kelsen, acusado por Schmitt de tentar “[...] resolver o problema
do conceito de soberania negando-o”77, exclui do jurídico de sua teoria
pura não só os fatos pré-constitucionais como também a atividade
de interpretação, por considerá-los, cada um à sua medida, temas
de interesse da política. Acentua, contudo, como acima abordado,
o gradualismo do político e do jurídico na decisão judicial, sendo o
político maior quanto mais acentuada for a generalidade das leis
concebida pelo legislador.
Partindo de pontos de vista distintos, Schmitt e Kelsen convergem
quanto à natureza política da interpretação constitucional: o primeiro,
75 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 249.
76 SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Madri: Alianza Editorial, 1996. p. 45-46.
77 DUARTE, Écio Oto Ramos; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e
positivismo jurídico: as faces da teoria do Direito em tempos de interpretação moral
da Constituição. São Paulo: Landy, 2006. p. 21.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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por considerar a Constituição política, fruto de uma decisão política
fundamental do constituinte, cuja interpretação revelaria a mesma
natureza do objeto interpretado; já Kelsen, mesmo lançando um olhar
jurídico-normativo à Constituição, ao considerá-la norma a compor
a escala piramidal da ordem jurídica, desvia-se de sua interpretação
enquanto preocupação jurídica, atribuindo a tarefa à política do
Direito.
Vale lembrar que, mesmo atual, esse debate ocorreu antes da
Segunda Guerra Mundial, ao fim da qual se estabeleceu o termo inicial
do neoconstitucionalismo78. Nesse período, ainda não imperava a
interpretação moral da Constituição, em que o discurso moral por
vezes se sobrepõe ao discurso jurídico79; característica cada vez mais
marcante da atual fase do constitucionalismo.
Há, contudo, que se registrar a importância desse debate,
pois dele se poder denotar que essa preocupação com o político,
a partir da livre apreciação do intérprete, é ainda mais aguda em
tempos de valoração moral do Direito; e que mesmo a aparente
previsibilidade de uma predeterminação do texto constitucional
pode sofrer flexibilização inoportuna, em virtude da mutabilidade
e da vulnerabilidade do discurso moral em uma decisão na qual o
intérprete não prezou por uma vinculação metodológica na apuração
de seu resultado, convertendo-se o Judiciário, porque expressão da
vontade de seus membros, em um produtor de insegurança.

78 SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In:
FELLET, André L. F.; NOVELINO, Marcelo; PAULA, Daniel Giotti de. As novas faces do
ativismo judicial. Salvador: JusPodivm, 2013, p. 73-113. p. 76.
79 DUARTE, Écio Oto Ramos; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e
positivismo jurídico: as faces da teoria do Direito em tempos de interpretação moral
da Constituição. São Paulo: Landy, 2006. p. 68.

532 |

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

REFERÊNCIAS
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Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2011.
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da Constituição. In.: BERCOVICI, Gilberto et al. (org.). Teoria da
Constituição: estudos sobre o lugar da política no direito constitucional.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003b, p. 75-150.
BERCOVICI, Gilberto. Carl Schmitt, O Estado Total e o Guardião da
Constituição. Revista Brasileira de Direito Constitucional, n. 1, p.
195-201, jan./jun. 2003a.
BESSA, Leandro Sousa. A dicotomia ser/dever no pensamento de Hans
Kelsen. In: VASCONCELOS, Arnaldo (coord.); ARAGÃO, Nilsiton R. A.;
VIANA, Renata N. (org.). Temas de epistemologia jurídica. Fortaleza:
Universidade de Fortaleza, 2009.
DUARTE, Écio Oto Ramos; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo
e positivismo jurídico: as faces da teoria do Direito em tempos de
interpretação moral da Constituição. São Paulo: Landy, 2006.
FREITAS, Hudson Couto Ferreira de. Teoria(s) do poder constituinte:
visão clássica, visão moderna e visão contemporânea. Belo Horizonte:
Arraes, 2010.
GRAU, Eros Roberto. Por que tenho medo dos juízes: a interpretação/
aplicação do direito e os princípios. São Paulo: Malheiros, 2013.
KELSEN, Hans. Quem deve ser o guardião da Constituição? In: KELSEN,
Hans. Jurisdição constitucional.. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p.
237-298.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes,
1999.
Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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KRELL, Andreas J. Discricionariedade administrativa e conceitos
legais indeterminados: limites do controle judicial no âmbito dos
interesses difusos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.
LAURIA, Carlos Romero; NETO, Paulo. A decisão constitucional
vinculante. São Paulo: Método, 2011.
LIMA, Martônio Mont’Alverne Barreto. A Guarda da Constituição em
Hans Kelsen. Revista Brasileira de Direito Constitucional, n. 1, p.
203-209, jan./jun. 2003.
MACEDO JR., Ronaldo Porto. Carl Schmitt e a fundamentação do
direito. São Paulo: Saraiva, 2011.
MARIANO, Cynara Monteiro. Legitimidade do direito e Poder
Judiciário: neoconstitucionalismo ou poder constituinte permanente?
Belo Horizonte: Del Rey, 2010.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle
jurisdicional. São Paulo: Malheiros, 2003.
NOGUEIRA, Octaciano. Constituições brasileiras: 1824. Brasília:
Senado Federal, 2001.
SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e
possibilidades. In.: FELLET, André L. F.; NOVELINO, Marcelo; PAULA,
Daniel Giotti de. As novas faces do ativismo judicial. Salvador:
JusPodivm, 2013, p. 73-113.
SCHMITT, Carl. Legalidade e legitimidade. Belo Horizonte: Del Rey,
2007b.
SCHMITT, Carl. O guardião da Constituição. Belo Horizonte: Del Rey,
2007a.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Madri: Alianza Editorial,
1996.
SOARES, Evanna. Validade e valor da norma jurídica em Hans Kelsen
e Carlos Cossio. In.: MENEZES, Joyceane Bezerra de (org.). Teoria do
direito em debate: Estudos em homenagem ao Professor Arnaldo
Vasconcelos. Florianópolis: Conceito Editorial, 2014, p. 155-170. p.
155-170.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

17. A GARANTIA DO DIREITO À MORADIA DIANTE
DA SEGREGAÇÃO SOCIOURBANA: ANÁLISE DA
COMUNIDADE DO DIQUE ESTRADA, LOCALIZADA
ÀS MARGENS DA LAGUNA MUNDAÚ
Camila Raphaelle de Farias Souza
INTRODUÇÃO
O presente capítulo tem como objetivo analisar o conflito
sociourbano existente na comunidade do Dique Estrada, localizada na
periferia da capital alagoana, às margens da Laguna Mundaú, acerca
das violações dos diversos Direitos Fundamentais, notadamente
do direito à moradia, com especial severidade e desigualdade nas
populações marginalizadas.
A violação aos Direitos Fundamentais é analisada como forma
de segregação que atinge populações em vulnerabilidade social, assim
como é o caso da comunidade do Dique Estrada, por compor uma
comunidade tradicional pesqueira e periférica, que sobrevive da pesca
e da atividade da mariscagem na laguna Mundaú. Para Milton Santos1,
a distribuição dos homens é realizada de modo desigual no espaço, os
bens e serviços são distribuídos conforme a hierarquia urbana, na qual
depende do lugar socioeconômico e do lugar geográfico na cidade.
Por meio da pesquisa empírica e qualitativa com revisão
bibliográfica, o presente estudo consistirá na seguinte divisão: o
tópico 1, será abordada a descrição da comunidade pesquisada,
demonstrando o processo de segregação e dos assentamentos subhumanos às margens da laguna Mundaú, constatando a violação dos
Direitos Fundamentais, em especial do direito à moradia, bem como
será descrito no subtópico 1.1 o histórico das políticas habitacionais
da comunidade e a nova política habitacional implementada; o
1 SANTOS, Milton. O Espaço do Cidadão. São Paulo: Editora da Universidade de São
Paulo, 2007. p. 11.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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tópico 2, demonstrará que as violações existentes na comunidade vão
além do direito à moradia adequada, tratando-se do próprio direito
à cidade, trazendo os aspectos de desorganização social como parte
inerente das relações capitalistas; o tópico 3, apontará a previsão legal
do direito fundamental social à moradia no ordenamento jurídico
brasileiro, como a Constituição Federal de 1988, o Estatuto da Cidade
e o Plano Diretor de Maceió; e, por último, o tópico 4, abordará acerca
da dignidade da pessoa humana como princípio vetor para garantir os
direitos fundamentais, em especial o da moradia.
Este capítulo visa contribuir com futuros estudos a serem
desenvolvidos, expandindo o tema proposto e servindo como fonte de
pesquisa para demais trabalhos acerca do tema abordado, sendo de
valor acadêmico fundamental, agregando aos estudos sobre o Direito
Fundamental à Moradia, desigualdade urbana e ocupações humanas
irregulares. A discussão sobre o tema proposto é de extrema relevância
para debater e pensar a realidade da comunidade do Dique Estrada
e de outras regiões periféricas urbanas que sofrem pela ausência do
Direito Fundamental à Moradia digna ao próprio direito à cidade,
decorrendo das relações econômicas capitalistas que impera sobre
toda a vida urbana.
CONTEXTUALIZAÇÃO DO DIQUE ESTRADA COMO UMA
COMUNIDADE PESQUEIRA TRADICIONAL ÀS MARGENS DA LAGUNA
MUNDAÚ
A Comunidade do Dique Estrada encontra-se no oeste da capital
alagoana, contornada por alguns dos bairros de maior vulnerabilidade
social de Maceió, quais sejam: Vergel do Lago, Trapiche da Barra e Ponta
Grossa. O Complexo do Dique Estrada compõe um conjunto de favelas:
Mundaú, Sururu de Capote, Peixe e Muvuca; localizadas na faixa de
terra entre a Avenida Senador Rui Palmeira, mais conhecida como
Dique Estrada, e a Laguna Mundaú, sendo sua população ribeirinha
composta em sua maioria por pescadores(as) e marisqueiros(as).

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Figura 1 - Orla lagunar de Maceió em Amarelo e os bairros
que compõem a comunidade do Dique Estrada

Fonte: Prefeitura Municipal de Maceió, adaptado por Brandão (2019, p. 36).
Figura 2 - Laguna Mundaú

Fonte: Autora (2023).

A Laguna Mundaú banha a comunidade ribeirinha do Dique
Estrada e possui 27 quilômetros quadrados, compondo o Complexo
Estuarino Lagunar Mundaú Manguaba (CELMM). A mencionada
laguna é elemento referencial para o patrimônio natural do Município
de Maceió, como aponta o Plano Diretor de Maceió2 e é fonte de
2 MACEIÓ. Lei Municipal nº 5486 de 30/12/2005. Institui o Plano Diretor do Município
de Maceió, estabelece diretrizes gerais de política de desenvolvimento urbano e dá

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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sobrevivência da maioria das famílias locais, através da atividade da
pesca e da mariscagem.
Com a urbanização acelerada de Maceió, grande número de
favelas nas margens da Laguna Mundaú aumentou. É de maneira
irregular e desumana que o Complexo do Dique Estrada cresce
nas margens da Laguna, com um cenário de desequilíbrio social
e violência da desigualdade. Descreve-se a comunidade de estudo
pela segregação, pela exclusão de uma parcela da cidade em áreas
ambientalmente frágeis, com sua população desprovida de serviços
básicos, como: saneamento, habitação, assistência social, educação,
segurança e saúde.
Houve, nas primeiras décadas do século XX, o crescimento
demográfico de Maceió, o aumento de sua população também era
devido à migração da população do interior que migrava para a
metrópole em busca de melhoria de vida. Maceió recebeu grande
parcela da população dessa migração. Diante do processo migratório,
“a população pobre passa a habitar as áreas que não interessam ao
mercado imobiliário, normalmente por serem situadas em áreas de
riscos, sujeitas a intempéries, bem como em bairros periféricos.”3.
Assim, “entre os casos de violação destaca-se a ocupação da orla
lagunar, marcada por um processo de favelização em uma área de
risco.”4.
A comunidade de estudo é composta por um complexo que
contém quatro favelas: Mundaú, Sururu de Capote, Torre e Muvuca.
Essas favelas definiram a constituição do espaço, mesmo que embora
não sejam claros os limites entre elas. Na figura 3, a favela do Mundaú
é identificada como cor roxa, a favela do Sururu de Capote pela cor
rosa, a favela conhecida como Peixe está demarcada pela cor amarela.
E por último, a favela Muvuca identifica-se pela cor laranja.
outras providencias. Maceió: Câmara Municipal de Maceió, 2005. p. 17.
3 LINS, Isabel Albuquerque de Almeida. A efetividade do Direito à Moradia: o caso
da remoção do complexo de favelas do Dique Estrada. In: MARCHIONI, Alessandra
(org.). Acesso à moradia e exclusão social. Maceió: Edufal, 2018. p. 114.
4 Ibidem. p. 101.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Figura 3 - Divisão das favelas: Mundaú, Sururu
de Capote, Torre/Peixe e Muvuca

Fonte: Prefeitura Municipal de Maceió, adaptado por Brandão (ano).5.
Figura 4 - Moradias sub-humanas da população local (Favela Mundaú)

Fonte: Autora (2024).
5 BRANDÃO, Luanne de Andrade. Vulnerabilidades Urbanas: Diretrizes de
Urbanização de um trecho Favela Sururu de Capote. Trabalho de Conclusão de Curso
(Graduação em Arquitetura e Urbanismo) - Universidade Federal de Alagoas, Maceió,
2019. p. 55.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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A situação de miserabilidade vivenciada pela população do
complexo de favelas do Dique Estrada é marcada pela ausência de
infraestrutura urbana e serviços básicos ao longo dos anos, como se
demonstra a figura 4, bem como pela ausência de oportunidades de
melhorias das condições de renda da população, além da violência
existente na comunidade.
Figura 5 - Entre a favela Mundaú e a Sururu de Figura 6 Entre a favela Mundaú e a Sururu de Capote Capote

Fonte: Autora (2012). Fonte: Autora (2011).

A relação dos assentamentos humanos com a Laguna Mundaú
ocorreu sob a forma de dependência e degradação. A dependência
devida à laguna ser a principal fonte de sobrevivência da população
local, com a atividade de mariscagem e a atividade pesqueira. E a
degradação devido à deficiência dos sistemas de saneamento básico
da região, uma vez que a maioria dos lixos e esgotos da comunidade
são despejados na laguna6.
No que se refere ao aspecto econômico, a venda do sururu e do
peixe na região lagunar que abrange a comunidade do Dique Estrada é a
principal fonte de renda da população ribeirinha7. O aproveitamento
da laguna Mundaú para o uso integrado da pesca é uma das diretrizes
6 MELO, Tainá Silva. Assentamentos humanos precários às margens da lagoa
Mundaú, em Maceió, Alagoas: da situação às (re)ações do poder público no período de
1988 a 2010. 2019. Disponível em: https://www.seer.ufal.br/index.php/revistaimpeto/
article/view/9827. Acesso em: 20 jun. 2024. p. 44.
7 “Estima-se que as pessoas envolvidas na cadeia produtiva do sururu sejam
aproximadamente 450 entre pescadores, marisqueiras, catadoras, cozinheiros e
transportadores integrando a cadeia produtiva do sururu” (IABS, 2013 apud Milani;
Oliveira, 2021, p. 271).

542 |

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

gerais para o desenvolvimento das atividades produtivas em Maceió,
como aponta o Plano Diretor de Maceió8. No entanto, a população
local da Comunidade do Dique Estrada enfrenta diversos problemas
em relação a atividade desenvolvida de mariscagem e pesca, como
os limites à organização coletiva de trabalhadores, a precarização do
trabalho, a informalidade da atividade9 e a ausência de segurança no
exercício da atividade, com escassez de equipamentos de proteção.
Para Edson Bezerra na obra Manifesto Sururu10, o sururu como
patrimônio imaterial local significa não somente fonte de alimento
para a população lagunar, mas também significa elemento de forte
identidade de Alagoas, pois seu aspecto cultural e simbólico agrega
valor à região em torno da laguna11. Pode-se observar abaixo algumas
imagens de marisqueira e pescadora exercendo sua atividade.

8 MACEIÓ. Lei Municipal nº 5486 de 30/12/2005. Institui o Plano Diretor do Município
de Maceió, estabelece diretrizes gerais de política de desenvolvimento urbano e dá
outras providencias. Maceió: Câmara Municipal de Maceió, 2005. p. 11-12.
9 “Acrescente-se que a informalidade no mercado de trabalho refletiu diretamente
nas condições de moradia e nos locais a serem ocupados pela população de baixa
renda, contribuindo para a ocupação desordenada do solo.”. LINS, Isabel Albuquerque
de Almeida. A efetividade do Direito à Moradia: o caso da remoção do complexo de
favelas do Dique Estrada. In: MARCHIONI, Alessandra (org.). Acesso à moradia e
exclusão social. Maceió: Edufal, 2018. p. 101.
10 BEZERRA, Edson. Manifesto sururu: por uma antropofagia das coisas alagoanas.
Maceió: Imprensa Oficial Graciliano Ramos, 2019. p. 20.
11 “O sururu constitui importante fonte de renda e de alimento para a população
local. Em 2014, o sururu foi considerado patrimônio imaterial do estado de Alagoas,
ícone da identidade alagoana sendo referência na culinária, como também da cultura
local, como por exemplo, a música, a literatura, etc. É considerado uma iguaria
culinária e se tornou meio de subsistência das favelas em torno da Lagoa Mundaú.”.
MILANI, Ana Maria Rita; OLIVEIRA, Rejane Soares. Cooperativismo no bairro Vergel
do Lago na Lagoa Mundaú – Maceió, Alagoas e a criação da Cooperativa de Trabalho
das Marisqueiras Mulheres Guerreiras (Coopmaris). 2021. Disponível em: <https://
revista.fct.unesp.br/index.php/pegada/article/view/8473>. Acesso em: 20 jun. 2024. p.
270.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

| 543

Figuras 7, 8 e 9 - Marisqueira exercendo sua atividade em sua moradia
(procedimento da separação do sururu de capote dos resíduos nele
entrelaçados). E na última figura, pescadora fazendo a separação dos peixes
às margens da Laguna Mundaú (figuras tiradas na área da Favela Mundaú)

Fonte: autora (2023). Fonte: autora (2024).

No entanto, após a interdição de grande parte da Laguna
Mundaú, após o rompimento da mina 18 devida à extração de salgema pela empresa de indústria cloroquímica Braskem, os moradores
da comunidade do Dique Estrada e de outras regiões lagunar passaram
a se mobilizar em busca de auxílio governamental, pois a laguna é
a fonte principal de sobrevivência para a maioria dos moradores
que residem em suas margens. Em 07/12/2023, houve a realização
da audiência pública na Câmara dos Vereadores de Maceió, onde
debateu sobre a realidade social, urbana e econômica da população
marisqueira e pescadora da comunidade de estudo. Nesta audiência
pública, foi dada a palavra ao pescador Sr. Noel, da Comunidade do
Dique Estrada, o qual relatou em suas falas:
[...] digo com certeza e afirmo aqui nesse plenário que
quando foi pra Braskem indenizar os pescadores, ela
[...] esqueceu dos pescadores e marisqueiras do Vergel
do Lago. [...] Triste eu fico quando lembro da lagoa na
minha infância. Nascido e criado no Vergel do Lago.
Tenho hoje 45 anos de idade, vivo da pesca desde
que nasci, porque meu pai era pescador. Comecei a
pescar aos 12 anos de idade. Não há aqui pescador

544 |

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

que não diga assim: eu vejo esse menino de pequeno
na lagoa. E pesco de tudo na lagoa [...]. Eu penso que
a nossa lagoa está viva porque ela recebe água direta
do mar e a qualquer maré de lua cheia ou lua nova a
vida retorna para a nossa lagoa.

Na mesma ocasião da audiência pública, para a Sra. Vanessa,
marisqueira e presidente da Cooperativa das Marisqueiras (Coopmaris)
da Comunidade Dique Estrada, aduziu que:

[...] Quero de volta nossa lagoa, somos marisqueiras
e pescadores, que sendo a lagoa Mundaú uma fonte
de renda, de sustento e de morada. Este é um dos
momentos mais difíceis para quem vive da pesca
artesanal porque estamos vendo nosso pescado
desaparecer e agora estamos impedidos de entrar
na lagoa, de colocar nossas embarcações e de
desempenhar o nosso ofício [...]. O resultado disso
é a destruição das espécies da lagoa. Há muito tempo
as marisqueiras e pescadores tem sido ignorados e
estapeados das políticas públicas e não foi diferente
desde da urgência do caso da Braskem, o que
demonstra como o racismo ambiental é profundo
nesse estado [...]. Queremos nossa lagoa viva,
queremos de volta a nossa lagoa.

Diante dos relatos, verifica-se que o sustento dessa população
tradicional depende diretamente da laguna. Como visto, até os locais
onde estabeleceram suas moradias são estritamente interligados pela
dependência que a população local tem com a laguna, bem como pelo
sentimento de pertencimento de seus moradores.
As problemáticas sociais, urbanas e econômica vivenciadas
atualmente pela Comunidade do Dique Estrada são reflexo de décadas
de exploração e segregação suportada por essa parcela da população

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

| 545

de Maceió. São problemas de habitação, saúde, esgotamento
sanitário, saneamento, educação, informalidade do mercado de
trabalho, desvalorização da atividade econômica e, agora, problemas
decorrentes da extração realizada pela indústria química da Braskem
que, em conjunto, impossibilitam o complexo de favelas do Dique
Estrada de ter acesso ao direito à cidade, em especial ao direito à
moradia adequada com o exercício pleno de sua atividade pesqueira e
de mariscagem.
A PROMOÇÃO DAS POLÍTICAS HABITACIONAIS NAS OCUPAÇÕES DO
DIQUE ESTRADA E A NOVA REVITALIZAÇÃO COM O RESIDENCIAL
PARQUE DA LAGOA
As principais políticas públicas habitacionais para a
população local da Comunidade do Dique Estrada foram destinadas,
principalmente, às tentativas de remoções, em consequência das
enchentes e quedas de barreiras que aconteceram na comunidade
ao longo do tempo. No entanto, verifica-se que se trata de tentativas
infrutíferas, uma vez que a população local, em sua maioria, depende
da pesca na laguna para sobreviver, observando, então, que há uma
ligação direta do estabelecimento de suas moradias na região com a
subsistência pela laguna.
Em meados de 1980, foi elaborado em caráter emergencial um
projeto de construção de dois conjuntos habitacionais, quais sejam:
os conjuntos Virgem dos Pobres I, localizado no bairro de Vergel
do Lago; e o Virgem dos Pobres II, no bairro do Trapiche da Barra,
totalizando de 2.300 unidades habitacionais, construídas através do
programa “Promorar”. No entanto, tais habitações apresentaram
diversos problemas, uma vez que não foram obedecidos os padrões
urbanísticos com serviços de infraestrutura básica e esgotamento
sanitário12. Esses conjuntos habitacionais foram construídos em
12 MELO, Tainá Silva. Assentamentos humanos precários às margens da lagoa
Mundaú, em Maceió, Alagoas: da situação às (re)ações do poder público no período de

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

caráter emergencial através de sistema de mutirão, até mesmo com
doação de empresas privadas, segundo reportagens da época. Nesse
período, os desabrigados foram acomodados temporariamente em
acampamento provisório, o qual foi denominado de “cidade de lona”,
pois atendia cerca de 2.000 pessoas, conforme as informações do
Jornal Gazeta de Alagoas, datada de 30/07/198813.
As remoções se iniciaram em 1988 através da Prefeitura de Maceió
com a proposta de transferência dos moradores para loteamento
no bairro Benedito Bentes14. No ano de 2000, aconteceu mais uma
enchente, que motivou a transferência da população desalojada para
uma creche no Vale do Reginaldo. No ano seguinte, foram criados os
conjuntos Carminha e Freitas Neto, no bairro Benedito Bentes, para
abrigar os moradores do Dique Estrada e de outros assentamentos
precários, como a Vila de Pescadores do Jaraguá, mesmo tais áreas não
possuindo sistema de transporte e coleta de lixo eficazes para receber
a população transferida. Diante disso, muitas famílias retornaram
para suas moradias de origem15.
Já nos anos de 2000 a 2006, foi realizado um processo de
implementação do “Projeto de Requalificação da Orla do Dique
Estrada”, em parceria dos governos estadual e municipal. O projeto
tinha como objetivo principal transformar a orla lagunar em um
novo ponto de turismo e lazer para a cidade de Maceió16. No entanto,
1988 a 2010. 2019. Disponível em: https://www.seer.ufal.br/index.php/revistaimpeto/
article/view/9827. Acesso em: 20 jun. 2024. p. 44.
13 DUARTE, Rubens de Oliveira. Orla lagunar de Maceió: apropriação e paisagem
(1960-2009). 2010. Dissertação (Mestrado em arquitetura e urbanismo) – Universidade
Federal de Alagoas, Maceió: 2010. Disponível em: http://www.repositorio.ufal.br/
jspui/handle/riufal/705. Acesso em: 15 de jan. de 2024. p. 74.
14 MELO, Tainá Silva. Assentamentos humanos precários às margens da lagoa
Mundaú, em Maceió, Alagoas: da situação às (re)ações do poder público no período de
1988 a 2010. 2019. Disponível em: https://www.seer.ufal.br/index.php/revistaimpeto/
article/view/9827. Acesso em: 20 jun. 2024. p. 45.
15 Ibidem. p. 45-46.
16 MELO, Tainá Silva. Assentamentos humanos precários às margens da lagoa
Mundaú, em Maceió, Alagoas: da situação às (re)ações do poder público no período de
1988 a 2010. 2019. Disponível em: https://www.seer.ufal.br/index.php/revistaimpeto/
article/view/9827. Acesso em: 20 jun. 2024.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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para implementar o mencionado projeto, uma das propostas era
a transferências de 1.600 famílias do Dique Estrada, sendo que
dessas famílias, 350 dependiam da pesca para subsistência e seriam
realocadas para o Conjunto Lenita Vilela, localizado no bairro do
Trapiche da Barra, e as demais famílias para a parte alta da cidade17.
Apresentado o projeto de urbanização da orla lagunar do Dique
Estrada, este não foi concluído, uma vez que foi implementada apenas
uma parte do projeto original, como as construções de edificações
padronizadas para o material de trabalho dos pescadores, por
exemplo.18
Foi realizada mais uma mobilização de retirada da população
das margens da laguna Mundaú com a construção do Conjunto Vila
São Pedro II, III e IV, programa habitacional inaugurado em janeiro de
2010, que custou cerca de R$ 35 milhões, fruto de recursos do Programa
de Aceleração do Crescimento (PAC) e da contrapartida do Governo de
Alagoas. Ressalta-se que a mencionada política habitacional também
não supriu toda a demanda de moradia da população local.
Atualmente, no que se refere às políticas habitacionais
destinadas à Comunidade do Dique Estrada, a Prefeitura de Maceió
vem realizando a construção de uma nova política habitacional
na comunidade, denominado de Residencial “Parque da Lagoa”,
com um valor total da obra de R$ 142.080.000,00, com o objetivo da
construção de 1.776 unidades habitacionais, equivalente a 23 prédios
de apartamentos levantados, conforme informações nas placas
localizadas na comunidade amplamente divulgadas pela Prefeitura de
Maceió.
O projeto contava com início da obra em dezembro de 2018 e
término da obra em dezembro de 2022, iniciado dentro do programa
“Casa Verde e Amarela”, atual programa habitacional “Minha casa,
17 Ibidem, p. 46.
18 “[...] diversas intervenções públicas fizeram parte do planejamento da orla lagunar,
mas nenhuma logrou êxito em ser concluída em sua integralidade. Dessa maneira, a
execução incompleta dos projetos de urbanização e reurbanização, com a ausência dos
equipamentos de infraestrutura necessários, abriu espaço, para contínua favelização
da orla lagunar.” (Lins, 2015, p. 20). Ibidem, p. 154.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

minha vida”, conforme se encontra claramente divulgado pela
Prefeitura de Maceió. Além do mencionado residencial, foi projetada
também a “Rota da Lagoa” como amplamente divulgada na principal
avenida do Complexo do Dique Estrada.
O projeto do residencial “Parque da Lagoa” contém 45 metros
quadrados por unidade habitacional, distribuídos em cinco cômodos:
sala, banheiro, área de serviço e dois quartos. Os apartamentos no
térreo contam com acessibilidade para pessoas com deficiência e
idosos, além disso, contêm área de lazer, como quadra de esportes
e parques infantis. Entretanto, até o momento, não se vê construção
de áreas para a população local exercer a atividade pesqueira e
de mariscagem, nem mesmo áreas destinadas para seus animais,
conforme relatos dos moradores.
A entrega das Unidades Habitacionais do Residencial Parque da
Lagoa iniciou-se em 27/06/2022, quando ocorreu o 1º sorteio de 160
unidades, equivalentes a 8 blocos do empreendimento (Figura 10). Em
26/02/2024, foi realizado o segundo sorteio de cerca de 600 unidades,
na data de 15/04/2024 ocorreu o terceiro sorteio de 324 unidades e em
01/07/2024 aconteceu o quarto sorteio de 400 habitações.19 Contudo,
até o momento, uma parte da população ainda não foi contemplada,
permanecendo em barracos e moradias sub-humanas.

19 Listagem do 1º sorteio das Unidades Habitacionais do Residencial Parque da Lagoa.
Disponível em: chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://
maceioalgovbr.dhost.cloud/uploads/imagens/Sorteio-Parque-da-Lagoa.pdf. Acesso
em: 21 fev. 2024.
Listagem do 2º sorteio das Unidades Habitacionais do Residencial Parque da
Lagoa. Disponível em: chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/
https://maceioalgovbr.dhost.cloud/uploads/imagens/SORTEIO_PARQUE_DA_
LAGOA_26.02.2024.pdf. Acesso em: 07 mar. 2024.
Listagem do 3º sorteio das Unidades Habitacionais do Residencial Parque da Lagoa.
Disponível em: chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://cdn.
gazetaweb.com/img/attachmentinline/750000/Municipio-publica-lista-de-sorteadoscom-moradia-n0075768300.pdf?xid=1507427. Acesso em: 02 maio 2024.
Listagem do 4º sorteio das Unidades Habitacionais do Residencial Parque da Lagoa.
Disponível em: chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.
tnh1.com.br/fileadmin/user_upload/LISTA_SORTEADOS_400_UNIDADES.pdf. Acesso
em: 21 ago. 2024.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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Figura 10 - Parte do “Residencial Parque da
Lagoa” através de imagem de drone.

Fonte: Autora e José Roberto Souza (2024).
Figuras 11 e 12 - Contraste entre as novas moradias e
as moradias de origem. Local: Favela Mundaú.

Fonte: Autora (2024).

Por outro lado, verifica-se que as tentativas de transferência
da população da comunidade para locais distantes de suas moradias
originais e da Laguna Mundaú, que é a principal fonte de subsistência
das famílias locais, não é o procedimento correto, pois tem como

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

consequência o retorno dos moradores, uma vez que esses não se
adaptam às novas moradias, tendo em vista o pertencimento e a
identidade desses moradores perante suas regiões de origem, além da
questão da subsistência.
O cenário de segregação, exclusão e ocupação irregular do solo
urbano é presente na comunidade, diante disso, o sistema habitacional
precisa atender à necessidade e à realidade dos moradores da
Comunidade do Dique Estrada, pois, como dito anteriormente, a
maioria dessa população vive da pesca e da mariscagem na Laguna
Mundaú.
DO DIREITO À MORADIA AO DIREITO À CIDADE: ASPECTOS DA
DESORGANIZAÇÃO SOCIAL E SEGREGAÇÃO NO ESPAÇO URBANO
O direito à cidade surgiu da queixa acerca da crise devastadora da
vida cotidiana na cidade, bem como da exigência de uma ordem para
encarar a crise e criar uma vida urbana alternativa que fosse menos
alienada, mais significativa e divertida20. O ideal do direito à cidade
surge das ruas, dos bairros, como grito de socorro das populações
mais oprimidas nos tempos de desesperos21.
David Harvey22 entende que o direito à cidade é muito mais
do que um direito de acesso individual ou grupal aos recursos que a
cidade incorpora, pois é um direito de mudar e reivindicar a cidade
conforme as verdadeiras necessidades e desejos, uma vez que o direito
à cidade é um direito mais coletivo do que individual, considerando
que reivindicar a cidade depende do exercício de uma organização e
poder coletivo sobre o processo de urbanização.
Henri Lefebvre23 aponta que o direito à cidade se afirma como
um apelo, como uma exigência e complementa que o direito à cidade
20 HARVEY, David. Cidades Rebeldes: do Direito à Cidade à revolução urbana. São
Paulo: Martins Fontes, 2014. p. 11.
21 Idem, p. 15.
22 Idem, p. 28.
23 LEFEBVRE, Henri. O Direito à Cidade. São Paulo: Centauro, 2001. p. 117-118.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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não pode ser concebido como um simples direito de visita ou de
retorno às cidades tradicionais, devendo ser formulado como direito à
vida urbana, transformada e renovada.
No entanto, o direito à cidade está constituído, confinado e
restrito, na maioria dos casos, à pequena elite política e econômica
que molda as cidades de acordo com os seus interesses. Diante disso,
há grandes movimentos sociais voltados para a questão urbana,
no caso do Brasil, o Estatuto das Cidades foi inserido na legislação
brasileira após pressão dos movimentos sociais para reorganizar o
direito coletivo à cidade24.
A questão do direito à cidade traz um diálogo concreto e
histórico com a luta por cidadania entre os moradores das periferias
e das reivindicações que tem acontecido contemporaneamente nos
territórios, tendo em vista a realidade dos moradores das periferias
que sofrem as opressões e tem seus direitos negados cotidianamente25.
A cidadania é uma lei desenvolvida pela sociedade que atinge
todos, sem qualquer distinção. Baseada no respeito, a cidadania é
consagrada através de princípios gerais e abstratos que se impõem
como um corpo de direitos concretos individualizados, tornando cada
cidadão portador de prerrogativas sociais, como o direito a um teto, à
comida, à educação, à saúde, ao trabalho digno, à justiça, à segurança,
ou seja, a uma existência digna26.
No entanto, a definição de cidadania na atualidade encontra-se
mutilada, subalternizada27. Ameaçada por um cotidiano implacável,
a cidadania não pode ser apenas uma declaração de intenções e
regras28. Seu acesso não tem validade para a maioria das pessoas, pois
24 HARVEY, David. O Direito à Cidade. 2012. Disponível em: https://edisciplinas.usp.
br/pluginfile.php/272071/mod_resource/content/1/david-harvey%20direito%20a%20
cidade%20.pdf. Acesso em: 16 jun. 2024. p. 87.
25 FONTES, Leonardo de Oliveira. Do direito à cidade ao direito à periferia:
transformações na luta pela cidadania nas margens da cidade. Revista do Programa
de Pós‑Graduação em Sociologia da USP, v. 25. 2, n. 2, p. 63‑89, 2018. p. 71.
26 SANTOS, Milton. O Espaço do Cidadão. São Paulo: Editora da Universidade de São
Paulo, 2007. p. 19.
27 Idem, p. 37.
28 Idem, p. 20.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

os bens e serviços são distribuídos conforme a hierarquia urbana,
na qual depende do lugar socioeconômico e do lugar geográfico na
cidade29. Destaca-se que a cidadania é um Direito Fundamental que
está declarado explicitamente na Constituição Federal de 1988 em seu
artigo 1º, inciso II.
O presente trabalho vem a destacar o retrato dos espaços e dos
contextos que marcam a trajetória de vida urbana em que a pobreza,
as privações sociais, a marginalidade e a criminalidade, institucional
ou não, são vetores marcantes no dia a dia do processo de urbanização,
estabelecendo limites ao pleno exercício do direito à cidade no espaço
urbano, em especial do direito fundamental à moradia digna.
Raquel Rolnik30, pesquisadora sobre as questões urbanas no
Brasil, aponta que, em relação ao Estado, é estabelecida uma lógica
jurídica-política, fazendo com que a irregularidade no espaço urbano
receba o estatuto de extralegalidade, que depende da interferência
do Estado que se dá de modo discricionário. Esses aspectos de
irregularidades são trazidos por Maricato (2003). As construções
e ocupações do solo urbano de padrões modernos convivem com a
cidade ilegal, na qual a infração é regra, mesmo estando presentes nas
leis de parcelamento do solo, no código de obras, na lei de zoneamento
e demais legislações31.
Em termos gerais, os territórios das grandes periferias urbanas
concentram uma série de problemas sociais, como a pobreza,
a segregação social e territorial, moradias ilegais, violência de
preconceito contra grupos específicos, criminalização da pobreza;
dando margem a um desequilíbrio social e a competição desgovernada
de projetos individuais de sobrevivência. Raquel Rolnik32 aponta que
29 Idem, p. 11.
30 ROLNIK, Raquel. São Paulo: O planejamento da desigualdade. São Paulo: Fósforo,
2022. p. 49.
31 MARICATO, Ermínia. Metrópole, legislação e desigualdade. 2003. Disponível em:
https://www.scielo.br/j/ea/a/LJf4kyjgfBw9PyLxBxbNRbf/#. Acesso em: 17 jun. 2014. p.
153.
32 ROLNIK, Raquel. São Paulo: O planejamento da desigualdade. São Paulo: Fósforo,
2022. p. 23.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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a cidade “é uma cidade partida, cravada por muros visíveis e invisíveis
que a esgarçam em guetos e fortalezas”.
Essa exclusão social da população mais fragilizada é
caracterizada com a pobreza, irregularidade, informalidade, nível
baixo de escolaridade da população, alto índice de criminalidade e a
ausência da cidadania33.
Frisa-se que o processo de urbanização sempre foi um tipo de
fenômeno de classe, pois os excedentes são extraídos de algum lugar
ou de alguém, enquanto o controle sobre o uso desse lucro acumulado
costuma permanecer nas mãos de uma população que detém o controle
e a concentração de riqueza. Vale ressaltar que existe uma ligação
íntima entre o desenvolvimento do capitalismo e a urbanização34.
A expansão desregulada das cidades também faz com que o
espaço urbano seja objeto de desejo e de relevância para especulação.
Isso gera consequências estruturais dentro da organização do
território, no estímulo da concentração de riqueza e na difusão da
pobreza. Trazendo para a realidade do Dique Estrada, é notório
como a concentração de poder influencia para a continuidade desse
cenário na comunidade, de forma que quem detém o poder não está
preocupado em implementar políticas públicas eficazes a findar com
os problemas sociais e habitacionais dessa população, pois tudo está
entrelaçado à interesses e ao sistema capitalista.
Os problemas advindos do processo de urbanização, como
deslizamentos de terra, alagamentos, inundações, não podem ser
entendidos como desastres naturais, mas sim socioambientais,
inerentemente políticos que trazem a injustiça e o racismo ambiental.
Sendo assim, os desastres socioambientais urbanos são compreendidos

33 MARICATO, Ermínia. Metrópole, legislação e desigualdade. 2003. Disponível em:
https://www.scielo.br/j/ea/a/LJf4kyjgfBw9PyLxBxbNRbf/#. Acesso em: 17 jun. 2014. p.
153.
34 HARVEY, David. Cidades Rebeldes: do Direito à Cidade à revolução urbana. São
Paulo: Martins Fontes, 2014. p. 30.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

como produtos da lógica desenvolvimentista e neoliberal imposta pelo
Estado35.
Essa relação de dominação é incentivada pelo Estado, ou seja, “o
Estado é o resultado de um processo pelo qual a classe economicamente
mais forte – isto é, a que detém os meios de produção decisivos nessa
determinada sociedade – afirma todo o seu poder sobre a sociedade
inteira [...]”36.
Para Bercovici37, a formação do Estado moderno e do
constitucionalismo é vinculada à formação de desenvolvimento do
sistema capitalista, bem como aborda que o Estado e o capitalismo
fazem parte da mesma evolução histórica, estando indissociavelmente
ligados. Isto é, o “Estado é um derivado necessário da própria
reprodução capitalista; essas relações ensejam sua constituição ou sua
formação”38.
A ação do Estado vai se modificando ao longo do tempo,
fazendo com que sua estruturação atenda às necessidades da classe
dominante e das leis do mercado, na qual influencia na estruturação
socioeconômica, na estruturação urbana e na organização espacial
das cidades; o que não foi diferente dentro do espaço urbano da
Comunidade do Dique Estrada, que há anos vive excluída, fragmentada,
segregada e sem garantia ao direito à cidade, em especial ao direito
fundamental à moradia adequada.

35 PIMENTEL, Flora Clarissa Cardim. A vida no morro enquanto o desastre não
acontece: faces da injustiça socioambiental na cidade do Recife. 2020. Disponível
em: https://periodicos.ufmg.br/index.php/revistadaufmg/article/view/21639/28916.
Acesso em: 20 jun. 2024. p. 111.
36 GRUPPI, Luciano. Tudo começou com Maquiavel: as concepções de Estado em
Marx, Engels, Lênin e Gramsci. Rio Grande do Sul: L&PM, 1986. p. 30.
37 “Deste modo, o Estado deve garantir e incentivar o sistema econômico capitalista
e, ao mesmo tempo, realizar uma série de políticas públicas de cunho social para
legitimar-se.” BERCOVICI, Gilberto. As possibilidades de uma Teoria do Estado.
2006. Disponível em: https://revista.direito.ufmg.br/index.php/revista/article/view/8.
Acesso em: 19 jun. 2024. p. 44.
38 MASCARO, Alysson Leandro Barbate. Estado e forma política. São Paulo: Boitempo,
2013. p. 15.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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PREVISÃO LEGAL DO DIREITO À MORADIA COMO UM DIREITO
FUNDAMENTAL SOCIAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
O direito à moradia é um direito constitucionalmente
estabelecido no artigo 6º da Constituição Federal (CF) de 1988 como
um direito social, sendo incluído expressamente no rol dos direitos
fundamentais sociais por meio da Emenda Constitucional 26 de
2000, encontrando-se, assim, no título acerca dos direitos e garantias
fundamentais.39
O direito à moradia, como direito fundamental, é indispensável
para a dignidade humana, além disso é um elemento social e uma
necessidade básica do indivíduo. Visa frisar que esse direito não
consiste apenas em uma casa ou uma edificação onde a pessoa reside,
mas o conceito de direito à moradia deve ser entendido de forma mais
ampla.
Sendo assim, o mencionado direito engloba todos os elementos
referentes à habitação, como: conforto, segurança e higiene; aptos
a criar um ambiente que permita uma evolução pessoal e social,
devendo ser entendido em sua forma absoluta, pois não se trata apenas
de uma casa, mas de uma casa habitável, próxima ao local de trabalho,
com acesso a serviço de transporte público efetivo e infraestrutura,
como: iluminação pública, saneamento básico, segurança pública,
saúde e educação; permitindo, inclusive, o gozo de outros direitos
fundamentais40.

39 “Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia,
o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e
à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.” BRASIL.
Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988 (grifo
nosso).
40 MASTRODI, Josué; ROSSI, Renan Alarcon. Direito Fundamental Social à Moradia:
aspectos de efetivação e sua autonomia em relação ao Direito de Propriedade. 2015.
Disponível em: https://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br/index.php/rdfd/article/
view/549/420. Acesso em: 08 mar. 2024. p. 177-178.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

José Afonso da Silva41 entende que o direito à moradia “envolve
não só a faculdade de ocupar uma habitação. Exige-se que seja uma
habitação de dimensões adequadas, em condições de higiene e conforto
e que preserve a intimidade pessoal e a privacidade familiar, como se
prevê na Constituição portuguesa (art. 65)”. Sobre a conceituação do
direito à moradia, o mencionado autor ainda complementa que “se
ela prevê, como um princípio fundamental, a dignidade da pessoa
humana (art. 1º, III), assim como o direito à intimidade e à privacidade
(art. 5º, X), e que a casa é um asilo inviolável (art. 5º, XI), então tudo
isso envolve, necessariamente, o direito à moradia.”42.
Em sua obra Direito urbanístico brasileiro, José Afonso43 também
conceitua o direito à moradia como sendo “em primeiro lugar, não
ser privado arbitrariamente de uma habitação e de conseguir uma; e,
por outro lado, significa o direito de obter uma, o que exige medidas
e prestações estatais adequadas à sua efetivação, que são os tais
programas habitacionais de que fala o art. 23, IX, da CF [...]”.
No plano internacional, que traz reflexos para a afirmação do
direito à moradia no ordenamento jurídico brasileiro, este direito é
mencionado em diversos documentos históricos. Um dos primeiros
é a Declaração Universal dos Direitos Humanos, publicado no dia
10 de dezembro de 1948, pela Assembleia dos Direitos Humanos.
Sendo assim, referente ao direito à moradia, em seu artigo 25, item 1,
expressa que o direito à habitação faz parte do padrão de vida de todos.
A partir do mencionado instrumento, pode se falar em consolidação
desse direito como direito humano universal indispensável a todos44.
41 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo:
Malheiros Editores, 2014. p. 318.
42 Idem, p. 318-319.
43 SILVA, José Afonso da. Direito Urbanístico Brasileiro. São Paulo: Malheiros
Editores, 2010. p. 376.
44 COSTA, Ana Júlia Oliveira Leite da. Direito à moradia e Covid-19: uma análise a
partir da atuação estatal no Brasil. 2022. Trabalho de conclusão de Curso (Bacharelado
em Direito) - Universidade Presbiteriana Mackenzie, São Paulo: 2022. Disponível em:
https://adelpha-api.mackenzie.br/server/api/core/bitstreams/f8a900c7-ec68-4c3abed7-3181477933a2/content. Acesso em: 16 jun. 2024. p. 10.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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É notório que o direito à moradia é uma das principais garantias
à dignidade da pessoa humana, tendo como elemento essencial à
proteção da cidadania, uma vez que é impreterível para a redução dos
problemas sociais no país. Destarte, este direito pode ser classificado
como direito humano e como direito fundamental, uma vez que se
encontra previsto nos tratados internacionais de direitos humanos e
na Constituição Federal do Brasil de 1988.
Vale ressaltar que o desdobramento das questões urbanas, a
inclusão da política urbana na Constituição Federal também foi um
marco importante durante o processo de redemocratização do Brasil,
como resultado da luta dos movimentos sociais ligados à moradia.
Cabe mencionar que o direito à moradia já era previsto em
outros pontos na Constituição Federal, quais sejam: 1) artigo 7º, IV:
quando afirma que o salário-mínimo deverá ser suficiente para suprir
as necessidades mínimas do trabalhador, dentre elas a moradia;
e 2) artigo 23, IX: quando prevê que a promoção de programas de
construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais é
competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios.
Cumpre destacar, que algumas leis infraconstitucionais
brasileiras também tratam do direito à moradia, como: o Estatuto
da Cidade (Lei nº 10.257/2001)45 e o Plano Diretor de Maceió (Lei nº
5.486/2005)46.
45 “Art. 2º A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das
funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes
gerais:
I – Garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como o direito à terra
urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infraestrutura urbana, ao transporte
e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações;”
BRASIL. Lei no 10.257, de 10 de julho de 2001. Regulamenta os arts. 182 e 183 da
Constituição Federal, estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras
providências (Estatuto da Cidade). 2001. Disponível em: https://legis.senado.leg.br/
norma/552133#:~:text=Regulamenta%20os%20arts.,urbana%20e%20d%C3%A1%20
outras%20provid%C3%AAncias.&text=AUTOR%3A%20SENADOR%20POMPEU%20
DE%20SOUZA,)%20%2D%20PLS%20181%20DE%201979>. Acesso em: 19 jun. 2024
(grifo nosso).
46 “Art. 3º. Este Plano Diretor se fundamenta nas seguintes premissas: I – inclusão
social, mediante ampliação da oferta de terra urbana, moradia digna, saneamento

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

A Política Habitacional do Município de Maceió, através do
Plano Diretor de Desenvolvimento Urbano de Maceió (2005, p. 39),
estabelece diretrizes e estratégias de ação objetivando reduzir o
déficit e as necessidades habitacionais, bem como conter a produção
de moradia irregular na capital, como expresso no artigo 92. No
entanto, o histórico de políticas habitacionais na Comunidade do
Dique Estrada, como foi demonstrado, aconteceu de maneira ineficaz,
tendo em vista que a maioria dos assentamentos da comunidade
eram precários e sub-humanos, sem acesso a serviços básicos para
uma moradia adequada, como: saneamento, esgotamento sanitário
e mobilidade urbana, previstos pelo Plano Diretor de Maceió. Além
disso, consta no Plano Diretor (2005, p. 41) o conceito de assentamento
precário, onde entende que se considera esta expressão como sendo
uma ocupação urbana em situação de risco decorrente das moradias
estarem sujeitas a enchentes na beira da Laguna Mundaú, como é o
caso da comunidade do Dique Estrada, conforme artigo 96, parágrafo
2º, inciso IV e alínea “b”.
Ressalta-se que mesmo a Laguna Mundaú fazendo parte de
um Complexo Estuarino (CELMM), como foi citado anteriormente,
e mesmo estando próxima à Ilha de Santa Rita, que é uma Área de
Proteção Ambiental, instituída pela Lei 4.607/1984, a utilização da
Laguna encontra-se em desacordo com as legislações ambientais e
urbanísticas vigentes, uma vez que ainda existe grande número de
ocupações inadequadas em suas margens na Comunidade do Dique
básico, infraestrutura urbana, transporte coletivo, serviços públicos, trabalho, renda,
cultura e lazer para a população de Maceió;” MACEIÓ. Lei Municipal nº 5486 de
30/12/2005. Institui o Plano Diretor do Município de Maceió, estabelece diretrizes
gerais de política de desenvolvimento urbano e dá outras providencias. Maceió:
Câmara Municipal de Maceió, 2005. p. 10 (grifo nosso).
“Art. 92. A Política Habitacional do Município de Maceió estabelecerá diretrizes e
estratégias de ação objetivando reduzir o déficit e as necessidades habitacionais e
conter a produção de moradia irregular. § 1º. Entende-se habitação os componentes
que integram a moradia, a infraestrutura e os serviços urbanos, os equipamentos
urbanos e comunitários, permitindo uma vida digna à população residente em
Maceió.” MACEIÓ. Lei Municipal nº 5486 de 30/12/2005. Institui o Plano Diretor do
Município de Maceió, estabelece diretrizes gerais de política de desenvolvimento
urbano e dá outras providencias. Maceió: Câmara Municipal de Maceió, 2005. p. 39
(grifo nosso).

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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Estrada, ou seja, moradias em condições sub-humanas, colocando em
risco a vida da população local e a proteção da fauna e da flora lagunar.
Diante do exposto, fica evidenciada a conexão do direito à
moradia com o direito à cidade. Tal premissa, por sua vez, inspirou o
legislador na elaboração da Lei n° 10.257/2001 (Estatuto da Cidade) que
contempla todo um conjunto de princípios e diretrizes, além de prever
uma série de instrumentos específicos que não apenas objetivam a
promoção e tutela da moradia do indivíduo, mas tem a finalidade de
avançar acerca da inserção da moradia no espaço urbano como um
todo, na perspectiva do desenvolvimento sustentável47.
A GARANTIA DO DIREITO FUNDAMENTAL À MORADIA POR MEIO
DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA
Os direitos fundamentais são construções normativas
constitucionais fundamentadas especialmente no princípio da
dignidade da pessoa humana e são assegurados pelo Estado, ao
qual cabe definir medidas para que o indivíduo não sofra violações,
restrições ou limitações no exercício desses direitos. Para o professor
George Sarmento48, “sob a inspiração da dignidade humana, os direitos
fundamentais não podem ser considerados apenas prerrogativas
individuais ou coletivas. Eles também integram uma ordem de valores
que orienta e justifica o Estado Democrático de Direito.”
José Afonso da Silva49 traz o conceito de que “os princípios
são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas,
47 SARLET, Ingo Wolfgang. O Direito Fundamental à Moradia aos vinte anos da
Constituição Federal de 1988: notas a respeito da evolução em matéria jurisprudencial,
com destaque para a atuação do Supremo Tribunal Federal. 2008. Disponível em:
https://egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/32734-40344-1-PB.pdf.
Acesso
em: 20 jun. 2024. p. 20.
48 SARMENTO, George. As gerações dos direitos humanos e os desafios da efetividade.
In: RIBEIRO, Mara Rejane; RIBEIRO, Getúlio (org.). Educação em Direitos Humanos e
Diversidade: diálogos interdisciplinares. Maceió: Edufal, 2012. p. 122.
49 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo:
Malheiros Editores, 2014. p. 93-94.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

são [como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira] ‘núcleos de
condensações’ nos quais confluem valores e bens constitucionais”. O
autor complementa pelo entendimento de Canotilho e Vital Moreira
citando que “os princípios, que começam por ser a base de normas
jurídicas, podem estar positivamente incorporados, transformando-se
em normas-princípio e constituindo preceitos básicos da organização
constitucional”50. Já para Humberto Ávila51, “os princípios são normas
importantes para a compreensão do sentido das regras.”
Por sua vez, destaca-se que os princípios constitucionais são
divididos em duas categorias: os princípios político-constitucionais
e os princípios jurídico-constitucionais, sendo a dignidade da pessoa
humana um princípio político-constitucional, pois está expresso no
artigo 1º, inciso III, do Título I da Constituição Federal de 1988.
Quanto aos direitos fundamentais, José Afonso da Silva52
traz na obra Curso de Direito Constitucional Positivo a abordagem dos
Direitos Fundamentais sob as características da inalienabilidade,
imprescritibilidade e irrenunciabilidade; na qual classifica os
direitos fundamentais como: direitos individuais (art. 5º), direitos à
nacionalidade (art. 12), direitos políticos (art. 14 e seguintes), direitos
sociais (artigo 6º e seguintes e artigo 193 e seguintes), direitos coletivos
(artigo 5º) e direitos solidários (artigo 3º e artigo 225).
Sendo assim, o conceito da dignidade da pessoa humana “é um
valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais
do homem, desde o direito à vida”53. Diante disso, decorre que a
ordem econômica, que tem como finalidade assegurar a todos uma
existência digna; a ordem social, que objetiva a realização da justiça
social; e a educação, com o desenvolvimento da pessoa e seu preparo
para o exercício da cidadania, por exemplo, configuram, sobretudo,
50 Idem, p. 94.
51 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios
jurídicos. São Paulo: Malheiros Editores, 2011. p. 97.
52 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo:
Malheiros Editores, 2014. p. 183 e 186.
53 Idem, p. 107.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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como indicadores do conteúdo normativo eficaz da dignidade humana,
e não apenas como meros enunciados formais54.
Ingo Sarlet55 entende que o princípio da dignidade da pessoa
humana é um autêntico direito fundamental autônomo, tendo em vista
a sua importante função como elemento referencial para a aplicação
e interpretação dos direitos fundamentais, bem como na condição de
fundamento para a dedução de direitos fundamentais decorrentes.
O mencionado autor aduz que “a dignidade é guindada à condição
de princípio constitucional estruturante e fundamento do Estado
Democrático de Direito, é o Estado que passa a servir como instrumento
para a garantia e promoção da dignidade das pessoas individual e
coletivamente consideradas”56. A dignidade da pessoa humana, na
condição de princípio fundamental, constitui valor-guia dos direitos
fundamentais, bem como de toda a ordem constitucional57.
Segundo Ana Paula de Barcellos58, o “efeito pretendido pelo
princípio da dignidade da pessoa humana consiste, em termos gerais,
em que as pessoas tenham uma vida digna”. Sendo assim, é importante
observar-se que o princípio da dignidade da pessoa humana é um vetor
interpretativo para garantir os direitos fundamentais, assim como o
direito à moradia, inerentes às pessoas vulneráveis dentro do cenário
existente na comunidade de estudo.
Neste diapasão, o princípio da dignidade da pessoa humana é
considerado o princípio fundamental da ordem jurídica, sendo vetor
da interpretação do ordenamento jurídico e ponderação normativa
em particular, no entanto, destaca-se que não se devem ser ignorados
os demais princípios e regras constitucionais, uma vez que os demais
princípios constitucionais fazem parte de uma estrutura a qual o
54 Idem, p. 107.
55 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral
dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do
advogado, 2009. p. 95.
56 Idem, p. 98.
57 Idem, p. 105.
58 BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: O
princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2011. p. 369.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

objetivo final é também realizar ou preservar a dignidade humana,
ainda que seja de modo indireto59.
Posto isso, “o caráter objetivo da moradia tem grande destaque no
estudo até mesmo da dignidade humana, já que a efetiva aplicabilidade
fática desse direito é condição sine qua non para sua concretização no
seio social”60.
Vale ressaltar que para Sarlet61 nem todos os direitos e garantias
fundamentais expressamente previstos no Título II da Constituição
Federal de 1988 se encontram fundamentados diretamente no
princípio da dignidade da pessoa humana e que, de qualquer modo,
mesmo diversa a intensidade do vínculo entre a dignidade e os direitos
fundamentais, não se pode deixar de reconhecer que é na dignidade da
pessoa humana que reside o fundamento primeiro e principal, sendo
o alicerce de um conceito material dos direitos fundamentais, o que
evidentemente também se aplica aos direitos fundamentais sociais,
econômicos e culturais em geral, bem como ao direito à moradia.
No direito à moradia, existe uma vinculação íntima e
indissociável com a dignidade da pessoa humana, decorrente de um
direito às condições materiais mínimas para uma existência digna.
Nesse diapasão, talvez seja o direito à moradia o que melhor se ajusta
à conhecida frase de Hegel, ao sustentar, numa tradução livre, que a
propriedade constitui o espaço de liberdade da pessoa (Sphäre ihrer
Freiheit). Realmente, sem um lugar adequado para proteger a si
próprio e a sua família, para gozar de sua intimidade e privacidade,
ou seja, de um espaço essencial para viver com um mínimo de saúde e
bem-estar, certamente a pessoa não terá assegurada a sua dignidade,
59 Idem, p. 254.
60 MASTRODI, Josué; ROSSI, Renan Alarcon. Direito Fundamental Social à Moradia:
aspectos de efetivação e sua autonomia em relação ao Direito de Propriedade. 2015.
Disponível em: https://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br/index.php/rdfd/article/
view/549/420. Acesso em: 8 mar. 2024. p. 179.
61 SARLET, Ingo Wolfgang. O Direito Fundamental à Moradia aos vinte anos da
Constituição Federal de 1988: notas a respeito da evolução em matéria jurisprudencial,
com destaque para a atuação do Supremo Tribunal Federal. 2008. Disponível em:
https://egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/32734-40344-1-PB.pdf.
Acesso
em: 20 jun. 2024. p. 10.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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a depender não terá sequer a garantia do direito à própria existência
física, e, assim, o seu direito à vida, previsto na Constituição Federal.
Evidencia-se que não é por outra razão que o direito à moradia
tem sido incluído até mesmo no elenco dos designados direitos de
subsistência, como expressão mínima do próprio direito à vida. Nesta
perspectiva, bem como em função de sua vinculação com a dignidade
da pessoa humana, o direito à moradia é incluído no rol dos direitos
de personalidade62.
Vale frisar, sem adentrar tanto na questão, que mesmo diante
dos entendimentos que questionam a fundamentalidade dos direitos
sociais, há quem concorde com o caráter fundamental do direito à
moradia, tendo em vista que este direito integra um direito às condições
mínimas para existência humana digna63. Por sua vez, Sarlet64, na
obra “Direitos Sociais: fundamentos, judicialização e Direitos Sociais
em espécie”, aborda que embora o direito à moradia tenha sido
incluído expressamente no rol dos direitos fundamentais sociais, sua
condição de direito fundamental tem sido reconhecida amplamente
na doutrina e na jurisprudência, mesmo com alguns entendimentos
contrários acerca da fundamentalidade dos direitos sociais.
Posto isso, deve-se ser utilizado o princípio constitucional
da dignidade da pessoa humana como vetor interpretativo para
garantir a efetividade dos direitos fundamentais, em especial o direito
fundamental social à moradia, dentro da interpretação do ordenamento
jurídico, nas decisões do poder judiciário e na implementação de
políticas habitacionais destinadas, principalmente, às populações que
vivem em vulnerabilidade social, como é o caso da Comunidade do
Dique Estrada, objeto deste estudo.

62 Idem, p. 12-13.
63 Idem, p. 14.
64 Idem, p. 1021-1.022.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

CONSIDERAÇÕES FINAIS
No decorrer do desenvolvimento deste estudo, procurouse fixar premissas que materializaram o substrato necessário para
discutir o tema proposto e alcançar o entendimento almejado acerca
da hierarquia urbana que existe nos grandes centros urbanos do país,
bem como dos consequentes conflitos sócio urbano, sobretudo, no
complexo de favelas da Comunidade do Dique Estrada, por ser uma
comunidade tradicional composta em sua maioria por uma população
de marisqueiros(as) e pescadores(as), dentro de uma realidade
periférica.
As violações aos direitos fundamentais demonstradas neste
capítulo são decorrentes das relações capitalistas e da atuação
expansionista dos Estados e do mercado, com consequência na
desigualdade social, reprodução da dinâmica do capitalismo e
apagamento das identidades da comunidade de estudo.
No entanto, mesmo diante das políticas habitacionais já
implementadas na Comunidade do Dique Estrada, na tentativa de
garantir o direito à moradia, o cenário de segregação social é presente
na comunidade, uma vez que os moradores locais vivem diante da
ausência ou da precariedade dos serviços públicos essenciais, como
da moradia.
Conclui-se que o sistema habitacional precisa atender à
necessidade e à realidade dos moradores da comunidade do Dique
Estrada, pois, como dito, a maioria da população local vive da atividade
da pesca e da mariscagem através da Laguna Mundaú.
Assim, para garantir o direito fundamental à moradia, constante
na Constituição Federal e nas demais legislações do ordenamento
jurídico brasileiro, deve-se ser utilizada a dignidade da pessoa
humana como vetor interpretativo e elemento integrante dos direitos
fundamentais. Pois, como mesmo entende Ana Paula de Barcellos65,
o princípio da dignidade da pessoa humana é considerado um
65 BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: O
princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2011. p. 254.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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princípio fundamental da ordem jurídica brasileira, por ser vetor
da interpretação do ordenamento jurídico, compreendendo que os
demais princípios e regras constitucionais não devem ser ignorados,
pois fazem parte de uma estrutura que tem, também, o objetivo de
realizar ou preservar a dignidade humana.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

18. PERSPECTIVAS CRIMINOLÓGICAS, GUERRA
ÀS DROGAS E CONTROLE SOCIAL: TRAJETÓRIAS
DO PUNITIVISMO NEOLIBERAL
Eraldo Silveira Filho
INTRODUÇÃO
O estudo visa à compreensão das perspectivas criminológicas
como fio condutor para uma assimilação situada historicamente
acerca do direito penal como elemento de coesão para o controle social
do poder dominante, incluindo o fenômeno da guerra às drogas e o
sentido perseguido pelo punitivismo neoliberal contemporaneamente,
na transição do século XX para o XXI.
A contextualização da guerra às drogas, por sua vez, busca indagar
expressões de transição histórica que conectem a instrumentalização
do poder punitivo à mercê de critérios econômicos e ideológicos de
dominação, desde a esfera internacional. A propósito, seria a guerra
às drogas um mecanismo da seletividade penal? O texto propõe tal
reflexão atravessando o sentido utilitário dos estereótipos para o
proselitismo moral e a respectiva legitimação ideológica do poder
punitivo. Ainda, ilustram-se dados disponíveis no Sistema Nacional
de Informações Penais (Sisdepen), sobre a relevância quantitativa
do encarceramento correspondente à guerra às drogas na estrutura
carcerária brasileira.
O texto se subdivide em três subseções. Na primeira, situamos
o entrelaçamento das perspectivas criminológicas historicamente,
demarcando-se conceitualmente a criminologia como o estudo do
direito penal na sua ampla dinâmica social, é dizer, da norma penal
interrelacionada com o criminoso, a vítima e a respectiva reação
social. Na segunda, pontuamos ilustrações históricas e internacionais
da guerra às drogas, tencionando aspectos morais e políticos, além da
descrição de dados quantitativos desse escopo repressivo na ocupação

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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carcerária brasileira. Na terceira, seguindo o obscurantismo da
guerra às drogas, abordamos com maior profundidade a influência
do neoliberalismo no punitivismo contemporâneo, determinante de
uma doutrina militarizada de criminalização da contrainssurgência
ideológica.
A metodologia partiu inicialmente da revisão da produção de
autores referenciais na criminologia brasileira; e consulta às obras
originais de fontes referenciadas pela bibliografia inicial. Merece
destaque a referenciação ao livro O direito penal da guerra às drogas,
de Luís Carlos Valois, assim como outras produções bibliográficas
estrangeiras, aqui utilizadas, e pertinentes à amplitude do tema. Além
disso, realizamos pesquisa documental na base de consulta virtual
do Sistema Nacional de Informações Penais (Sisdepen), acerca da
proporção quantitativa do encarceramento relacionado à guerra às
drogas no Brasil.
A CONSTRUÇÃO DA CRIMINOLOGIA COM O ENTRELAÇAMENTO DE
SUAS DIFERENTES PERSPECTIVAS
Para iniciar este sinuoso trajeto analítico de entrelaçamento de
teorias criminológicas com o intuito de extração de um conhecimento
que se repute aproximado ao científico na sua seriedade e nas suas
tendências constitutivas, cobra pontuar que essa denominada
condição científica não é admitida sem contrastes.
Nilo Batista, na sua obra Introdução crítica ao direito penal brasileiro,
em que aborda igualmente a criminologia, compôs justamente
esses contrastes. Para tanto, partiu da demarcação conceitual da
criminologia como o estudo da norma penal em sua ampla dinâmica
social, mediada pelo seu desvio e correspondente reação. Todavia,
salientou a existência de posicionamentos tidos como mais restritivos
e delimitados ao aspecto causal-explicativo do fenômeno criminal, aos
quais se questionou a utilidade, porque refratários à profundidade da
criminologia; e submissos à esquizofrenia metodológica de criar dois

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

mundos incomunicáveis na mera perspectiva do ser e do dever-ser.
Observou, ainda, que essa esquizofrenia metodológica acarreta um
proposital isolamento, comprometido com o desprezo pela realidade1.
Em função disso, Nilo Batista desaprovou a criminologia
positivista por ela não questionar o direito penal no ângulo da sua
construção política, mantendo um silêncio estratégico e submisso a
“vetustas bases morais, a partir das quais se instalaram instrumentos
de controle social”, silêncio este que, na verdade, por mais paradoxal
que possa soar, cumpre um papel político, aquele “de legitimação
da ordem estabelecida”2. Em contraste, o patrono da criminologia
crítica brasileira, na sua naturalmente introdução crítica ao direito
penal brasileiro, ultrapassa considerações sobre as escolas sociológicas
circundantes da teoria durkheimiana, para salientar a sua inclinação e,
mais ainda, a importância da criminologia crítica, vertente acadêmica
que reúne tendências questionadoras da dogmática penal, com amparo
no materialismo histórico-dialético. Nessa perspectiva, a criminologia
crítica visa ao esquadrinhamento prático das contradições que
envolvem a dogmática penal e as instituições incumbidas de levá-la
a efeito, em paralelo com o desenho estrutural de outras instituições
de controle social, tais como unidades de medidas socioeducativas de
adolescentes, acolhimento de adolescentes e crianças, assim como
hospitais e escolas3.
De seu turno, Vera Malaguti Batista4 demarcou o panorama
do pensamento criminológico fixando a noção da correspondente
genealogia. Nesse intento, assinalou a relevância das transformações
situadas cronologicamente desde o século XIII, a partir do desenho do
poder punitivo composto pelas noções “de infração e pena pública”.
Depreendeu inegáveis influências do “acontecimento político da
1 BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro:
Revan, 2007. p. 27-28.
2 Idem, p. 30.
3 Idem, p. 32-33.
4 BATISTA, Vera Malaguti. Introdução crítica à criminologia brasileira. Rio de
Janeiro: Revan, 2011. p. 31.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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Inquisição” e do respectivo modelo punitivo, que acabou produzindo
o fenômeno da “expropriação do conflito em favor do Estado
embrionário”, acompanhado da burocratização e, independente de
uma solução efetiva, da união simbólica da “culpa com o castigo”.
Igualmente, valendo-se da referência de Zaffaroni e Nilo Batista,
Malaguti5 salientou, num panorama temporalmente espaçado dos
discursos criminológicos, “a Inquisição como o primeiro discurso
criminológico moderno” e a similitude do estereótipo entre as
figuras do então herege e do atual traficante. Seguindo o seu tear,
de construção social e situação histórica da criminologia, aportou o
pensamento incisivo e, a um só tempo, reflexivo de Foucault, a respeito
da divisão da ideia de controle dos indesejáveis em dois modelos: o
excludente, ilustrado por um sentimento equivalente a um leprosário;
e o inclusivo, ilustrado pela noção teológica de expurgo da peste
espiritual por meio da disciplina. O primeiro modelo se traduz em
aproximação mais consentânea aos estabelecimentos prisionais, tais
como presídios e penitenciárias; e o segundo modelo, ao seu turno,
alcança a representação dos estabelecimentos de clausura religiosa,
tais como conventos e seminários.
O discernimento social e historicamente pautado, na trilha
do desenvolvimento textual de Vera Malaguti, sempre encontra
ressonância na compreensão da criminologia envolta com a
instrumentalização do poder punitivo pela burguesia, na condição
moderna e contemporânea de classe social dominante. Assim,
avoluma saberes “a favor das racionalizações necessárias ao processo
de centralização de poder”6.
Como expoente do liberalismo jurídico e da estratégia
epistemológica de enquadramento teórico do poder, surge a figura de
Cesare Bonesana, posteriormente identificado como representante
da Escola Clássica do pensamento criminológico. Em 1764, Cesare,
também conhecido como Marquês de Beccaria, compusera a
5 Idem, p. 32.
6 Idem, p. 32.

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ressonante obra bibliográfica intitulada Dos delitos e das penas, em que
se exaltou, como mais uma vez bem pontua a professora Malaguti
Batista7, o princípio da legalidade como verdadeira trincheira de
defesa da sociedade e, ao mesmo tempo, bastião de resistência em
face do absolutismo monárquico.
Por incrível que pareça, o livro de Beccaria foi recebido como
revolucionário e pecaminoso para a sociedade da época. Não por
menos, teve que ser publicado anonimamente. Ainda, cumpre
acentuar a correlação contratualista entre previsibilidade e legalidade
que vararam os escritos compilados por Beccaria, com o intento de que
o poder punitivo necessitasse ser dotado de utilidade para a prevenção
social, refletindo tal premissa na limitação desse mesmo poder8.
Indo além na linha do tempo, o positivismo criminológico,
surgido no fim do século XIX, transpôs uma ruptura de cunho
racista no equilíbrio racional sugerido pelo pensamento iluminista.
A criminologia positivista alegou o reconhecimento psicossomático
das características de um delinquente, restando representada na sua
obra de referência, O Homem delinquente, concebida pelo médico
Cesare Lombroso e datada de 1876, em que expressou a tese do
atavismo causal, pelo qual as características de um delinquente são
transmitidas naturalmente pela respectiva hereditariedade, uma
espécie de antropologia criminal9.
Angulando-se minimamente a percepção temporal e espacial
dessa proposta do positivismo criminológico, é possível ter em conta
que tais características atávicas e distintivas de classificação encontrarse-iam notadamente na população marginalizada daquela época.
Noutro giro, Gabriel Anitua10 sinalizou o pioneirismo do trabalho
de Émile Durkheim, que, desde o fim do século XIX, capitaneara a
edificação de um estudo rigoroso da sociologia, reconhecida como
7 Idem, p. 38-39.
8 ANITUA, Gabriel Ignacio. Histórias dos pensamentos criminológicos. Rio de
Janeiro: Revan, 2008. p. 160-162.
9 Idem, p. 297-303.
10 Idem, p. 438.

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sociologia moderna. Durkheim seguiu a premissa de que afirmações
gerais postuladoras de validade universal não captariam o movimento
concreto da sociedade. Baseou-se num enfoque racional da sociedade,
passível da observação reveladora da externalização de causas e efeitos
de comportamentos humanos. Essa externalização do comportamento
humano não se confundia com a afirmação de leis gerais, mas
configurava a percepção de relações tradutoras de forças sociais que
influenciariam comportamentos. Em suma, Durkheim defendeu que
a análise do indivíduo não era capaz de explicar a realidade social,
dado que as escolhas individuais são “condicionadas pelas diferentes
circunstâncias sociais”11.
Com precisão, Juarez Cirino dos Santos12, ao espelhar a
construção intelectual de Durkheim, explicitou que a obra de Durkheim
tivera por mérito a percepção socioestrutural do comportamento
humano. Nesse horizonte, vislumbra-se que Durkheim exercitou a
racionalidade metódica para extrair as tendências socioestruturais
condicionantes da permanente articulação entre os indivíduos e as
correspondentes camadas sociais.
Daí emergem, conforme o clareamento do horizonte
durkheimiano por Juarez Cirino dos Santos13, as causas estruturais
do comportamento criminoso, mediadas pelo conceito de anomia que
vai ressoar por toda a criminologia sociológica do século XX.
Para Émile Durkheim14, distinguir fatos sociais propriamente
ditos impõe divisar o objeto das ciências sociais, mais propriamente
da sociologia, em relação ao das ciências naturais. Esses fatos sociais
propriamente ditos são dotados de coercibilidade social, senão direta,
ao menos indireta, a nível de constrangimento, isto é, resistência
coletiva pela sua violação. A título de ilustração, Durkheim indica as
11 Idem, p. 439.
12 SANTOS, Juares Cirino dos. Criminologia: contribuição para crítica da economia
da punição. São Paulo: Tirant Lo Blanch, 2021. p. 94.
13 Idem, p. 98-102.
14 DURKHEIM, Émile. As regras do método sociológico. São Paulo: Martins Fontes,
2007. p. 01-04.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

expectativas sociais atribuídas a determinadas posições no quadro
geral da coletividade, como as de irmão, marido, profissional, ou
cidadão mesmo, é dizer, atribuições, maneiras de agir, pensar e até
sentir, conferidas pela atmosfera social, em qualquer uma de suas
expressões, tais como direito, religião, educação, idioma e moedas
oficiais, costumes em sentido amplo.
Na esteira desse pensamento, a organização da sociologia como
disciplina científica, no limiar do século XX, passa a permear a questão
criminal com suas observações, levando à ascendência de sociólogos
no ritmo da pesquisa criminológica, em substituição à pretensa
atividade de domínio neste campo de pesquisa, antes realizada por
médicos, juristas, filósofos ou teólogos.
A propósito, calha ter em mente que o pragmatismo, conjugado
com o empirismo da denominada filosofia da ação, marcou a práxis
da sociologia que galgou a hegemonia da produção doutrinária
criminológica nos Estados Unidos desse período.
Ilustrativamente, esse momento de protagonismo da sociologia
nos estudos criminológicos acabou simbolizado pelo realce dado à
chamada Escola de Chicago, denominação representativa, naquela
época, de uma corrente de pensamento ligada à pesquisa empírica de
cunho pragmático e qualitativo.
Sobre a produção teórica dessa marcante corrente de estudos
criminológicos, Juarez Cirino dos Santos15 alude a influência nas
seguintes teorias sociológicas: teoria da anomia; teoria ecológica;
teoria da desorganização social; teoria da associação diferencial
(subculturas); e teoria/perspectiva do etiquetamento (labeling/labelling
approach).
A rigor, as derivações dessa criminologia proeminente de base
sociológica norte-americana do início do século XX possui intersecção
com o sentido téorico-explicativo de tensão ou pressão anômica. O
entendimento de que o desestímulo normativo pela escassez de meios
15 SANTOS, Juares Cirino dos. Criminologia: contribuição para a crítica da economia
da punição. São Paulo: Tirant Lo Blanch, 2021. p. 109-187.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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legítimos para o alcance pleno das metas culturais da sociedade de
consumo pode induzir a um quadro anômico16.
Por esse caminho, os problemas sociais eram tidos não mais
como obstáculos insuperáveis para a perspectiva teórica; e sim como
ponto de partida de proveitosas investigações empíricas que pudessem
contribuir para o aprofundamento da produção teórica17.
Indo além da discussão causal bifurcada entre sustentações
de aspecto individual ou social, vale assinalar a particularidade da
perspectiva do etiquetamento (labeling approach), que se lançou à
expansão desse horizonte meramente dicotômico. A partir do modelo
de construção social do interacionismo simbólico, que se propõe
a questionar o compartilhamento de sentido da ordem social pelo
incessante processo de interação, o labeling approach supera a mera
abordagem ontológica (essencialista) da discussão acerca de qual seria
a causa do crime, para enfocar o etiquetamento derivado dos processos
sociais de criminalização como determinante para a configuração do
crime, notadamente pela expressão estrutural da seletividade18.
Em que pese o labeling approach (abordagem da rotulação ou
perspectiva do etiquetamento) possa já ser considerado uma vertente
sociológica de conflito, por propor claramente a ruptura com o
antecedente paradigma de um consenso social, convergente quanto
à questão causal da criminologia, ele acaba não se confundindo com
a criminologia crítica; e servindo mais como uma perspectiva de
transição para esta, contanto que a criminologia crítica se proponha
ao maior aprofundamento da problemática da constituição ideológica
dos mecanismos de socialização.
Inegavelmente, falar de criminologia crítica é falar do conflito
de classes da sociedade capitalista. No ponto, Marx sintetiza o alcance
da sua dialética materialista, desde a amplitude conceitual até a
16 Idem, p. 110-112.
17 ANITUA, Gabriel Ignacio. Histórias dos pensamentos criminológicos. Rio de
Janeiro: Revan, 2008. p. 410.
18 SANTOS, Juares Cirino dos. Criminologia: contribuição para crítica da economia
da punição. São Paulo: Tirant Lo Blanch, 2021. p. 168-172.

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reconstrução do concreto pelo entrelaçamento das determinações
pormenorizadas da sociedade, conjugando seus elementos básicos,
tais como classe social, trabalho assalariado, capital, troca, divisão do
trabalho, exploração, exclusão social, preço19.
Aliás, nesse tema da conjugação do labeling approach com o
materialismo dialético de Marx, para daí extrair a mediação constitutiva
da criminologia crítica, como sugerido pelo próprio Juarez Cirino dos
Santos20, é deveras interessante consultar o sempre pronunciado
livro The New Criminology: for a social theory of deviance, escrito por Ian
Taylor, Paul Walton e Jock Young.
Os autores denunciam o capitalismo como ambiência favorável
para a disseminação de um clima moral desviante, fomentado pela
expoliação incessante levada a efeito pelos segmentos de poder desse
modelo econômico. Da mesma forma, propõem a percepção do crime
como ação dirigida a antagonismos econômicos, compreendidos
dentro da dinâmica social. Por fim, reclamam assumir a tarefa de
possibilitar a leitura de uma sociedade em que a diversidade humana
não esteja submetida ao arbítrio punitivo do poder dominante21.
Calha enfatizar, nessa altura, que o horizonte reflexivo da
criminologia crítica, de fato, é a percepção da criminalidade produzida
pela contradição entre a concentração do capital e a correspondente
escassez econômica. Trata-se de uma teoria fundada no materialismo
dialético como método analítico das nuances criminológicas da
divisão de classes.
Com esse horizonte crítico em mente, Alessandro Baratta
salienta, pelo menos, quatro estratégias para uma política criminal
alternativa22. Primeira, compreender a diferença entre política
19 Idem, p. 221-223.
20 Idem, p. 241.
21 TAYLOR, Ian; WALTON, Paul; YOUNG, Jock. The New Criminology: for a social theory
of deviance (livro eletrônico). Londres: Taylor & Francis e-Library, 2003. p. 234, 236,
282.
22 BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal: introdução
à sociologia jurídico-penal. Tradução de Juarez Cirino dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro:
Revan, 2002. p. 200/205.

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penal e política criminal, sendo aquela voltada à punição e esta
dotada de maior amplitude institucional, além de lúcida dos limites
daquela. Segunda, explicitar a desigualdade irradiada pelo direito
penal, invertendo a atual política institucional de benevolência com
a criminalidade econômica e severidade com as classes subalternas.
Terceira, avaliar criticamente a utilidade social da instituição
carcerária, ampliando regimes penais de semiliberdade, assim como
estimulando a reinserção cooperativa dos presos com a sociedade,
especialmente por meio da consciência de classe. Quarta, reverter a
indução de um quadro de alarme social na opinião pública, procedido
pela mídia de massa a serviço da construção da ideologia justificadora
das classes dominantes, no sentido de um sistema de crenças usado
para mascarar a realidade e justificar o status quo desses mesmos
grupos dominantes.
Na mesma esteira de profusão, cumpre registrar o entrelaçamento
da criminologia feminista. Aliás, Carmen Hein de Campos23 assinala
que a criminologia feminista faz parte do escopo da criminologia
crítica.
Ilustrativamente, a autora recomenda três pilares analíticos para
a assimilação do espectro de relevância da criminologia feminista.
Primeiro, a intensa vulnerabilidade das mulheres apagadas pela
exploração histórica, tais como mulheres negras, faveladas, enlutadas
pela violência, do mesmo modo que as mulheres indígenas e rurais,
na mesma luta por representação e reconhecimento. Segundo, em
conjugação com os estudos queer, a violência homofóbica e misógina,
sofrida pelas mulheres lésbicas e transsexuais. Terceiro, a violência
doméstica, que se traduz num inegável desafio criminológico
contemporâneo, diante da demanda elevada de ocorrências reportadas
ao sistema de persecução penal em aproximadamente duas décadas
de vigência da Lei Maria da Penha, Lei 11.340/0624.
23 CAMPOS, Carmen Hein de. Criminologia feminista: teoria feminista e crítica às
criminologias. Rio de Janeiro: Lumen, 2017. p. 280-285.
24 BRASIL. Lei 13.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Políticas
Públicas sobre Drogas – Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido;

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Nesse horizonte profundamente complexo, o entrelaçamento
das teorias ou perspectivas criminológicas propicia observações e
ponderações infinitas. Certamente, este recorte textual não encerra
os desdobramentos analíticos dessas perspectivas criminológicas.
Em continuidade, vislumbramos a relevância da conjugação
ativa das perspectivas aqui tracejadas, com o propósito de manter
a permanente mediação transversal dessas e outras perspectivas
correlacionadas para a superação da aparência alienante do objeto da
pesquisa criminológica.
A GUERRA ÀS DROGAS COMO MECANISMO DA SELETIVIDADE
PENAL
No desdobramento do cenário problematizador inerente à
percepção e, mais do que isso, à construção da criminologia como
ciência social, calha enfocar a política de combate às drogas levada
a efeito desde a esfera internacional, até a esfera nacional, dada a
centralidade da política criminal e sobretudo penal que tem como
objeto a difusão ilícita de drogas.
Em âmbito nacional, além do mandado expresso de
criminalização previsto no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal25,
a política penal de repressão ao tráfico ilícito de drogas tem sua base
legal demarcada na Lei 11.343/0626, em que pese se tratar da chamada
norma penal em branco heterogênea. Ou seja, com necessidade de

estabelece normas para repressão ao tráfico ilícito de drogas. [2022]. Disponível em:
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm. Acesso em:
8 jul. 2024.
25 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. [2024]. Disponível
em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 8
jul. 2024.
26 BRASIL. Lei 13.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Políticas
Públicas sobre Drogas – Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido;
estabelece normas para repressão ao tráfico ilícito de drogas. [2022]. Disponível em:
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm. Acesso em:
8 jul. 2024.

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complementação normativa por ato administrativo27 para a definição
de quais são as drogas, o qual se reproduz atualmente na Portaria
344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde e
respectivas atualizações28.
A aludida centralidade dessa demanda repressiva na nossa
política criminal se infere, por exemplo, dos dados de encarceramento,
que demonstram considerável saliência da representatividade dos
tipos penais previstos na Lei Antidrogas (Lei 11.343/06) no quadro da
consulta da quantidade de tipificações penais do Sistema Nacional de
Informações Penais29 (Sisdepen, https://www.gov.br/senappen/pt-br/
pt-br/servicos/sisdepen). Cabe anotar que tal consulta não inclui dados
de pessoas presas em estabelecimentos sob custódia das polícias civis,
militares ou federal, tais como carceragens de delegacias, batalhões e
superintendências.
Ilustrativamente, considerando a disponibilidade da atualização
do Sisdepen até o final do segundo semestre de 2023, na consulta
selecionando os dados de pessoas presas em celas físicas, retornouse o quantitativo de 199.731 para incidência de tipos penais da Lei
Antidrogas (na divisão por gênero, 185.882 masculino e 13.849
feminino), num universo total de 705.198 de pessoas presas por todos
os tipos penais (na divisão por gênero, 678.129 masculino e 27.069
feminino). Ou seja, uma proporcionalidade que beira 30% do total; e,
no que diz respeito ao gênero feminino, em torno de 50%. Ainda, ao se
analisar a correspondente proporcionalidade com os crimes definidos
como hediondos ou equiparados na respectiva regra de regência, a Lei
8.072/90, observamos o quantitativo geral de mais de 50%, tão somente
no tocante ao tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06), haja vista
que outros tipos da Lei Antidrogas não são considerados hediondos ou
27 MESTIERI, João. Manual de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense,
2002. p. 75.
28 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. [2024]. Disponível
em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 8
jul. 2024.
29 Sisdepen. Disponível em: https://www.gov.br/senappen/pt-br/pt-br/servicos/
sisdepen. Acesso em: 10 maio 2025.

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equiparados, porque não elencados na Lei dos Crimes Hediondos (Lei
8.072/90).
Delineado esse panorama situacional do sistema penitenciário
brasileiro, consoante os dados disponibilizados na consulta
do Sisdepen, retornemos à investigação do influxo da política
internacional no âmbito da política nacional de combate às drogas,
por meio do sistema penal e subsequente encarceramento.
Luís Carlos Valois, magistrado de naturalidade carioca e radicado
profissionalmente no Amazonas, em notável trabalho pormenorizado
de pesquisa, reproduzido no livro O direito penal da guerra às drogas,
inicia um encadeamento da vasta contextualização histórica do
proibicionismo colonizador pela ressonante guerra na China do início
do século XVIII. Aliás, inaugura o percurso meditativo perquirindo
se a guerra do ópio, na verdade, foi contra, a favor ou escamoteada
pela mercadoria droga. Isso porque resta curioso que a papoula,
correspondente substância do ópio, era utilizada na cultura chinesa
desde o século VII. Mais que isso, ainda no século XVII, ou seja, antes
da proibição do ópio, consta a proibição do fumo do tabaco na China,
proibição da qual, então, originou-se correlatamente a prática do fumo
do ópio, que antes era utilizado de outras formas que não a fumada,
por exemplo, utilizado na forma de bebida ou comida30.
Assim, depois de proibir o tabaco, proibição esta que contribuiu
para as condições de consumo do ópio fumado, “a China resolveu
proibir o ópio também, sob o argumento de que a importação do
produto, derivada do aumento do consumo, estava desequilibrando
a sua balança comercial, ocasião em que ficou proibido igualmente
o plantio da papoula”. Porém, essa medida coativa, no sentido da
proibição da prática cultural de consumo de um produto cultivado
agricolamente resultou em ainda maior desequilíbrio da balança
comercial chinesa, visto que navegadores ingleses continuaram a
comercializar o ópio, mesmo que clandestinamente, isto é, a despeito
30 VALOIS, Luís Carlos. O direito penal da guerra às drogas. Belo Horizonte: D’Plácido,
2017. p. 35-36.

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da legislação proibitiva, beneficiando-se, assim, do próprio cenário
repressivo31.
Na sequência dessa disputa comercial, a própria Inglaterra
“resolveu impor a venda à China pela guerra”, em defesa do livre
comércio, sob a justificativa de que “os ingleses tinham todo o direito
de fornecer um produto que o povo chinês queria comprar, e o
imperador não tinha o direito de impedir”, não obstante o discurso
já existente de que as drogas eram nocivas. Repare-se que a guerra do
ópio basicamente se equiparava à atual guerra às drogas, porém com
um sentido invertido: a potência naval do Império Inglês colonizador
impunha o comércio do ópio, na condição de traficante da mercadoria,
e era da China que emanava a política proibicionista32.
O professor Valois33 esquadrinha, no ponto, que as repercutidas
guerras do ópio se estenderam entre 1839-40 e 1856-60, referenciando as
compreensões de que o argumentado desequilíbrio comercial refletiu
na diminuição do estoque de prata da China; e de que a Inglaterra
visava à arrecadação de prata nessa mesma balança comercial para
adquirir o chá, mercadoria de consumo deveras destacado na cultura
inglesa.
Todavia, controverte que, nesse rumo de coisas, não deveria
haver maiores problemas, contanto que houvesse interesse justamente
numa mercadoria chinesa a título de troca correspondente na balança
comercial. Existiria uma troca legítima de ópio fornecido pela
Inglaterra por chá fornecido pela China. Porém, na cobiça por mais
riquezas as coisas não são assim tão simples, existiam outros fatores
de complexificação desse comércio, como os inúmeros intermediários
do mesmo escopo negocial, sejam eles pessoas ou países34.
Desde esse exemplo seminal, nota-se que a imposição de um
mercado estabelecido na clandestinidade forma infinitas redes
transacionais, que se favorecem precisamente da ilicitude desse
31 Idem, p. 37.
32 Idem, p. 38.
33 Idem, p. 39.
34 Ibidem.

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mesmo mercado. É dizer, o proibicionismo artificial de mercadorias
inseridas na circulação do consumo favorece o correspondente valor
de mercado dessas mercadorias, desde a influência recíproca entre
demanda e oferta. Afinal, as leis do mercado não seguem exatamente
as leis convencionadas pelo parlamento, menos ainda aquelas
decretadas verticalmente pelo arbítrio estatal35.
Ademais, valendo-se dessa demarcação histórica, o professor
Valois salienta a manipulação discursiva como mecanismo inerente à
política proibicionista e à imposição da clandestinidade ao fenômeno
social da circulação de drogas. Perceba-se, a propósito, que a questão
desnudada verte o desvio de atenção dos reais problemas que aflingem
a sociedade. Tanto é que depois de 1870, com a então legalização da
importação de ópio na China e ainda do próprio plantio da papoula em
terras chinesas, o parlamento inglês passou a considerar o tráfico de
ópio uma atividade injustificável36.
O pesquisador prossegue a contextualização histórica das origens
do proibicionismo das drogas pontuando uma aparente contradição
dessa ideia de proibicionismo com a ideia de livre mercado, livre
mercado este, como se sabe, inerente ao sistema capitalista37.
Por sinal, faz recordar que não só a Inglaterra lucrou com a
imposição do tráfico de ópio à China, como também outros países.
Dentre os quais os Estados Unidos, de onde se originavam companhias
de transporte naval lucrando com as remessas de ópio de terras
indianas à costa chinesa38.
Não obstante os lucros destinados à irrefreável manutenção de
riquezas incentivadas pelo livre mercado, alguma ideologia moral
foi indispensável para estruturar a imposição do poder pelo capital,
além do exercício da força. Aliás, esse aspecto ideológico do alcance
do sonho americano pelo estímulo ao lucro desmedido direcionado
ao consumo incessante posteriormente é criticado por Merton nos
35 Idem, p. 40-44.
36 Idem, p. 45.
37 Idem, p. 52.
38 Idem, p. 48-49.

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seus aportes que desenvolvem a teoria da anomia no tocante ao
comportamento criminológico39.
O assentamento do proselitismo moral como padrão de uma
sociedade sóbria e moldada pela prosperidade do consumo foi
objetivado pelos movimentos religiosos que estimularam legislações
proibicionistas nos Estados Unidos a repercutir num correspondente
regime global proibicionista. Assim, interesses econômicos
embaralhados com pregações religiosas e desconhecimento
mitificador a respeito das drogas fincaram raízes na cultura ocidental
e no discurso punitivista do ideal penitenciarista40.
A par disso, desde o século XIX, os Estados Unidos destilaram
um sentimento imperialista em relação à América Latina. Nesse
influxo político, a guerra às drogas acabou servindo como mais
um instrumento útil ao projeto de expansão dos interesses norteamericanos, especialmente no tocante à América Latina41.
Sob a prevalência de interesses econômicos, conjugados
simplesmente com preferências de ordem pessoal, ou burocráticas,
os Estados Unidos se arrogavam, notadamente no transcurso do
século XX, em capitanear o exercício de uma narcodiplomacia, para o
estabelecimento das diretrizes de repressão internacional às drogas42.
O magistrado amazonense assinala que “a comparação com
o álcool sempre esteve presente desde os primeiros pensamentos
proibicionistas, juntamente com a tendência de se relevar a maior
gravidade da droga consumida pela elite”43.
Essa tendência de inegável influência na constituição do objeto
de repressão da guerra às drogas reflete precisamente a observação
retratada pela perspectiva do labeling approach de que o fenômeno
criminal não é contido por uma causalidade ontológica, é dizer, própria
39 TAYLOR, Ian; WALTON, Paul; YOUNG, Jock. The New Criminology: for a social theory
of deviance Londres: Taylor & Francis e-Library, 2003. p. 94.
40 VALOIS, Luís Carlos. O direito penal da guerra às drogas. Belo Horizonte:
D’Plácido, 2017.
41 Idem, p. 55-56.
42 Idem, p. 57-58.
43 Idem, p. 60.

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e indissociável, seja ela individual ou social. O fenômeno criminal,
notadamente no que diz respeito à criminalização decorrente das
drogas, deriva de movimentos estruturais de etiquetamento que parte
de pessoas ou grupos detentores desse poder de estigmatização contra
pessoas ou grupos selecionados para sofrer o estereótipo criminal44.
A propósito, Rosa del Olmo45 acentua que “os estereótipos
servem para organizar e dar sentido ao discurso dos interesses das
ideologias dominantes; por isso, no caso das drogas se oculta o político
e econômico, dissolvendo-o no psiquiátrico e individual”.
A mesma autora faz uma reflexiva observação a respeito
da repressão nos Estados Unidos durante a década de 60, que se
caracterizou como um período de propagação da contracultura,
aliada a movimentos de protesto político. Para além do estereótipo
dos marginalizados, o consumo coletivizado da maconha passou a
simbolizar a contracultura de conscientização dos direitos da minoria
por parte da juventude branca, motivo pelo qual o presidente Nixon
declarou o combate às drogas como pauta de emergência nacional,
fixando a correspondente ideia do inimigo interno46.
Seguindo essa política de guerra às drogas especialmente no
transcorrer das décadas seguintes, por seus sucessivos presidentes, o
governo dos Estados Unidos patrocinou a formação de um verdadeiro
consenso internacional direcionado à erradicação das drogas do
planeta. Em 1998, por exemplo, num encontro realizado no prédio da
ONU em Nova Iorque, tal consenso chegou a estabelecer a meta de
eliminação das drogas do planeta Terra em dez anos47.
Porém, na perspectiva aqui explorada, a complexificação histórica
das interações sociais implicam susceptibilidades que ultrapassam a
coercitividade das declarações das autoridades detentoras do poder,
44 SANTOS, Juares Cirino dos. Criminologia: contribuição para crítica da economia
da punição (livro eletrônico). São Paulo: Tirant Lo Blanch, 2021. p. 171.
45 OLMO. Rosa del. A face oculta da droga. Rio de Janeiro: Revan, 1990. p. 25.
46 Idem, p. 33/36.
47 BURGIERMAN, Denis Russo. O fim da guerra: a maconha e a criação de um novo
sistema para lidar com as drogas. São Paulo: Leya, 2011. p. 23.

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demandando, além disso, a percepção da materialidade do confronto
de forças a se equilibrar na sociedade.
O PUNITIVISMO COMO INSTRUMENTO DO NEOLIBERALISMO
Retomando com uma ilustração de Rosa del Olmo48 acerca da
indagação do que caracteriza uma substância como droga, a resposta
pode ser endereçada como, por exemplo, “uma substância, que injetada
em um cachorro, produz uma pesquisa”. A imagem exemplificada
serve para manifestar como a amplitude que envolve o tema das drogas
num negócio deslumbrante, tanto no aspecto econômico quanto no
político. Todavia, esse mesmo excesso de luminosidade jogado sobre
o tema reproduz a sua face oculta, que se converte em mitificação e
corresponde à criação de estereótipos para instrumentalizar o sempre
útil discurso político da luta do bem contra o mal.
De sua vez, o sociólogo francês Henri Bergeron49, pesquisador
da temática das drogas, aponta, no livro Sociologia da droga, que a
classificação meramente jurídica da ilicitude de uma droga acaba por
se revelar imprópria, tendo em conta que a nocividade de uma droga
não decorre dela mesma, mas do mau uso que dela se faz. Afinal, no
horizonte histórico, a fronteira entre substâncias lícitas ou ilícitas se
mostra deveras permeável.
Não obstante, Bergeron50 conceitua uma substância como
droga, seja ela natural ou sintética, diante da capacidade de essa
substância “mudar os estados de consciência”. Em complemento,
elenca a seguinte classificação: drogas psicodepressoras, marcadas
pela ação calmante ou ansiolítica, tais como álcool, opiáceos,
barbitúricos, tranquilizantes; drogas psicoestimulantes, marcadas por
efeitos estimulantes tais como cocaína, crack, anfetamina, ecstasy,
cafeína, nicotina; drogas psicodislépticas, marcadas por efeitos
48 OLMO. Rosa del. A face oculta da droga. Rio de Janeiro: Revan, 1990. p. 21.
49 BERGERON, Henri. Sociologia da droga. Aparecida: Ideias & Letras, 2012. p. 08-09.
50 Idem, p. 13.

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alucinógenos, tais como LSD, cogumelo, haxixe (maconha); e outros
remédios com efeitos psicotrópicos, ou seja, dotados de fórmula
passível de influenciar a atividade cerebral.
O sociólogo francês51 repara que, apesar de o consumo de
psicoativos ser um fenômeno antigo no transcorrer dos séculos,
notadamente a partir do século XIX e do XX o seu uso intensivo acaba
por se identificar com operários e pobres, no subsequente propósito
prático de se valer dessas substâncias para suportar uma existência
agonizante52.
Ademais, chama a atenção para dois grupos relevantes de
substâncias convencionalmente lícitas e ilícitas: pelo primeiro,
álcool, tabaco e café; e pelo segundo, ópio, maconha e coca. No
ponto, enfatiza que esses dois grupos conquistaram o mundo, numa
espécie de vocação globalizada, porque se compatibilizaram com as
exigências materiais do capitalismo moderno, no sentido da adaptação
a melhores resultados logísticos e lucrativos para a distribuição, bem
ainda da adaptação com a disciplina do trabalho para o consumo53.
Ricardo Jacobsen Gloeckner54, em densa pesquisa crítica sobre
a temática do neoliberalismo, assevera a existência de “um profundo
imbricamento entre militarismo e neoliberalismo”, assim como
sublinha a militarização da política como elementar ao processo de
despolitização da sociedade.
Aliás, Gloeckner anota a ausência de uma crença na mera
capacidade natural de autorregulação do mercado como elemento
distintivo do neoliberalismo em relação ao liberalismo clássico.
Desse modo, o neoliberalismo propõe como indispensável uma
intervenção originária dos grupos dominantes do capital na
delimitação da normatividade, seja ela jurídica, fiscal ou econômica,
o que naturalmente, em última análise, resta traduzido em disciplinas
51 Idem, p. 19.
52 Idem, p. 23-26.
53 Idem, p. 26-27.
54 GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Neoliberalismo, a contrarrevolução permanente:
um estado forte para uma economia livre. São Paulo: Tirant Lo Blanch, 2023. p. 296.

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neoliberais (exploração das relações materiais a serviço do capital)
sobre os corpos dos governados, “em um processo que envolve a
doutrina militar e a criminalização da contrainssurgência”55.
O pesquisador gaúcho prossegue suas sutis e, ao mesmo
tempo, impactantes referenciações, remetendo à noção de que o
neoliberalismo materializa um liberalismo militarizado, uma vez que,
para além do dinheiro, a ideologia da guerra e o domínio do Estado são
outros dois pilares fundamentais para o controle social neoliberal56.
Em outras palavras, “as forças militares precisam garantir as
condições para o funcionamento do mercado mundial”, configurandose a permanência de um forte aparato militar como expressão da
lógica neoliberal. Nesse contexto, é indispensável a manutenção
premente de uma ilustração inimiga, seja esta ilustração, alternativa
ou cumulativamente, na figura da guerra contra o comunismo, da
guerra às drogas ou da guerra contra o terrorismo. Tudo isso, porque
tal cenário de urgência maniqueísta reflete mecanismos essenciais
à política neoliberal, como, por exemplo, pretexto para localização,
isolamento e destruição de minorias subversivas, bem como adesão
da população à ideologia imposta pelos grupos que exercem o poder
de comando, a serviço do capital57.
No Brasil, considerando o período de vigência da Constituição de
1988, é inegável que esse processo de militarização da política teve sua
culminância no governo Bolsonaro. Outro aspecto de materialização
indisputável é o enfrentamento da criminalidade urbana por meio da
militarização da segurança pública, seja esta militarização decorrente
da atuação das polícias militares mais propriamente, seja decorrente
das chamadas operações de Garantia da Lei e da Ordem (GLO), em
que se colocam literalmente as forças armadas na linha de frente do
policiamento urbano58.
55 Ibidem.
56 GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Neoliberalismo, a contrarrevolução permanente:
um estado forte para uma economia livre. São Paulo: Tirant Lo Blanch, 2023. p. 297.
57 Idem, p. 298.
58 Idem, p. 299.

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Desse fenômeno ressai “uma inseparabilidade entre
policiamento, inteligência e militarismo”, estruturando, como
elemento de coesão, uma verdadeira governamentalidade criminal.
Por sinal, nessa mesma ambiência ideológica que foi desenvolvido
em Nova Iorque o denominado policiamento de tolerância zero, no
sentido de política urbana militarizada como maior expressão de um
Estado forte, a serviço do capital, em detrimento de políticas de bemestar social59.
Luís Carlos Valois60, de sua vez, adverte a verificação de que
o sistema policial internacional, patrocinado pelos Estados Unidos
e direcionado pelo mote da guerra às drogas, é conformado por
práticas alheias a um sistema de contenção jurídica, conformação
alheia esta com a qual os demais governos vão se acostumando sem
questionamento, isto é, em verdadeira submissão. Por oportuno,
Valois remete ao conteúdo do relato publicizado por Michael Levine,
ex-agente do DEA (United States Drug Enforcement Administration),
departamento de combate às drogas do governo dos Estados Unidos61.
Levine era agente do DEA na Argentina e narrou sobre as
atividades da respectiva agência em países da América Latina,
incluindo o Brasil, em obra publicada (“A grande mentira branca: a
CIA e o combate ao narcotráfico em relato surpreendente”). Sob o
pretexto de levar a efeito a guerra às drogas internacional patrocinada
pelos Estados Unidos, as operações realizadas pelo DEA se davam
deliberadamente à margem da lei, como, por exemplo, utilizando-se
dos seguintes meios: corrupção, tortura, golpe de Estado, suborno
e troca de favores com traficantes que serviam como informantes.
A rigor, ao aprofundar a análise das atividades empreendidas em
retrospecto, é possível se chegar à conclusão de que, quanto mais o

59 Idem, p. 300.
60 VALOIS, Luís Carlos. O direito penal da guerra às drogas. Belo Horizonte: D’Plácido,
2017. p. 303-304.
61 Idem, p. 310.

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governo estadunidense se envolvia na guerra às drogas, mais longe se
via dos objetivos declarados62.
Pior que isso, existem registros ainda mais fortes dos desvios
empreendidos envolvendo a guerra às drogas com o combate ao
comunismo na Ásia e na América Latina.
Com o intuito de afetar o avanço soviético no Afeganistão, o
governo dos Estados Unidos atuou pela CIA (Central Intelligence Agency),
sua agência de inteligência, para conceder “aos líderes anticomunistas
locais certa imunidade na atividade destes com o tráfico de drogas,
facilitando a compra de armas e munições”63. Ainda, nessa mesma
conjuntura, em oposição ao governo da Nicarágua alinhado com à
influência soviética na América Latina, também por meio da CIA, o
governo estadunidense assentiu com o tráfico de drogas destinado ao
financiamento da contrarrevolução empreendida pelo denominado
grupo Contras, em escândalo envolvendo declaração de apoio a tal
grupo pelo presidente Ronald Reagan, assim como investigações
em face do tenente-coronel Oliver North, integrante do Conselho de
Segurança Nacional dos Estados Unidos64 .
Em paralelo, Michele Alexsander65, em relevante obra
acerca do fenômeno do encarceramento em massa nos Estados
Unidos, rememora que o ápice do discurso de militarização policial
a serviço da guerra às drogas se deu oportunamente sob a figura de
Ronald Reagan, em que pesem também inegáveis contribuições de
outros presidentes que passaram pela Casa Branca no transcurso da
história recente, como, por exemplo, Richard Nixon, George Bush
(pai e filho) e Bill Clinton. Durante sua própria campanha da corrida
presidencial, Reagan já se utilizou de uma retórica ideológica de
cunho moralista, correlacionada com o discurso de combate às drogas
ou à criminalidade, a fim de, na prática, induvidosamente atingir por
62 Idem, p. 312-313.
63 Idem, p. 314.
64 Idem, p. 314-315.
65 ALEXANDER, Michele. A nova segregação: racismo e encarceramento em massa.
São Paulo: Boitempo, 2017. p. 93-103.

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via oblíqua a população marginalizada, em grande parte composta
por imigrantes latinos e negros. Discursos de endurecimento contra
o crime e desapreço às políticas de assistência social foram temas
candentes da retórica de Reagan, direcionados a angariar apoio de
brancos pobres e dos integrantes da classe operária que pudessem
cultivar algum ressentimento da agenda de direitos civis, que revertia
a segregação racial. Assim, a ascensão de Ronald Reagan foi se
calcificando com suporte numa retórica racialmente codificada, que
utilizava a guerra às drogas como mecanismo de incitação. Afinal,
era principalmente por meio dela que encontrava caminho para
instrumentalizar a repressão à população marginalizada, àqueles
tidos por indignos.
David Garland66, ao seu turno, tece valiosas observações a
propósito dessa guinada para um maior rigor punitivista no âmbito
do discurso político, cujo marco inicial se situa por volta da metade
para o final do século XX e sobeja representado por lideranças
como Margareth Thatcher e Ronald Reagean. Garland contrasta as
políticas de pleno emprego e indução de prosperidade patrocinadas
pelos governos no pós-segunda guerra com o abandono dessas
políticas pelos governos da chamada “Nova Direita”, direcionados a
um populismo conservador, que optou pela estratégia reacionária de
corte de gastos públicos, mercê das forças de mercado, beneficiadas
pela desregulamentação da vida econômica.
Nesse cenário, o sociólogo britânico67 explana uma tendência
de afunilamento da criminologia para servir como teorização do
controle social, seja como “criminologias da vida cotidiana”, seja como
“criminologia do outro”. As possibilidades de criminologias da vida
cotidiana são envolvidas numa espécie de engenharia situacional,
pragmáticas e moralmente neutras. Propõem uma integração do
sistema, amoral e tecnológica, mas não necessariamente uma
integração social, tendo em conta, por exemplo, que a exclusão
66 GARLAND, David. A cultura do controle: crime e ordem social na sociedade
contemporânea. Rio de Janeiro: Revan, 2008. p. 214.
67 Idem, p. 387-401.

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social pode restar justificada para um funcionamento mais
harmônico do sistema social. Em distinção, a criminologia do outro
significa a criminologia do outro perigoso, ressonante da ideologia
neoconservadora, num sentido de “condenar mais e entender
menos”68. O alicerce dessa tendência é a ênfase sobre o controle,
conferindo à polícia e ao seu potencial agressivo de repressão um
papel decisivamente central, ligado a noções de custo e benefício,
gerencialismo e valores privados de eficiência69.
Para o entrelaçamento derradeiro do raciocínio, é oportuno se
valer do que discorrido reflexivamente por Alessandro De Giorgi70,
dentro de uma perspectiva histórica ampliada: desde a acumulação
primitiva, os dispositivos de controle social, envolvendo todos os
mecanismos de indução comportamental, submetem a força de
trabalho.
Na altura da passagem do século XX para o XXI, com o
esgotamento do capitalismo industrial, a ideia de força de trabalho
resta convertida numa multidão e no correlato regime de excesso
negativo. Em detrimento dos elos sociais, o enfoque de gestão dos
excedentes populacionais marginalizados passa a se dar pela difusão
do punitivismo neoliberal, direcionado à monetarização dos riscos e ao
correspondente atuarialismo penal de normalização da emergência,
impondo cada vez mais a dificuldade de distinção entre desviante e
precário.
CONCLUSÃO
A busca do entendimento das diferentes perspectivas
criminológicas em cotejo com a problemática da guerra às drogas
demandou uma visão pluridimensional, para alcançar e assimilar
aderentemente a trajetória contemporânea do punitivismo neoliberal.
68 Idem, p. 390.
69 Idem, p. 394-396.
70 GIORGI, Alessandro De. A miséria governada através do sistema penal. Rio de
Janeiro: Revan, 2006. p. 83-101.

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A trajetória aqui percorrida observou a criminologia brotar do
âmbito metódico da sociologia, especialmente a partir do final do século
XIX com os aportes de Émile Durkheim a respeito das influências do
convívio social no comportamento humano, incluindo o desvio, assim
como se desenvolver metodologicamente no transcurso do século XX
a partir de sua profusão nos Estados Unidos, desde as observações
empíricas da Escola de Chicago passando pelas provocações reflexivas
do labeling approach para romper com um horizonte de estagnação
causal do fenômeno criminal, correlacionada com a artificialidade do
consenso da dinâmica social.
Num mundo de percepções e debates cada vez mais rasos, como
nos se apresenta nesta primeira parte do século XXI, o desdobramento
textual das impressões aqui discorridas não se revelou dos mais
simples, conquanto exploratório e com propósito ensaístico.
A propósito, repare-se que a desmaterialização e a liquefação
compreensiva da sociedade pautada pelo neoliberalismo obscurecem
a similitude estereotipante entre a figura do herege da inquisição
religiosa de séculos atrás e a figura do traficante da inquisição
neoliberal, ambas as figuras a traduzir a urgência maniqueísta como
componente do funcionamento do regime de poder dominante das
respectivas quadras históricas.
Portanto, o estudo e o entrelaçamento histórico das perspectivas
criminológicas, certamente, possuem o condão de propiciar uma
percepção analítica dotada de maior autenticidade acerca dos
processos de criminalização e da subsequente seletividade penal.
Entretanto, para além da mera meditação acadêmica da
criminologia, a crítica do atuarialismo repressivo de normalização
da emergência exige mais, exige uma criminologia ativa, ou, desde
os ensinamentos de Lola Aniyar de Castro71, uma criminologia da
libertação, capaz de colaborar como uma opção racional e científica
para a desmontagem ideológica do punitivismo neoliberal.
71 CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da reação social. Rio de Janeiro: Forense,
1983. p. 198.

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Rio de Janeiro: Revan, 2008.
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Janeiro: Revan, 2007.
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Rio de Janeiro: Revan, 2011.
BERGERON, Henri. Sociologia da droga. Aparecida: Ideias & Letras,
2012.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de
1988. [2024]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 8 jul. 2024.
BRASIL. Lei 13.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema
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medidas para prevenção do uso indevido; estabelece normas para
repressão ao tráfico ilícito de drogas. [2022]. Disponível em: https://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm.
Acesso em: 8 jul. 2024.
BRASIL. Portaria 344 do Ministério da Saúde (Secretaria de
Vigilância Sanitária), de 12 maio de 1998. Aprova o Regulamento
Técnico sobre substâncias e medicamentos sujeitos a controle
especial. Disponível em: https://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/
svs/1998/prt0344_12_05_1998_rep.html. Acesso em: 8 jul. 2024.
BURGIERMAN, Denis Russo. O fim da guerra: a maconha e a criação
de um novo sistema para lidar com as drogas. São Paulo: Leya, 2011.
Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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CAMPOS, Carmen Hein de. Criminologia feminista: teoria feminista
e crítica às criminologias. Rio de Janeiro: Lumen, 2017.
CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da reação social. Rio de
Janeiro: Forense, 1983.
DURKHEIM, Émile. As regras do método sociológico. Tradução:
Paulo Neves. São Paulo: Martins Fontes, 2007.
GARLAND, David. A cultura do controle: crime e ordem social na
sociedade contemporânea. Rio de Janeiro: Revan, 2008.
GIORGI, Alessandro De. A miséria governada através do sistema
penal. Rio de Janeiro: Revan, 2006.
GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Neoliberalismo, a contrarrevolução
permanente: um estado forte para uma economia livre. São Paulo:
Tirant Lo Blanch, 2023.
MESTIERI, João. Manual de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro:
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Disponível em: https://www.gov.br/senappen/pt-br/pt-br/servicos/
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Horizonte: D’Plácido, 2017.

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19. A TÉCNICA CLÁSSICA DA SUBSUNÇÃO DEDUTIVA
APÓS A VIRADA LINGUÍSTICO-PRAGMÁTICA:
UMA VISÃO ANTIRRELATIVISTA1
Raíi Moraes Sampaio de Paiva
Andreas J. Krell
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Num contexto em que o constitucionalismo estava em ascensão
desde o período pós-guerra, o processo de redemocratização do Brasil
foi formalmente marcado pela promulgação da Constituição de 1988.
Como resultado de um complexo processo político, ela reuniu as
pretensões mais diversas da sociedade brasileira. Até mesmo grupos
minoritários politicamente sub-representados ao longo da história
encontraram alguma forma direta ou indireta de proteção jurídica de
seus interesses. Mas como conciliar todas essas pretensões na prática
cotidiana da aplicação do Direito?
Responder a essa pergunta constitui o cerne dos maiores
problemas da aplicação normativa no cotidiano dos operadores do
direito brasileiro, inclusive nos ramos mais tradicionais como o Penal e
o Civil, já solidificados com seus próprios métodos e costumes, muitas
vezes refratários ao caráter prima facie contraditório das normas
constitucionais. Principalmente em razão da dimensão objetiva dos
direitos fundamentais, a aplicação das normas infraconstitucionais
deve trabalhar com a ideia de um sistema jurídico como um todo,
sobre o qual a Constituição esparrama sua eficácia vinculante2.
1 Texto publicado em 18.04.2023: Revista do Direito, n. 67, p. 80-94, maio/ago. 2022.
Disponível em https://online.unisc.br/seer/index.php/direito/article/view/16165.
Acesso em: 10 jun. 2025.
2 GIUDICELLI, Gustavo Barbosa. Dimensão objetiva dos direitos fundamentais:
parâmetros hermenêuticos e controle de políticas públicas. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2017. p. 139.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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Ao invés de revisar e atualizar sua própria metodologia e de
propor reformulações para a metodologia de aplicação do Direito,
a dogmática jurídica brasileira tem insistido em importar teorias
estrangeiras (até oriundas de outras ciências), de maneira acrítica e
descontextualizada. Efeito dessa “cultura” é a reprodução meramente
retórica e autoritária de muitos conceitos estrangeiros, inclusive pela
prática judicial.
Destarte, ideias de origem filosófica acabam ganhando força no
meio jurídico, muitas vezes sem a necessária diferenciação contextual
com relação às peculiaridades da ciência jurídica e às características
específicas da aplicação normativa. Vários autores fazem referência
à chamada “virada” (“reviravolta”, “giro”) linguístico-pragmática da
filosofia e da hermenêutica como ponto de partida para propostas
radicais, que na prática pouco contribuem para a resolução dos
problemas de aplicação do Direito constitucionalizado. Exemplo disso
é a exigência de abandonar completamente a prática da subsunção
dedutiva como técnica de aplicação de normas jurídicas em razão das
“modernas” conclusões trazidas pela virada linguística da filosofia.
O maior problema dessas reformulações radicais é a ausência
de uma concomitante proposta de soluções defensáveis e úteis para
as questões combatidas pela dogmática “reformadora”. Se uma prática
tradicional como a subsunção é considerada superada após a virada
linguístico-pragmática, como deverá, então, o juiz continuar aplicando
o Direito? O presente trabalho pretende analisar o que representou
a referida “virada” da filosofia e da hermenêutica para o Direito, no
intuito de compreender melhor as suas implicações para a prática da
subsunção dedutiva, situando-as no contexto da aplicação normativa.
Para isso, será apresentada uma síntese da visão tradicional
da “subsunção” no Direito brasileiro, delimitando-a através de uma
abordagem predominantemente dogmática. Em seguida, serão
analisados os principais impactos da virada linguística para a visão
tradicional da dedução normativa mediante subsunção, ressaltando
a necessidade de sua manutenção em razão das peculiaridades
do âmbito jurídico. Por fim, será discutida a postura relativista

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

comumente adotada com base na virada linguística da filosofia, no
intuito de enriquecer o debate em torno das consequências desse
movimento filosófico para a aplicação normativa através de uma
postura antirrelativista.
O PAPEL DA SUBSUNÇÃO DEDUTIVA NA APLICAÇÃO DO DIREITO NA
VISÃO DO (NEO)POSITIVISMO
O Círculo de Viena3 inaugurou uma série de correntes
no pensamento científico-filosófico ocidental que buscaram
racionalizar o conhecimento, principalmente através da transposição
da metodologia cartesiana das ciências exatas e naturais para as
humanas. Acreditava-se na possibilidade de completa neutralização
da subjetividade dos intérpretes com o emprego de métodos, tal como
os da experimentação e da lógica. Apesar de não haver sistematizado
uma filosofia em si, o Círculo pôde ser caracterizado e identificado
por uma espécie de programa, comum aos seus muitas vezes díspares
partícipes.
O programa foi constituído em reação à chamada filosofia
metafísica, considerada muitas vezes excessivamente intuicionista,
sem bases empíricas ou necessariamente racionais.4 Nesta linha, o
Círculo se manifestava tanto através do empirismo quanto na forma do
logicismo,5 caracterizando-se por um cientificismo racionalista que
considerava ceticamente as metodologias mais simplificadas do ponto
de vista empírico-lógico, como as peculiares às ciências do espírito.
3 Os integrantes deste Círculo (M. Schlick, R. Carnap, R. von Mises, K. Gödel, H. Feigl,
V. Kraft, O. Neurath, K. Menger, H. Hahn), na maioria formados nas ciências exatas,
reuniam-se nos anos 20 e 30 do século XX na capital austríaca; também participaram
deste grupo ocasionalmente A. Tarski, W. Quine, A. Ayer e Hans Kelsen.
4 Há quem relacione o programa do Círculo de Viena a uma reação da comunidade
científica contra as ideologias sem “verificabilidade científica”, tal como as que
sustentaram a ascensão do nacional-socialismo na Europa. Cf. Mélika Quelbani (2009).
5 O empirismo sobrevalorizava a coleta de dados e a experimentação como método de
investigação. Já o logicismo depositava excessivas expectativas de certeza e de validade
na aplicação da lógica como forma de neutralização da subjetividade humana e de
consequente objetivação e universalização do conhecimento.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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No Direito ocidental e, consequentemente, no brasileiro, o
programa do Círculo de Viena se manifestou de maneira duradoura
tanto com a visão neopositivista de Kelsen, de Hart e de seus seguidores,
quanto com a de Pontes de Miranda. Para os primeiros, as normas
de um dado sistema deveriam ser logicamente deriváveis da norma
fundamental ou da norma de reconhecimento. Para Pontes, as ideias
do Círculo encontraram maior expressão na chamada “incidência
infalível”, segundo a qual as normas incidem logicamente sobre os
fatos, de maneira abstrata e independente de ação humana.
Além disso, Kelsen desconsidera os elementos contingentes,
pragmáticos e sociológicos, reduzindo os elementos interpretativos
à autenticidade da interpretação dos aplicadores, à sua “livre
valoração”6. Essa logicidade, contudo, é exclusivamente normativa,
relacionada à validade e não à verdade das proposições normativas.
Segundo o autor, de “uma proposição fática (ser) não se pode inferir
uma norma (dever ser) e vice-versa”, já que elas participam de
linguagens e lógicas diferentes; assim, “o sentido da norma jurídica
não pode ser o fato de ela poder ser verificada como verdadeira ou
falsa”7.
Para este tipo de neopositivismo, as proposições normativas são
construídas não a partir de uma isomorfia com a realidade empírica,
mas a partir de uma “relação sintático-semântica (formal) com uma
norma superior e com o fato que a produziu”8, afastando-se do
empirismo e aproximando-se do logicismo na forma de uma lógica
proposicional estrutural.9
O conteúdo dessas proposições seria dado pela “interpretação
autêntica” do aplicador do Direito, que o fixaria através de um ato de
6 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 387.
7 CATÃO, Adrualdo de Lima. Teoria do Fato Jurídico: uma abordagem lógica da
decisão judicial. Curitiba: Juruá, 2013. p. 67.
8 Idem, p. 68.
9 Para Catão, no pensamento de Kelsen, o papel que a lógica assume nas proposições
normativas é limitado, principalmente em razão da separação que ele faz entre ser e
dever-ser. Ainda assim, sua teoria se insere no programa neopositivista do Círculo de
Viena.

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vontade atribuidor de um sentido objetivo. Neste ato, a lógica não
teria nenhum papel, já que ele representaria um ato eminentemente
axiológico10.
Já o neopositivismo de Hart (2009) deposita suas expectativas
de neutralidade do sistema na ideia da norma de reconhecimento,
formulada a partir da obediência a critérios de validade e aceita pelas
autoridades que a aplicam e pela comunidade a ela submetida. A norma
de reconhecimento proveria de validade as demais normas do sistema
dela dedutivamente derivadas. Quanto à questão da interpretação,
Hart reconhece a problemática da indeterminação dos textos legais,
por ele chamada de “textura aberta”, mas ao fim encerra a questão com
a autoridade da decisão do aplicador, num voluntarismo semelhante
ao de Kelsen11.
Tanto a concepção de Kelsen quanto a de Hart dependem da
dedução como procedimento validador das normas de um dado sistema
jurídico, inclusive das normas individuais resultantes da submissão de
casos concretos à premissa normativa abstrata. Ainda que, em Kelsen,
a dedução não atribua o valor de verdade à conclusão normativa, ela
atribuiria validade, já que a norma individual deve ser produzida de
acordo com os critérios de validade fornecidos pelo sistema12.
MacCormick observa que, a partir das visões de Kelsen e
Hart, o processo de aplicação normativa envolve, necessariamente,
uma dedução, já que em razão de uma formulação normativa geral
prévia será definida uma norma individual concreta, considerada
dedutivamente válida por derivação, numa estrutura que pode ser
simbolicamente expressa, em sua forma mais simples, com “se p,
então q”13.
10 CATÃO, Adrualdo de Lima. Teoria do Fato Jurídico: uma abordagem lógica da
decisão judicial. Curitiba: Juruá, 2013. p. 72.
11 HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Sette-Câmara. São Paulo: Martin Fontes,
2009. p. 165.
12 CATÃO, Adrualdo de Lima. Teoria do Fato Jurídico: uma abordagem lógica da
decisão judicial. Curitiba: Juruá, 2013. p. 74.
13 MACCORMICK, Neil. Argumentação jurídica e Teoria do Direito. São Paulo:
Martins Fontes, 2009. p. 67.

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Influenciado pelo Círculo de Viena, mas não de maneira
menos autêntica,14 Pontes de Miranda traz o conceito de incidência
infalível da norma15. Segundo esse conceito, as normas jurídicas
incidiriam infalivelmente aos casos concretos assim que ocorridos os
fatos aos quais o sistema atribui relevância jurídica16. A incidência
infalível representaria o ápice da logicidade do ordenamento jurídico,
garantida no processo de aplicação através da dedução realizada entre
a premissa maior (suporte fático) e a premissa menor (fatos), com a
correta constatação de ocorrência dos fatos juridicamente relevantes
do suporte fático (antecedente) e a imputação da sua consequência
jurídica (consequente).17 Por ocorrer independentemente de ato
ou da vontade humana, de maneira incondicionada e inesgotável, a
incidência infalível é eminentemente abstrata e puramente lógica.18
Para explicar o logicismo do pensamento pontesiano por trás da
incidência infalível, Catão cita a influência do “naturalismo científico”,
que coloca o Direito no campo dos fatos e ressalta a necessidade do
“método científico como formalização e quantificação”19. Esta visão
neopositivista parte da ideia de verdade enquanto representação
da realidade, em que as proposições correspondem efetivamente
14 Ainda que tenha sido influenciado por pessoas ligadas ao Círculo de Viena, Pontes
construiu um pensamento autêntico, com ideias plurais, desde a visão lógica do Direito
do Tratado, com a incidência infalível e os três planos do fato jurídico (existência,
validade e eficácia), até a visão sociológica do Direito como forma de adaptação social.
(Cf. Aldrovandi et al., 2015).
15 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Campinas:
Bookseller, 1999. p. 56.
16 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. São
Paulo: Saraiva, 2013. p. 108.
17 Mello considera o “silogismo da consequência jurídica” um “automatismo” que deve
ser repudiado pela melhor doutrina em razão da muitas vezes alta complexidade do
processo de aplicação normativa. Idem, p. 184.
18 “Se a norma jurídica NJ1, abstratamente, define os fatos ABC como suporte fático do
fato jurídico FJ1, ao qual imputa o efeito jurídico E1, e no mundo aquele suporte fático
(ABC) se concretiza, a norma NJ1 incide sobre ele, criando o fato jurídico respectivo
(FJ1), o qual poderá gerar a eficácia E1. Esse processo ocorre na dimensão dogmática
(normativa) do direito, portanto, em plano lógico, de valência, não da realidade fática
social” (ob. cit., p. 117, grifos no original).
19 CATÃO, Adrualdo de Lima. Teoria do Fato Jurídico: uma abordagem lógica da
decisão judicial. Curitiba: Juruá, 2013. p. 45.

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a fatos, tal como ocorre no Tractatus de Wittgenstein20. Ocorrido
ou representado o fato juridicamente relevante, incidiria a norma
pertinente de maneira infalível, independentemente de qualquer ato
humano.
Pode-se concluir que, guardadas as individualidades de
cada modelo, as teorias tradicionais do Direito ocidental de matiz
neopositivista ainda hoje influenciam a dogmática jurídica e a prática
judicial no Brasil.21 Essas teorias atribuem à dimensão proposicional
da linguagem – associada aos métodos lógico-empíricos do Círculo
de Viena – o papel central e muitas vezes solitário na estruturação
da norma jurídica. Contudo, o pluralismo filosófico de Pontes de
Miranda já o leva a indicar a importância dos métodos clássicos de
interpretação como forma de lidar com a complexidade do processo
de aplicação do Direito22.
No processo de aplicação normativa, segundo a visão tradicional,
a dedução ocorreria sempre com a passagem da premissa fática para o
consequente normativo, de modo que a aplicação de qualquer norma
assumiria a forma dedutiva. Isso fica evidente quando se reconhece
que toda aplicação normativa depende da preexistência de uma norma
jurídica pertinente (hipótese geral e consequência: se p então q), ainda
que implícita, que será confrontada com elementos fático-concretos
(se p), para a posterior indicação das consequências jurídicas (de
efeitos práticos) impostas pelo ordenamento jurídico (então q). O
20 No Tractatus Logico-Philosophicus, Wittgenstein intenta estruturar um escalonamento
lógico de proposições cuja estrutura representaria as estruturas dos estados de coisa
presentes no mundo (2017, p. 135-137.). CATÃO, Adrualdo de Lima. Teoria do Fato
Jurídico: uma abordagem lógica da decisão judicial. Curitiba: Juruá, 2013. p. 39.
21 Uma busca online do termo “subsunção” no repositório da jurisprudência do
Tribunal de Justiça de Alagoas (TJ-AL) chega a 1.347 resultados de ementas em que
o termo é listado, na maior parte das vezes como conclusão positiva ou negativa de
enquadramento do caso julgado a alguma hipótese legal. Algumas vezes, o termo
é listado sem relação com a prática de subsunção; outras vezes, esta é empregada
sem menção ao termo. Disponível em: www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/
busca?q=subsun%C3%A7%C3%A3o&p=4&idtopico=T10000389. Acesso em: 4 ago.
2019.
22 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Campinas:
Bookseller, 1999. p. 17-18.

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papel tradicional da subsunção dedutiva consiste, assim, em justificar
a passagem da hipótese para a consequência de dever-ser de efeitos
práticos, atribuindo-lhe “validade lógico-jurídica”23.
A IMPORTÂNCIA DO CONCEITO DA “SUBSUNÇÃO” NA CIÊNCIA DO
DIREITO
Além da importância dada pelo Círculo de Viena ao método
científico em geral, o primado da dimensão proposicional da
linguagem, fortalecido pelo neopositivismo, parece ter levado à visão
tradicional da dedução silogística (subsuntiva) como único caminho
até a aplicação do consequente normativo, seja como forma de atribuirlhe o valor de verdade ou de validade, seja para que a conclusão possa
ser considerada correta de acordo com a incidência infalível da norma.
No Brasil, tanto na prática judicial como na doutrina e no
ensino jurídico, são perceptíveis alguns traços do pensamento
lógico-positivista, especialmente o de Kelsen e o de Hart, acentuados
durante a ditadura militar (1964-1985). Exemplo disso é o ceticismo
interpretativo causado pela demonização da subjetividade cognoscente
e volitiva dos “operadores” do direito, como se esta pudesse ser
suprimida através da aplicação logicamente metodológica. No intuito
de suprimir os fatores subjetivos da interpretação, as influências do
positivismo lógico na aplicação do Direito foram exageradamente
intensificadas, expressando-se mediante um tecnicismo formalista
que sobrevalorizava a lógica no trato com textos legais, resumindo o
complexo processo interpretativo-aplicativo ao método da subsunção
dedutiva24.
Essa postura excessivamente textualista, formal e “automatista”,
todavia, vem sendo cada vez mais abrandada e reinterpretada pela
doutrina, especialmente a partir da necessidade de se trabalhar
23 MACCORMICK, Neil. Argumentação jurídica e Teoria do Direito. São Paulo:
Martins Fontes, 2009. p. 23.
24 SOUZA NETO, Claudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional:
teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 392.

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com um ordenamento jurídico constitucionalizado há mais de 30
anos, repleto de cláusulas gerais, de normas terminologicamente
indeterminadas, moralmente carregadas, axiologicamente abertas,
e de objetivos coletivos complexos, numa sociedade que demanda
cada vez mais legitimidade na atuação estatal e, consequentemente,
decisões minimamente defensáveis e controláveis.
Neste ponto, deve ser ressaltado que a subsunção, que é o ato de
enquadrar os fatos reais relevantes no “fato-tipo” ou “suporte” legal,25
não é idêntica à operação mental que se denomina “silogismo”, visto
que este representa apenas uma forma de dedução lógica de premissas
já tidas como verdadeiras. Quando o intérprete tenta subsumir fatos
relatados ao preceito de uma lei, ele ainda está na fase da formação
da premissa maior correta, que constitui a etapa verdadeiramente
problemática do processo dedutivo, por sempre correr o risco de ser
dominada por motivos subjetivos pouco racionais. O ato (posterior)
da subsunção silogística, que é a definição da premissa menor,
dificilmente guarda dificuldades, já que os erros de inferência lógica
são excepcionais na práxis da aplicação do Direito26.
O próprio ato de subsunção interpretativa costuma tornar-se
mais simples à medida que os conceitos27 normativos incidentes
possuem uma linguagem mais concisa (“determinada”). Porém,
jamais deve ser olvidado que as dúvidas do intérprete podem surgir do
mesmo modo por parte dos fatos reais do caso a ser decidido, fazendo
com que a aplicação de dispositivos legais, que normalmente permite
uma subsunção pouco complicada e contestável, de repente se torne
25 Sobre o significado ambíguo do termo “suporte legal”, vide Ricardo L. Torres (2006,
p. 250-252.).
26 KRIELE, Martin. Theorie der Rechtsgewinnung. Berlin: Duncker & Humblot,
1976. p. 50-51.
27 Embora a palavra conceito — “representação dum objeto pelo pensamento, por
meio de suas características gerais”; (Ferreira, 1999, p. 518) — seja menos adequada
para assinalar uma expressão linguística inserida num texto normativo do que a
palavra termo — “vocábulo ou locução que denomina conceito, prévia e rigorosamente
definido, peculiar a uma ciência, arte, profissão, ofício” (ob. cit., p. 1948) —,
mantém-se aqui a primeira por ser amplamente utilizada por parte da doutrina e da
jurisprudência neste contexto. Vide a respeito, também: Eros Grau (2003, p. 197-199.).

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problemática. Por outro lado, o ato de subsumir fatos a conceitos
legais que, em virtude de sua própria formulação linguística, já são
dotados de alto grau de vagueza e abstração – muito comuns no
Direito Constitucional –, é quase sempre mais complexo e costuma
abrir espaços abrangentes de avaliação e complementação judicial.
Não é, portanto, o próprio processo de subsunção que torna a
interpretação jurídica meramente “dedutiva”, “logicista”, “mecânica”
ou “positivista”; tudo depende do modo como se imagina o seu
percorrer. Cabe frisar também que, apesar das agudas críticas à
ideia de que é possível “subsumir” fatos a normas de modo lógicodedutivo, uma doutrina de tanto peso e tradição deve ser questionada
apenas com moderação, porquanto representa um dos pilares do
sistema estatal liberal, “cujo desmoronamento poderia causar efeitos
imprevisíveis”28.
Assim, a subsunção jurídica pode ser entendida como
a “equiparação do caso concreto a ser analisado com os casos
indubitavelmente abrangidos pelo fato-tipo legal”, sendo tarefa da
interpretação descobrir que casos são estes. Há, assim, uma relação
recíproca entre interpretação e subsunção.
Para autores tradicionais como Savigny e Betti, o legislador, ao
criar uma norma, sempre pretende regulamentar determinados casos,
os quais o posterior aplicador da lei inicialmente desconhece, sendo
sua tarefa justamente reconstruir essa imagem original por meio do
emprego dos cânones29. Nessa visão, o esquema subsuntivo exprime
os aspectos lógicos da relação entre a regra jurídica, os fatos reais do
caso e a norma individual da decisão, formando o “esqueleto lógico do
raciocínio jurídico”30.
Outro aspecto que contribuiu muito para a importância da teoria
da subsunção na metodologia (no sentido de “metódica”) do Direito é a
28 KRIELE, Martin. Theorie der Rechtsgewinnung. Berlin: Duncker & Humblot,
1976. p. 49-164.
29 RAISCH, Peter. Juristische Methoden: vom antiken Rom bis zur Gegenwart.
Heidelberg: C. F. Müller Verlag, 1995. p. 135-139.
30 WEINBERGER, Ota. Norm und Institution. Eine Einführung in die Theorie des
Rechts. Wien: Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, 1988. P. 188.

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necessidade de “se fazer casos diferentes iguais”, subsumindo-os a um
“fato-tipo padrão”; este ato de “equalização do desigual” nutre a ideia
de unidade na ordem jurídica31. Desse modo, a subsunção não deve
ser vista como uma “operação lógica”, já que ela contém uma decisão
valorativa do intérprete que sempre formará uma hipótese sobre
o enquadramento dos fatos do caso concreto em relação à norma
aplicada32.
O abrandamento e a reinterpretação das heranças do
neopositivismo lógico também se devem à virada linguísticopragmática da filosofia e da hermenêutica modernas, instaurada a
partir dos trabalhos do segundo Wittgenstein33 e da hermenêutica
ontológico-filosófica de Heidegger e Gadamer.34
No próximo tópico, busca-se compreender o que significou a
virada linguístico-pragmática da filosofia e da hermenêutica, e de que
forma ela vem sendo recebida por parcela significativa da dogmática
jurídica brasileira.
IMPACTOS DA “VIRADA LINGUÍSTICO-PRAGMÁTICA” NO DIREITO:
NECESSIDADE DE ABANDONAR A SUBSUNÇÃO?
A virada linguístico-pragmática foi o movimento da filosofia
e da hermenêutica modernas que reconheceu a linguagem como
principal eixo para o acontecimento do ser. Os pontos de partida para
a reviravolta foram as obras Investigações Filosóficas, de Wittgenstein, e
Ser e Tempo, de Heidegger.

31 WENGER, David. Idealismus und Recht: Gerechtigkeit, Berechenbarkeit und
Rhetorik. Berlin: Springer, 2010. p. 114.
32 SCHAPP, Jan. Methodenlehre, allgemeine Lehren des Rechts und Fall-Lösung.
Rechtstheorie, v. 32, n. 2-3, p. 305-323, 2001.
33 Em Investigações Filosóficas, Wittgenstein muda radicalmente de posição com
relação ao seu pensamento inicial do Tractatus, Cf. Wittgenstein (2012).
34 Para as duas obras mais referidas no Brasil quando se fala em Hermenêutica
Ontológica e em Hermenêutica Filosófica, conferir, respectivamente, Martin
Heidegger (2012) e Hans-Georg Gadamer (2014).

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A filosofia de Wittgenstein levou ao reconhecimento do caráter
circunstancial da constituição semântica do sentido dos termos
linguísticos, que dependeria antes de “jogos de linguagem” do que
de uma pretensa essência das palavras. Suas ideias mudaram o foco
da filosofia para a análise das demais dimensões da linguagem, indo
além da dimensão proposicional e servindo de base para as teorias
dos atos de fala (Austin, Searle), da pragmática transcendental (Apel) e
da pragmática universal e do agir comunicativo, de Habermas35. Para
Wittgenstein36, a situação de uma proposição descrever ou informar
algo depende menos de uma pretensa essência das palavras ou de sua
correspondência com a realidade do que das circunstâncias em que é
empregada, do seu uso num contexto de “jogos de linguagem”:
E o que é uma proposição é, num sentido, determinado
pelas regras da sua construção (em português, p. ex.),
num outro sentido, pelo uso dos signos no jogo de
linguagem. E o uso das palavras “verdadeiro” e “falso”
pode ser também componente deste jogo; e então, a
nosso ver, pertence à proposição, mas não “se encaixa
nela (grifo do autor).

Na tradição da hermenêutica, a virada linguístico-pragmática
representou, principalmente com Heidegger e Gadamer, o
reconhecimento da estrutura necessariamente preconceituosa
do processo de compreensão humana, em razão das influências
relativamente determinantes da tradição histórico-linguística sobre a
formação dos sentidos na compreensão originária.
Heidegger construiu sua filosofia em oposição à cada vez maior
instrumentalização da linguagem pelas ciências em geral, que a
tratavam como mais um objeto a ser investigado e manuseado em sua
35 OLIVEIRA, Manfredo A. de. Reviravolta linguístico-pragmática na filosofia
contemporânea. São Paulo: Loyola, 2015.QUELBANI, Mélika. O Círculo de Viena. São
Paulo: Parábola, 2009.
36 WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigações filosóficas. Petrópolis: Vozes, 2012. p. 78.

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dimensão meramente informativa (proposicional), considerando-a
como simples forma de “mediação do saber necessário à
manipulação”37. Apesar de ter se ocupado mais intensamente com
a questão da linguagem em suas obras posteriores,38 já em sua
empreitada na “recolocação da pergunta pelo sentido do ser”, que ele
considerava “ter caído em esquecimento”39, o filósofo alemão faz
críticas à objetificação da linguagem40:
Domínios-de-coisa que de sua parte, por exemplo,
história, natureza, espaço, vida, Dasein, linguagem etc.
podem ser tematizados como objetos (Gegenständen)
das correspondentes investigações científicas. A
pesquisa científica efetua, ingênua e toscamente,
a demarcação e a primeira fixação dos domíniosde-coisa (grifo nosso).

Dando continuidade à filosofia hermenêutica de Heidegger,
seu aluno Gadamer expõe que “só o reconhecimento do caráter
essencialmente preconceituoso de toda compreensão pode levar
o problema hermenêutico à sua real agudeza”, uma vez que “os
preconceitos de um indivíduo, muito mais que seus juízos, constituem
a realidade histórica de seu ser”41.
Nesse sentido, a historicidade do homem, que tem seu aparato
conceitual construído pela tradição histórica em que está inserido,
pelas experiências proporcionadas por essa inserção, e os preconceitos
(as preconcepções) linguisticamente herdados da tradição, da cultura,
37 OLIVEIRA, Manfredo A. de. Reviravolta linguístico-pragmática na filosofia
contemporânea. São Paulo: Loyola, 2015. p. 203.
38 Conferir, por ex., “A caminho da linguagem”. HEIDEGGER, Martin. A caminho da
linguagem. Petrópolis: Vozes; Bragança Paulista: Edit. Univ. São Francisco, 2012.
39 HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Campinas: Unicamp; Petrópolis: Vozes, 2012.
p. 33.
40 Ibidem.
41 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método I: traços fundamentais de uma
hermenêutica filosófica. Petrópolis: Vozes, 2014. p. 360 - 368.

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das práticas sociais, constituem uma condição para a compreensão42.
Daí a frequentemente citada conclusão da hermenêutica ontológicofilosófica de que a interpretação é sempre um processo produtivo e
“pré-conceituoso.”43
Pelo que se disse até aqui, é possível fixar algumas conclusões.
Enquanto a filosofia de Wittgenstein delineia as bases para a
tematização de outras dimensões da linguagem, para além da
representacional, através de um ponto de vista prático-estrutural,
Heidegger e Gadamer desentranham os pressupostos “ontológicos” da
experimentação do ser linguisticamente mediada, as condições prévias
da compreensão humana, numa forma de pragmática existencial.
Mas que significado essas conclusões podem ter para a aplicação
do Direito, mais especificamente, para o emprego da subsunção na
aplicação normativa?
Wittgenstein demonstra que o fato de a proposição representar
ou não algo depende de seu uso e das regras dos jogos de linguagem
em que ele acontece. Não há um isomorfismo entre a proposição e a
realidade. Isso sem dúvida diminui a força do papel da dedução para a
atribuição do valor de verdade à proposição considerada logicamente
válida, e aumenta a distância entre a validade da proposição descritiva
e a validade do enunciado prescritivo-normativo.
As conclusões da hermenêutica filosófica, principalmente a de
que toda compreensão humana é necessariamente preconceituosa
e criativa, diminuem a força das certezas prévias que se relacionam
com a pretensa universalidade e objetividade do conhecimento. Essas
conclusões agravam a impossibilidade de formalização e de repetição
objetiva do conteúdo representacional das proposições, diminuindo
consideravelmente o espaço de atuação da visão tradicional da
subsunção. Assim, além de não guardar relação estrutural com
a realidade apreensível pela proposição, o conteúdo do que é
42 Idem, p. 368.
43 Gadamer (ob. cit., p. 360) faz uma análise do processo histórico de negativação
do conceito de “preconceitos” (Vorurteile) pelo Iluminismo, e o emprega em sentido
“neutro”, de conceitos prévios ou previamente concebidos.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

representado, na dimensão proposicional, depende da tradição e dos
preconceitos do intérprete que pretende representar.44
Além disso, a validade de uma proposição de pretensões
descritivas não induz à validade de conclusões normativas a respeito
do que deve ser, menos ainda à validade dos efeitos práticos que
decorrerão de uma intervenção normativa “no mundo dos fatos”.
No Direito, “os argumentos que se articulam partem muitas vezes
de, e chegam a, normas; isto é, empregam um tipo de enunciado em
relação aos quais não parece que tenha sentido falar de verdade ou
falsidade”, principalmente em razão de suas pretensões específicas
que o diferenciam de outras ciências. Assim, “as regras da lógica se
aplicam ao silogismo teórico que se baseia num ato de pensamento,
mas não ao silogismo prático ou normativo (aquele em que pelo menos
uma das premissas e a conclusão são normas), que se baseia num ato
de vontade (numa norma)”.45.
Já a dedução encontra limites semânticos decorrentes de sua
estrutura lógica. Esses limites adquirem especial significado para o
aplicador do direito, na medida em que muitas vezes ele trabalha com a
necessidade de buscar razões (novas ou diferentes) de sustentação para
a sua tese, principalmente quando é defrontado com casos complexos
para os quais o sistema não fornece uma resposta preliminar clara.
Nesses casos, a subsunção pouco contribui para que ele chegue a uma
resposta juridicamente defensável dentro daquele sistema, já que a
lógica “somente atinge as relações do argumento semanticamente já
concebido”46.
Nesse sentido, para o Direito e especialmente para o processo
de aplicação normativa, a dedução subsuntiva conserva uma
44 Habermas tece críticas às conclusões da hermenêutica filosófica que sobrevalorizam
o caráter determinante da tradição na compreensão humana, ressaltando que a
reflexão é capaz de romper com esse determinismo inclusive estruturalmente (Cf.
Habermas, 2004, p. 89-91).
45 ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teoria da argumentação jurídica. Rio de
Janeiro: Forense Universitária, 2014. p. 18.
46 KRELL, Andreas J. Breves considerações sobre a função da lógica na interpretação
e aplicação do direito. Revista Eletrônica do Mestrado em Direito da Ufal (RMD), v.
7, n. 2 (2016), p. 1-19.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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importância prático-contextual e se expressa na forma do silogismo
jurídico47. Isso significa que apesar das reformulações decorrentes
da virada linguístico-pragmática da filosofia e da hermenêutica,
e do reconhecimento da inviabilidade de se transmitir a validade
lógico-proposicional para os enunciados de dever-ser, a dedução
subsuntiva ainda estrutura o processo de aplicação normativa de
maneira relativizada. Seja por já fazer parte da tradição dos jogos de
linguagem inerentes ao Direito, cujas regras pressupõem que se fale
em consequências lógicas dos sistemas jurídicos ao aplicar as normas
neles insertas48, seja por conservar uma função retórica relacionável
à autoridade decorrente da necessidade de imposição prática dessas
normas, a dedução subsuntiva ainda preserva a sua importância.
Todavia, há um movimento que vê nas conclusões da virada
linguístico-pragmática da filosofia e da hermenêutica a necessidade
de se abandonar completamente os métodos tradicionais de aplicação
normativa, tal como a subsunção e os cânones da interpretação,
responsáveis por auxiliar os aplicadores nos casos em que o texto
da lei não fornece uma resposta imediata e explícita a determinados
casos concretos. Essa leitura, aqui considerada radical e prejudicial, é
chamada de relativismo, e será abordada no item seguinte.
A PREJUDICIALIDADE DO RELATIVISMO QUANTO AOS MÉTODOS
TRADICIONAIS DE APLICAÇÃO E DE INTERPRETAÇÃO DO DIREITO
São inegáveis os impactos da reviravolta linguístico-pragmática
da filosofia e da hermenêutica contemporâneas. Contudo, para a ciência
jurídica, estes impactos devem ser vistos de maneira contextualizada,
mormente em razão das peculiaridades em torno do processo de
aplicação normativa, de estrutura discursiva predominantemente
47 ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional
como teoria da fundamentação jurídica. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 219;
ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teoria da argumentação jurídica. Rio de
Janeiro: Forense Universitária, 2014. p. 15-18.
48 CATÃO, Adrualdo de Lima. Teoria do Fato Jurídico: uma abordagem lógica da
decisão judicial. Curitiba: Juruá, 2013. p. 83.

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monológica (vertical) sempre direta ou indiretamente voltada ao
estabelecimento de enunciados de dever-ser, com consequências
práticas. Essas peculiaridades realçam a necessidade de se considerar
cada vez mais o contexto específico da ciência jurídica, em que o
plano intersubjetivo da compreensão humana adquire cada vez mais
relevância, plano este não desenvolvido pela hermenêutica ontológicofilosófica, nem pela filosofia do segundo Wittgenstein.
Não obstante, há um crescente movimento no Direito brasileiro
que vê nas conclusões da virada linguístico-pragmática a necessidade
de completo abandono de toda metodologia tradicional, numa
postura relativista que termina por agravar os já complexos problemas
da aplicação do direito no Brasil. Streck, por exemplo, entende que
essas conclusões devem levar necessariamente à completa superação
do método da subsunção e dos cânones interpretativos49. Para o
autor50, essas conclusões devem levar à superação do “esquema
sujeito-objeto”, identificável no programa do Círculo de Viena:
Com isso quero dizer que, se o modelo de direito
sustentado por regras está superado, o discurso
exegético-positivista, ainda dominante no plano
da dogmática jurídica praticada cotidianamente,
represente um retrocesso, porque, de um lado,
continua a sustentar discursos objetivistas (no sentido
filosófico da palavra), identificando texto e sentido do
texto (norma); e, de outro, assenta-se nas (diversas)
teorias subjetivistas, a partir de uma axiologia que
submete o texto à subjetividade assujeitadora do
intérprete, transformando o processo interpretativo em
uma subsunção dualística do fato à norma, como se fato
e direito fossem coisas cindíveis e os textos (jurídicos)

49 STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração
hermenêutica da construção do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p.
79, 85, 89, 96-100, 109, 110, 175, 197, 208-215, 218; 2014,
50 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias
discursivas. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 76.

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fossem meros enunciados linguísticos. Esse sincretismo
é inaceitável.

Como visto, o Círculo de Viena levou a cabo um programa
cientificista antissubjetivista, com expressão em diversas teorias que
ainda hoje influenciam nossa prática jurídica. As reformulações dos
fundamentos desse programa não o tornam, contudo, indefensável ou
inútil.
Exemplo disso é a visão de Pontes de Miranda, que conserva
sua importância na tradição mesmo em sua dimensão estritamente
lógica, considerando-se as bases dos jogos de linguagem e sua função
retórica, além das por ele ponderadas antecipações a respeito das
limitações do complexo processo de aplicação normativa, em que o
papel do aplicador não se resume a deduzir uma norma individual de
uma geral, já que ele é responsável por inserir a norma concreta na
tradição histórica em que se acha51. Ademais, Pontes já reconhecia a
necessidade prática de se empregar os cânones da interpretação para
além da subsunção representada pela incidência, quando afirmava que
“a lei” teria de ser lida “na história, no texto e na exposição sistemática”,
para que os seus “erros de expressão” sejam “corrigidos”.52
Após a reviravolta linguístico-pragmática, os métodos tradicionais
abandonam as pretensões de objetividade de universalidade absolutas
e assumem outras funções além da representacional, como a de
justificar a passagem entre as premissas normativas e fáticas até sua
conclusão, sempre com o pano de fundo do discurso prático. Não há
espaço pragmático para o abandono completo de toda a metodologia
tradicional, já que ela no mínimo conserva sua utilidade prática nos
jogos de linguagem dos partícipes do contexto jurídico que querem se
fazer minimamente compreendidos. Ademais, o contexto de aplicação
atrai outras pretensões do uso da linguagem que se faz na aplicação
51 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Campinas:
Bookseller, 1999. p. 19.
52 Aqui fica evidente a referência aos elementos gramatical, histórico e sistemático da
interpretação. Ibidem.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

normativa, como a pretensão de decidir casos concretos, a pretensão
de gerar obrigatoriedade prática (no mundo dos fatos), a pretensão de
proferir decisões corretas, legítimas e defensáveis.
Para o Direito, o método conserva uma função racional, “expositiva
e organizativa, instrumental às pretensões de fundamentabilidade, de
correção, de decidibilidade e de obrigatoriedade, inerentes à aplicação
normativa”53.
Seria inviável, por exemplo, imaginar um caso de aplicação
concreta da norma do artigo 92754 do Código Civil, sem considerar
as demais normas do sistema que complementam sua estrutura,
como a do artigo 18655, que define o que é o ato ilícito que integra
o antecedente da norma de responsabilização, ou a do artigo 944,56
que fornece alguns critérios para a configuração do consequente
normativo (“reparar”).
Nesse contexto, ao justificar as premissas normativas e fáticas
para aplicar a norma de responsabilização num dado caso concreto,
faz parte do jogo de linguagem inerente ao contexto jurídico dizer que
se pode chegar silogisticamente à conclusão de que a norma incidiu
no fato, atraindo a consequência jurídica (ex.: “então, A responde pela
extensão X dos danos que causou a B”)57.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Inegável é a contribuição da reviravolta linguística da filosofia
e da hermenêutica para a compreensão dos limites da dimensão
53 KRELL, Andreas J.; PAIVA, Raíi M. S. Hermenêutica jurídica e uso deficiente de
métodos no contexto da aplicação do direito no Brasil. Direitos Fundamentais &
Justiça, ano 11 – n. 37, jul./dez. 2017.
54 “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo.”
55 “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilícito.”
56 “Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.”
57 CATÃO, Adrualdo de Lima. Teoria do Fato Jurídico: uma abordagem lógica da
decisão judicial. Curitiba: Juruá, 2013. p. 168.

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proposicional da linguagem e para o reconhecimento do caráter
necessariamente preconceituoso da interpretação humana. Para a
ciência jurídica, essa contribuição restou mais limitada, sobretudo
em razão das peculiaridades em torno do processo de aplicação
normativa, de estrutura discursiva predominantemente monológica.
Essa estrutura realça a necessidade de se considerar cada vez mais o
plano intersubjetivo da compreensão humana, ainda não desenvolvido
satisfatoriamente pela dogmática jurídica brasileira.
Nesse contexto, a visão tradicional da subsunção dedutiva
enquanto procedimento atribuidor de validade lógica ao consequente
normativo no processo de aplicação não mais se sustenta,
principalmente porque não há um isomorfismo entre a proposição e o
que é representado por ela. O que determina o sentido da proposição
é menos o fato de se ela representa o mundo do que o uso que dela se
faz nos jogos de linguagem, de acordo com o contexto em que o jogo se
dá, com as regras peculiares da cultura linguística em que ele ocorre e
com as preconcepções que cada partícipe dos jogos já carrega. Isso não
quer dizer, contudo, que métodos como o da subsunção dedutiva e dos
cânones interpretativos sejam inúteis e devam ser necessariamente
superados e abandonados.
Em verdade, o pragmatismo decorrente dos jogos de
linguagem e as limitações subjetivas resultantes das conclusões da
hermenêutica ontológica simplesmente ressaltam as limitações a que
a metodologia das ciências do espírito se acha submetida. Isso quer
dizer que não há espaço para expectativas de certeza, de objetividade
e de universalidade que eram postas sobre a metodologia das ciências
humanas especialmente ressaltadas pelo programa do Círculo de
Viena. Por isso, os métodos da Ciência Jurídica devem também ser
capazes de lidar com situações que exigem mais do que o oferecido
pelo saber semanticamente pré-constituído.
Ganha relevância a ideia de silogismo jurídico, que, em vez de
atribuir um valor de verdade ou de validade lógico-proposicional
para a consequência normativa, é capaz de justificar juridicamente
a passagem das premissas para a conclusão normativa, de efeitos

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

práticos. Essa forma de silogismo envolve a atuação de outros
elementos metódicos, sempre que os textos legais disponíveis ou as
peculiaridades dos casos concretos difíceis não permitirem que o
aplicador chegue a uma resposta preliminarmente. Nesse sentido, os
métodos tradicionais ainda conservam sua importância no processo
de aplicação normativa, ainda que tenham suas funções reformuladas
e suas estruturas reinterpretadas.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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REFERÊNCIAS
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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

20. REVOLUÇÃO DIGITAL E SUAS IMPLICAÇÕES NO DIREITO
MODERNO: PODEMOS CONSIDERAR O ACESSO À INTERNET
COMO UM DIREITO FUNDAMENTAL NO BRASIL?1
Lucas Marques Coutinho
Filipe Lôbo Gomes
INTRODUÇÃO
Assim como suas antecessoras, a 4ª Revolução Industrial
representa mudanças em diversos setores da sociedade humana.
Pudemos observar no nosso cotidiano a simplificação de ações
mediante a adição das novas tecnologias, desde escutar uma música
até acessar um processo na justiça, a digitalização profissional e do
comércio alimenta uma nova era ligada às tecnologias da informação
e comunicação, a chamada Era Digital.
Os estudos científicos voltados a entender esse novo fenômeno
ligado ao compartilhamento de dados e o uso de aparelhos digitais
transpassam o campo social, induzindo o direito a assumir novas
posturas para conduzir os novos fatos que surgem na civilização
humana. Na perspectiva brasileira, respeitando os ditames
constitucionais, procura-se determinar quais são os limites, as
extensões e como se dará a exploração legislativa dos novos fatos
jurídicos que surgem no dia a dia.
Esses novos fatos, inclusive, modificam leis e interpretações
já existentes em diversos ramos do direito, a exemplo do direito
administrativo, no qual é possível observar um aumento de debates a
respeito da regulação das tecnologias disruptivas, e no direito penal,

1 Obra originalmente publicada na Revista da Seção Judiciária de Alagoas. COUTINHO,
Lucas Marques; GOMES, Filipe Lôbo. Revolução digital e suas implicações no direito
moderno: podemos considerar o acesso à internet como um direito fundamental no
Brasil? Revista da Seção Judiciária de Alagoas, v.1, n. 8. p. 221-237, 2024.

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no qual vislumbramos a elaboração de normas que visam proteger o
usuário da rede mundial de computadores de ataques cibernéticos.
Nessa perspectiva, os direitos e garantias individuais previstos
na Constituição Brasileira não podem ficar à parte das transformações
que ocorrem na sociedade e no ordenamento jurídico nacional. Seus
reflexos morais e principiológicos atuam no ambiente cibernético,
garantindo que o usuário da internet, quando diante de um fato que
ofenda seus direitos, possa recorrer às proteções da lei.
Dessa forma, a presente pesquisa tem por objetivo abordar
as mudanças no campo normativo brasileiro decorrente das novas
tecnologias, mais precisamente, será analisado o enquadramento do
direto ao acesso à internet como um direito fundamental, observando
também suas implicações no âmbito social brasileiro, onde serão
revelados desafios a serem superados para que a internet seja utilizada
como base para a efetivação de garantias individuais.
Para tanto, far-se-á uma abordagem descritiva-bibliográfica na
qual serão exploradas as características da exclusão digital que estão
ligadas à falta de acessibilidade da população brasileira, a fim de que
o direito de acesso à internet seja explorado dentro de um contexto
em que seu enquadramento como um novo direito fundamental seja
cogitado para as pretensões de incluir digitalmente aqueles que não
usufruem das ferramentas digitais.
A QUARTA REVOLUÇÃO INDUSTRIAL E A EXCLUSÃO DIGITAL NO
BRASIL
O MERCADO DIGITAL E SUAS VERTENTES NO DIREITO MODERNO
Ao longo das décadas, a evolução da tecnologia acompanha
o desenvolvimento da sociedade. Vimos, por exemplo, os primeiros
trens movidos a vapor evoluírem para as mais sofisticadas conduções
elétricas onde não há mais a necessidade de motoristas humanos.
Hábitos tradicionais, realizados apenas de maneira presencial, como
comprar e vender algum objeto, anunciar produtos e até mesmo ler as

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

notícias no dia foram substituídos e simplificados mediante a inserção
tecnológica no cotidiano.
Os antigos filmes de ficção científica, que habitualmente
passavam nos cinemas, estão mais próximos da nossa realidade atual
do que nunca, haja vista que presenciamos a 4ª Revolução Industrial,
cujas barreiras que distinguiam o mundo físico do digital quase não
existem.
Também chamada de revolução digital ou revolução 4.0,
possui como características a massiva interação digital entre povos
de diferentes cantos do planeta, sendo promovida pelo alto tráfego
de dados e de informações que são disponibilizados na internet.
Como característica distintiva, que a separa das demais revoluções
industriais, a grande quantidade de estudos realizados durante a sua
vigência chama à atenção, dado que o meio acadêmico-científico, em
oportunidades anteriores, apenas pesquisava sobre as mudanças que
ocorriam na sociedade, em decorrência da revolução industrial, após
essa findar-se por completo2.
Um dos propósitos da ligeireza científica está relacionado às
mudanças sociais e econômicas provocadas pela nova economia
digital, diretamente associada ao objeto central deste estudo, a internet.
Por meio da rede mundial de computadores, o comércio eletrônico
de produtos e serviços brasileiro atingiu, em 2021, cerca de R$ 597,8
bilhões de arrecadação para os cofres públicos, marca que sinaliza
tanto a necessidade de produções científicas sobre o impacto da
indústria digital no cotidiano, como para a cautela no desenvolvimento
de textos normativos voltados à regulação do mercado digital3.
Nessa perspectiva, podemos dizer que os estudos sobre as
inovações digitais que impactam na sociedade tecnológica brasileira
demandam uma atenção especial, visto que “o atual processo
legislativo se tornou lento diante da velocidade da quarta revolução
2 SCHWAB. Klaus. SCHWAB. Klaus. A quarta revolução industrial. São Paulo: Edipro,
2016. p. 16.
3 BRASSCOM; TIC. Relatório Setorial 2021. 2022. Disponível em: https://brasscom.
org.br/pdfs/relatorio-setorial-2021/. Acesso em: 20 nov. 2023.

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industrial4”, sendo necessária uma rápida adequação interpretativa
do legislador, ou até mesmo a revogação e criação de novos institutos
normativos, para acompanhar o processo de desenvolvimento da
sociedade tecnológica, de maneira que não implique empecilhos ao
crescimento da indústria 4.0.
Sobre os riscos de frear a evolução do e-commerce no Brasil,
Othon de Azevedo destaca que a restrição desnecessária ao livre
desenvolvimento do mercado, mediante a produção intensiva,
inflexível e simbólica de normas voltadas à regulação do mercado
digital, pode inibir princípios constitucionais que garantem a livre
iniciativa e o livre comércio, não sendo prudente acelerar tanto a
produção de textos legais, sob risco de inflar o ordenamento jurídico
brasileiro5.
Dessa forma, os legisladores evitariam a precarização
democrática em virtude do debilitamento do sistema normativo
brasileiro, sendo pertinente observar e assegurar que as garantias
individuais já estabelecidas e a plenitude de suas respectivas ideias
continuem a funcionar em meio às transformações sociais. Nesse
conceito, o Estado deve lidar com o novo de maneira isonômica, ou
seja, garantindo que o acesso às novas ferramentas digitais modernas
sejam acessíveis a todos, não desestruturando, por exemplo, o
comércio diante de inovações disruptivas, mas sim, acrescendo
maneiras de sustentação da economia tradicional frente à economia
digital.
De maneira utópica, a acessibilidade digital promovida pelo
governo concederia maiores oportunidades à população brasileira,
desde a promoção da educação até a entrada no mercado de trabalho.
O barateamento dos serviços de internet proporcionariam maiores

4 LANNES, Yuri Nathan da Costa; MIRANDA, Marina da Costa; BAGNOLI, Vicente.
Revolução 4.0: Justiça, Desenvolvimento e Desigualdades. In: ROVER, Aires Jose et al.
(Coord.). Direito, governança e novas tecnologias III: Florianópolis: CONPEDI, 2020,
p. 232
5 LOPES, Othon de Azevedo. Fundamentos da regulação. Rio de Janeiro, Editora
Processo, 2018. p. 188.

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oportunidades de acesso à saúde, ao lazer e a outras prerrogativas
defendidas pela constituição como essenciais à dignidade humana.
Isso posto, percebemos o quão importante é a internet
na contemporaneidade, sendo sua ausência na vida do cidadão
pertencente à sociedade digital infrutífera para a plena efetivação de
direitos. Cabe-nos, então, fazer menção à referida ausência de acesso
ao ambiente virtual, a chamada exclusão digital.
A EXCLUSÃO DIGITAL NO CONTEXTO BRASILEIRO
Conforme as ponderações de André Lemos6, podemos dizer
que a exclusão digital pode ser conceituada como a ausência de acesso
às novas tecnologias por certa parcela da população, que por fatores
de ordem social, cultural, estrutural, intelectual e econômica ficam
adstritas das oportunidades e facilidades fornecidas pelas novas
ferramentas tecnológicas e, por consequência, também não gozam de
maneira adequada de direitos fundamentais que possuem.
A precariedade estrutural de algumas regiões do Brasil, a falta
de acesso a computadores, o custo de uso da internet e as barreiras do
aprendizado digital são fatores que, a priori, destrincham a verdadeira
faceta da exclusão digital. Porém, a dificuldade de compreensão
da linguagem da internet por gerações nascidas antes do advento
tecnológico também incorpora o analfabetismo digital vivenciado no
Brasil7.
Diante de situações em que o aprendizado da internet é
determinante para a efetivação de direitos, denota-se o quão prejudicial
se tornam problemas como o analfabetismo digital. Isso pôde ser
observado recentemente durante os eventos pandêmicos, quando as
dificuldades de acesso à internet, bem como de sua compreensão,
6 LEMOS, André. Caderno de Viagem: comunicação, lugares e tecnologias. Porto
Alegre: Editora Plus, 2010, p. 42.
7 YOUSSEF, Abeer Mohamed Abdel Razek. The Role of the Digital Economy in
Sustainable Development. International Journal of Humanities and Language
Research, v. 5, Issue 2, p 13-25, 2022.

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expuseram problemas de parcela da população em adquirir os
programas governamentais de auxílio financeiro8.
Nessa senda, também houve prejuízos na educação brasileira.
A baixa qualidade dos equipamentos utilizados para assistir as aulas
on-line, bem como a vagarosa conexão da internet e a dificuldade de
concentração no conteúdo pedagógico na rede, sobretudo para os mais
jovens, são exemplos de barreiras que dificultaram o aprendizado online, sendo esses alguns exemplos que devem ser sanados a fim de
garantir uma maior acessibilidade da internet no Brasil9.
Em vistas de colocar fim aos problemas apresentados até então,
abatendo a exclusão digital na sociedade brasileira, a produção de
uma nova estratégia nacional, visando à inclusão digital, carregaria
consigo a valoração de direitos e garantias constitucionais, valorizando
o desenvolvimento social no âmbito virtual e, por consequência,
promovendo a redução das desigualdades sociais do país.
Contudo, indaga-se, como isso seria realizado?
Para Yuri Lannes, Marina Miranda e Vicente Bagnoli, a subrogação da condição social de exclusão digital existente, por uma
inclusão digital consciente, inicia-se com mudanças na cadeia de
produção das novas tecnologias, visto que hoje contemplamos o
nascimento das inovações tecnológicas dentro de um pequeno
conglomerado populacional financeiramente abastado, o que, por
consequência, traz os valores desses grupos ao ambiente social através
da inserção tecnológica nos mercados10.
8 VELOSO, Lucas; FELÍCIO, Ana Beatriz. Sem acesso à internet, famílias não
conseguem usar o auxílio emergencial. 2021. Disponível em: https://www1.folha.
uol.com.br/mercado/2021/04/sem-acesso-a-internet-familias-nao-conseguem-usarauxilio-emergencial.shtml. Acesso em: 20 nov. 2023
9 G1 GLOBO. Alunos de baixa renda esbarram em falta de recursos com EAD na
pandemia da covid-19: ‘internet às vezes falta’. 2020. Disponível em: https://g1.globo.
com/sp/ribeirao-preto-franca/noticia/2020/05/13/alunos-de-baixa-renda-esbarramem-falta-de-recursos-para-aulas-ead-na-pandemia-da-covid-19-internet-as-vezesfalta.ghtml. Acesso em: 14 nov. 2023
10 LANNES, Yuri Nathan da Costa; MIRANDA, Marina da Costa; BAGNOLI, Vicente.
Revolução 4.0: Justiça, Desenvolvimento e Desigualdades. In: ROVER, Aires José et al.
(Coord.). Direito, governança e novas tecnologias III: Florianópolis: CONPEDI, 2020.
p. 229.

630 |

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

É preciso que os investidores passem a exigir que as
novas tecnologias já sejam desenvolvidas buscando
atender ao conjunto de interesses políticos e
econômicos da coletividade, desde a sua concepção
e criação, tendo como objetivos direcionados à
sociedade e seus interesses políticos e econômicos
globais. Assim, desde seu início, já estaria buscando
e intentando a melhora da existência humana.11

Dessa forma, as novas tecnologias já adentrariam na sociedade
digital observando as demandas da coletividade, o que poderia implicar
o barateamento da internet e na reversão do status de exclusão digital
para uma inclusão digital, convertendo as desigualdades apresentadas
na Era Digital em novas oportunidades de efetivação de direitos que
ganharam uma nova roupagem na sociedade 4.0, a exemplo do acesso
à informação, da manifestação do pensamento e da educação.
Doravante, a garantia de acesso às novas tecnologias, segundo
Juarez Freitas12, não admite um desenvolvimento excludente,
sendo válido dizer que todos possuem o direito de usufruir dos
benefícios derivados do ambiente digital. Dessa forma, em prol da
isonomia social-tecnológica e da promoção da acessibilidade digital,
as alterações governamentais em planos de desenvolvimento e em
legislações devem estar fundamentadas nos ideais de igualdade, a fim
de implementar novas convicções na cadeira de produção de novas
tecnologias relacionadas ao ambiente virtual, de modo que possibilite,
de maneira facilitada, o acesso da maior parte da população às
funcionalidades da internet.
Diante das exposições realizadas até este ponto da pesquisa, é
apropriado destacar que o acesso à internet é peça essencial para a
sociedade digital. O desenvolvimento de novos empregos e opiniões,
o acesso à educação e à saúde, além da melhoria na infraestrutura
11 Idem.
12 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. Belo Horizonte: Fórum, 2012.
p. 58.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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brasileira de comércio, são apenas alguns dos proventos que são
garantidos mediante o uso do ciberespaço.
Ademais, faz-se mister indagar, para continuidade e pretensão
final deste trabalho, se o acesso da população à internet pode ser
considerado um novo direito fundamental no Brasil. Contudo, para
obtermos a resposta dessa pergunta, precisamos compreender o
que são os novos direitos fundamentais e qual é a sua relação com
fenômenos de constitucionalização de direitos que ocorreram no
passado e no presente.
OS NOVOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUA RELAÇÃO COM A
CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO
Os direitos fundamentais são conhecidos como aqueles que
sustentam garantias a todos os indivíduos, protegendo-os e inibindo
ações ofensivas de terceiros, ou até mesmo do próprio Estado, contra
a pessoa. Asseguram, portanto, a existência digna do indivíduo
mediante a positivação de normas cuja construção histórica e acrônica
fortaleceu ideais de defesa da liberdade e da vida humana13.
Nas palavras de Noberto Bobbio14, os direitos fundamentais
são “nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma
vez por todas”. Ainda segundo o autor, esses direitos possuem origem
contínua, não estagnando diante das transformações do direito e da
civilização, de modo que a interpretação e a própria metodologia na
criação de normas jurídicas são alteradas para abranger os novos fatos
originados da digitalização da vida humana.
Nessa senda, reitera Ingo Sarlet: “Com efeito, não há como negar
que o reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais
tem o caráter de um processo cumulativo, de complementaridade,

13 CUNHA JÚNIOR, Dirley Da. Curso de direito constitucional. Salvador: Juspodivm,
2016, p. 488
14 BOBBIO, Noberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p. 5

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

e não de alternância15”, ou seja, o surgimento de novos direitos
fundamentais representa a continuidade das funções exercidas
por esses na sociedade, agregando e atualizando terminologias e
interpretações do passado aos tempos atuais.
Sarlet ainda ressalta que a origem de novos direitos fundamentais
não descaracterizam, tampouco usurpam, a posição das garantias
individuais já consagradas. Na verdade, estaríamos diante de um
efeito reverso, agregador e enriquecedor dos direitos fundamentais
tradicionais, que ao serem transportados a um novo espaço de atuação,
o ambiente digital, estariam adquirindo novos ramos de proteção à
dignidade da pessoa humana16.
Dessa forma, podemos considerar que a expressão “novos
direitos fundamentais” representa o surgimento de novos direitos
originados da interação de um direito-base, ou seja, um direito
fundamental positivado na constituição, com a cibercultura digital, de
maneira que os reflexos desse contato assegurem a continuidade das
garantias e dos direitos individuais no ambiente virtual e nas relações
do mundo físico que estejam conectados à internet.
A título de exemplo, podemos citar como um novo direito
fundamental os direitos à personalidade eletrônica, onde é possível
observar um direito-base, o direito à personalidade, previsto no art.
5°, X da Constituição Brasileira de 1988, refletindo suas proteções à
vida privada, à imagem e à honra das pessoas no ambiente digital,
onde há a possibilidade desses direitos citados serem violados. Nesse
sentido, também podemos citar as discussões sobre a possibilidade de
concessão de personalidade para as máquinas, em virtude da evolução
e autonomia das Inteligências Artificiais17.

15 SARLET, Ingo. A eficácia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2015. p. 24.
16 Idem.
17 EHRHARDT JÚNIOR, Marcos; SILVA, Gabriela Buarque Pereira. Pessoa e sujeito
de direito: reflexões sobre a proposta europeia de personalidade jurídica eletrônica.
Revista Brasileira de Direito Civil – RBDCivil, v. 23, 2020, p. 70.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

| 633

Os direitos da personalidade se movimentam; tendo
esse entendimento surge para discussão na seara do
direito a questão dos novos direitos fundamentais;
“novos”, assim pode ser colocado, pois apresenta a
individualidade por meio da demanda coletiva, ou
seja, o anseio da sociedade resultando em direitos
fundamentais com um novo caráter.18

Ainda sobre esse tema, Pontes de Miranda19 pontua que as
condições sociais da contemporaneidade são determinantes para que
se identifiquem quais são as pessoas que podem ser sujeitos de direitos
e deveres. Isso demonstra, assim como a exposição acima, que o direito
deve levar em consideração a mutação mundana na construção de
novas prerrogativas legais, considerando alterações necessárias para
representar, garantir e efetivar direitos em uma sociedade cada vez
mais hiperconectada.
Outros exemplos de direitos fundamentais modernos estão
relacionados aos direitos de liberdade de expressão, informação,
comunicação, além da proteção de dados e da privacidade, dos direitos
da criança e do adolescente e até mesmo a garantia do acesso à internet
que, como veremos ainda nesta pesquisa, é essencial para a efetivação
de diversos direitos20. Contudo, é importante salientar, para fins de
enriquecimento deste estudo, que a promoção de transformações no
ordenamento jurídico brasileiro não é algo exclusivo da revolução
digital.
Esse processo foi iniciado nas últimas décadas, senão no último
século, em virtude da positivação dos direitos fundamentais, que
modificou a relação entre o direito público e o privado. Se inicialmente
18 BARBOSA, Hanna Haviva Vasconcelos; DA SILVA, Jessica Aline Caparica. Direito
à personalidade digital ou virtual como um exercício de direito fundamental e suas
implicações. Cadernos de graduação Ciências Humanas e Sociais, v.6, n. 2, 2020, p.
139.
19 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1974, p. 127.
20 BARBOSA, Hanna Haviva Vasconcelos; DA SILVA, Jessica Aline Caparica. Op.cit, p.
139.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

vislumbrávamos o direito em duas vertentes distintas, no qual o
primeiro era responsável pela administração do Estado e o segundo
assumia o papel de regulador das atividades privadas, hoje, é possível
observar uma conexão mais íntima entre ambos os direitos21.
Quando o Estado assumiu um caráter mais interventivo,
sob a filosofia do Estado de bem-estar social, ele trouxe para si
diversas concepções sobre os direitos fundamentais, promovendo,
mediante a retirada de temas anteriormente exclusivos do código
civil, modificações com fulcro em fazer prevalecer os ideais ligados
à dignidade da pessoa humana. Considerado naquele momento
a constituição das relações privadas, o código civil perdeu certa
autonomia, e o processo de descodificação foi iniciado22.
A descodificação representa a transferência, em todo ou em
partes, de temáticas de um código para outro dispositivo legal, podendo
ser tanto uma lei especial como a própria constituição, não havendo
óbices que dois dispositivos normativos tratem sobre o mesmo
assunto, assim como ocorre com o já citado direito à personalidade,
que além da proteção constitucional, também ganha disposições
infraconstitucionais nos artigos 11 ao 21 do Código Civil de 200223.
A esse evento de descodificação foi dado o nome de
constitucionalização, que de acordo com Laura Rizzo e José Duarte
Neto pode ser definido como um fenômeno “precedido por marcos que
singularizam toda a trajetória e evolução dos direitos fundamentais e
suas garantias24”.
21 QUEIROZ PEREIRA, Fabio; PINTO, Santiago. Constitucionalização do direito civil e
direitos fundamentais: uma abordagem crítica. Revista de Estudos Jurídicos Unesp,
v. 16, 2012. p. 6.
22 SIQUEIRA JÚNIOR, Paulo Hamilton. A dignidade da pessoa humana no contexto
da pós-modernidade. In.: MIRANDA, Jorge; SILVA, Marco Antônio Marques (Coord).
Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana. São Paulo: Quartier Latin, 2008. p.
273
23 BRASIL. Lei Federal nº 10.406/2002. Institui o Código Civil. 2002. Disponível em:
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em: 23
nov. 2023
24 RIZZO, Laura; DUARTE NETO, José. A constitucionalização do Direito Civil e a
eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Seminário de Pesquisa em Direito da
FDRP, 2018, Ribeirão Preto, Direito Civil Contemporâneo, 2016, p. 1

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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A constitucionalização, nesse contexto, estaria então assumindo
um papel de origem no qual, a partir dela, a evolução dos direitos e
garantias fundamentais ganharia forma. Sua singularidade na captura
de direitos para o campo constitucional auxilia no desenvolvimento de
pensamentos que corroboram para o surgimento de inovações de teor
fundamental para a dignidade humana.
Dessa forma, podemos dizer, após exposto o conteúdo
desta seção, que o progresso dos direitos fundamentais hoje está
associado às novas tecnologias, às normas legais positivadas e à
constitucionalização de direitos, sendo pertinente a observância
dessas três searas na conjectura atual para determinar como se dará o
desenvolvimento dos direitos fundamentais no futuro.
Por fim, abrimos margens para a discussão a seguir, em que
serão levantados apontamentos sobre a positivação de novos direitos
fundamentais na Carta Maior nacional, em específico, se podemos
considerar, após o exposto sobre o direito na Era Digital, se o acesso à
internet pode ser considerado um direito fundamental.
A INTERNET PODE SER CONSIDERADA UM DIREITO FUNDAMENTAL?
A resposta para essa indagação passa por todo o desenvolvimento
desta pesquisa, mas iremos considerar, além dos aspectos inerentes
à revolução digital e sua influência no direito moderno, doutrinas
que fazem parte da história do direito positivado, visto que se valer
de concepções estudadas pela ciência jurídica abre margens para
considerações mais propícias sobre o questionamento realizado.
Partindo desse pressuposto, iniciamos tal resposta com base no
pensamento Jusnaturalista.
O Jusnaturalismo usa como base a racionalidade e os valores de
justiça para considerar o acesso à internet, bem como outros direitos
discutidos na atualidade, como um direito fundamental. Para essa
corrente doutrinária, existem direitos que independem da vontade
política de positivação, sendo esses considerados fundamentais,

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

atendendo, assim, à presença de um “senso comum” existente entre
as pessoas25.
A ideia do senso comum é atrelada à moral do homem, pois o
direito natural acredita que a aplicabilidade do direito, mediante o
uso da razão, retira fundamentos da moralidade, aplicando-se a todos
de maneira universal. A corrente Jusnaturalista, portanto, ao retirar
sua autoridade da moralidade, justifica a observância de determinado
preceito, independentemente de sua positivação. Além disso, para seus
defensores, esse direito tem origem na natureza humana, não ficando
dependente da vontade do legislador para existir ou ser aplicado26.
Utilizando a razão como fundamento, poderíamos então,
segundo essa linha científica, considerar que o acesso à internet é um
direito fundamental. Por esse ângulo, Carlos Colontonio ainda reitera
que mesmo diante da omissão estatal em positivar o acesso às redes
como um direito fundamental, a visão Jusnaturalista se alimenta
do consenso público de que o acesso à internet é essencial para a
civilização moderna, e isto é o suficiente para admitir sua relevância
como garantia individual27.
Dessa forma, uma criança, assim como no exemplo concreto
citado neste ensaio, poderia considerar que sua dignidade foi abalada
caso não conseguisse estudar diante da falta de acesso à internet. Um
adulto teria dificuldades em exercer sua cidadania e seus direitos
políticos devido à ausência de ferramentas para propiciar o pleno
exercício desse direito, ou até mesmo a busca pelo pleno emprego
seria dificultada pela ausência de acesso à rede de computadores.
Apesar disso, não podemos considerar apenas essa hipótese
e finalizar esta pesquisa apresentando apenas um ponto de vista.
Deixando o subjetivismo e o indeterminismo Jusnaturalista de lado,
há aqueles que defendem que a positivação do direito na Carta Maior
25 COLONTONIO, Carlos Ogawa. O acesso à internet é um direito fundamental?
Revista do Curso de Direito do Centro Universitário Brazcubas, v. 4, 2020, p. 7.
26 PAULA, Thiago Gomes Luiz de; ORRUTEA, Rogério. O direito natural e suas
múltiplas perspectivas na filosofia do direito. Revista Jurídica On-line do Curso de
Direito do Centro UNISAL, v. 1, p. 10, 2014, p. 7.
27 COLONTONIO, Carlos Ogawa. Op. Cit., p. 7

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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é essencial para a existência de uma garantia fundamental, não
sendo possível se valer de interpretações extensivas para permitir a
existência da hipótese de direitos fundamentais implícitos.
Interpretações extensivas geralmente desvirtuam o objeto
central do texto jurídico. Ao atribuir uma concepção normativa distinta
daquela pretendida pelo legislador, no momento da criação da lei,
podemos obter um resultado diverso, incoerente e não programado,
ocasionando em rupturas em um ordenamento jurídico saudável.
Nessa linha de raciocínio, também não parece coerente
considerar a hipótese de direitos fundamentais implícitos, haja vista
que, primeiramente, sua existência não é pacífica pela doutrina do
direito e, segundamente, esses direitos necessitam de um direito
ou norma explícita para existir, não sendo claro de qual direito
fundamental o acesso à internet estaria sendo derivado28.
Essa é a mesma lógica utilizada para conceituar os novos
direitos fundamentais, mas diferente destes, um direito fundamental
implícito se origina de um direito existente, enquanto um novo direito
fundamental é o próprio direito positivado refletido no ambiente
digital.
Os direitos fundamentais trazem valores, axiomas,
padrões essenciais que, por serem fundamentais e
inescapáveis da natureza de uma vida humana digna,
devem ser preservados. Assim, o conteúdo dos direitos
fundamentais são características elementares da
natureza humana, como a vida, a saúde, a liberdade,
a segurança, a honra, a imagem, a participação na
política, a educação, o exercício de uma profissão e
uma função na vida, a felicidade, a família.29

Assim sendo, não poderíamos considerar o direito de acesso à
internet como um direito fundamental, visto que este não representa
28 COLONTONIO, Carlos Ogawa. Op. cit., p. 12
29 COLONTONIO, Carlos Ogawa. Op. cit., p. 13.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

um axioma da existência humana, tampouco podemos acreditar
que estamos diante de um novo direito fundamental, em razão da
inexistência dos reflexos de direitos fundamentais estabelecidos no
campo cibernético.
Contudo, o acesso à internet não pode ser descartado como uma
ferramenta essencial para a vida contemporânea. Esse entendimento
pôde ser construído mediante as últimas décadas de evolução do
próprio direito, e das conferências realizadas no mundo em defesa da
internet como garantidora de direitos.
Em 2011, durante a Assembleia Geral do Conselho de Direitos
Humano da Organização das Nações Unidas30, foram promovidos
debates sobre questões inerentes à internet, como os seus
princípios e valores. Ao final, foi declarado que o acesso à internet
é um direito humano básico, sendo firmada a sua importância e
“imprescindibilidade nos setores econômico, político e governamental,
além das já conhecidas vantagens sociais31”.
Cinco anos depois, em 2016, a ONU reiterou seu entendimento
ao considerar, após conflitos internos na Síria, que desconectar ou
cortar o acesso à internet das pessoas é uma ação antagônica aos
direitos universais, sendo de “responsabilidade do Estado manter o
serviço de internet funcionando durante todo o tempo, inclusive nos
de incerteza política32”.
Já no Brasil, mediante a promulgação da Lei Federal n°
12.965/2014, conhecida como o Marco Civil da Internet, o uso da
30 HUMAN RIGHT COUNCIL. Report of the Special Rapporteur on the promotion
and protection of the right to freedom of opinion and expression. Disponível em:
https://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/17session/a.hrc.17.27_en.pdf.
Acesso em: 11 nov. 2023.
31 SILVA, Rosane Leal da; OLIVEIRA, Gislaine Ferreira. A universalização do acesso
à internet como novo direito fundamental: das políticas de inclusão à educação
digital. In: ROVER, Aires José, CELLA, José Renato Graziero, AYUDA, Fernando
Galindo. (Org.). Direitos fundamentais e democracia I: A Humanização do Direito e a
Horizontalização da Justiça no século XXI. Florianópolis: Funjab, 2014. p. 2.
32 CASSIANI, Arthur Gonçales; MARTOS, Frederico Thales de Araújo. O acesso à
internet como direito fundamental e a possível limitação dos planos pelas operadoras.
Revista de Iniciação Científica e Extensão da Faculdade de Direito de Franca, v.2, n.
1, 2017, p. 85.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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internet no Brasil foi disciplinada em conjunto com fundamentos
que implicam a respeitabilidade e em garantias a outros direitos
fundamentais, como a liberdade de expressão e o respeito ao
desenvolvimento da personalidade33.
O art. 7°, caput, do Marco Civil, ainda atribui características
de essencialidade ao acesso à internet, definindo-o como uma
ferramenta que propicia o exercício da cidadania. Em seu rol de
incisos, o artigo ainda aponta para proteções de direitos fundamentais,
resguardando aos usuários da rede mundial de computadores no
Brasil da inviolabilidade da intimidade e da vida privada, elementos
pertencentes aos direitos de personalidade.
Destarte, desde 2010, a comunidade internacional já discutia
a ideia de tornar a internet uma garantia fundamental. Na pesquisa
realizada, o Brasil liderou os números apresentados, onde 4 em cada 5,
ou 91% dos entrevistados brasileiros, foram a favor da caracterização
do acesso à internet como um direito fundamental, justificando suas
respostas com base nas vantagens da digitalização34. Na mesma
década, países como a Finlândia foram pioneiros nas tratativas que
consideravam o acesso à internet como um direito fundamental
básico, sendo assegurado para sua população uma velocidade mínima
de conexão35.
Apesar de no Brasil não haver lei similar à finlandesa, em 2022
ocorreu a primeira manifestação constitucional do legislador pátrio
sobre a matéria da internet, mediante a Emenda Constitucional de n°
115, que introduziu no art. 5°, ou seja, no rol de garantias fundamentais,
o inciso LXXIX, que disciplina sobre a proteção de dados pessoais na
33 BRASIL. Lei Federal n° 12.965/2014. Estabelece princípios, garantias, direitos e
deveres para o uso da internet no Brasil. 2014. Disponível em: https://www.planalto.
gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm. Acesso em: 11 nov. 2023
34 BBC. Para 4 em cada 5 pessoas, internet é direito fundamental, diz pesquisa.
2010. Disponível em: https://www.bbc.com/portuguese/noticias/2010/03/100307_
pesquisabbc_internetml. Acesso em: 15 nov. 2023
35 SARACENI, Bernardo et al. Internet como um direito fundamental no Brasil. 2021.
Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/357034/internet-como-umdireito-fundamental-no-brasil. Acesso em: 09 nov. 2023

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

internet do país36. Dentre outras disposições nesse sentido, a emenda
ainda firmou em outros artigos constitucionais a competência
privativa à União para tratar sobre matérias relacionadas à proteção e
tratamento de dados.
Fica evidente, portanto, que novas discussões sobre os direitos e
deveres relacionados à acessibilidade à rede mundial de computadores
cresce no cenário normativo nacional e internacional, bem como no
campo científico, que assim como esta pesquisa, trabalha abordando
o uso, a segurança e as garantias derivadas do acesso à internet para a
população, suplementando as mudanças de paradigmas do direito na
Era Digital.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Neste ensaio, trabalhamos aspectos inerentes à revolução 4.0 e
suas transformações na civilização ao compreender a exclusão digital
e a ligação da internet com os direitos fundamentais. A exposição
da essencialidade da rede mundial de computadores durante toda
a produção textual, reiterada diversas vezes, reafirma seu caráter
primordial para a sociedade moderna, auxiliando a compreender os
desafios enfrentados diante de sua ausência por falta de acesso.
Novas pesquisas, assim como esta, que tratam sobre os direitos
fundamentais e suas mutações ao longo das décadas, reforçam o
prisma de que o Direito não pode ficar estagnado, devendo sempre
acompanhar o caminhar humano, e nesse aspecto este trabalho se
preocupou em transmitir ao leitor tais mudanças, cuja conexão entre
a cibercultura digital e o sistema jurídico nacional, precedida pela
constitucionalização de direitos, originou novas concepções sobre
36 BRASIL. Emenda Constitucional n° 115/2022. Altera a constituição federal para
incluir a proteção de dados pessoais entre os direitos e garantias fundamentais
e para fixar a competência privativa da União para legislar sobre proteção e
tratamento de dados pessoais. 2022. Disponível em: https://www.planalto.gov.
br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc115.htm#:~:text=EMENDA%20
CONSTITUCIONAL%20N%C2%BA%20115%2C%20DE,e%20tratamento%20de%20
dados%20pessoais. Acesso em: 09 jan. 2024.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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os reflexos das garantias individuais no ambiente digital, os quais
chamamos de Novos Direitos Fundamentais.
Esses entendimentos colaboraram para a resposta da indagação
central deste capítulo, a colocação do acesso à internet como um direito
fundamental. Após a pesquisa realizada, na qual foram atribuídas
vertentes doutrinárias opostas e textos normativos nacionais e
internacionais, obtivemos a conclusão não exaustiva de que o acesso à
internet é uma ferramenta para efetivação de direitos fundamentais,
mas não se enquadra propriamente como um direito fundamental por
ausência de positivação e de consenso doutrinário quanto à existência
de um direito fundamental implícito que não retira seus fundamentos
de um texto escrito.
Ademais, não há óbices quanto à configuração, mediante emenda
constitucional, do acesso à internet como um direito fundamental no
futuro, haja vista que o próprio ordenamento jurídico brasileiro já
considera sua essencialidade em disposições infraconstitucionais, o
que demonstra que discussões com esse teor já acontecem no cenário
legislativo nacional, sendo interessante, para fins de diminuição das
desigualdades sociais e da promoção de garantias individuais, que
ocorram tratativas quanto à efetivação do acesso à internet como um
direito fundamental.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

REFERÊNCIAS
BARBOSA, Hanna Haviva Vasconcelos; DA SILVA, Jessica Aline
Caparica. Direito à personalidade digital ou virtual como um exercício
de direito fundamental e suas implicações. Cadernos de graduação
Ciências Humanas e Sociais, v. 6, n. 2, 2020, p. 139.
BBC. Para 4 em cada 5 pessoas, internet é direito fundamental, diz
pesquisa. 2010. Disponível em: https://www.bbc.com/portuguese/
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2023
BOBBIO, Noberto. A era dos direitos, Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p.
5
BRASIL. Emenda Constitucional n° 115/2022. Altera a constituição
federal para incluir a proteção de dados pessoais entre os direitos
e garantias fundamentais e para fixar a competência privativa da
União para legislar sobre proteção e tratamento de dados pessoais.
2022.
Disponível
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BRASIL. Lei Federal n° 12.965/2014. Estabelece princípios, garantias,
direitos e deveres para o uso da internet no Brasil. 2014. Disponível
em:
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/
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BRASIL. Lei Federal nº 10.406/2002. Institui o Código Civil. 2002.
Disponível
em:
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/
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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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BRASSCOM; TIC. Relatório Setorial 2021. 2022. Disponível em:
https://brasscom.org.br/pdfs/relatorio-setorial-2021/. Acesso em: 20
nov. 2023.
CASSIANI, Arthur Gonçales; MARTOS, Frederico Thales de Araújo. O
acesso à internet como direito fundamental e a possível limitação dos
planos pelas operadoras. Revista de Iniciação Científica e Extensão
da Faculdade de Direito de Franca, v. 2, n. 1, 2017, p. 85.
COLONTONIO, Carlos Ogawa. O acesso à internet é um direito
fundamental? Revista do Curso de Direito do Centro Universitário
Brazcubas, v. 4, p. 1-17, 2020.
CUNHA JÚNIOR, Dirley Da. Curso de direito constitucional. Salvador:
Juspodivm, 2016. p. 488
EHRHARDT JÚNIOR, Marcos; SILVA, Gabriela Buarque Pereira.
Pessoa e sujeito de direito: reflexões sobre a proposta europeia de
personalidade jurídica eletrônica. Revista Brasileira de Direito Civil
– RBDCivil, v. 23, 2020, p. 70
FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. Belo Horizonte:
Fórum, 2012. p. 58
G1 GLOBO. Alunos de baixa renda esbarram em falta de recursos
com EAD na pandemia da Covid-19: ‘internet às vezes falta’. 2020.
Disponível
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646 |

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

21. O SISTEMA DE APOIO DA LEI BRASILEIRA
DE INCLUSÃO COLOCADO A PROVA E O
RECONHECIMENTO DA GUARDA DE FATO1
Joanna Dhália Andrade Macedo Gomes
INTRODUÇÃO
Após a Convenção dos Direitos da Pessoa com Deficiência (CDPD)
e a Lei Brasileira de Inclusão (LBI) a antiga curatela, também chamada
de interdição, assumiu um novo perfil e passou a dividir o cenário com
outras medidas de apoio, como a tomada de decisão apoiada. O modelo
de substituição de vontade e extremamente intervencionista perdeu
lugar para preservação da autonomia dando uma nova compreensão
ao regime das incapacidades.
A deficiência deixa de ser corolário da incapacidade, tem o novo
arcabouço jurídico conferido em regra a capacidade plena a todas as
pessoas independente de eventual terem uma limitação, seja ela de
ordem física, mental, intelectual ou sensorial. Portanto, a deficiência
é aceita como um fato orgânico que se dissocia do conceito de
incapacidade, afastando o conceito biológico e patológico excludente
de deficiência.
Reflexão importante é feita relacionando a deficiência, seja
sensorial, física ou intelectual ao envelhecimento da população,
compreendendo a deficiência com uma característica inerente ao
indivíduo, observando-a não como uma limitação própria, e sim como
um problema social de inadequação que passou a ter notoriedade
justamente com o envelhecimento da população, eis que a população
idosa experimenta a deficiência pelo desgaste gradual e inevitável do
corpo.
1 Publicado em: EHRHARDT JÚNIOR, Marcos; LÔBO, Fabíola; ANDRADE; Gustavo.
(Org.). Relações Privadas na Contemporaneidade. Andradina: Editora Meraki, 2021.
p. 114-134.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

| 647

O modelo social de abordagem da deficiência passa a ter
enfoque em eliminar as barreiras sociais, oposto ao que preceitua
o modelo médico que atribuía a pessoa com deficiência envidar
esforços para adequar-se às relações sociais2. Assim, a fim de
alcançar o objetivo da CDPD que é garantir a inclusão participativa da
pessoa com deficiência, os Estados signatários se comprometeram a
mitigar as barreiras sociais e institucionais que se prestam apenas ao
agravamento daquelas limitações naturais.3
O presente ensaio pretende abordar a utilização dos mecanismos
de apoio sob o regramento da Lei Brasileira de Inclusão e que segue
os ditames da Convenção dos Direitos da Pessoa com Deficiência,
tutelando o respeito à autonomia e a reconstrução da vontade biografa
da pessoa.
Neste cenário, busca-se responder os seguintes questionamentos:
a tomada de decisão apoiada, em seu formato atual, se mostra
o instrumento adequado para tutelar as pessoas em situação de
vulnerabilidade? Além disso, existem outros mecanismos de apoio
que podem tutelar as pessoas com deficiências intelectuais?
Considerando o panorama atual, partiremos do perfil
humanizado, excepcional e transitório da curatela para compreender
em quais casos seria plausível a sua utilização, ressaltando a preferência
pelos apoios que não restrinjam a capacidade e abordando também as
especificidades da tomada de decisão apoiada e as peculiaridades da
situação da guarda de fato. Para tanto, procedeu-se a uma pesquisa
bibliográfica e documental sobre o tema na legislação, doutrina e
2 ALMEIDA, José Luiz Gavião de; SILVA, Marcelo Rodrigues da; OLIVEIRA FILHO,
Roberto Alves de. Estatuto das Pessoas com Deficiência e a nova teoria das
incapacidades: a operabilidade em risco. In: FIÚZA, Cesar (org.). Temas relevantes
sobre o Estatuto da Pessoa com Deficiência: Reflexos no ordenamento jurídico
brasileiro. Salvador: Editora Juspodivm, 2018. p. 44.
3 MENEZES, Joyceane B. A capacidade dos incapazes: um diálogo entre a Convenção
da ONU sobre os direitos das pessoas com deficiência e o Código Civil brasileiro.
In.: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz Edson; LÔBO Paulo (Coord.); RUZYK, Carlos
Eduardo Pianovski (org.). Direito Civil Constitucional: a ressignificação da função
dos institutos fundamentais do Direito Civil contemporâneo e suas consequências.
Florianópolis: Conceito, 2014. p. 59.

648 |

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

jurisprudência, buscando como adequar os mecanismos de apoio para
melhor tutelar as pessoas com deficiências intelectuais, analisando a
disciplina jurídica que envolve a temática.
O PROTAGONISMO DA CURATELA FRENTE
EMANCIPATÓRIA E OS MECANISMOS DE APOIO

A

PROPOSTA

O sistema de apoios sofreu ampla modificação com o advento da
Lei 13.146, de 6 de julho de 2015, intitulada Lei Brasileira de Inclusão
(LBI) – também chamada de Estatuto da Pessoa com Deficiência (EPD) –
veio disciplinar o regime inserido pela Convenção Internacional sobre
os Direitos das Pessoas com Deficiência (CDPD), promulgada pelo
Decreto 6.949, de 25.08.2009, revogando e modificando a legislação
vigente que continha normas contrárias a promoção da inclusão e
ao exercício dos direitos e liberdades fundamentais das pessoas com
deficiência.
De modo incisivo a LBI alterou o Código Civil reformulando os
incisos dos artigos 3º e 4º do CC/2002, deixando apenas o critério etário
como hipótese de incapacidade absoluta, restrita aos menores de 16
anos. Guiando-se pelas diretrizes da CDPD afastou-se a deficiência
da incapacidade e foram derrogados artigos do Código Civil4 ainda
que posteriormente a LBI tenha derrogado expressamente, passando
assim a afastar a vinculação entre deficiência e incapacidade.
Após seis longos anos entre a Convenção e a LBI, este último
diploma abandonou a herança patrimonialista recebida na época
do liberalismo que primava pela proteção do patrimônio do incapaz
e impedia a prática de atos negociais para garantir segurança às
relações jurídicas, passando a fazer uma abordagem sob a ótica do
direito civil constitucional que coloca a pessoa humana no centro das
preocupações do direito5 e pauta-se na dignidade da pessoa como
valor precípuo do ordenamento jurídico.
4 LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 421
5 FACHIN, Luiz Edson; PIANOVSKI, Carlos Eduardo. A dignidade da pessoa humana
no direito contemporâneo: uma contribuição à crítica da raiz dogmática do

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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No cenário de predomínio das relações jurídicas existenciais
sobres as patrimoniais, a capacidade civil torna-se regra para todas
as pessoas, sendo a curatela uma medida excepcional e instrumento
de proteção que necessita do crivo judicial para limitar o agir do
indivíduo de forma proporcional as necessidades de cada um e pelo
menor tempo possível, nos termos do artigo 84 da LBI.
Essa nova disciplina impõe uma curatela modulada as
necessidades de apoio de cada pessoa e que o curador se empenhe em
apoiar e facilitar a declaração de vontade da pessoa com deficiência
e busque a sua independência e autonomia, divergindo do antigo
modelo de substituição de vontade. Nos dizeres de Vitor Almeida “a
curatela foi refundada, tendo sido sua estrutura e função modificadas.
Não se trata de novos contornos, mas sim de novos perfis à luz do
plural estatuto da pessoa com restrições à capacidade civil.”6
Contudo, há críticas ao novo sistema advogando a necessidade
de ajuste no sistema de apoios que ainda encontra entraves para sua
efetivação plena, pois como afirmam Konder e Schreiber “apesar das
boas intenções que lhe serviram de inspiração, incorreu em equívocos
significativos ao introduzir alterações drásticas no regime das
incapacidades e na disciplina da curatela sem a devida preocupação
sistêmica”7.
Nesse sentido, tramita no Congresso Nacional o projeto de lei
nº 757/2015 que orientado pelo parecer de Flavio Tartuce alerta para
o desamparo de algumas situações, especialmente a dos sujeitos que
não tem condições de exprimir vontade, ainda que transitória, e,
portanto, critica o rol de pessoa relativamente capazes do artigo 4º do
Código Civil8.
neopositivismo constitucionalista. Revista Trimestral de Direito Civil – RTDC. v. 35.
p. 101-119, jul./set. 2008.
6 ALMEIDA, Vitor. A capacidade civil das pessoas com deficiência e os perfis da
curatela. Belo Horizonte. Fórum, 2019. p. 203.
7 KONDER, Carlos Nelson; SCHREIBER, Anderson. Uma agenda para o direito civilconstitucional. Revista Brasileira de Direito Civil, v. 10, p. 23, out. /dez. 2016.
8 TARTUCE, Flavio. Parecer do projeto de lei do Senado Federal nº
757/2015.
2016.
Disponível
em:
https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/

650 |

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

O suposto desamparo fecha os olhos para o caráter emancipatório
e de respeito a autonomia da pessoa com deficiência prezando pela
utilização da curatela como uma medida rara, por ser o instrumento
mais invasivo a que pode ser submetida uma pessoa, admitindo ser
necessário um instrumento intermediário para tutela e apoio da
pessoa com deficiência.
Assim, a CDPD prevê que os Estados devem adotar vários
instrumentos de apoio que abarquem as diferentes situações e forneça
adaptações razoáveis para o exercício da capacidade legal da pessoa
com deficiência (art. 12.3 CDPD), portanto além da curatela a LBI
trouxe novo instituto que é a tomada de decisão apoiada, inserido no
art. 1.783-A do Código Civil.
A tomada de decisão apoiada surge como um instrumento
de apoio menos invasivo à autonomia da pessoa com deficiência,
preservando a capacidade da pessoa com deficiência e permitindo
que ela própria solicite o apoio como uma alternativa intermediária
à pessoa que não necessita de um suporte extremo como a curatela.
O legislador brasileiro deu a tomada de decisão apoiada a natureza
de instituto de jurisdição voluntária, com a participação do Ministério
Público no papel de custos legis, tendo como legitimado exclusivo a
pessoa com deficiência a ser apoiada que apresentará um plano de
apoio especificando quais os atos necessitam de assistência, podendo
incidir sobre questões patrimoniais e/ou questões existenciais9,
elegendo pelo menos dois apoiadores para tal função.
Diante desse cenário, vejamos como a experiência vem
utilizando os mecanismos de apoio à disposição das pessoas com
deficiência. Uma das maiores discussões permeia as consequências
do reconhecimento da capacidade plena e apenas a possibilidade

documento?t=195850&mime=application/pdf. Acesso em: 14 jul. 2020.
9 MENEZES, Joyceane Bezerra de. Tomada de decisão apoiada: instrumento de apoio
ao exercício da capacidade civil da pessoa com deficiência instituído pela lei brasileira
de inclusão (Lei n. 13.146/2015). Revista Brasileira de Direito Civil – RBDCivil, v. 9, p.
31-57, jul./set. 2016.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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da incapacidade civil relativa àqueles que, por causa transitória ou
permanente, não puderem exprimir sua vontade.
Nesse aspecto, a pandemia provocada pelo Covid-19 que
apresenta índices mais letais às pessoas idosas com comorbidades
associadas, traz a reflexão para esfera pessoal dos indivíduos e
familiares em situação de risco ou que foram contaminados, podendo
vir a precisar ser internadas por vários dias e ficar impossibilitadas de
se comunicar.
O paciente que evolui para um estado grave e precisa ser
internado passa dias árduos e tem como principal sintoma a
dificuldade respiratória com a necessidade do uso de respiradores,
assim impossibilitando a comunicação. Diante de tais fatores e dos
riscos exponenciais, o cuidado com as pessoas idosas passou a ser
redobrado, no entanto isso não implica automaticamente na privação
da autonomia para subtrair a capacidade decisória da pessoa idosa.10
Analisando a jurisprudência, é notável o protagonismo que a
curatela ainda detém seguindo caminho oposto ao viés emancipatório
da CDPD e da LBI, sendo objeto de demandas que buscam proteger
uma pessoa idosa ou com doenças crônicas pleiteando a nomeação de
um curador para representar a pessoa idosa em situações patrimoniais
cotidianas, como em agências bancárias para percebimento de
aposentadoria ou benefícios assistências, sob o argumento genérico
que não analisam as limitações individuais para um projeto terapêutico
individualizado da pessoa com deficiência que será submetida a
curatela.
O Judiciário já se debruçou sobre o tema durante a pandemia
em um caso julgado no Estado do Ceará em uma demanda interposta
pela filha de uma idosa com 91 anos, aposentada e lúcida para que
pudesse representá-la em bancos e repartições previdenciárias11. O
10 MENEZES, Joyceane Bezerra de; AMORIM, Ana Mônica Anselmo de. Os impactos
do covid-19 no direito de família e a fratura do diálogo e da empatia. 2020. Disponível
em: http://civilistica.com/os-impactos-do-covid-19-no-direito-de-família/. Acesso em
26 jun. 2020.
11 MENEZES, Joyceane Bezerra de; AMORIM, Ana Mônica Anselmo de. Op cit. p. 31

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

magistrado decidiu por conceder a curatela provisória sob o seguinte
argumento “exigir, em tempos de pandemia, a ida de uma idosa até
um dos postos do INSS, ou a uma lotérica para receber seu benefício,
este indispensável para sua sobrevivência, é medida que deve ser
afastada.”12
É louvável o exercício hermenêutico do intérprete para tutelar
a pessoa idosa em período de pandemia que nos coloca em situação
atípica e que impõe soluções diversas da normalidade, entretanto a
referida decisão exprime o caráter substitutivo de vontade e afasta a
excepcionalidade da curatela, o que não se harmoniza com o atual
sistema de proteção dos vulneráveis.
Alerta Joyceane Menezes que
(...) aplicar-se a curatela para fins provisórios a
pessoa inteiramente lúcida é lançar mão de uma
alternativa extremada, vez que recomendável apenas
casos absolutamente excepcionais de necessidade
de apoio extremo ao exercício da capacidade em
virtude de deficiência psíquica ou intelectual. Uma
vez decretada, a sua reversão dependerá de pedido
específico para o seu levantamento, o que pode trazer
excessivo ônus ao curatelado.13

Fazendo uma análise do caso em tela, vemos que não há menção
a qualquer debilidade ou limitação do agir da pessoa curatelada para
ensejar medida extrema de restrição da capacidade, se pleiteia algo
mais próximo a um instrumento de mandato que poderia ser feito
mediante procuração em cartório. Assim, o contrato de mandato
parece uma alternativa mais prática à pessoa com deficiência capaz

12 Trecho da decisão do juízo da comarca de Ibiapina/CE, nos autos do Processo:
0050076-21.2020.8.06.0087 retirado da obra de MENEZES, Joyceane Bezerra de;
AMORIM, Ana Mônica Anselmo de. Op cit. p. 31
13 MENEZES, Joyceane Bezerra de; AMORIM, Ana Mônica Anselmo de. Op cit. p. 31

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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que, sem o crivo judicial, pode outorgar poderes para o mandatário
representar seus interesses14.
Para além, a alegação referente à representação em repartições
previdenciárias só mereceria prosperar caso não se tivesse
conhecimento que o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS)
mediante a Portaria nº 373/PRES/INSS, de 16 de março de 2020,
interrompeu as rotinas de atualização e manutenção de benefícios
por 90 dias e em seguida foi prorrogada pela Portaria nº 680, de 17 de
junho de 2020 por mais 60 dias, o que torna prescindível a curatela
para tal fim.
De modo diverso, em Alagoas, o filho de um idoso recorreu
ao Judiciário, pleiteando a curatela de seu genitor, aposentado com
71 anos e internado em estado grave, com Covid-19, intubado e
dependente de ventilação mecânica, para gerenciar temporariamente
os atos e os negócios da vida civil do genitor especialmente para
efetuar os pagamentos de contas referentes ao seu pai. Coube ao juízo
da 27ª Vara Cível da comarca de Maceió/AL nos autos do processo
nº 0716154-23.2020.8.02.0001 deferir a tutela de urgência, fixando
a curatela provisória para instituir a representação do idoso, com
limitação temporal de seis meses.
Vejamos que a magistrada, seguindo as orientações do Conselho
Nacional de Justiça, dispensou provisoriamente a entrevista para
atender com celeridade a demanda, nos moldes da Resolução do CNJ
nº 313/2020, tendo em vista que se trata de caso de curatela sendo
necessária a representação15, mas ao mesmo tempo cabe ao curador
obedecer a vontade do curatelado e optar pelas decisões que sejam
reflexo da vontade do curatelado.

14 SCHREIBER, Anderson. Tomada de Decisão Apoiada: o que é e qual sua utilidade.
2016. Disponível em: http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/tomada-dedecisao-apoiada-o-que-e-e-qual-sua-utilidade/16608. Acesso em: 14 jun. 2020.
15 De acordo com o Enunciado do CJF nº 637 da VIII Jornada de Direito Civil, admite-se
a possibilidade de outorga ao curador de poderes de representação para alguns atos da
vida civil, inclusive de natureza existencial, a serem especificados na sentença, desde
que comprovadamente necessários para proteção do curatelado em sua dignidade.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Dessa forma, percebemos uma distinção relevante entre
o segundo caso e o primeiro, em que neste último o idoso ficou
impossibilitado de exprimir sua vontade em decorrência da Covid-19
e, portanto, fora concedida a curatela provisória. Já no primeiro
caso, o argumento do risco potencial de contágio da pessoa idosa e
da dificuldade de deslocar-se a um cartório para outorgar procuração,
deveria o magistrado atentar que não foi demonstrada nenhuma
limitação à capacidade do indivíduo.
Outro ponto que cabe destacar é o critério temporal da medida,
na decisão do juízo de Alagoas foi fixado um prazo de seis meses para
a curatela provisória, assim pondo um termo final para a revisão da
curatela provisória, averiguando a situação do curatelado em uma
nova oportunidade, nos moldes do que preleciona o artigo 84 da LBI, o
que não foi observado no caso julgado no Estado do Ceará.
As hipóteses de restrição da capacidade não devem ser
elastecidas, ainda que instituir a curatela apresenta-se a solução mais
prática para atender a um interesse específico e momentâneo de uma
pessoa do grupo de risco. Há de se socorrer a outro instituto do direito
civil para suprir tal necessidade sem privar-lhe a capacidade plena,
seja este extrajudicial como o mandato ou judicial como a tomada de
decisão apoiada, desde que preencha os requisitos.
O recorte desses casos concretos nos leva a perceber como ainda
não foi compreendido no judiciário o novo perfil da curatela e as
diretrizes da LBI e da CDPD, mostrando que ainda estamos trilhando o
caminha para afastar a deficiência da incapacidade, compreendendo
que a regra é a capacidade e sua restrição só se dá em casos excepcionais
e observado o menor tempo possível.
Portanto, faz-se importante discorrer sobre as hipóteses de
utilização de instrumentos de apoio, como a tomada de decisão apoiada
e as diretivas antecipadas de vontade, buscando desmitificar o sistema
de apoios para que a curatela e tomada de decisão apoiada ocupem
cada um seu espaço, a fim de que cumpram sua função de tutelar e
proteger com autonomia das pessoas com deficiências intelectuais.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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A DESJUDICIALIZAÇÃO DA TOMADA DE DECISÃO APOIADA E
DIRETIVAS ANTECIPADAS DE VONTADE
A tomada de decisão apoiada trata-se de um instituto novo que não
encontra semelhança com nenhum outro existente no ordenamento
jurídico, inserido a fim de cumprir o dever que emana do art. 12.3 a
CDPD. “Os Estados Partes tomarão medidas apropriadas para prover
o acesso de pessoas com deficiência ao apoio que necessitarem no
exercício de sua capacidade legal”.
Nos dizeres de Nelson Rosenvald: “Com efeito, a tomada
de decisão apoiada apresenta filosofia bem distinta da curatela,
pois respeita ao máximo a capacidade de agir da pessoa vulnerável
juridicamente que requer proteção, sem, contudo, anular ou restringir
os seus direitos básicos, que restam salvaguardados”16.
O intuito da CDPD foi justamente que se criasse um instituto
assistencialista, menos invasivo à autonomia da pessoa com deficiência
visando oportunizar que a pessoa com deficiência tome suas próprias
decisões ao invés de se fazerem substituir por outrem, em um só passo,
protegendo e privilegiando a autonomia pessoa com deficiência.
Em outros países, existem institutos similares como a
amministrazione di sostegno na Itália, o contrato de representação
instituído pela British Columbiam no Canadá, o Sachwalterschaft na
Bélgica, o Betreuung na Alemanha, o instituto do sauvegarde de justice
na França, que adota um procedimento administrativo e, por fim, o
apoyo na Argentina inserido no art. 43 do Código Civil e Comercial
Argentino que é a figura que mais se aproxima da tomada de decisão
apoiada brasileira.17

16 ROSENVALD, Nelson. A tomada de decisão apoiada: Primeiras linhas sobre um
novo modelo jurídico promocional da pessoa com deficiência. Disponível em: http://
www.mpgo.mp.br/portal/arquivos/. Acessado em: 03 dez. 2018.
17 MENEZES, Joyceane Bezerra de. Tomada de decisão apoiada: instrumento de apoio
ao exercício da capacidade civil da pessoa com deficiência instituído pela lei brasileira
de inclusão (Lei n. 13.146/2015). Revista Brasileira de Direito Civil – RBDCivil, v. 9, p.
31-57, jul./set. 2016.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Cabe destacar que a tomada de decisão apoiada seguindo o
viés emancipatório estabeleceu a obrigatoriedade de um prazo de
vigência para o termo firmado, dessa forma implementando a prática
de revisão dos termos de apoio a fim de ajustá-los as necessidades
contemporâneas da pessoa apoiada, em direção diametralmente
oposta a antiga interdição permanente que pode ser assimilada a uma
morte civil.
É importante compreendermos que cada deficiência sofre
modificações, sejam degenerativas ou não, admitindo-se que pode
haver uma evolução no tratamento médico, ou surgirem inovações
tecnológicas que supram ou amenizem uma barreira existente à
determinada deficiência e, por conseguinte, ocasione uma modificação
nas necessidades daquela pessoa, portanto a revisão periódica da
curatela se faz relevante, pois ainda que durável, a lei impõe que a
curatela dure o menor tempo possível18.
No tocante à judicialização do procedimento, apesar de
compreender a peculiaridade do tema, não se pode olvidar que a
celeridade de tramitação dos processos judiciais não é uma realidade
brasileira e sob a ótica de que estamos tratando de um mero apoio pode
se revelar um procedimento demasiadamente burocrático, chegando
até a desestimular a sua aplicação.
O artigo 1.783-A do Código de Processo Civil, ao trazer estabelecer
o procedimento judicial para a tomada de decisão apoiada modificou
a essência do instituto que tem como característica principal o apoio
sem restringir ou reduzir a capacidade da pessoa com deficiência.
Assim, sendo a pessoa plenamente capaz e tendo em vista que se trata
de direitos disponíveis, seria prescindível judicializar a nomeação dos
apoiadores.
Ao estabelecer o procedimento de jurisdição voluntária, por
conseguinte, tornou obrigatória a participação do Ministério Público
no processo de tomada de decisão apoiada. Tendo em vista que o
referido órgão tem como função proteger o interesse dos incapazes
18 ALMEIDA, VITOR. A capacidade civil das pessoas com deficiência e os perfis da
curatela. Belo Horizonte. Fórum, 2019. p. 184

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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e intervir nos processos como fiscal da ordem jurídica quando há
interesse de incapaz, nos moldes do artigo 178 do Código de Processo
Civil, revela-se nesse ponto uma presunção de incapacidade da pessoa
com deficiência, ou uma desarmonia do ordenamento jurídico.
Tal afirmação encontra justificativa de acordo com Joyceane
Menezes por ser um instituto que se presta a pessoas com alguma
restrição de capacidade, atuando o Ministério Público como custos
legis e visando a um maior espectro de tutela dos interesses do
beneficiário, impediu a sua realização de forma extrajudicial, optando
pela judicialização.19
Uma vez que a lei estabelece que a tomada de decisão apoiada
é o instrumento voltado às pessoas com deficiência plenamente
capazes, que tenham alguma restrição no livre agir individual, sem
comprometer as funções cognitivas e deixá-la dependentes em grau
significativo20, não há congruência na imposição de haver atuação do
Ministério Público posto que não se enquadra nas hipóteses do artigo
178 do CPC.
Seguindo entendimento de Anderson Schreiber, é equivocada
a exigência de intervenção do Ministério Público, chegando até a
interpretar como um preconceito da Lei Brasileira de Inclusão que
trata nesse aspecto a pessoa com deficiência como um sujeito incapaz
de decidir sobre os rumos de sua própria vida, característica que
deveria ser abolida pela LBI21.
Considerando que a pessoa com deficiência é capaz e o direito
disponível o procedimento da tomada de decisão apoiada poderia ser
realizado pelos tabelionatos, a exemplo do inventário extrajudicial,
desde que não haja testamento nem herdeiros incapazes e divórcio
sem filhos menores.
A consequência inevitável é a onerosidade do procedimento a ser
realizado nos tabelionatos o que pode vir a ser um fator de dificuldade
para a realização do termo com os apoiadores, no entanto não se pode
19 MENEZES, Joyceane Bezerra de. Op cit. p. 45
20 ALMEIDA, VITOR. Op cit. p. 221
21 SCHREIBER, Anderson. Op cit.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

olvidar que a morosidade do processo judicial também traz reflexos
financeiros.
Ademais, apesar de não haver a participação do Ministério
Público, desconfiando o oficial que o propósito das partes ao
procurarem a via administrativa é prejudicar terceiros de boa-fé, ou
que uma das partes não expressa o consentimento livre, pode suscitar
a dúvida nos termos do artigo 198 da Lei de Registros Públicos - Lei
6.015/73, judicializando todo procedimento.
Para além, cabe destacar que a curatela inserida pela LBI propõe
que, ao fixá-la, o juiz estabeleça os limites da curatela, tornandose, dessa forma, um instituto flexível e ajustável a diversos casos,
especificando em cada caso para quais atos a pessoa necessita de
assistência e para quais necessita de representação, não sendo
afetados os atos existenciais. O juiz na sentença que institui a curatela,
além de nomear o curador, fixará os limites da curatela, segundo
o estado e o desenvolvimento mental do interdito, consideradas
suas características pessoais, e observadas suas potencialidades,
habilidades, vontades e preferências (art. 755, I e II, CPC).22
Trazendo a exposição para análise de um caso concreto, os
tribunais pátrios paulatinamente estão abordando o tema, e o Tribunal
de Justiça do Rio Grande do Sul apreciou o caso de uma senhora que
foi diagnosticada com neoplasia maligna do pâncreas que pretendia
ser representada em caso de sua ausência ou de eventual falta de
possibilidade mental, usando a tomada de decisão apoiada para eleger
seus irmãos como apoiadores para quando fosse incapaz de exprimir
sua vontade.
No acórdão, os desembargadores destacaram que
a apoiada nomeia e constitui seus apoiadores para
representá-la e praticar diversos atos, mais se
assemelhando aquele instrumento a um mandato,
o que, por sinal, pode ser confeccionado pela
requerente, independentemente de autorização
22 ALMEIDA, VITOR. Op cit. p. 238

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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judicial, porém não se confunde com Tomada de
Decisão Apoiada.23

A decisão do TJRS observa os limites objetivos da tomada de
decisão apoiada, distinguindo-a do mandato que é um contrato
pautado nas estritas regras do Código Civil em que se atribui poderes
de representação do mandante ao mandatário para praticar atos
jurídicos ou administrar interesses, diferente da tomada de decisão
apoiada em que se objetiva um apoio de atos específicos que serão
praticados em conjunto, cabendo ao apoiador orientar o apoiado e
não atuar em nome deste.
Em verdade, a parte buscava a autocuratela como diretiva
antecipada de vontade, no sentido de ser uma declaração prévia de
vontade, na qual a pessoa ainda plenamente capaz escolhe o curador,
ou seja, ainda com capacidade poderá designar uma ou mais pessoas
para futuramente exercerem o papel de curador, externando suas
vontades, desejos e crenças, caso eventualmente não possa mais
exprimir em momento posterior.
A autocuratela é permitida no direito brasileiro à luz do
princípio da dignidade da pessoa humana e da cláusula geral de
proteção do melhor interesse da pessoa com deficiência expressa no
artigo 8º da LBI24, devendo o juiz levar em consideração a vontade e
as preferências da pessoa curatelada.
Cabe esclarecer que a priori não há fungibilidade entre a tomada
de decisão apoiada e as diretivas antecipadas de vontade, sobre o tema
Nelson Rosenvald afirma:
Em princípio, estamos diante de institutos
estruturalmente e funcionalmente distintos. A TDA
surge para acompanhar um sujeito fragilizado,
23 RIO GRANDE DO SUL, TJ-RS. Apelação Cível - AC: 70079344834 RS, Relator: Luiz
Felipe Brasil Santos, Data de Julgamento: 28/02/2019, Oitava Câmara Cível, Data de
Publicação: Diário da Justiça do dia 11/03/2019.
24 ALMEIDA, Vitor. Op cit. p. 264-265.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

tutelando a sua vontade residual. Portanto, opera
efeitos imediatos e requer a comprovação de uma
atual e efetiva limitação no autogoverno em audiência
de entrevista perante o juiz. Em contrapartida, as
diretivas antecipadas pressupõem a capacidade plena
de quem redige o “testamento biológico” e somente
produzirá efeitos sob a condição suspensiva de uma
eventual impossibilidade absoluta de manifestação
de vontade. Cuida-se de instrumento adequado
para o exercício de uma autonomia terapêutica
prospectiva.25

No caso em apreço do TJRS, a tomada de decisão apoiada não
teria utilidade, pois não envolve poderes de representação, a curatela
sim é orientada pela assistência e representação, no mesmo sentido
corrobora o enunciado do CJF nº 640 da VIII Jornada de Direito Civil:
a tomada de decisão apoiada não é cabível, se a condição da pessoa
exigir aplicação da curatela.
No entanto, se trouxermos o caso para o cenário de pandemia
resta inviável a uma pessoa que apresente uma comorbidade dirigirse a um cartório para pactuar instrumento de mandato por escritura
pública. À vista disso Joyceane Menezes sugere “uma representação
judicial da pessoa que está no grupo de risco do Covid-19 nos casos em
que não tiver condições de outorgar poderes por meio de procuração
pública, usando as serventias cartorárias.”26
Uma alternativa é apresentada por Thais Coelho que defende a
extensão dos poderes conferidos no mandato, criando um mandato
futuro ou permanente instrumentalizado por meio de uma procuração
preventiva, revogando a ineficácia dos mandatos com a incapacidade
do mandante, por ser o mandato permanente uma expressão da
25 ROSENVALD, Nelson. Há fungibilidade entre a tomada de decisão apoiada e as
diretivas antecipadas de vontade? Disponível em: https://www.nelsonrosenvald.info/
single-post/2016/05/31/H%C3%A1-fungibilidade-entre-a-tomada-de-decis%C3%A3oapoiada-e-as-diretivas-antecipadas-de-vontade-1. Acesso em: 16 jul. 2020.
26 MENEZES, Joyceane Bezerra de; AMORIM, Ana Mônica Anselmo de. Op cit. p. 31

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autonomia da vontade dispondo de questões patrimoniais que serão
cumpridas no caso de uma futura incapacidade.27
Tais alternativas evitariam o uso banalizado da curatela para
casos em que não há grave comprometimento das funcionalidades e
dependência da pessoa, resguardando a excepcionalidade da curatela
e compreendendo que seu fundamento se encontra na proteção da
dignidade da pessoa, e não de terceiros, ainda que parentes28.
Portanto, na análise do julgado do TJRS, o tribunal foi assertivo
ao não reconhecer no caso concreto os requisitos da tomada de decisão
apoiada, eis que as diretivas antecipadas de vontade não devem ser
confundidas, sendo esse instituto ainda carente de regulamentação
específica pela legislação brasileira, apenas regulado pelo Conselho
Federal de Medicina através da Resolução nº 1.995/201229.
Dessa forma, as diretivas antecipadas de vontade consistem
em um conjunto de desejos, prévia e expressamente manifestados
pela pessoa, gênero do qual se inserem o mandato duradouro, a
declaração prévia de vontade e a autocuratela30, apresentando-se
como instrumento adequado para preservar à vontade da pessoa
que transitoriamente fique impossibilitada de exprimir vontade, ou
nos casos em que seja necessário pouco apoio, sendo suficiente o
instrumento de mandato.
Assim, temos as diretivas que correspondem a negócios
biojurídicos nos quais a pessoa deixa expressa a sua vontade sobre
tratamentos médicos31 e como apoio regulamentado apenas a
27 COELHO, Thais Câmara Maia Fernandes. Autotutela: mandato permanente relativo
a questões patrimoniais para o caso de incapacidade superveniente. Revista Brasileira
de Direito de Família, 24, p. 5-15, out.-nov. 2011.
28 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso direito civil: famílias.
Editora Juspodivm: Salvador, 2017. p. 936.
29 Art. 1º Definir diretivas antecipadas de vontade como o conjunto de desejos, prévia
e expressamente manifestados pelo paciente, sobre cuidados e tratamentos que quer,
ou não, receber quando estiver incapacitado de expressar, livre e autonomamente,
sua vontade.
30 PENALVA, Luciana Dadalto. Declaração prévia de vontade do paciente terminal.
Revista Bioética, v. 17, nº 3, p.523-543, 2009.
31 PAVÃO, Juliana Carvalho; ESPOLADOR, Rita de Cássia Resquetti Tarifa. As
disposições sobre diretivas antecipadas de vontade no brasil. Revista do Direito

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tomada de decisão apoiada, que consiste em um negócio jurídico
que se completar por um ato do Estado, por meio de um processo de
jurisdição voluntária.
A pouca utilização desse apoio clama pela facilitação do
procedimento inspirado na sauvagarde de justice francesa, a qual é
instaurada por provimento de natureza meramente administrativa32
ou que sejam inseridos novos mecanismos de apoio para tutelar a
situações de pouco apoio em que a curatela não se faz necessária e a
tomada de decisão apoiada inadequada.
A GUARDA DE FATO COMO UMA TERCEIRA FORMA DE APOIO
Sob o novo prisma de apoios e salvaguardas da CDPD, a limitação,
sozinha, não é mais motivo bastante à consideração do sujeito como
incapaz. Todavia, concretamente, pessoas vulneráveis por limitações
podem vir a ter sua capacidade civil de fato restringida33, o que
suscitará na utilização de medidas de apoio.
Dentre as medidas de apoio na tomada de decisão apoiada os
apoiadores funcionarão como coadjuvantes no processo decisório,
isto é, auxiliares do apoiado e ao seu lado com a função de esclarecer,
colaborar, auxiliar a reduzir as barreiras sociais, a fim de permitir que
a pessoa apoiada possa livremente decidir conforme seus desígnios.
Com isso, almeja-se promover a autonomia e a dignidade da pessoa
com deficiência, “sem amputar ou restringir sua vontade nas decisões
de índole existencial e patrimonial”.34

Público, v. 14, n. 2, p. 168-186, ago. 2019.
32 SCHREIBER, Anderson. Tomada de Decisão Apoiada: o que é e qual sua utilidade?
2016. Disponível em: http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/tomada-dedecisao-apoiada-o-que-e-e-qual-sua-utilidade/16608. Acesso em: 14 jun. 2020.
33 HIRATA, Alessandro; LIMA, Matheus Carvalho Assumpção de. Teoria das
incapacidades e o Estatuto da pessoa com deficiência. In: FIÚZA, César (org.); SILVA,
Marcelo Rodrigues da; OLIVEIRA FILHO, Roberto Alves de (coord.). Temas relevantes
sobre o Estatuto da Pessoa com Deficiência. Salvador: Juspodivm, 2018, p. 83-120.
34 ALMEIDA, Vitor. Op cit. p. 222.

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Nesse sentido, é premente a necessidade de situar esses novos
modelos e extensões das medidas de apoio postas em favor das pessoas,
justamente onde se insere a guarda de fato como um fato jurídico, isto
é uma situação de fato que o direito deve tomar em consideração para
a produção de determinados efeitos.35
A guarda de fato pode ser definida de acordo com Maria Cristina
Berenguer Albaladejo como “uma situação em que uma pessoa
se encarrega do cuidado de outra que necessita de proteção, sem
intervenção administrativa ou judicial, e à margem da existência de
um dever legal”.36 As pessoas que se encontram nessa situação são
maiores e capazes em situação de vulnerabilidade e dependência, em
casos que devido à condição psíquica ou intelectual poderiam estar
curatelados, mas não o foram por motivos diversos.
Para compreender essas situações, devemos retomar a definição
de guarda que, em suma, revela uma situação que uma pessoa se
encarrega voluntariamente de outra, seja criança, adulto ou idoso
com deficiência, que se encontre em situação de desamparo. Portanto
a guarda é uma obrigação imposta a alguém de ter vigilância e zelo
para conservação do bem, de coisas ou pessoas.
Dessa maneira, o guardador de fato será toda pessoa que custodie
ou atenda alguém necessitado de proteção, sem possuir título legal
que o habilite para tanto37, ou seja, uma situação que uma pessoa se
encarrega dos cuidados de outra que necessita de apoio para alguns
atos do cotidiano, mas sem intervenção administrativa ou judicial,
ficando à margem da existência de um dever legal.
Mostra-se relevante reconhecer juridicamente essa situação
de fato que revela a necessidade de mais um mecanismo de apoio às
pessoas com deficiências, a fim de superar os entraves da judicialização
35 ROOSENVALD, Nelson. A guarda de fato como terceira via entre a
curatela e a TDA. Disponível em: https://www.ibdfam.org.br/artigos/1365/
A+guarda+de+fato+como+terceira+via+entre+a+curatela+e+a+TDA. Acesso em: 25
jun. 2020.
36 ALBALADEJO, Maria Cristina Berenguer. Responsabilidad civil de la persona mayor
com discapacidad. Madrid: Editorial Reus, 2017. p. 60.
37 ROOSENVALD, Nelson. Op cit.

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da tomada de decisão apoiada, para que se amolde aos casos de
pouco apoio ou apoios mais simples voltados a superar as barreiras
comunicacionais, tecnológicas e atitudinais.
Alinhando aos fins da Convenção sobre os Direitos da Pessoa
com Deficiência, a guarda de fato pode ser reconhecida como uma
terceira forma de proteção e promoção de direitos fundamentais
da pessoa com deficiência intelectual, requerendo uma alteração
legislativa para que possa atingir os planos da validade e eficácia os
atos que sejam praticados pelo guardião e que resultem em utilidade a
pessoa apoiada que está em situação de vulnerabilidade.
Até que se tenha uma legislação que crie tal instituto, a guarda
de fato segue periférica apenas como um fato jurídico, no entanto
Rosenvald defende que é possível aplicar o “modelo da gestão de
negócios para se conferir pós-eficácia aos atos praticados pelo
guardião de fato quando revertam em utilidade/proveito da pessoa
vulnerável.38”
Dessa maneira, o autor propõe que se modele um “estatuto
mínimo” para as situações de guarda de fato, atribuindo ao guardião
funções e faculdades, desde que não fosse necessária uma prévia
avaliação formal da capacidade natural da pessoa sob guarda nem um
controle judicial sobre a nomeação do guardião. Ademais, sugere a
utilização da ata notarial para acreditação, uma vez que a guarda de
fato consiste em um fato notório, portanto aplicável o meio típico de
presunção de veracidade e fé pública da ata notarial, formando prova
pré-constituída.39
Ocorre que se a pessoa com deficiência tem capacidade plena,
o regime da guarda de fato não poderá se assemelhar a guarda dos
menores que se volta a pessoas absolutamente incapazes, seguindo o
caminho de ressignificação, por decorrência, teríamos no conceito de
guarda um novo enfoque para pessoas em situação de vulnerabilidade

38 Ibidem.
39 ROSENVALD, Nelson. Op cit. p. 15/16.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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potencializada por uma deficiência psíquica ou intelectual, ou pela
perda ou redução da autodeterminação na velhice.
Devemos cuidar para que a proposta de uma terceira forma
de apoio não se converta em uma presunção de incapacidade, ainda
que relativa, bem como não revele um caráter de substituição de
vontade que afasta a tutela da dignidade-liberdade. Compreendendo
que a guarda de fato é a medida preferida pelas famílias, relutantes
em submeter um ente querido a um procedimento de modulação de
capacidade.40
Buscar lançar mais pessoas com deficiência à condição de
incapaz não deve ser a proposta, pois o sujeito deixa de ser estimulado
a aprender e a desenvolver determinadas tarefas. Na perspectiva de
Joyceane Menezes, o sujeito privado do exercício de decidir de forma
contínua, estará enclausurado à perene passividade e, justamente, a
fim de evitar esse destino, a CDPD propôs uma ampla inclusão, pautada
na mudança atitudinal da família, da escola e da sociedade, no sentido
de acreditar e estimular a pessoa a uma vida independente.41
Nesse sentido, a guarda de fato bem se ajusta aos casos que
cuidados básicos sejam satisfatórios para maior parte dos casos em
que a pessoa sob guarda, de fato, não detém um vasto patrimônio que
venha a requerer a prática de atos e decisões relevantes, isto é, casos
realmente de pouco apoio, sem o intuito de aproximar esse instituto
da curatela ou da tomada de decisão apoiada.
Ainda que se reconheça que há pessoas que poderiam se
submeter a curatela ou a tomada de decisão apoiada, a proposta de um
terceiro apoio deve visar simplificar os procedimentos para melhor
tutelar as pessoas com deficiências, as quais mesmo com a capacidade
plena atribuída pela legislação mantêm uma vulnerabilidade ínsita
que demanda um tratamento diferenciado com instrumentos de

40 ROSENVALD, Nelson. Op cit. p. 11.
41 MENEZES, Joyceane Bezerra de. A capacidade jurídica pela Convenção sobre
os Direitos da Pessoa com Deficiência e a insuficiência dos critérios do status, do
resultado da conduta e da funcionalidade. Pensar, v. 23, n. 2, p. 1-13, abr./jun. 2018.

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apoio e salvaguardas para viabilizar a participação plena e efetiva na
sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O sistema de apoios brasileiro, que vem dando seus primeiros
passos em pouco mais de quatro anos de aplicação da LBI, entretanto
é posto em xeque uma vez que atinge o cotidiano das pessoas com
deficiências, descortinando lacunas entre o uso da curatela e da
tomada de decisão apoiada, reclamando que seja ampliado o sistema de
apoio com as diretivas antecipadas de vontade, mandato permanente,
representação judicial ou guarda de fato.
A ampliação do sistema de apoios se faz necessária justamente
para preservar o caráter excepcional da curatela que vem sendo
utilizada com sucedâneo sempre que é preciso o auxílio de terceiro
e não é possível preencher os requisitos da tomada de decisão,
deixando de lado a excepcionalidade e os limites da curatela, tomando
vez a praticidade e a objetividade de instituir uma curatela com
representação para todos os atos da vida civil.
Diante das diversas críticas à judicialização e requisitos peculiares
à tomada de decisão não vem sendo utilizada em larga escala, deixando
em muitos casos as pessoas que precisam de um apoio mais simples
preteridas e cedendo ao protagonismo da curatela como instrumento
de apoio central e ordinário para quaisquer restrições de capacidade,
o que subverte o viés emancipatório da CDPD e da LBI.
Portanto, sem negar que em alguns será pertinente o uso da
curatela com limitação temporal, cada caso deve ser analisado de forma
particular para que sejam impostos limites à atuação do curador aos
atos em que se demonstre necessária sua atuação, preservando o livre
agir a pessoa com deficiência aos atos que seja capaz de manifestar
vontade, resultando em um projeto terapêutico individualizado de
cada pessoa com deficiência intelectual.

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Nessa esteira, as diretivas antecipadas de vontade merecem
ser apreciadas como instrumentos para que a pessoa possa externar
suas vontades, desejos e crenças, escolhendo quem será seu curador,
planejando a gestão de seu patrimônio, ou os tratamentos médicos aos
quais deseja ou não ser submetido, enquanto preserva sua capacidade,
cabendo ao curador reproduzir a vontade biografa do curatelado.
Para além, a situação da guarda de fato indica situações que
revelam a necessidade de ampliar os mecanismos de apoio às pessoas
com deficiências, para contribuir de forma célere e prática com a
redução ou superação das barreiras comunicacionais, tecnológicas
e atitudinais, sem afetar a capacidade plena do indivíduo que pela
diversidade apresentada precisa de apoio.
No cenário atual, a curatela vem alcançando o protagonismo
como o instrumento de apoio mais utilizado, muito em razão da sua
praticidade em conferir poderes mais abrangentes, mas que afeta de
forma mais invasiva a autonomia da pessoa com deficiência. Podemos
não expurgar o protagonismo no atual sistema, mas é preciso o rigor
na fixação da curatela que deve atentar aos limites e às necessidades
de cada indivíduo, especificando para quais atos será necessária a
assistência e quais a representação, além de ser estabelecido o limite
temporal.
Já no tocante à tomada de decisão apoiada, esta não pode ser
confundida com as diretivas antecipadas de vontade e com o mandato,
sendo este último o instrumento que se adequa às pessoas que não
tenham limitação a sua capacidade. Em outro plano, estão as diretivas
antecipadas de vontade que objetivam uma projeção para o futuro e a
tomada de decisão apoiada que afeta as pessoas que tenham alguma
limitação a sua capacidade, necessitando de um apoio que deve ser
formalizado judicialmente.
Para além, eventualmente, pessoas com deficiência psíquicas
excluídas do sistema binário da curatela e tomada de decisão
apoiada necessitarão da intervenção de um guardião, mesmo em
aspectos que não tenham repercussão na esfera patrimonial, como
os que envolvem atos sanitários ou para obtenção de informações

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administrativas. Seguindo os ditames da CDPD e da LBI em situações
anômalas de ineficácia dos institutos postos pelo legislador (curatela e
tomada de decisão apoiada) em benefício da pessoa com deficiência,
o ordenamento deve instituir mecanismos que lhe ofereçam uma
proteção funcional.
Isso posto, o presente capítulo buscou demonstrar, através de
casos extraídos da jurisprudência nacional e na análise doutrinária,
como o sistema de apoios deve se amoldar a depender das
particularidades de cada caso e preservar a autonomia das pessoas
com deficiência, demonstrando situações que estão excluídas no
sistema de apoio atual, revelando, assim, a necessidade de ampliar o
sistema de apoios, regulando e ampliando algumas dessas formas de
apoio como o fato jurídico da guarda de fato e as diretivas antecipadas
de vontade.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

22. DESAFIOS DA APLICAÇÃO DE PERFIS NOS
PROCESSOS SELETIVOS E A IMPORTÂNCIA DAS
LEGISLAÇÕES DE PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS1
Jéssica Andrade Modesto
Marcos Ehrhardt Júnior
INTRODUÇÃO
A partir do século XX, o mundo viu uma série de avanços
tecnológicos, os quais passaram a permitir a coleta e o tratamento
de uma extensa quantidade de dados pessoais. Dado pessoal é todo
dado relacionado a uma pessoa singular que possa ser identificada,
direta ou indiretamente, como por exemplo um nome, um número de
identificação, dados de localização, identificadores por via eletrônica,
ou a um ou mais elementos específicos da identidade física, fisiológica,
genética, mental, econômica, cultural ou social dessa pessoa singular.
Além disso, nas últimas décadas, os equipamentos tecnológicos
se tornaram acessíveis à boa parte da população e das organizações
empresariais, por menores que sejam. Este fato permite a entidades
públicas e privadas reconhecerem que a análise dos dados pessoais
coletados pode gerar um conhecimento valioso, capaz de informar e
aprimorar decisões políticas, empresariais e sociais.
Nesse cenário, o uso do perfilamento – ou profiling – para a tomada
de decisões nos processos de recrutamento e seleção de empregados
emergiu como uma prática comum em diversas organizações, sendo
frequentemente vista como uma solução para o desafio de encontrar
o talento adequado de maneira rápida. Algoritmos decifram os
1 Texto adaptado do artigo MODESTO, Jéssica Andrade; EHRHARDT JÚNIOR, Marcos.
Definição de perfis e o risco de discriminação: a importância das legislações de
proteção de dados para a tutela da pessoa natural. In: EHRHARDT JÚNIOR, Marcos;
CATALAN, Marcos; MALHEIROS, Pablo (Coord.). Direito Civil e tecnologia. Belo
Horizonte: Fórum, 2021. p. 313-335.

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currículos dos candidatos, verificam seus perfis em redes sociais e até
mesmo utilizam inteligência artificial para analisar entrevistas. Em
muitas situações, as decisões sobre os candidatos são tomadas com
mínima ou nenhuma intervenção humana.
Entretanto, essa prática suscita preocupações significativas,
uma vez que pode resultar na discriminação2 de determinados
grupos de indivíduos, reforçando desigualdades existentes e
perpetuando estigmas sociais. A natureza automatizada da seleção
pode desconsiderar as nuances e as complexidades individuais,
reduzindo os candidatos a meras estatísticas e dados.
Diante desse contexto, o presente artigo tem como objetivo
explorar, por meio de uma pesquisa bibliográfica e documental, a
relevância das legislações de proteção de dados pessoais, como a Lei
Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD), no Brasil, e o Regulamento
Geral de Proteção de Dados (RGPD), na União Europeia, na mitigação
da discriminação em processos de recrutamento, analisando como
essas legislações podem ser aplicadas de modo a assegurar que o uso
de dados pessoais respeite os direitos dos fundamentais dos indivíduos
e a promover um ambiente de contratação mais justo e inclusivo.
A APLICAÇÃO DE PERFIS NOS PROCESSOS SELETIVOS DE EMPREGOS
Perfilamento ou profiling é o processo de “descobrir” correlações
entre dados em bancos de dados que podem ser usados para identificar
e representar um indivíduo ou grupo3. O perfil individual é usado para
identificar um indivíduo dentro de uma comunidade, ou apenas para
inferir seus hábitos, comportamento, preferências, conhecimentos,
riscos ou outras características sociais e econômicas. Por sua vez, o
2 Neste trabalho, o termo “discriminação” é, no sentido da categorização de pessoas
a partir de uma característica ou situação jurídica para, injustamente, atribuir-lhes
alguma consequência negativa. MOREIRA, Adilson José. O que é discriminação? Belo
Horizonte(MG): Letramento: Casa do Direito: Justificando, 2017. p. 27.
3 JAQUET-CHIFFELLE, David-Olivier. Reply: direct and indirect profiling in
the light of virtual persons. 2008. Disponível em: https://link.springer.com/
chapter/10.1007%2F978-1-4020-6914-7_2#citeas. Acesso em: 28 nov. 2020.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

perfil de grupo é usado para encontrar recursos compartilhados entre
membros de uma comunidade definida ou para definir categorias de
indivíduos que compartilham algumas características4.
A partir da análise dos dados coletados, emergem grupos e
categorias de sujeitos com propriedades e características semelhantes.
Cada grupo tem sua própria identidade definida. Um perfil de grupo
possibilita a classificação de indivíduos nessas diferentes categorias.
Dessa feita, é suficiente identificar um sujeito como um membro do
grupo para poder inferir, para este sujeito, conhecimento herdado do
próprio grupo: comportamento provável, atributos, riscos, etc.5.
Isso posto, a criação de perfis é uma técnica pela qual um
conjunto de características de uma determinada classe de pessoa
é inferida a partir de experiências anteriores para que, em seguida,
sejam identificados indivíduos que se enquadrem nesse conjunto de
características6. Por sua vez, a aplicação de perfis é o processo de
identificação e representação de um indivíduo específico ou grupo
que se enquadra em um perfil e a tomada de alguma forma de decisão
com base nesta identificação e representação7.
Numa sociedade que exige rápidas e eficientes tomadas de
decisão, as quais devem passar por adequada avaliação e mitigação
de riscos, mas que, para tanto, é necessário processar uma massiva
quantidade de dados, a construção de perfis assume importante
papel como ferramenta de análise e resposta. Outrossim, no caso
da aplicação de perfis de maneira automatizada, a decisão pode ser
4 JAQUET-CHIFFELLE, David-Olivier. Reply: direct and indirect profiling in
the light of virtual persons. 2008. Disponível em: https://link.springer.com/
chapter/10.1007%2F978-1-4020-6914-7_2#citeas. Acesso em: 28 nov. 2020.
5 JAQUET-CHIFFELLE, David-Olivier. Reply: direct and indirect profiling in
the light of virtual persons. 2008. Disponível em: https://link.springer.com/
chapter/10.1007%2F978-1-4020-6914-7_2#citeas. Acesso em: 28 nov. 2020.
6 CLARKE, Roger. “Profiling: a hidden challenge to the regulation of data
surveillance”. 1993. Disponível em: https://www.austlii.edu.au/au/journals/
JlLawInfoSci/1993/26.html. Acesso em: 12 set. 2020.
7 BOSCO, Francesca et al. Profiling Technologies and Fundamental Rights and Values:
regulatory challenges and perspectives from European Data Protection Authorities.
2015. Disponível em: https://research.tilburguniversity.edu/en/publications/profilingtechnologies-and-fundamental-rights-an-introduction. Acesso em: 01 out. 2020.

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tomada livre de tendências e preconceitos do ser humano, apenas por
critérios objetivos.
No entanto, apesar de tais benefícios, além de contribuir para
a assimetria da informação entre titulares dos dados e agentes de
tratamento, o profiling muitas vezes pode levar à discriminação.
Ressalte-se que tal resultado pode acontecer mesmo em caso de
construção e aplicação de perfis de maneira não automatizada, no
entanto os algoritmos potencializam sobremaneira os riscos de
discriminação.
O primeiro ponto a ser considerado é que os perfis são
construídos a partir de dados anteriores, os quais podem trazer consigo
tendências discriminatórias. Saliente-se que os perfis não levam em
consideração relações de causa e efeito, apenas a probabilidade de se
verificar determinado evento, caso outro evento venha a ocorrer, de
modo que, se os dados que serão analisados apresentarem qualquer
viés discriminatório, os perfis aprenderão tal tendência.
Dessa forma, apesar de aparentarem objetividade, os
algoritmos de seleção são treinados com grandes volumes de dados
históricos e operam a partir de padrões que refletem características
dos profissionais previamente contratados e bem-sucedidos em
posições semelhantes. Esses mecanismos frequentemente perpetuam
preconceitos históricos e introduzem vieses discriminatórios,
resultando em exclusão injusta de candidatos que não se enquadram
no perfil determinado como ideal pelo sistema.
A esse respeito, Ajunwa et al8 apontam que qualquer
procedimento de mineração de dados funciona buscando encontrar
o melhor conjunto de regras de decisão, de forma que diferentes
considerações sobre o que deve ser considerado “melhor” podem
gerar regras com comportamentos muito diferentes.
No momento de aplicar as regras de contratação, o algoritmo
precisa ter acesso a informações sobre o candidato e prever, apenas
8 AJUNWA, I.; FRIEDLER, S. A.; SCHEIDEGGER, C.; VENKATASUBRAMANIAN, S.
Hiring by Algorithm: Predicting and Preventing Disparate Impact. 2016. Disponível
em: https://friedler.net/papers/SSRN-id2746078.pdf. Acesso em: 31 out. 2024.

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no seu conhecimento de exemplos passados de funcionários, se o
candidato será ou não bem-sucedido. Em geral, a informação sobre
exemplos passados é dividida em duas classes amplas: atributos e
resultados. Atributos constituem informações que poderiam ser
conhecidas antes de tomar a decisão. No caso da instituição de RH
hipotética, os atributos podem incluir informações do candidato,
como histórico de crédito, nível de renda, nível educacional e sexo.
Resultados, por outro lado, constituem informações sobre o que
aconteceu após a decisão. Isso pode significar simplesmente se o
funcionário recebe avaliações de desempenho favoráveis após ser
contratado.
Nesse cenário, a decisão de contratar ou não um candidato
parece não mais caber ao funcionário de RH, mas sim ao algoritmo
utilizado. O fato é que tanto a escolha de exemplos de treinamento
quanto o conjunto de atributos que são para a construção de perfis pode
ter um impacto profundo nas regras de decisão produzidas. Assim, se
o conjunto de atributos ou de dados utilizados para o treinamento do
algoritmo possuir qualquer viés, há um grande risco de os resultados
obtidos reproduzirem essa discriminação.
Um exemplo específico é a utilização da estabilidade no
emprego como critério para medir o comprometimento do candidato.
No entanto, essa variável penaliza candidatos com interrupções
na carreira, como mulheres que tiraram licença-maternidade ou
indivíduos pertencentes a minorias que enfrentaram instabilidade
econômica. Tal abordagem gera uma generalização estereotipada, que
favorece perfis baseados em condições privilegiadas, desconsiderando
as competências e o potencial dos candidatos excluídos.
Isso porque o perfilamento baseia-se amplamente em
generalizações. Importa dizer que não somente as generalizações
inconsistentes podem gerar discriminação; generalizações
consistentes também são capazes disso9.
9 MENDES, Laura Schertel; MATTIUZZO, Marcela. Discriminação algorítmica:
conceito, fundamento legal e tipologia. 2019. Disponível em: https://www.

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Assim, numa hipótese ilustrativa, o tratamento de dados de
determinada companhia revelou que as pessoas do sexo feminino
trabalhavam menos horas por dia, na referida organização e, por isso,
ao construir o perfil do próximo contratado para um cargo de gestão,
define que este deverá ser do sexo masculino. Nessa situação, há uma
evidência estatística consistente a embasar esse perfil, no entanto
esses dados objetivos desconsideram qualquer relação de causalidade.
Se a decisão é tomada unicamente com base nesse perfil, reforça-se o
preconceito institucional contra as mulheres.
Segundo Barocas e Selbst, algoritmos, apesar de criarem uma
ideia de objetividade, ao serem alimentados por dados históricos,
herdam os preconceitos de tomadores de decisão anteriores, ou
refletem os preconceitos generalizados na sociedade em geral10.
Esse reforço de preconceitos preexistentes resulta em um ciclo de
discriminação. Ao validar continuamente critérios baseados em perfis
anteriores, o algoritmo consolida estereótipos e limita o acesso de
grupos historicamente marginalizados a determinadas funções.
Além disso, o emprego de variáveis proxies, isto é, de
características que servem como substitutos indiretos de atributos
como gênero, idade ou etnia, é uma prática comum nesses sistemas
automatizados. Exemplos de variáveis proxies incluem estabilidade no
emprego, lacunas no histórico de trabalho e nível educacional. Embora
essas variáveis pareçam neutras, são frequentemente correlacionadas
com fatores sociais e econômicos que refletem desigualdades
estruturais. Essa correlação revela a necessidade de um exame mais
crítico das variáveis utilizadas na construção de perfis, especialmente
em um ambiente de recrutamento que deve ser inclusivo e equitativo.
Nos processos seletivos das grandes companhias dos Estados
Unidos, não raramente os candidatos são submetidos a testes de
portaldeperiodicos.idp.edu.br/direitopublico/article/view/3766/Schertel%20
Mendes%3B%20Mattiuzzo%2C%202019. Acesso em: 18 set. 2020.
10 BAROCAS, Solon; SELBST, Andrew D. Big Data’s Disparate. 2016. Disponível
em:
https://www.datascienceassn.org/sites/default/files/Big%20Data%27s%20
Disparate%20Impact.pdf. Acesso em: 31 out. 2024.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

personalidade, devendo responder se concordam ou não com
afirmações como: “Ao longo do dia, posso experimentar muitas
mudanças de humor” ou “se algo muito ruim acontecer, levo algum
tempo até que eu me sinta feliz novamente”11.
Esses testes são usados para
​​
avaliar a personalidade, as
habilidades cognitivas e outras características de 60% a 70% dos
trabalhadores em potencial nos EUA. O problema é que tais testes são
capazes de identificar e discriminar pessoas com provável histórico de
doença mental12.
O caso de Kyle Behm, que obteve excelentes resultados nos
exames SAT, ilustra as consequências práticas dessa discriminação
algorítmica. Em 2012, o estudante universitário foi rejeitado em
processos seletivos para contratação por sete companhias que
utilizavam um teste de personalidade desenvolvido pela Kronos, a
qual licencia a contratação de software para muitas grandes lojas
estadunidenses. Para ele, a razão de tantas rejeições foi o fato de o
teste de personalidade aplicado nas seleções identificar sua condição
de transtorno bipolar. Diante disso, Kyle processou as sete empresas, o
que levou uma das organizações processadas, a Lowe’s, a afirmar que
mudou seu processo de inscrição online para garantir que as pessoas
com deficiência mental não sejam excluídas de oportunidades de
trabalho13.
A busca por compatibilidade cultural com a organização é outra
prática que pode resultar em exclusão discriminatória. Algoritmos
que filtram candidatos com base em traços comportamentais
e características pessoais que se alinhem à cultura corporativa
frequentemente geram um ambiente de trabalho homogêneo.
11 WEBER, Lauren; DWOSKIN, Elizabeth. Are Workplace Personality Tests Fair?
2014. Disponível em: https://www.wsj.com/articles/are-workplace-personality-testsfair-1412044257. Acesso em: 11 out. 2020.
12 WEBER, Lauren; DWOSKIN, Elizabeth. Are Workplace Personality Tests Fair?
2014. Disponível em: https://www.wsj.com/articles/are-workplace-personality-testsfair-1412044257. Acesso em: 11 out. 2020.
13 O’NEIL, Cathy. Personality Tests Are Failing American Workers. 2018. Disponível
em: https://www.bloomberg.com/opinion/articles/2018-01-18/personality-tests-arefailing-american-workers. Acesso em: 2 nov. 2020.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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Esse filtro cultural tende a favorecer candidatos que estudaram em
universidades específicas, possuem histórico em determinadas
empresas ou demonstram comportamentos considerados aceitáveis
pela cultura organizacional predominante.
Consequentemente, profissionais com perspectivas e
experiências diversas são desconsiderados, perpetuando uma visão
homogênea que limita a inclusão e a diversidade na empresa. Empresas
que se apoiam em práticas de contratação discriminatórias correm o
risco de perder talentos valiosos e perspectivas diversas que poderiam
enriquecer seus ambientes de trabalho. Essa uniformidade pode
levar à falta de inovação e criatividade, impactando negativamente o
desempenho organizacional a longo prazo.
Para ilustrar, considere o caso de uma profissional experiente
na área de marketing que, após uma licença-maternidade, decide
retornar ao mercado de trabalho. Um algoritmo de seleção, ao analisar
seu histórico, detecta a interrupção na carreira como um ponto
negativo e aplica uma pontuação baixa à candidata, desqualificando-a
automaticamente.
Outro exemplo envolve um recém-formado em tecnologia,
altamente qualificado tecnicamente, mas sem experiência em
liderança, um atributo priorizado pelo sistema com base no perfil dos
profissionais de cargos similares. A ausência de uma revisão manual
impede que sejam levados em consideração o contexto e o potencial
do candidato, levando à sua exclusão automática.
As generalizações com base em perfis de grupo desindividualizam
os titulares dos dados, que passam a ser julgados não pelo que são
enquanto indivíduos, mas como integrantes de um determinado grupo,
aos quais, muitas vezes, nem pertencem. Esse fato resulta na exclusão
progressiva de pessoas que não se encaixam nos perfis objetivamente
desejados, limitando o acesso a oportunidades e serviços. Conforme
Rodotà, a difusão do uso do profiling pode discriminar pessoas que
não correspondam ao modelo padrão, acentuando a estigmatização

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dos comportamentos distintos de tal modelo, bem como a penalização
das minorias14.
No caso de construção de perfis por meio de algoritmos, a
automatização do tratamento de dados torna o problema ainda
mais grave, visto que dificulta a identificação de vieses e reduz a
possibilidade de integrantes de grupos discriminados superarem as
barreiras impostas pelo respectivo perfil, como poderia acontecer,
por exemplo, numa seleção de emprego em que o recrutador, ao
entrevistar um indivíduo, resolve contratá-lo, mesmo ele estando fora
do perfil procurado pela empregadora.
Muitas vezes, esses sistemas funcionam como “caixas-pretas”,
nas quais as decisões tomadas são difíceis de auditar e questionar.
Essa falta de transparência impede que candidatos compreendam as
razões pelas quais foram excluídos e limita suas opções de contestação,
perpetuando um ciclo de discriminação. Ainda, como a discriminação
é quase sempre um resultado não intencional do uso do algoritmo e
não uma escolha consciente de seus programadores, pode ser muito
difícil identificar a origem do problema ou explicá-lo a um tribunal15.
Esse cenário exige uma abordagem regulatória que garanta a
transparência e a responsabilização por parte das organizações. Para
garantir os direitos fundamentais dos indivíduos numa sociedade
de constante tratamento de dados pessoais e cujas decisões são
tomadas cada vez mais de maneira automatizada, surgem importantes
legislações como a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, no Brasil,
e o Regulamento Geral de Proteção de Dados, na União Europeia.
A IMPORTÂNCIA DA LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS
E DO REGULAMENTO GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS DA UNIÃO
EUROPEIA PARA A MITIGAÇÃO DA AMEAÇA DE DISCRIMINAÇÃO
14 RODOTÀ, Stefano. A vida na sociedade de vigilância: a privacidade hoje. Rio de
Janeiro: Renovar, 2008. p. 105.
15 BAROCAS, Solon; SELBST, Andrew D. Big Data’s Disparate. 2016. Disponível
em:
https://www.datascienceassn.org/sites/default/files/Big%20Data%27s%20
Disparate%20Impact.pdf. Acesso em: 31 out. 2024.

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A proteção dos dados pessoais, garantida pela Lei Geral de
Proteção de Dados Pessoais (LGPD), no Brasil, e pelo Regulamento
Geral de Proteção de Dados (RGPD), na União Europeia, é essencial
para a construção de um ambiente de seleção de emprego mais justo
e equitativo. Ambos os regulamentos têm como objetivo não apenas
proteger a privacidade dos indivíduos, mas também prevenir a
discriminação que pode ocorrer em processos de contratação. Essa
prevenção é particularmente relevante em um cenário em que a
utilização de tecnologias de profiling se torna cada vez mais comum,
refletindo a necessidade de um arcabouço regulatório robusto
que assegure que os direitos fundamentais dos indivíduos sejam
respeitados.
A observância de cada um dos princípios que norteiam a
proteção de dados contribui, em algum grau, para que a definição
de perfis ocorra de maneira lícita e acarrete o mínimo possível de
consequências negativas ao titular dos dados. Em especial, o princípio
da não discriminação, expressamente previsto pela LGPD e definido
como a “impossibilidade de realização do tratamento para fins
discriminatórios ilícitos ou abusivos”, representa uma salvaguarda
fundamental contra práticas de discriminação nos processos de
recrutamento. Esse princípio requer que os agentes de tratamento
considerem cuidadosamente as implicações de suas decisões
automatizadas, assegurando que não conduzam a exclusões injustas.
Segundo o considerando 71 do RGPD, a “decisão e definição
de perfis automatizada baseada em categorias especiais de dados
pessoais só deverá ser permitida em condições específicas”, de modo
que o profiling com base em dados sensíveis deve ser, em regra,
proibido. Essa disposição legislativa ressalta a responsabilidade
dos responsáveis pelo tratamento em garantir que qualquer uso de
dados pessoais para fins de profiling esteja alinhado com os direitos
fundamentais dos indivíduos.
Na LGPD, contudo, não há idêntica previsão, possibilitando que
dados que potencialmente possam gerar mais discriminação sejam
utilizados no tratamento automático para definição de perfis, desde

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que tal processamento esteja de acordo com as hipóteses legais que
autorizam o tratamento de dados sensíveis, o que deixa os titulares
dos dados mais suscetíveis à discriminação algorítmica, a qual é mais
difícil de ser detectada. No entanto, como visto, ainda que houvesse
disposição semelhante, tal previsão não minimiza satisfatoriamente os
riscos envolvidos nessa prática, haja vista que, como visto, a existência
de variáveis proxies podem levar a resultados discriminatórios.
Ainda conforme o mesmo considerando do RGPD, expressamente
se recomenda que o responsável pelo tratamento das informações
pessoais aplique medidas técnicas e organizativas que garantam a
correção dos fatores que introduzem imprecisões nos dados pessoais e
atenuação do risco de erros. Essa recomendação deve ser um princípio
orientador para os agentes de tratamento, instando-os a implementar
mecanismos de revisão contínua dos dados utilizados em decisões
automatizadas, garantindo que as informações sejam atualizadas e
precisas, evitando a perpetuação de erros que possam resultar em
discriminação.
Outrossim, as duas mencionadas legislações preveem alguns
direitos dos indivíduos, os quais são essenciais para a tutela do direito
fundamental à proteção de dados pessoais, o que inclui a salvaguarda
dos titulares dessas informações contra os perigos envolvidos no
profiling e na tomada de decisão com base no processamento de dados
pessoais.
O primeiro deles é o direito de acesso, que garante ao titular que
obtenha dos agentes de tratamento, de modo facilitado, informações
claras, adequadas e ostensivas acerca da finalidade, duração e forma
do processamento de dados. Esse direito é essencial para a redução da
assimetria de informação entre os agentes de tratamento e os titulares
dos dados, assegurando aos indivíduos algum grau de conhecimento
sobre o uso de suas informações pessoais. Também o direito à
correção de dados incompletos, inexatos ou desatualizados se mostra
importante para que ao titular de tais informações seja aplicado
o perfil mais adequado, contribuindo para a justiça nas decisões

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automatizadas. Contudo, somente o exercício desses dois direitos não
é suficiente.
No que atine às decisões individuais automatizadas, o artigo
22 do mesmo regulamento estabelece que o titular das informações
tem o direito de, salvo determinadas exceções, não ficar sujeito a
nenhuma decisão tomada unicamente em virtude do processamento
automatizado de seus dados, incluindo-se aí a definição de perfis.
Mesmo quando não puder exercer tal direito, garante-se ao indivíduo
o direito de obter “intervenção humana por parte do responsável,
manifestar o seu ponto de vista e contestar a decisão”16. Essa
intervenção humana permite que as particularidades do indivíduo
sejam consideradas, ainda que minimamente, na decisão tomada.
Por sua vez, a legislação pátria, em seu artigo 20, estabelece
que o indivíduo tem direito a solicitar a revisão de decisões tomadas
exclusivamente baseadas no tratamento automatizado de seus dados
pessoais que afetem seus interesses, no que se compreendem as
decisões destinadas à definição de perfil pessoal, profissional, de
consumo e de crédito ou de aspectos de sua personalidade. A esse
respeito, inicialmente o texto da lei previa a possibilidade de a pessoa
solicitar que a revisão fosse feita por pessoa natural, contudo, a Lei nº
13.853/2019 retirou tal possibilidade.
16 Artigo 22.º. Decisões individuais automatizadas, incluindo definição de perfis.
1. O titular dos dados tem o direito de não ficar sujeito a nenhuma decisão tomada
exclusivamente com base no tratamento automatizado, incluindo a definição de perfis,
que produza efeitos na sua esfera jurídica ou que o afete significativamente de forma
similar. 2. O n.º 1 não se aplica se a decisão: a) For necessária para a celebração ou a
execução de um contrato entre o titular dos dados e um responsável pelo tratamento;
b) For autorizada pelo direito da União ou do Estado-Membro a que o responsável pelo
tratamento estiver sujeito, e na qual estejam igualmente previstas medidas adequadas
para salvaguardar os direitos e liberdades e os legítimos interesses do titular dos
dados; ou c) For baseada no consentimento explícito do titular dos dados. 3. Nos casos
a que se referem o n.º 2, alíneas a) e c), o responsável pelo tratamento aplica medidas
adequadas para salvaguardar os direitos e liberdades e legítimos interesses do titular
dos dados, designadamente o direito de, pelo menos, obter intervenção humana
por parte do responsável, manifestar o seu ponto de vista e contestar a decisão. 4.
As decisões a que se refere o n.º 2 não se baseiam nas categorias especiais de dados
pessoais a que se refere o artigo 9º, nº 1, a não ser que o n.º 2, alínea a) ou g), do mesmo
artigo sejam aplicáveis e sejam aplicadas medidas adequadas para salvaguardar os
direitos e liberdades e os legítimos interesses do titular.

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Dessa feita, a revisão humana das decisões automatizadas deixou
de ser uma obrigatoriedade e passou a ser uma faculdade dos agentes
de tratamento, o que não tutela de maneira adequada os direitos
da personalidade do titular dos dados, haja vista que, consoante
demonstrado, não são apenas erros de codificação que podem levar um
algoritmo a um resultado inadequado, ao contrário, existem diversos
fatores que podem levar a isso, como os cálculos probabilísticos e
inconsistências nas amostras, os quais podem não ser sanados com
uma revisão que também ocorra de forma automatizada.
Em suma, a revisão automatizada não garante que os indivíduos
sejam julgados com base nas suas próprias características e méritos
individuais e não pelas características do grupo a que pertence, as quais,
embora válidas para a categoria em questão, podem não ser válidas
para o indivíduo enquanto tal. Entretanto, nada impede que os agentes
de tratamento viabilizem que os titulares dos dados solicitem que um
o reexame conte com intervenção humana. Também judicialmente,
se as circunstâncias do caso concreto apontarem para a necessidade
da revisão humana de uma decisão automatizada, o Judiciário poderá
determiná-la com vistas a tutelar os direitos dos titulares dos dados.
Por fim, é preciso garantir que o exercício desses direitos
pelo indivíduo não influenciará, negativamente, a decisão tomada
pelos agentes de tratamento. Por esta razão, o artigo 21, da LGPD,
expressamente prevê que “os dados pessoais referentes ao exercício
regular de direitos pelo titular não podem ser utilizados em seu
prejuízo”.
Tendo em vista que, atualmente, o tratamento de dados pessoais
para a definição de perfis e para a tomada de decisão ocorre cada vez
mais de maneira automatizada, também é crescente a preocupação
dos estudiosos da privacidade com a obscuridade dos algoritmos que
processam essas informações. Diante disso, a literatura costuma
apontar a transparência como um importante mecanismo para tutelar
os direitos dos indivíduos ante os potenciais riscos que o tratamento
de dados por meio de sistemas computacionais implica.

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A transparência permite que os indivíduos tomem conhecimento
de quais tipos de dados pessoais são coletados, como são gerenciados
e analisados, bem como quais decisões são tomadas a partir desses
dados e com base em quais fatores17. Assim, esse princípio intenta
assegurar um conhecimento mais amplo acerca do que ocorre durante
o tratamento das informações pessoais e de como se chegou a certo
resultado.
Para tanto, a transparência exige que sejam satisfeitos dois
requisitos, quais sejam, acessibilidade e compreensibilidade18. A
esse respeito, tanto a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais quanto o
Regulamento Geral de Proteção de Dados Pessoais buscam conciliar os
direitos dos titulares dos dados com o segredo empresarial envolvido
nos algoritmos de perfilamento.
Nesse diapasão, a LGPD, em seu artigo 6°, VI, define a
transparência como a “garantia, aos titulares, de informações claras,
precisas e facilmente acessíveis sobre a realização do tratamento e os
respectivos agentes de tratamento, observados os segredos comercial
e industrial”. Contudo, no intento de verificar que as organizações
estão observando a LGPD no tratamento dos dados pessoais, a LGPD,
em seu artigo 20, estabelece que:
§ 1º O controlador deverá fornecer, sempre que
solicitadas, informações claras e adequadas a respeito
dos critérios e dos procedimentos utilizados para
a decisão automatizada, observados os segredos
comercial e industrial.
§ 2º Em caso de não oferecimento de informações de
que trata o § 1º deste artigo baseado na observância de
segredo comercial e industrial, a autoridade nacional
17 CABALLOL, Daniel Contreras; DENDAL, Daniel Pefaur. Transparencia Algorítmica:
buenas prácticas y estándares de transparencia en el proceso de toma de decisiones
automatizadas. 2020. Disponível em: https://www.consejotransparencia.cl/wpcontent/uploads/2020/10/Transparencia-Algoritmica.pdf. Acesso em: 29 dez. 2020.
18 MITTELSTADT, Brent Daniel et al. The ethics of algoritms: mapping the debate. 2016.
Disponível em: https://journals.sagepub.com/doi/full/10.1177/2053951716679679.
Acesso em: 18 set. 2020.

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poderá realizar auditoria para verificação de aspectos
discriminatórios em tratamento automatizado de
dados pessoais.

Dessa feita, sempre que um agente de tratamento se utilizar do
segredo comercial ou industrial para não fornecer informações acerca
dos fundamentos e metodologia utilizados na tomada de decisão, a
Autoridade Nacional de Proteção de Dados Pessoais (ANPD) poderá
auditar o sistema de computação, com o objetivo de identificar o
respeito, ou não, aos direitos dos titulares dos dados. Esta disposição é
fundamental, pois assegura que as alegações de segredos comerciais
não sejam utilizadas como um escudo para a ocultação de práticas
discriminatórias ou prejudiciais.
Também o RGPD não ignora que os algoritmos protegidos por
segredo comercial não podem ser divulgados ao público em geral, no
entanto estabelece que os responsáveis pelo tratamento não podem
abusar dessa proteção para se recusar a fornecer qualquer informação
aos titulares dos dados. Deve ser fornecido, portanto, o máximo de
informação possível – dentro desse contexto – e necessário, para o
atendimento da solicitação do indivíduo, inclusive o que atine à lógica
subjacente ao tratamento automático dos dados pessoais e os critérios
aplicados para tomar a decisão.
Ademais, o artigo 20, §1º, da lei brasileira traz uma obrigação
de fornecer informações sobre uma decisão automatizada, a qual é
chamada pela doutrina de direito à explicação. Também o artigo 13, n°
1, alínea f, do RGPD, prevê tal direito ao dispor que o titular tem direito
a obter informações acerca da existência de decisões automatizadas,
incluindo a definição de perfis, bem como informações úteis relativas à
lógica subjacente, além da importância e das possíveis consequências
de tal tratamento para o titular dos dados.
Esse direito é de suma importância para a utilização dos sistemas
computacionais de maneira transparente. Entretanto, nem a lei
brasileira nem a lei europeia deixam claro qual é o grau de explicação
que os agentes de tratamento devem atender. No Brasil, ante a

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ausência de maiores critérios legislativos, espera-se que a Autoridade
Nacional de Proteção de Dados elabore diretrizes básicas a respeito da
abrangência do direito à explicação.
Outrossim, o titular dos dados deverá ser informado da definição
de perfis e das consequências que daí advêm, bem como deverá ser
informado da eventual obrigatoriedade de fornecer os dados pessoais
e das implicações do não fornecimento.
No que atine ao componente da compreensibilidade, como
visto, a LGPD prevê que informações sobre o tratamento de dados
pessoais devem ser prestadas de maneira clara, precisa e facilmente
acessível. De igual forma, consoante o RGPD, qualquer informação
destinada ao público ou ao titular dos dados deve ser concisa, de fácil
acesso e compreensão, bem como formulada numa linguagem clara e
simples. Adicionalmente, deve-se recorrer à visualização sempre que
for adequado19.
Entretanto, o emprego cada vez mais comum de machine learning
dificulta a compreensão do algoritmo, tendo em vista que o códigofonte acaba por conter apenas as regras que ditarão o aprendizado
das máquinas, mas não a regra decisória que o sistema efetivamente
aprendeu.
Assim, se muitas vezes já é difícil compreender algoritmos
mais simples, quando se trata de sistemas com inteligência artificial,
Oterllo chama a atenção para o fato de que, para os humanos, enormes
conjuntos de centenas de regras são muito difíceis de inspecionar
visualmente, especialmente quando suas previsões são combinadas
19 O princípio da transparência exige que qualquer informação destinada ao público
ou ao titular dos dados seja concisa, de fácil acesso e compreensão, bem como
formulada numa linguagem clara e simples, e que se recorra, adicionalmente, à
visualização sempre que for adequado. Essas informações poderão ser fornecidas
por via eletrónica, por exemplo num sítio web, quando se destinarem ao público.
Isto é especialmente relevante em situações em que a proliferação de operadores
e a complexidade tecnológica das práticas tornam difícil que o titular dos dados
saiba e compreenda se, por quem e para que fins os seus dados pessoais estão a ser
recolhidos, como no caso da publicidade por via eletrónica. Uma vez que as crianças
merecem proteção específica, sempre que o tratamento lhes seja dirigido, qualquer
informação e comunicação deverá estar redigida numa linguagem clara e simples que
a criança compreenda facilmente.

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probabilisticamente de maneiras complexas20. Isso posto, tornar os
algoritmos compreensíveis é um desafio a ser enfrentado na busca por
transparência, devendo ser um objetivo almejado desde o início do
desenvolvimento do sistema.
Apesar de tais limitações, a transparência é um instrumento
fundamental na tutela dos dados pessoais, uma vez que garante aos
seus titulares, de maneira compreensível, explicações e informações
ao menos acerca de quais dados são coletados, para quais finalidades
serão utilizados, quem processará tais dados, a que tipo de tratamento
serão submetidos, com quem serão compartilhados, por quanto
tempo serão armazenados e quais as consequências do fornecimento
– ou não – dos dados pessoais.
Além disso, tão ou até mais importante quanto à quantidade
de informação deve ser a qualidade e clareza dela, haja vista que se
o indivíduo leigo tiver acesso a uma série de fórmulas matemáticas
e códigos de programação, este não será capaz de identificar se
aquilo que ele vê viola seus direitos ou lhe causa prejuízo de qualquer
natureza. Por outro lado, autoridades de controle e profissionais de
tecnologia da informação podem ser aptos a entender tais fórmulas e
esse conhecimento pode ser útil para identificar a conformidade dos
algoritmos com as legislações de proteção de dados. Dessa feita, em
nome da transparência, faz-se necessário que os agentes de tratamento
atentem para as peculiaridades dos diferentes grupos que receberão
as informações.
Igualmente, faz-se necessário que os agentes de tratamento se
comprometam a assegurar os direitos fundamentais dos indivíduos,
aplicando métodos de prevenção de discriminação e outras ameaças
em todas as fases do tratamento. Nas hipóteses de tratamento
automatizado, devem ser aplicadas técnicas de prevenção desde
o pré-processamento, buscando-se identificar e remover vieses
discriminatórios contidos nos dados, passando pela construção de
20 OTTERLO, Martijn van. A Machine Learning View on Profiling. 2011. Disponível
em:
http://www.martijnvanotterlo.nl/cpdp11-draftversion-ProjectedWorldsMartijnVanOtterlo-2011.pdf. Acesso em: 12 out. 2020.

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algoritmos justos e que respeitem os direitos dos titulares dos dados e
pela análise do código com o objetivo de identificar e corrigir falhas,
discriminação ou qualquer outro potencial dano ao titular dos dados,
até o pós-processamento, fazendo testes constantes no sistema.
Nesse particular, Mendes e Mattiuzzo ressaltam a importância
de que as equipes responsáveis pelos tratamentos de dados e
desenvolvimento dos sistemas de processamento sejam treinadas para
compreenderem os aspectos éticos e morais relacionados à tomada de
decisão, bem como que sejam compostas por grupos diversificados, no
intento de diminuir as chances de que vieses sociais sejam transpostos
para os algoritmos21.
A LGPD busca incentivar os agentes de tratamento a adotarem
mecanismos de mitigação de riscos aos direitos dos indivíduos, o que
inclui constante avaliação dos processos envolvidos no tratamento de
dados com vistas a identificar e corrigir possíveis falhas e impactos
negativos para o titular das informações.
Nesse sentido, em observância ao princípio da prevenção, o
artigo 50, §2º, da referida lei estimula a implementação de programa
de governança em privacidade que “estabeleça políticas e salvaguardas
adequadas com base em processo de avaliação sistemática de impactos
e riscos à privacidade”, o que será levado em consideração quando da
aplicação de eventuais sanções, caso se verifique que a mineração de
dados e o profiling causaram prejuízo aos indivíduos, mesmo com a
adoção de tais práticas.
Outrossim, compete à ANPD realizar ou determinar a realização
de auditorias sobre o tratamento de dados pessoais efetuado
pelos agentes de tratamento, inclusive para verificar aspectos
discriminatórios em tratamento automatizado de dados pessoais (art.
55-J, XVI e art. 20, § 2º).

21 MENDES, Laura Schertel; MATTIUZZO, Marcela. Discriminação algorítmica:
conceito, fundamento legal e tipologia. 2019. Disponível em: https://www.
portaldeperiodicos.idp.edu.br/direitopublico/article/view/3766/Schertel%20
Mendes%3B%20Mattiuzzo%2C%202019. Acesso em: 18 set. 2020.

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O RGPD, por sua vez, não faz uma previsão explícita acerca
da possibilidade de as autoridades de controle poderem auditar
algoritmos de definição de perfis e tomadas de decisão, no entanto,
uma vez que entre as suas atribuições está a de fiscalizar a aplicação
do regulamento, bem como investigar o conteúdo das reclamações
recebidas sobre a realização de determinado processamento de dados
por uma organização, compreende-se que a realização de auditorias
encontra-se inserida em tais funções das referidas autoridades.
A implementação de auditorias regulares não apenas garantiria
a conformidade, mas também possibilitaria a identificação de
potenciais discriminações que possam ser perpetradas pelos sistemas
automatizados. Entretanto, não há a imposição de uma obrigação,
pela LGPD ou pelo RGPD, de os agentes de tratamento empreenderem
auditorias periódicas, internas ou por terceiro independente, para
averiguar, criticamente, a conformidade dos processamentos que
executam com as referidas legislações, identificando falhas ou lacunas
na proteção de dados e relatando recomendações para remediá-las.
Por fim, se os mecanismos legislativos acima apresentados
não forem suficientes para impedir o tratamento discriminatório
ou impactos negativos outros decorrentes da mineração de dados e
do profiling, caberá a aplicação ao agente de tratamento das sanções
administrativas e das regras de responsabilidade civil previstas tanto
na lei brasileira como na europeia, o que levará em consideração o
empenho ou não do mencionado agente em prevenir e mitigar tais
danos. O rigor na aplicação de tais sanções é essencial para garantir
que as organizações priorizem a conformidade legal e ética em suas
práticas de tratamento de dados.
Assim, a eficácia dessas legislações é crucial para mitigar as
ameaças de discriminação nos processos seletivos para empregos.
Nesse sentido, a proteção de dados deve ser compreendida não apenas
como uma obrigação legal, mas como um compromisso ético que
reflete a responsabilidade das sociedades em promover um ambiente
de contratação justo e equitativo.

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CONCLUSÃO
O uso do perfilamento nos processos de recrutamento e seleção
emergiu como uma prática comum em diversas organizações,
prometendo objetividade, agilidade e eficiência na identificação dos
candidatos a serem contratados.
No entanto, esse fenômeno traz preocupações significativas
relacionadas à discriminação e à perpetuação de desigualdades
sociais. A utilização de dados imprecisos, incompletos ou que contêm
vieses históricos na construção dos perfis e até mesmo a escolha dos
atributos que devem ser considerados no processo de tomada de
decisão pode resultar na exclusão de candidatos que não se encaixam
em determinados grupos tidos como desejáveis pelas organizações.
Nesse processo, os candidatos são desindividualizados e preconceitos
históricos podem ser reforçados.
Uma decisão discriminatória pode ser desencadeada pela
aplicação de um perfil, mesmo quando o profiling é realizado de
forma não automatizada. No entanto, os algoritmos potencializam
sobremaneira os riscos de discriminação, além de dificultar a
identificação dessas práticas discriminatórias. Isso ocorre devido à
complexidade e à opacidade intrínsecas desses procedimentos, que
as organizações frequentemente buscam proteger como segredos
comerciais.
Adicionalmente, a implementação automatizada de perfis
retira a possibilidade de que indivíduos pertencentes a grupos
discriminados consigam ultrapassar as barreiras impostas por esses
perfis. Ao eliminar o componente humano da tomada de decisão, não
há espaço para que uma pessoa que não se encaixa no perfil definido
possa superar essa limitação por meio de características subjetivas
que poderiam ser reconhecidas por um tomador de decisão humano.
Diante disso, as legislações sobre proteção de dados pessoais,
máxime as mais recentes, são de extrema importância por
fornecerem alguns mecanismos que podem ajudar a garantir, ainda
que parcialmente, os direitos dos titulares de dados. Entretanto,

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até o momento não há uma solução única e plenamente eficaz para
minimizar os riscos que a definição de perfis representa para o
indivíduo, o que demanda um debate contínuo sobre a eficácia dessas
normativas e sua implementação prática em contextos reais.
No Brasil, a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais e o
Regulamento Geral de Proteção de Dados, na União Europeia, trazem
algumas disposições capazes de mitigar o risco de discriminação
decorrente da aplicação de perfis. Ambas as legislações estabelecem
diretrizes que promovem a responsabilidade e a transparência no uso
de dados pessoais, visando a proteger os direitos dos indivíduos em
um ambiente de tomadas de decisão cada vez mais automatizado,
inclusive nos processos seletivos de emprego.
Entretanto, é praticamente impossível implementar uma
transparência total, principalmente quando muitos modelos de
negócio dependem do segredo dos algoritmos que utilizam. Apesar
disso, conforme discutido, os algoritmos não devem ser caixas pretas,
cujo funcionamento interno ninguém conhece. Uma alternativa
que conciliaria a proteção dos dados e o segredo empresarial seria a
abertura do código apenas à autoridade responsável, como a ANPD,
a qual garantiria o sigilo dessas informações. Dessa feita, seria
assegurada a transparência do sistema, sem comprometer o negócio
nele baseado. De todo modo, as autoridades de controle, inclusive
a brasileira, poderão realizar auditorias para verificar aspectos
discriminatórios no tratamento automatizado de dados pessoais.
Apesar de todos direitos e garantias assegurados, essas legislações
possuem limitações, especialmente no que concerne à revisão
humana das decisões automatizadas e à transparência dos algoritmos,
de forma que a sua implementação deve ser vista não apenas como
um cumprimento legal, mas como uma oportunidade para reavaliar
as práticas de recrutamento sob a ótica da equidade e inclusão. Nesse
cenário, auditorias internas e a promoção de diversidade nas equipes
responsáveis por seu desenvolvimento são medidas essenciais para
reduzir os riscos de discriminação.

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Essa perspectiva requer uma transformação cultural dentro das
organizações, que deve ir além da mera conformidade regulatória.
É necessário que as empresas se comprometam ativamente com
práticas de recrutamento éticas e transparentes, reconhecendo que
a forma como os dados são utilizados em processos seletivos pode
ter um impacto profundo nas vidas dos indivíduos e buscando, por
conseguinte, implementar práticas de governabilidade – em todas as
fases da seleção, incluindo a construção dos algoritmos – que busquem
reduzir a discriminação nestes processos.
Assim, é indispensável que os agentes de tratamento se
comprometam a assegurar os direitos fundamentais dos indivíduos,
aplicando métodos de prevenção de discriminação e outras ameaças
em todas as fases do tratamento de dados, bem como fazendo análise
do código e testes recorrentes no sistema no intento de identificar e
corrigir qualquer potencial discriminatório. Tanto a LGPD quanto o
Regulamento europeu incentivam tais práticas.
Ademais, faz-se imprescindível que as organizações percebam
que a aplicação acrítica de perfis pode tornar os ambientes de trabalho
homogêneos, o que não apenas restringe a inclusão, mas também
compromete a inovação e a criatividade, componentes essenciais
para o crescimento sustentável e a adaptabilidade das organizações
em um cenário em constante transformação. Dessa forma, além de
perpetuar um ciclo de discriminação, tais processos automatizados
de recrutamento também desconsideram o valor significativo que a
diversidade pode representar para a competitividade das empresas no
mercado.
Por fim, a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais e o RGPD
atribuem competência para que as autoridades de controle fiscalizem
a atuação dos agentes de tratamento e apliquem sanções ao
verificarem o descumprimento da legislação, de modo que a atuação
dessas autoridades será fundamental para garantir a efetividade das
disposições legais e para criar uma cultura organizacional de respeito
aos direitos dos indivíduos em todas as fases de tratamento de dados
pessoais.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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23. A APLICAÇÃO DE ESTRATÉGIAS NO ENSINO JURÍDICO
PARA UMA DIDÁTICA MAIS EFICIENTE E EFETIVA NO
CENÁRIO DA EDUCAÇÃO JURÍDICA BRASILEIRA
Nayanne Lays de Oliveira Lima
INTRODUÇÃO
Quando falamos em educação no Brasil é possível perceber que
temos leis que orientam e estabelecem princípios a serem alcançados
pela União, Estados, DF e Municípios; isso através de diretrizes básicas
e políticas públicas que se realizam e se consolidam por meio de ações
afirmativas, as quais possuem como objetivo garantir o acesso ao
ensino infantil, fundamental, médio e superior de qualidade.
A Lei nº 9.394 de 1996 nos traz as diretrizes e bases relacionadas
à educação nacional e, em especial, a própria Constituição Federal
de 1988 reafirma a educação como sendo um direito fundamental
social garantido constitucionalmente. Tal afirmação está ratificada
em seu capítulo III, seção I, dos artigos 205 a 214, em que disserta ser
dever do Estado brasileiro promover e incentivar, com a colaboração
da sociedade, o preparo das pessoas para o exercício da cidadania e
sua qualificação para o trabalho; afiançando aos cidadãos o acesso
a condições mínimas de vida digna, em condições de igualdade, em
especial quanto ao ensino.
Diante de legislações que ratificam a importância da educação
na construção de uma sociedade pautada em direitos e princípios
fundamentais, é de grande relevância para o educador compreender
o contexto social e a formação humana de cada indivíduo no processo
de aprendizagem, pois é papel do docente adequar e achar métodos
que aproximem o discente do conhecimento; sem discriminações
negativas, mas pautado na premissa de “tratar igual os iguais, e
desigual os desiguais na medida de suas desigualdades”.

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Dessa forma, o professor precisa escolher dentre os diversos
caminhos, ou inventar caminhos novos, como estratégia de ensino.
A didática é reconhecida como um dos ramos do estudo da Pedagogia
e tem como objetivo buscar conhecimentos teóricos e práticos
necessários para orientar a forma de ensinar, esclarecendo o papel
da formação do profissional que irá exercer o magistério. É através
dela que podemos analisar os modos de ação pedagógicos nas escolas,
faculdades e universidades; e também a importância da pesquisa
científica realizada pelos discentes sob orientação dos docentes.
A metodologia que será utilizada no presente estudo ficará a cargo
de referências bibliográficas sobre pedagogia, legislações referentes à
educação e ensino, bem como abordagem de estudo de caso prático
e experiência pessoal sobre as formas de repasse de conhecimento
e participação em grupos de pesquisa e estudos, observando as
necessidades de adequação do docente frente às peculiaridades que
lhes são apresentadas no dia a dia do magistério, como por exemplo:
diferenças de instrução, de cultura, de raça, de gênero e de idade de
seus discentes.
DESAFIOS E PECULIARIDADES ENFRENTADAS NO CENÁRIO DE
ENSINO BRASILEIRO
Ao falarmos sobre educação, precisamos compreender a
diferença e o conceito de ensino, didática e aprendizagem. As teorias
que fundamentam a educação são de grande estima para que possamos
compreender e se aprofundar em estratégias de ensino cada vez mais
eficazes, para que seja possível obter uma aprendizagem mais eficiente
e efetiva, bem como, compreender o papel do educador.
A atividade principal é o ensino, e estamos em busca de um
ensino de qualidade que oriente, conduza e, principalmente, estimule
os alunos na busca por conhecimento; e também em buscar ainda
mais respostas e caminhos através das pesquisas científicas. Para

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

José Carlos Libâneo1, a educação, na visão prática, é um fenômeno
social e universal, sendo necessária à existência e ao funcionamento
de todas as sociedades; constituindo-se como um processo de prover
o indivíduo de conhecimentos que os tornam aptos a atuar no meio
social e transformá-lo em função de necessidades econômicas, sociais
e políticas.
Na tentativa de busca por uma compreensão mais transparente, é
preciso trazer uma análise da evolução histórica do papel do educador.
Conforme José Carlos Libâneo, a formação da teoria didática ocorre
no século XVII, com o pastor protestante João Amós Comênio (15921670). Este foi o primeiro educador a formular a ideia de difundir
conhecimento a todos, através de métodos de instrução mais rápidos e
eficientes, e também a criar princípios e regras norteadores do ensino.
Nas escolas da Idade Média, não havia a possibilidade de
os alunos exporem suas ideias, mas o que de fato ocorria era algo
como um ensino mecânico, de memorização e repetição, ou seja, o
ensino separado da vida, este não é nosso objetivo atualmente, mas
sim preparar os alunos para a vida, e não só para uma prova ou para
pensamentos predefinidos ou estáticos. Antes não havia liberdade,
que hoje conquistamos.
O docente precisa ser, antes de tudo, ético, ou seja, estar de acordo
com normas que forneçam parâmetros para decidir entre as condutas
possíveis, no intuito de reduzir a complexidade das relações humanas
e ajudar ao ser humano a decidir sobre como agir, principalmente no
momento do repasse de conhecimento e processo de aprendizagem;
isso, através de estudo pessoal de qual metodologia didática utilizará
para obter êxito. Ocorre que, em matéria de metodologia educacional,
poucos professores, em especial os de ensino superior, tiveram a
oportunidade de participar de cursos de pedagogia, o que pode afetar
a relação e conexão com o aluno, além de gerar certa insegurança
no docente. Então, aqueles que não possuem formação pedagógica,
em sua maioria os professores universitários, encontram grandes
1 LIBÂNEO, José Carlos. Didática. São Paulo: Cortez, 2013.

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desafios e dificuldade na hora de escolher as atividades didáticas a
serem utilizadas no ensino superior, e em especial, no jurídico.
Esses desafios que professores de ensino jurídico se depararam
refletem em aulas monótonas e não são incentivadoras para os
discentes, assim, existe a necessidade de cuidado por parte do
professor para que a aula não seja monótona, e se torne apenas um
monólogo sem interações, o que pode acarretar grande desmotivação
para o aluno. O próprio professor deve estar motivado a passar o
conteúdo para os discentes.
Na concepção de Gaudêncio Frigotto2, a educação dos
diferentes grupos sociais de trabalhadores deve ter como objetivo o fim
de habilitá-los técnica, social e ideologicamente para o trabalho, sendo
uma resposta à função social da educação em responder às demandas
do capital. Vale ressaltar que é essencial observar sua força de trabalho,
esta que também precisa ser reconhecida e bem remunerada, uma vez
que vivemos em um mundo capitalista, e a formação humana tem se
constituído como resposta a demandas capitalistas. O docente precisa
ser valorizado e é preciso compreender o seu papel na formação para
a cidadania. Nas palavras de Fabio Konder Comparato:
A educação preocupa-se com a única finalidade
que importa: o desenvolvimento harmônico de
todas as qualidades humanas. A mera instrução,
diferentemente, cuida dos meios ou instrumentos.
Desviada de sua finalidade maior, ela pode criar
autômatos e súditos, nunca cidadãos e homens
livres.3

É perceptível que o propósito do docente é atingir objetivos
educacionais, realizando atividades que façam com que seus alunos
2 FRIGOTTO, Gaudêncio. Educação e a Crise do Capitalismo Real. São Paulo: Cortez,
1996. p. 26.
3 COMPARATO, Fábio Konder. Para viver a democracia. São Paulo: Brasiliense, 1989.
p. 241.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

desenvolvam habilidades e que, de fato, haja um aprendizado eficiente
e efetivo, na compreensão e no aprendizado da teoria ou da prática,
e até mesmo ambas combinadas. A teoria não necessariamente
precisa eliminar os trabalhos manuais se estes serão úteis para o
desenvolvimento do raciocínio dos alunos.
Na percepção de Maria do Céu Roldão4, doutora em teoria
curricular pela Simon Fraser University, do Canadá, afirma que existe
“uma estreitíssima ligação entre a natureza da função e o tipo de
conhecimento específico que se reconhece como necessário para a
exercer”. Para ela, a função de ensinar é “socioprática”, mas o saber
que requer é intrinsecamente teorizador, compósito e interpretativo;
em que entende ser importante ter o conhecimento prévio teórico
e uni-lo à prática. Nessa linha de pensamento, o professor precisa
então agir, como um processo de transformação a cada ato ou ação
de ensinar, ou seja, saber usar o conhecimento prévio que possui,
transformando-o em fundamento do agir informado, que é o ato de
ensinar enquanto uma construção de processo de aprendizagem de
outros e por outros5.
Ao trazer a teoria sobre o assunto de ensino, é essencial observar
as formas de ensino, sendo interessante trazer ao presente artigo uma
experiência própria como análise prática. Na minha atuação como
advogada orientadora dentro de um núcleo de práticas jurídicas de uma
faculdade privada de Maceió, na disciplina de Estágios Supervisionados,
foi necessário que eu observasse, em primeiro lugar, quais as maiores
dificuldades dos alunos e seus históricos escolares, ou seja, se tiveram
uma boa base na escola primária; quanto de aprendizado possuíam
em relação ao uso correto da língua portuguesa; se tiveram acesso a
um ensino de qualidade ou se o ensino foi deficitário; além de tentar
me aproximar ao máximo dos alunos a ponto de deixá-los à vontade
para perguntar, errar e corrigir os erros e superar as dificuldades.
4 ROLDÃO, Maria do Céu. Função docente: natureza e construção do conhecimento
profissional. 2007. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S141324782007000100008&script=sci_arttext. Acesso em: 21 out. 2023.
5 Ibidem.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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Consegui notar, no ensino da prática e da escrita jurídica,
que a maior dificuldade dos alunos estava na escrita, concatenação
de pensamentos e fatos, além de estruturação básica das peças
processuais. Ao analisar essa dificuldade, foi possível perceber uma
carência de vocabulário, gramática e leitura deles, para que pudessem
desenvolver melhor as demandas que recebíamos da sociedade.
Também foi possível perceber uma educação básica deficitária,
já que muitos deles moravam em interiores do Estado de Alagoas que
possuem difícil acesso à educação fundamental e ao ensino médio.
Isso foi perceptível pela falta de base da língua portuguesa, o que
demonstrou qual desafio teríamos que aceitar e buscar caminhos para
adaptar a didática.
Em toda e qualquer forma de ensino, com maior enfoque no
ensino jurídico, a coesão e a coerência textual, para todas as profissões,
são de fundamental importância para que sejamos compreendidos
corretamente, ou seja, que possamos ser bem interpretados na
tentativa de transmitir a mensagem com o mínimo de ruídos para que
chegue o mais íntegra possível ao ouvinte ou ao leitor.
Diante desse contexto, foi necessário criar condições e
mecanismos para suprir essas dificuldades, para que os alunos
pudessem desenvolver suas capacidades e habilidades intelectuais,
orientando os alunos a ler mais, a escrever mais e a observar a
grafia e significados das palavras, pois ser didático é exatamente
estabelecer vínculos entre o ensino e a aprendizagem, tendo em vista
o desenvolvimento das capacidades mentais deles.
Conduzir um processo de ensino requer compreensão clara das
reais necessidade para uma aprendizagem mais eficiente e efetiva
em um país que não tem a cultura da leitura e, principalmente,
Alagoas, estado em que moro atualmente e que possui altos índices
de analfabetismo. A leitura não é um hábito dos brasileiros, com isso
muitas livrarias estão fechando as portas e a exemplo do Estado de
Alagoas, já não temos diversidade de livrarias, e poucas são acessíveis
à população mais carente.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Adentrando mais especificamente nos dados, principalmente
iniciando com os dados sobre analfabetismo, segundo o Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), em Alagoas, a taxa de
analfabetismo das pessoas de 15 anos ou mais é de 14,4% em 2022.
No total, eram 370 mil pessoas que não sabiam ler e escrever no ano
passado. As taxas ficaram em 37,2% entre as pessoas de 60 anos ou
mais, 25,8% entre as pessoas com 40 anos ou mais, 18% entre aquelas
com 25 anos ou mais e 15,3% entre a população de 18 anos ou mais6.
Algumas das metas trazidas pelo Plano Nacional de Educação
(PNE), metas de nº 8, 9 e 10, se destinam à elevação da taxa de
alfabetização de jovens (maiores de 15 anos) e adultos (maiores de 18
anos). Já a meta 11 se destina ao ensino técnico profissionalizante e
as de nº 12 e 13 se destinam, respectivamente, ao aumento da taxa de
matrícula e ao aprimoramento do ensino superior, meta esta que se
enquadra no ensino jurídico em apreço. Ressaltando que a meta 14
preconiza a ampliação do acesso à pós-graduação; o que demonstra a
preocupação em termos cidadãos ainda mais qualificados.
Por outro lado, quando falamos das pessoas idosas, a taxa de
analfabetismo das pessoas de 60 anos ou mais foi a que mais caiu,
reduzindo-se em 3,9 p.p frente a 2019 e 9,3 p.p. ante 2016. Em 2022,
entre as pessoas pretas ou pardas com 15 anos ou mais de idade,
15,7% eram analfabetas, enquanto entre as pessoas brancas, a taxa
observada foi de 11,2%. No grupo etário de 60 anos ou mais, a taxa
de analfabetismo dos brancos alcançou 26,8%, enquanto entre pretos
ou pardos ela chegava a 41,3%7. Pessoas mais velhas costumam
ser mais fechadas para novidades, principalmente tecnológicas, e já
possui muito de sua ideologia ligada ao tradicionalismo antigo. Isso
acarreta a necessidade de uma didática em que o docente precisa se
utilizar de uma didática diferente daquela utilizada com pessoas mais
jovens.

6 IBGE. Estatísticas de 2022. Disponível em: https://www.ibge.gov.br/. Acesso em: 16
out. 2023.
7 Ibidem.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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Nesse cenário, vale mencionar os objetivos de desenvolvimento
sustentável no Brasil (ODS 2030), atentando-se para o objetivo de nº 04,
que se encaixa perfeitamente ao tema aqui abordado. Nele, o Brasil
precisa assegurar até 2030 uma “educação inclusiva e equitativa e de
qualidade, e promover oportunidades de aprendizagem ao longo da
vida para todas e todos”. Para tal, ao meu ver, é necessária a aplicação
de políticas públicas de inclusão e métodos de ensino que sejam mais
eficazes e efetivos em salas de aula. A acessibilidade ao ensino também
é um ponto a ser observado, principalmente em áreas de difícil acesso
aos transportes públicos, ou muito distantes da zona urbana.
Os alunos mais jovens ainda estão formando o fenômeno de
pensamento através da construção da linguagem, assim como assevera
Vigotski8 em sua doutrina. Este doutrinador, psicólogo russo, nos
traz estudos e análises sobre a psicologia infantil e suas aplicações
pedagógicas.
O estudioso sobre o tema Vigotski9 afirma ainda que “o
significado da palavra é inconstante. Modifica-se no processo do
desenvolvimento da criança. Modifica-se também sob diferentes
modos de funcionamento do pensamento”, sendo possível, durante
todo seu estudo observar a diferença na forma de aprendizagem de
uma criança em comparação a pessoas mais velhas, estas já com
preconcepções e ideologias formadas.
Sobre os desafios ligados a questões de raça, o percentual de
pessoas brancas apenas trabalhando (32,1%) e apenas estudando
(30,2%) também foi superior ao de pessoas de cor preta ou parda,
enquanto o de pessoas pretas ou pardas (32%) que não estudavam e
não estavam ocupadas superou o de pessoas brancas (26%).10 Vale
salientar que a Política de Cotas foi uma das principais ferramentas
para inserir jovens pretos, pardos e indígenas dentro dos espaços
8 VIGOTSKY, L. S. A. Construção do Pensamento e da Linguagem. São Paulo: Martins
Fontes, 2009.
9 Ibidem, p. 408.
10 IBGE. Estatísticas de 2022. Disponível em: https://www.ibge.gov.br/. Acesso em: 16
out. 2023.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

acadêmicos. A Lei nº 12.711/2012 garantiu que 50% do total de vagas
nas universidades e institutos federais fossem reservadas para alunos
que vieram de escolas públicas. Nesse recorte de 50%, as vagas são
também oferecidas para pretos, pardos e indígenas.
Ainda para agregar ao tema, no dia 14 de novembro de 2023,
entrou em vigor a Lei n° 14.723/23 que atualiza a Lei de Cotas no ensino
federal (superior e técnico). Entre as alterações que a nova legislação
prevê estão a mudança do mecanismo de ingresso dos cotistas no
ensino superior federal, a redução da renda familiar para reservas de
vagas e a inclusão de estudantes quilombolas como beneficiários das
cotas.11
Já em relação ao sexo, a taxa de analfabetismo das mulheres de
15 anos ou mais, em 2022, foi de 13,2%, enquanto a dos homens foi
de 15,7%. Entre os idosos, a taxa das mulheres foi de 35,7%, ficando
acima da dos homens (39,3%). Em 2022, havia 840 mil pessoas de 15
a 29 anos de idade em Alagoas. Dentre essas pessoas: 9,5% estavam
ocupadas e estudando; 30,5% não estavam ocupadas nem estudando;
28,2% não estavam ocupadas, porém estudavam; e 31,8% estavam
ocupadas e não estudando12.
Vale trazer a informação sobre as mulheres que não estavam
ocupadas, nem estudando ou se qualificando, que estaríamos numa
porcentagem de 37,5% e, entre os homens, 22,7%. Por outro lado,
23,1% das mulheres e 41,4% dos homens apenas trabalhavam,
enquanto 30,3% das mulheres e 25,9% dos homens apenas estudavam
ou se qualificavam13.
Atualmente, as mulheres não são apenas donas de casa, mas
estão em busca de qualificação e lugar no mercado de trabalho em
igual condições laborais e salariais que os homens. Assim, em relação
11 JÚNIOR, Janary. Entra em vigor lei que atualiza sistema de cotas no ensino
federal. 2023. Disponível em: https://www.camara.leg.br/noticias/1016535-entra-emvigor-lei-que-atualiza-sistema-de-cotas-no-ensino-federal/. Acesso em: 20 nov. 2023.
12 IBGE. Estatísticas de 2022. Disponível em: https://www.ibge.gov.br. Acesso em: 16
out. 2023.
13 Ibidem.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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à qualificação humana, para Gaudêncio Frigotto14, diz respeito
“ao desenvolvimento de condições físicas, mentais, afetivas do ser
humano que são capazes de ampliar a capacidade de trabalho na
produção de valores de uso geral como forma de satisfação de diversas
necessidades do ser humano no seu histórico”. É nesse contexto que
se percebe a importância dos discentes em participar de grupos de
estudos e pesquisas, para uma produção acadêmica e profissional de
qualidade e efetiva que, na prática, venha a servir a toda coletividade.
Diante dos dados trazidos, com suas especificidades de idade,
raça e gênero, é de suma importância que o docente busque obter uma
conexão professor x aluno, pois sabemos que existem fatores externos
e internos nas situações didáticas que nos são apresentadas; como as
questões de cor, raça, gênero e grau de instrução, já mencionadas
neste estudo, e que tudo isso influencia diretamente na forma de
aprendizado e nas necessidades didáticas a serem aplicadas.
O PAPEL DO ENSINO E AS ESTRATÉGIAS PARA UMA EDUCAÇÃO
MAIS EFICIENTE E EFETIVA NO BRASIL
A própria Constituição Federal de 1988 preocupa-se com a
educação quando traz em seu art. 205 que “a educação, direito de
todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada
com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento
da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação
para o trabalho”15.
O papel do professor na garantia da promoção da educação é
essencial. O docente precisa ensinar o aluno a pensar, e também ensinálo a ser um curioso, incentivando à pesquisa científica no intuito de
obter respostas. O estudo de atividades que levem o aluno a observar,
14 FRIGOTTO, Gaudêncio. Educação e a Crise do Capitalismo Real. São Paulo: Cortez,
1996. p. 31-32.
15 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm. Acesso em: 16
maio 2025.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

compreender e que possibilitem a assimilação de conhecimentos
e habilidades, desenvolvendo capacidades cognoscitivas, ou seja,
a ideia é que o professor desperte a curiosidade do aluno na busca
por conhecimento, tentando passar todo o conteúdo programático,
mas por meio de métodos mais eficazes, desenvolvendo ao máximo
a capacidade mental do discente. Tudo isso resultará em um ensino
mais efetivo.
Através das aulas práticas realizadas no núcleo de práticas
jurídica, em que atuei como advogada orientadora, consegui perceber
dos alunos que havia diversas condições de vida ali apresentadas para
que pudesse atuar com diferentes didáticas. Dessa forma, revi métodos,
repensei na didática que poderia me aproximar mais dos discentes,
em especial aqueles que tiveram uma educação primária deficitária,
ou aqueles que tinham dificuldade na escrita ou na compreensão do
conteúdo. Também foi e é necessário lidar com alunos que possuem
depressão, ansiedade e demais transtornos que precisávamos lidar
para que possamos ter êxito em sua aprendizagem, e que não houvesse
o abandono ou trancamento do curso, por vezes a desistência de um
sonho.
Vale salientar que é de suma importância que o docente detenha
o domínio do conhecimento básico e das habilidades intelectuais
necessárias para repassar o conteúdo, disseminando conhecimento
através de uma boa didática, para que os conteúdos cheguem aos
alunos da forma mais eficiente e efetiva possível. O professor deve
buscar explicações científicas de cada conteúdo da matéria a ser
ministrada, aqui com enfoque no ensino jurídico.
Além de saber o conteúdo, deve planejar suas aulas e assegurar
a unidade com objetivos, conteúdo e método, além de orientar para
que o aluno também seja um pesquisador do assunto e vá além
dos assuntos ministrados em sala de aula. Além disso, o professor
precisa ter a convicção de que seu trabalho, seu planejamento de
aula e repasse de conteúdo assegure a ampliação das possibilidades
cognoscitivas dos alunos, de modo que possam avançar no domínio de
novos conhecimentos.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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O educador precisa se planejar, se organizar, assim, pode-se dizer
que direção do professor vai progredindo e depende de um processo
sistematizado e planejado no desenvolvimento das aulas, conjugando
com os objetivos, conteúdos, métodos e formas de organizar o ensino;
afinal, preparar operadores do Direito para o mundo do trabalho,
para a cidadania e para a participação em diversos setores da vida
social, não é uma tarefa fácil. É preciso dominar conhecimentos e
habilidades, bem como saber aplicá-los.
Para garantir uma solidez dos conhecimentos, o docente
precisa frequentemente recapitular a matéria, fazer exercícios de
memorização e fixação, assim como tarefas individualizadas para
alunos que apresentam alguma dificuldade, para tentar potencializar
seu aprendizado. É necessário que sejam selecionados procedimentos
didáticos em função de cada matéria e cada tipo de público discente.
O próprio Supremo Tribunal Federal (STF) afirma em suas
decisões a importância da liberdade de circulação de ideias, tendo
a autonomia um papel importante na promoção de uma educação
plena e de qualidade para o exercício da cidadania. Vejamos alguns
entendimentos do STF que afirmam essa importância:
O Estado Democrático de Direito é definido por um
sentido expandido de igualdade. Entre os objetivos
da República Federativa do Brasil, inscritos no art.
3º da Constituição Federal, materializa-se também
o combate às desigualdades baseadas na construção
social do gênero. O direito à educação, incluído em
seu bojo a instrução pública e a privada, orientase para a consecução dos objetivos republicanos
de liberdade e igualdade. É dever constitucional
do Estado agir positivamente para a concretização
de políticas públicas, incluídas as de cariz social
e educativo, voltadas à promoção de igualdade de
gênero e de orientação sexual. Viola a Constituição da
República e o direito convencional qualquer leitura da
cláusula de abertura semântica da igualdade que não
albergue o combate às desigualdades de gênero e de

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

orientação sexual. Ação direta julgada parcialmente
procedente para reconhecer a obrigação, por parte
das escolas públicas e particulares, de coibir as
discriminações por gênero, por identidade de gênero
e por orientação sexual. [ADI 5.668, rel. min. Edson
Fachin, j. 01.07.2024, P, DJE de 21.08.2024.]
É constitucional a norma estadual que assegura, no
âmbito da educação superior: (i) a livre criação e a
auto-organização de centros e diretórios acadêmicos,
(ii) seu funcionamento no espaço físico da faculdade,
(iii) a livre circulação das ideias por eles produzidas,
(iv) o acesso dos seus membros às salas de aula e (v) a
participação em órgãos colegiados, em observância
aos mandamentos constitucionais da liberdade de
associação (CF/1988, art. 5º, XVII), da promoção de
uma educação plena e capacitadora para o exercício da
cidadania (CF/1988, art. 205) e da gestão democrática
da educação (CF/1988, art. 206, VI). [ADI 3.757, rel.
min. Dias Toffoli, j. 17-10-2018, P, DJE de 27-4-2020.]

Ao trazer a prática do dia a dia dos futuros operadores do
Direito, é preciso mostrar aos alunos a importância daquele novo
conhecimento para a sequência de práticas e as necessidades futuras,
ver o todo, conforme o entendimento guiado pela teoria Gestalt
a qual fala em compreender o todo, ou seja, o currículo deve ser
compreendido na sua totalidade e não fragmentado. O objetivo desta
teoria é promover “o processo de conhecimento e desenvolvimento do
potencial humano”16.
Aprender algo é descobri sobre algo, e o professor deve ser um
incentivador para o aluno, ou seja, o docente precisa buscar uma
didática que incentive-o a descobrir, a ter experiências. Para Frederick
Perls17, a Gestalt-terapia caminha com duas bases: o aqui e o como,
ou seja, o essencial da terapia está na compreensão destas duas
palavras. “Como” sendo necessário para compreender como nós e o
16 PERLS, Frederick. Gestalt-terapia Explicada. São Paulo: Summus, 1977. p. 14.
17 Ibidem, p. 68-69.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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mundo funcionam, e o “aqui” que engloba tudo que existe, o equilíbrio
é o experienciar, o envolvimento. Tudo está baseado na tomada de
consciência que é a base do conhecimento, da comunicação.
Trazendo novamente a compreensão de metodologia de Libâneo,
em seu livro Didática18, ele nos traz uma classificação de métodos
de ensino muito interessante os quais merecem menção: 1) método
de exposição pelo professor (exposição lógica da matéria, de forma
verbal, demonstrativa, ilustrativa e exemplificação); 2) método de
trabalho independente (tarefas, dirigidas e orientadas pelo professor,
para que os alunos resolvam de modo relativamente independente
e criador, exercendo a atividade mental do aluno); 3) método de
elaboração conjunta (interação ativa entre docente e discente visando
obter novo conhecimentos, habilidades e fixação e consolidação
de conhecimentos já adquiridos); 4) método de trabalho em grupo
(trabalhos em grupo com a distribuição de temas, com o objetivo de
obter cooperação entre os alunos e ajudarem entre si na realização de
uma tarefa, compartilhando conhecimentos); 5) atividades especiais
(complementam os métodos de ensino, a exemplo, do estudo do meio,
que relaciona a matéria com os fatos sociais a ela conexos).
Vale ressaltar que diante das doutrinas lidas sobre a metodologia
do ensino, foi perceptível a importância, também, das dinâmicas e
atividades em grupo, em que priorizam as interações e estimulam
pessoas diferentes a trabalharem juntas, o que também estimula
a cooperação, criatividade, compartilhamento de experiências e
espírito de equipe. Algumas técnicas de grupos são conhecidas pelos
estudiosos do ensino, tal como a técnica Phillips 66, que consiste em
formar grupos de seis pessoas para dialogar sobre um assunto durante
6 minutos. Esta técnica tem por objetivo obter informações rápidas
dos alunos sobre seus interesses, problemas, sugestões e perguntas.
Por vezes, para manter o estudante atento e interessado,
precisamos nos utilizar de meios de ensino, como: filmes, mapas, livros
didáticos, cinema, rádio, dinâmicas em grupos, os quais o professor
18 LIBÂNEO, José Carlos. Didática. São Paulo: Cortez, 2013.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

precisa dominar. Apenas uma aula expositiva sem a participação do
aluno e com o professor falando e falando, ou lendo partes de um livro
sem a interação dos alunos, acaba por perder o interesse dos discentes
e não tem o poder de despertá-los a atenção.
No atual contexto de uso e evolução das tecnologias, as
mudanças tecnológicas vieram para agregar e permitem, quando
bem utilizadas, a ampliação da capacidade intelectual associada à
produção de conhecimento. O acesso à informação está bem mais
fácil do que antigamente. Durante a minha graduação em Direito na
Universidade Federal de Alagoas (Ufal), no período de 2008 a 2013,
as idas à biblioteca e as buscas por xerox de partes de livros eram
constantes, bem mais do que os alunos atuais precisam para conseguir
material. Hoje, a informação está nas mãos do discente, basta fazer
um “Google” no próprio celular, mas sabendo os lugares corretos e
referências confiáveis para seus estudos. Apesar da facilidade de
acesso à informação, é preciso saber a fonte de onde ela foi colhida,
pois não é à toa que presenciamos vários casos de trabalhos plagiados
da internet ou sem das devidas citações, bem como o risco de
disseminar as conhecidas fake news, algo bem comum e que ocorrem
com bastante frequência quando não se busca a fonte da informação.
O conhecimento científico de fato fica, por vezes, esquecido.
Eis a importância da orientação do professor nessa jornada de
aprendizado. Para tal, outro ponto a ser observado por esse profissional
é a comunicação que possui com seus alunos. É importante que ele,
além de passar a matéria, seja um bom comunicador, e uma fonte
de referências. Sabemos que a responsabilidade não está apenas
no docente, mas também no aluno que é o receptor da mensagem
repassada pelo educador. Por vezes, o aluno que não quer prestar
atenção ao que o professor está falando, então, é uma via de mão
dupla.
A comunicação é um processo dinâmico que depende de ambas
as partes, como já mencionado. Também é preciso observar quais
meios serão utilizados na transmissão da informação pelo professor,
que podem ser seminários, grupos de discussão, meios individuais ou

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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coletivos, rádio, televisão, ou até o mais tradicional de todos, o livro. A
interdisciplinaridade é uma das características da atualidade.
Utilizar-se de atividades e exercícios avaliativos serve como
forma de feedback para que o docente possa compreender em quais
pontos a recepção da matéria, ou de determinado assunto, não obteve
o êxito que se esperava. As provas avaliativas servem exatamente
para planejar melhor outros métodos de didática para uma efetiva
aprendizagem por parte dos alunos e obter, de fato, um ensino efetivo,
através da análise dos resultados.
Por fim, como foi possível analisar, nossa Constituição Federal
de 1988 elevou a educação ao patamar de direito social fundamental
(art. 6º, CF) bem como atribuiu ao Estado o dever de proporcionar
os meios de acesso à educação (art. 23, V), que devendo garantir o
pleno desenvolvimento da pessoa, o seu preparo para o exercício da
cidadania e sua qualificação para o trabalho (art. 205, CF), uma vez
que um país sem educação tem menos oportunidades e opções de
escolhas. A falta de acesso à educação reduz não só as oportunidades
individuais, mas também atrasa o processo de desenvolvimento de
todo um país, assim como agrava os níveis de desigualdade social.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por todo o exposto, é perceptível que a comunicação flui de
forma mais leve e compreensível quando verificamos que o professor
conhece bem seus alunos, até porque cada aluno tem sua forma de
percepção, sendo necessário um planejamento de ensino com bases
pedagógicas.
É perceptível a necessidade de cuidado do professor de estar
atualizado, dominar o conteúdo e buscar técnicas de didática que
sejam mais efetivas para o aprendizado do seu aluno, observando, sem
dúvidas, cada peculiaridade e dificuldade que apresentada por cada
estudante.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Como já falado no decorrer deste capítulo, na minha função
como advogada orientadora, à época, em núcleo de práticas jurídicas,
foi possível perceber o quão importante era conhecer cada um dos
alunos; isso me auxiliava a saber, por exemplo, qual deles precisaria
de uma atenção maior, ou uma explicação mais detalhada das questões
jurídicas do caso concreto que estava sendo produzida a petição inicial.
Isso ajudou na didática que precisei usar com eles na prática do dia a
dia da vida jurídica.
Também foi e é muito importante orientar e incentivar os alunos
à leitura, ao estudo da gramática, a escrever, métodos essenciais
para a melhoria do ensino, tudo isso, didática, conforme afirmam
os doutrinadores trazidos neste artigo, e também o incentivo à
pesquisa, ou seja, continuar trilhando o aprendizado e disseminando
conhecimento na comunidade acadêmica e extramuros; sabendo
extrair o melhor das inovações tecnológicas em prol do conhecimento,
tanto no repasse do conteúdo pelo professor, como na aprendizagem
pelo aluno.
Por fim, é importante que o professor tenha didática e
metodologias de ensino, as quais forneçam oportunidades de o
aluno expandir seu conhecimento, sua curiosidade em buscar ainda
mais conhecimento e de fontes confiáveis. O docente precisa ser
um incentivador para que o aluno tenha sede de conhecimento, de
aprendizado, não só para fazer uma prova, mas para a vida pessoal
e/ou profissional. O aluno e o professor precisam ter boa interação,
comunicação e entrosamento com o objetivo de o conhecimento fluir
melhor e obter, de fato, uma aprendizagem mais eficiente e efetiva,
através de uma didática estratégica, como foi abordado durante o
presente artigo.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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REFERÊNCIAS
ADEODATO, João Maurício. Ética e Retórica. São Paulo: Saraiva, 2002.
BITAR, E. C. B. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática da
monografia para os cursos de direito. São Paulo: Saraiva, 2012.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/
Constituiçao.htm. Acesso em: 16 maio 2025.
BRASIL. Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996. Disponível em:
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9394.htm. Acesso em: 16
out. 2023.
COMPARATO, Fábio Konder. Para viver a democracia. São Paulo:
Brasiliense, 1989.
FRIGOTTO, Gaudêncio. Educação e a Crise do Capitalismo Real. 2.
ed. São Paulo: Cortez, 1996.
IBGE. Estatísticas de 2022. Disponível em: https://www.ibge.gov.br/.
Acesso em 16 out. 2023.
JÚNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. Bahia:
JusPodivm, 2009.
JÚNIOR, Janary. Entra em vigor lei que atualiza sistema de cotas
no ensino federal. Disponível em: https://www.camara.leg.br/
noticias/1016535-entra-em-vigor-lei-que-atualiza-sistema-de-cotasno-ensino-federal/. Acesso em: 20 nov. 2023.
LIBÂNEO, José Carlos. Didática. São Paulo: Cortez, 2013.
PERLS, Frederick. Gestalt-terapia Explicada. São Paulo: Summus,
1977.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

ROLDÃO, Maria do Céu. Função docente: natureza e construção do
conhecimento profissional. Revista Brasileira de Educação. Rio de
Janeiro, vol. 12, nº 34, jan./abr. 2007, Disponível em: http://www.scielo.
br/scielo.php?pid=S1413-24782007000100008&script=sci_arttext.
Acesso em 21 out. 2023
VIGOTSKY, L. S. A. Construção do Pensamento e da Linguagem. São
Paulo: Martins Fontes, 2009.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

24. DIVIDIDO POR ZERO: A INVIABILIDADE PRÁTICA DA
FÓRMULA DE RABRUCH COMO CRITÉRIO INTERPRETATIVO
João Cássio Adileu Miranda
INTRODUÇÃO
O neoconstitucionalismo se consolidou como um paradigma
ideológico e jurídico no Brasil com base em diversos pilares teóricos,
em especial a dita reaproximação da moral e o direito, que representaria
uma superação do positivismo jurídico1.
Essa suposta superação foi influenciada pela importação da lenda
do positivismo jurídico na Alemanha pós-guerra, construção teórica
composta de três teses: a tese causal, que atribui a responsabilidade
pela degradação da República de Weimar ao positivismo; a tese
exculpatória, que imputa ao positivismo a responsabilidade pelo
funcionamento da ditadura nazista e, de outro lado, exime os juristas
de responsabilidade por serem meras vítimas de um sistema perverso;
e a tese da legitimação, que associa o positivismo a um discurso
legitimador de regimes autocráticos como um todo2.
Considerando que Radbruch foi um teórico importante para
a formação dessa lenda3, a análise da sua fórmula (sintetizada na
frase “injustiça extrema não é direito”) é uma maneira proveitosa de
estudar a possibilidade de a moral ser considerada fonte de direito,
assim como o papel da moral na hermenêutica jurídica.
O presente estudo não tem a pretensão de demonstrar a
fragilidade do neoconstitucionalismo como um todo, mas somente
1 Rodrigo Valadão analisa a correlação entre a recepção do mito do positivismo jurídico
e a consolidação do neoconstitucionalismo. VALADÃO, Rodrigo Borges, Positivismo
Jurídico e Nazismo: formação, refutação e superação da lenda do Positivismo. São
Paulo: Editora Contracorrente, 2022. p. 64-68;580.
2 Ibid., p. 38–40.
3 Ibid., p. 66–85.

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apresentar uma crítica a respeito da reaproximação entre a moral sob
o enfoque do positivismo jurídico.
A abordagem da fórmula de Radbruch é justificada pela
elasticidade de seu conteúdo, que permite o uso retórico nas mais
diversas situações que configuram injustiça extrema na visão
do intérprete do direito, ainda que de maneira diferente do que
inicialmente imaginado pelo criador.
Por exemplo, a referida fórmula foi um dos fundamentos do
recurso especial nº 1.953.607 – SC, que fixou tese sobre a aplicação
excepcional da remição ficta da pena em razão da pandemia da Covid194.
Na segunda parte, tratarei brevemente das principais
características do neoconstitucionalismo e destacarei a dita
reaproximação entre o direito e a moral, dentro da qual se insere a
fórmula de Radbruch.
Na terceira subseção, abordarei as principais teses que
compõem o positivismo jurídico para a melhor contextualização do
problema, considerando que essa teoria é posta como ultrapassada
pelo neoconstitucionalismo.
Na quarta parte, analisarei a fórmula de Radbruch sob a
perspectiva crítica da tese da diferença prática, a fim de verificar a
viabilidade do uso do postulado moral como fonte de direito.

4 “11. Tese: Nada obstante a interpretação restritiva que deve ser conferida ao art. 126,
§4º, da LEP, os princípios da individualização da pena, da dignidade da pessoa humana,
da isonomia e da fraternidade, ao lado da teoria da derrotabilidade da norma e da
situação excepcionalíssima da pandemia de covid-19, impõem o cômputo do período
de restrições sanitárias como de efetivo estudo ou trabalho em favor dos presos que
já estavam trabalhando ou estudando e se viram impossibilitados de continuar seus
afazeres unicamente em razão do estado pandêmico”. BRASIL. Recurso especial no
1.953.607/SC (2021/0257918-4).

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

O NEOCONSTITUCIONALISMO E A DITA REAPROXIMAÇÃO ENTRE A
MORAL E O DIREITO
PANORAMA GERAL SOBRE O NEOCONSTITUCIONALISMO
Antes de tratar propriamente da fórmula de Radbruch, traçarei
um panorama geral a respeito das características comuns nas teorias
que compõem o movimento neoconstitucionalista, partindo da
premissa que não corresponde a uma única concepção do direito
(assim como o positivismo ou o jusnaturalismo).
Para tanto, selecionei autores brasileiros que tratam sobre
o tema, não havendo necessidade de aprofundamento em virtude
da grande difusão das ideias do neoconstitucionalismo no Brasil,
incluindo no âmbito do Supremo Tribunal Federal.
Em artigo crítico, Ávila descreve o neoconstitucionalismo como
um movimento plurívoco de fortalecimento da teorização e aplicação
do direito constitucional baseado, entre outros fundamentos, na
leitura axiológica do direito, na maior valorização dos princípios como
normas jurídicas (e o consequente uso da ponderação) e na supremacia
constitucional (que permitiria o protagonismo judicial)5.
Daniel Sarmento também verifica a pluralidade dos
posicionamentos neoconstitucionalistas com os quais não concorda
em sua totalidade, embora defenda a aproximação do direito com a
justiça e a moralidade crítica, sem que isso equivalha ao jusnaturalismo
e à desvalorização do papel das regras jurídicas e da subsunção no
ordenamento jurídico6.
Além de defender os novos marcos histórico, filosófico e teórico
do neoconstitucionalismo, Barroso sustenta que esse movimento
levou à superação do formalismo jurídico e ao advento de uma cultura
jurídica pós-positivista, em especial a superação entre a separação
5 ÁVILA, Humberto, “Neoconstitucionalismo”: entre a “ciência do direito” e o “direito
da ciência”, Revista Eletrônica de Direito do Estado, v. 17, p. 1–19, 2009, p. 1–16.
6 SARMENTO, Daniel, O Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades.
Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, v. 9, p. 95–133, 2009.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

| 723

entre a moral e o direito, que passou a se aproximar da filosofia moral
e a buscar legitimidade política7.
Por sua vez, Möller identifica a democracia não puramente
majoritária como um argumento central para o neoconstitucionalismo,
composto pelas características principais da valorização dos princípios,
da abertura semântica das normas, da aproximação com a moral e da
supremacia constitucional – de maneira que o neoconstitucionalismo
pode ser entendido como um movimento teórico ou ideológico8.
Apesar de entender que os princípios têm origem moral, Möller
afirma que a norma de reconhecimento hartiana que os caracteriza
como jurídicos, de forma que são normas positivadas ou não, mas de
grande importância axiológica9.
Mais especificadamente quanto à relação entre a moral e o
direito, sustenta que o positivismo inclusivo de Hart não prejudica a
separação entre a moral e o direito, além de concordar com a ausência
de condicionamento necessário do conteúdo jurídico pela moral, sem
prejuízo da reaproximação entre os sistemas normativos por meio da
positivação de normas morais10.
Nesse contexto, sem prejuízo da diversidade dos argumentos, as
correntes neoconstitucionalistas invariavelmente apresentam críticas
ao positivismo jurídico, sobretudo quanto à relação entre a moral e o
direito e as consequências interpretativas disso.
RADBRUCH E A FÓRMULA DA INJUSTIÇA EXTREMA
Inserido no contexto histórico de formação da lenda do
positivismo no pós-guerra, a teoria de Radbruch chamou atenção
7 BARROSO, Luís Roberto. A razão sem voto: o Supremo Tribunal Federal e o governo
da maioria, Revista Brasileira de Políticas Públicas, v. 5, 2015, p. 28–29.
8 MÖLLER, Max. Teoria geral do neoconstitucionalismo: bases teóricas do
constitucionalismo contemporâneo, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 41–
44.
9 Ibid., p. 240.
10 Ibid., p. 93–97.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

(entre outras razões) pelo fato de ser apresentada como uma revisão
de entendimento de um ex-positivista11.
Em artigo famoso pelo desenvolvimento da fórmula da injustiça
extrema, Radbruch associou o positivismo jurídico à escola da exegese
(lei é lei12), de maneira que a teoria criticada equipararia a validade à
força, e não à normatividade dos valores inerentes do direito13.
O seguinte trecho sintetiza bem a ideia de interpretar a justiça
como um critério de validade do direito:
O conflito entre justiça e segurança jurídica pode ser
resolvido desta forma: o direito positivo, garantido
pela legislação e pelo poder, tem precedência mesmo
quando seu conteúdo é injusto e falha em beneficiar o
povo, salvo se o conflito entre a lei e a justiça alcance
um grau intolerável que a lei, como lei defeituosa,
deve ceder à justiça. É impossível desenhar uma linha
mais precisa entre casos de extrema injustiça legal
e leis que são válidas apesar de seus defeitos. Uma
linha de distinção, contudo, pode ser desenhada com
a maior clareza: quando não há nem mesmo uma
tentativa de ser justo, quando a igualdade, o núcleo
da justiça, é traído deliberadamente na emissão
do direito positivo, então a lei não é meramente
defeituosa, mas carece completamente da própria
natureza do direito. Porque direito, incluindo direito
positivo, não pode ser definido de outra forma que
não como um sistema e uma instituição cujo próprio
11 Valadão sustenta corretamente que Radbruch não era um autor positivista nem
mesmo antes do Terceiro Reich. VALADÃO, Rodrigo Borges. Positivismo Jurídico e
Nazismo: formação, refutação e superação da lenda do Positivismo. São Paulo: Editora
Contracorrente, 2022. p. 71–73.
12 Bobbio esclarece que a escola da exegese consistia num projeto político de
separação dos poderes e de supremacia do legislador, com base na pressão do regime
napoleônico, que rejeitava a aplicação do direito natural pelos juízes e partia de uma
concepção estatal do direito. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico. São Paulo:
Edipro, 2022. p. 94–104.
13 RADBRUCH, Gustav. Statutory Lawlessness and Supra-Statutory Law. Oxford
Journal of Legal Studies, v. 26, n. 1, p. 1–11, 2006, p. 1 e 6.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

| 725

significado é servir a justiça. Medidas por esse padrão,
porções inteiras do direito do Nacional Socialismo
nunca alcançaram a dignidade do direito válido14
(tradução livre).

Essa ideia central da isonomia como requisito essencial da
justiça (e do direito válido) demonstra a elasticidade da aplicação da
fórmula em casos que não decorrem necessariamente de regimes
autocráticos, sobretudo porque a segurança jurídica também é
considerada um componente da justiça – razão pela qual Radbruch
defende o equilíbrio em seu sacrifício e que há valor em atender às
formas para resistir a tentações anti-isonômicas15.
Nesse sentido, Valadão explica a aplicação e as dimensões da
fórmula de Radbruch na interpretação do direito:
Como pode ser visto, essa “fórmula” apresenta
uma dupla dimensão. De um lado, ela apresenta
um conceito de Direito: o Direito é a ideia que tem
por finalidade específica servir a Justiça. Embora
a segurança jurídica continuasse a ser um valor
fundamental do Direito, sua proteção somente seria
justificada na medida em que ela estivesse servindo
à Justiça. Disso decorre uma segunda dimensão
desta fórmula: a sua pretensão normativa. Como a
injustiça extrema é um caso de negação do próprio
14 “The conflict between justice and legal certainty may well be resolved in this way:
The positive law, secured by legislation and power, takes precedence even when its
content is unjust and fails to benefit the people, unless the conflict between statute
and justice reaches such an intolerable degree that the statute, as ‘flawed law’, must
yield to justice. It is impossible to draw a sharper line between cases of statutory
lawlessness and statutes that are valid despite their flaws. One line of distinction,
however, can be drawn with utmost clarity: Where there is not even an attempt at
justice, where equality, the core of justice, is deliberately betrayed in the issuance of
positive law, then the statute is not merely ‘flawed law’, it lacks completely the very
nature of law. For law, including positive law, cannot be otherwise defined than as a
system and an institution whose very meaning is to serve justice. Measured by this
standard, whole portions of National Socialist law never attained the dignity of valid
law.” Ibid., p. 7.
15 Ibid., p. 10.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Direito, as normas jurídicas que a veicule devem ser
desconsideradas pelos juristas. E caso as normas
criminosas e aberrantes editadas pelo regime nazista
fossem medidas por esse metro, o Direito por ele
promulgado jamais poderia valer como tal.
Já a aplicação dessa fórmula pode ser dividida em
dois momentos distintos. Um primeiro momento
(negativo) consiste na falsificação do Direito Positivo,
que tem por finalidade afastar uma situação de
injustiça legal. Nesse primeiro momento realiza-se
uma mensuração da injustiça produzida pela aplicação
do Direito Positivo que, caso seja insuportável,
autoriza o seu afastamento. Depois de afastada a
“norma injusta”, verifica-se um segundo momento
(positivo), um momento de identificação do Direito
Justo, que consiste em definir o Direito Supralegal e
aplicá-lo ao caso concreto16.

Portanto, o padrão interpretativo da fórmula pode ser utilizado
para apontar a invalidade de leis desarrazoadamente17 antiisonômicas inclusive em regimes tidos como democráticos, por
exemplo, pela restrição de voto a determinados segmentos sociais.
A fórmula de Radbruch é coerente com a sua concepção de
direito, tendo em vista que defendia que a força obrigatória do direito
(e o próprio direito) era condicionada pela moral, enfrentando
expressamente o problema da normatividade do direito (que será
abordado mais adiante). Entretanto, não entendia que o direito era
incorporado pela moral, mas que o mesmo material apresentava um
duplo valor, como outros produtos culturais. Além disso, sustentava

16 VALADÃO, Rodrigo Borges. Positivismo Jurídico e Nazismo: formação, refutação
e superação da lenda do Positivismo. São Paulo: Editora Contracorrente, 2022. p. 81.
17 Faço referência à clássica admissão doutrinária de distinções razoáveis entre
pessoas, desde que haja correlação lógica entre o critério de distinção e a discriminação
realizada. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. O Conteúdo Jurídico do Princípio da
Igualdade. São Paulo: Malheiros, 2017. p. 37.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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o fim moral do direito, que seria realizado pelos direitos concedidos
para o cumprimento de deveres morais18.
Em defesa da fórmula, Alexy trata a correção moral como um
terceiro elemento necessário do direito, que se torna não positivista.
No caso da vedação à injustiça extrema, o direito se vincularia à moral
sem exigir uma convergência completa.19
Em crítica a Alexy, Raz asseverou que a fórmula de Radbruch
pode ser interpretada de duas formas: obrigação moral de recusar a
aplicação de lei extremamente injusta ou a existência de uma norma
jurídica em todos os sistemas que determine isso (de difícil confirmação
empírica). A respeito da primeira interpretação, inclusive, constata
que positivistas têm maior facilidade em identificar a obrigação
(moral) de desobedecer a leis injustas20.
Raz também menciona que a fórmula de Radbruch desconsiderou
algumas questões importantes, como a possibilidade de a aplicação
de uma lei justa gerar uma injustiça em um caso particular, ou na
hipótese de a não aplicação da lei injusta, em si, gerar consequências
extremamente injustas21.
Além disso, defende que a fórmula de Radbruch não afeta o
positivismo negativamente, tendo em vista que apenas demonstra
que o direito pode incorporar o vocabulário moral na verificação da
validade das leis. Contudo, a existência da regra que concede o poder
às cortes para controlar a validade de leis injustas é uma questão de
fato social, pois não se pode presumir uma diferença moral entre
sistemas que não a admitem ou que a restringem em determinados
casos. Portanto, afirma que Alexy deveria demonstrar que todas as
cortes e sistemas jurídicos admitem a regra do controle de validade,
18 RADBRUCH, Gustavo. Filosofia do direito. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010.
p. 66–68.
19 ALEXY, Robert. Principais elementos de uma teoria da dupla natureza do direito.
Revista de Direito Administrativo, v. 253, p. 9–30, 2010.
20 RAZ, Joseph. The Argument from Justice, or How Not to Reply to Legal Positivism.
In.: AUTORIA. Law, Rights and Discourse: The Legal Philosophy of Robert Alexy.
London: Hart Publishing, 2007, p. 27.
21 Ibid.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

bem como que o direito necessariamente atribui esse poder como um
poder jurídico, de modo que a invalidação de uma lei injusta não seja,
por si, uma violação do direito22.
Em resposta à crítica de Raz, Alexy trata a fórmula como um
fato moral, e não como uma norma jurídica presente em todos os
sistemas, tendo em vista que colocaria limites à validade jurídica
dos fatos sociais. Então, o que o direito deve ser encontraria entrada
naquilo que o direito é (fato social limitado por fato moral – um ser de
segunda ordem)23.
Resumindo: Alexy aderiu à primeira interpretação elencada por
Raz.
A fim de facilitar a compreensão da crítica que será feita à
fórmula de Radbruch, passo a tratar do que é o positivismo jurídico
e das suas principais teses – o que já põe em xeque algumas das
premissas adotadas por Radbruch e por Alexy.
A CONEXÃO NECESSÁRIA ENTRE DIREITO E MORAL NO
POSITIVISMO JURÍDICO
Partindo da premissa de que o neoconstitucionalismo e a fórmula
de Radbruch se colocam como contrapartidas ao positivismo jurídico,
a análise dessas críticas necessita do esclarecimento a respeito dos
contornos teóricos desse gênero de teorias do direito – especialmente
segundo os próprios autores positivistas.
Morbach identifica as teses desse gênero de teoria do direito,
quais sejam: a fonte social do direito; a separabilidade entre direito e a
moral; e, dependendo do autor, a discricionariedade interpretativa24.
Por outro lado, Shapiro identifica que a principal tese do
positivismo corresponde à natureza social das fontes do direito, de
22 Ibid., p. 28–29.
23 ALEXY, Robert. Principais elementos de uma teoria da dupla natureza do direito.
Revista de Direito Administrativo, v. 253, p. 20–21, 2010.
24 MORBACH, Gilberto. Entre positivismo e interpretativismo, a terceira via de
Waldron. São Paulo: Editora JusPodivm, 2021, p. 159–161.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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forma que a atividade de identificação de fatos jurídicos25 como uma
investigação sociológica26 e que a separabilidade entre direito e moral
é apenas uma implicação desse posicionamento27.
Diversamente, as teorias jusnaturalistas admitem que o direito
também pode ser determinado por fatos morais, quer seja porque a
natureza do direito é similar à da moralidade política quer seja porque
o direito é um ramo da moralidade política28.
Entretanto, a tese da determinação dos fatos jurídicos em última
instância por fatos sociais29 não equivale à tese da exclusividade da
determinação por fatos sociais, pois o positivismo jurídico inclusivo
aceita a determinação de fatos jurídicos por fatos morais, na hipótese
de haver admissão pelos fatos sociais de um determinado sistema
jurídico30.
De qualquer sorte, a disputa entre essas duas espécies positivistas
é essencialmente sobre rotulação, já que ambas entendem que juízes
podem aplicar normas morais. Isto é, o desacordo reside sobre a
descrição coerente desse fenômeno e de suas implicações práticas31.
25 Um fato jurídico é um fato sobre a existência ou o conteúdo de um sistema jurídico
particular. SHAPIRO, Scott J. Legality. Cambridge: London: The Belknap Press of
Harvard University Press, 2011. p. 25.
26 Ibid., p. 30.
27 Piccelli também percebe que a tese da separação é tratada apenas de maneira
secundária em Shapiro. PICCELLI, Eric. O Positivismo dos Planos: Introdução Crítica
ao Pensamento de Scott Shapiro. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2019. p. 9.
28 A incorporação do direito à moralidade política em Dworkin foi desenvolvida ao
longo de sua obra, considerando que, inicialmente, aderia à tese dos dois sistemas,
apesar de criticar a tese positivista do pedigree. Em seu penúltimo livro, o seu monismo
moral é exposto de maneira mais clara e sistemática. DWORKIN, Ronald. Justice for
Hedgehogs. Cambridge: Massachusetts; London, England: Harvard University Press.
2011. p. 402; DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard
University Press, 1977. cap. 2.
29 Obviamente, a referência à última instância não significa que o próprio universo foi
criado por fatos sociais, mas que o direito foi. SHAPIRO, Scott J. Legality. Cambridge:
London: The Belknap Press of Harvard University Press, 2011. p. 44.
30 Ibid., p. 269–270. Hart esclareceu a sua filiação ao positivismo inclusivo no pósescrito. In.: BULLOCH, Penelope A.; HART, Joseph Raz. The Concept of Law. Oxford:
Clarendon Press, 1994. p. 269.
31 SHAPIRO. Legality. Cambridge: London: The Belknap Press of Harvard University
Press, 2011. p. 274.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Essa identificação do direito com base em fatos sociais deve
ter cuidado com o regresso infinito, considerando que, para se criar
normas jurídicas, alguém deve ter poder jurídico, o qual é atribuído
por uma norma jurídica criada por um poder jurídico pré-existente,
atribuído por uma norma prévia – assim sucessivamente32.
Por exemplo, Hart evitou o regresso infinito com a regra de
reconhecimento, justificada pelo pressuposto de que grupos podem
criar regras sociais simplesmente ao aderirem a uma prática social33
convencionalmente34.
Além da resposta à possibilidade de o direito ter uma fonte
social, surge a necessidade de se explicar a normatividade do direito,
que, segundo Radbruch (e vários autores positivistas), depende de
uma análise moral.
Isto porque o fato de existir uma norma não origina, por si só,
uma obrigação de cumprimento da determinação. Ou seja, há um ônus
de demonstração da normatividade do direito e uma necessidade de
criação de um princípio que sirva de ponte entre os juízos descritivos
e normativos35. Segue, então, trecho de Hume a respeito dessa
distinção:
Em todo sistema de moralidade que me deparei até
então, sempre percebi que o autor procede, por algum
tempo, na forma ordinária de raciocinar e estabelece
a existência de um Deus ou faz observações a respeito
dos assuntos humanos; quando, de repente, fico
surpreso ao notar que, em vez das cópulas usuais
de proposições, é e não é, eu não encontro nenhuma
proposição que não esteja conectada a um dever-ser
32 Ibid., p. 37.
33 HART. The Concept of Law. Oxford: Clarendon Press, 1994. p. 100–110.
34 O convencionalismo de Hart foi elaborado em seu pós-escrito em resposta a
Dworkin. Shapiro discorda da visão convencionalista do direito. Ibid., p. 266–267;
SHAPIRO. Legality. Cambridge: London: The Belknap Press of Harvard University
Press, 2011. p. 105–106.
35 SHAPIRO. Legality. Cambridge: London: The Belknap Press of Harvard University
Press, 2011. p. 48.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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ou a um deve-não-ser. Essa mudança é imperceptível;
mas é, contudo, de última consequência. Pois como
esse dever-ser, ou deve-não-ser, expressa uma nova
relação ou afirmação, é necessário que isso deva ser
observado e explicado; e, ao mesmo tempo que uma
razão deve ser dada, para o que parece totalmente
inconcebível, como essa nova relação pode ser uma
dedução de outras, as quais são totalmente diferentes
dela. Mas como autores não comumente tomam essa
precaução, eu devo presumir a recomendação para
os leitores; e estou persuadido de que essa pequena
atenção subverteria todos os sistemas vulgares de
moralidade, e vejamos, que a distinção de vício e
virtude não é fundada meramente na relação entre
objetos, nem é percebida pela razão (tradução livre).
36

Essa distinção não defende a existência de uma barreira
ontológica entre os diferentes planos37, mas somente recomenda

36 “In every system of morality, which I have hitherto met with, I have always
remark’d, that the author proceeds for some time in the ordinary way of reasoning,
and establishes the being of a God, or makes observations concerning human affairs
; when of a sudden I am surpriz’d to find, that instead of the usual copulations of
propositions, is, and is not, I meet with no proposition that is not connected with
an ouqht, or an ought not. This change is imperceptible; but is, however, of the
last consequence, For as this ought, or ought not, expresses some new relation or
affirmation, ‘tis necessary that it shou’d be observ’d and explain’d; and at the Same
time that a reason should be given, for what seems altogether inconceivable, how
this new relation can be a deduction from others, which are entirely different from
it. But as authors do not commonly use this precaution, I shall preto recommend
it to the readers ; and am persuaded, that this small attention wou’d subvert all the
vulgar systems - of morality, and let us see, that the distinction of vice and virtue is not
founded merely on the relations of objects, nor is perceiv’d by reason”. HUME, David.
A Treatise of Human Nature. Oxford: Clarendon Press, 1739. p. 479–480.
37 Sobre a crítica a respeito da interpretação rígida de Hume: KRELL, Andreas
J. Superação da divisão rígida entre as dimensões do Ser e do Dever-ser no Direito
através da ressignificação dos valores. Rechtd. Revista de estudos constitucionais,
hermenêutica e teoria do direito, v. 13, p. 211–226, 2021.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

uma argumentação lógica a respeito da inferência do ser para o deverser, como bem percebido por Morbach38.
Isso também não é uma preocupação com a justificação moral
do direito, mas, sim, com a explicação coerente do raciocínio jurídico.
Uma teoria do direito deve ser capaz de explicar como uma pessoa
(de qualquer índole) compreende as normas jurídicas (de qualquer
qualidade moral) e avalia a sua própria conduta em face do que foi
entendido a partir de um juízo descritivo (sobre quais são as normas
existentes)39.
Com base nisso, Shapiro verifica a inadequação das teorias de
Kelsen40 e de Hart41, por entenderem o direito como primariamente
direcionado aos agentes públicos em vez da ação dos sujeitos
participantes, mitigando o papel da racionalidade prática na
normatividade do direito42.
Ademais, Shapiro assevera que o compartilhamento do
vocabulário moral afasta a amoralidade de conceitos como autoridade
e obrigação, bem como impossibilita a existência de um terreno neutro
entre a descrição e a moral que os positivistas possam reivindicar –
o que dificulta o uso da descrição pura para viabilizar crítica moral
do direito que Kelsen43 e Hart44 buscaram45, a fim de afastar a
obediência irreflexiva à lei46.

38 MORBACH. Entre positivismo e interpretativismo, a terceira via de Waldron.
p. 107.
39 SHAPIRO. Legality. Cambridge: London: The Belknap Press of Harvard University
Press, 2011. p. 113–114.
40 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2021.
cap. 3.
41 HART, The Concept of Law. p. 110–117.
42 SHAPIRO, Legality. Cambridge: London: The Belknap Press of Harvard University
Press, 2011. p. 116.
43 KELSEN, Teoria Pura do Direito. p. 116.
44 HART, The Concept of Law. p. 211.
45 SHAPIRO, Legality. p. 116.
46 MORBACH, Entre positivismo e interpretativismo, a terceira via de Waldron.
p. 157.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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Apesar disso, Waldron identifica o positivismo descritivo
como meta-eticamente neutro, por não exigir um posicionamento
moralmente relativista. Contudo, considera o positivismo normativo
(moralmente posicionado) como a forma mais interessante de
positivismo, por avaliar a contaminação moral das decisões jurídicas
como uma desvantagem no entendimento dos desacordos morais
sobre o direito47.
Diferentemente do positivismo, o jusnaturalismo não sofre
com esse desafio à coerência teórica, porque trata de juízos morais
(normativos) all the way down48, embora isso seja um desafio
na identificação e explicação da existência de sistemas jurídicos
perversos49, como o enfrentado por Radbruch.
Não digo, porém, que os não positivistas ignoram a questão, visto
que Radbruch enfrentou o problema e que, por exemplo, Dworkin
interpreta o desafio de Hume como uma negativa do ceticismo moral
e um apoio principiológico à independência da moralidade como um
departamento epistêmico com seus próprios padrões de investigação
e de justificação50.
Sem embargo do problema da normatividade, os positivistas
contemporâneos superaram a tese da separação conceitual entre
direito e moral, mal interpretada por Radbruch como uma ideologia
política de submissão irreflexiva à lei em vez de uma teoria descritiva
do direito – enquanto buscava justamente o contrário51.
Apesar dessa superação, está correta a afirmação de Valadão de
que há um abismo entre dizer que não há relação necessária entre os
dois fenômenos e dizer que não existe qualquer relação entre eles –
salto lógico incompatível com o próprio positivismo52.
47 WALDRON, Jeremy. Law and Disagreement. Oxford: Clarendon Press, 1999. p. 166–
167.
48 SHAPIRO, Legality. p. 48–49.
49 Ibid., p. 49–50.
50 DWORKIN, Justice for Hedgehogs. p. 17.
51 VALADÃO, Positivismo Jurídico e Nazismo. p. 34–35.
52 Ibid., p. 36–37.

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No mesmo sentido, Kelsen sustentava a autoevidência da
necessidade de que o direito seja moral, embora não considerasse isso
um requisito de validade jurídico ou uma incorporação do direito pela
moral53.
Por outro prisma, Raz negava a tese da separação conceitual,
dado que o fato de o direito ser moralmente avaliável é um ponto
conceitual sobre o direito. Em compensação, subscrevia à tese das
fontes ao insistir que a identificação do direito não exige o uso de
argumentos morais ou julgamentos de mérito54.
Contudo, o tratamento da reivindicação de autoridade legítima
como uma propriedade necessária do direito em Raz55 não implica
a inclusão de um fato moral como fonte do direito, mas apenas uma
solução à necessidade de diferença normativa do direito, porquanto a
autoridade não é necessariamente legítima, apenas reivindicada.
Logo, há uma clara diferença entre o tratamento do direito e da
moral como sistemas distintos e a incorporação necessária de boas
normas morais ou de argumentação moral, como em Alexy56.
A INDIFERENÇA PRÁTICA DA FÓRMULA DE RADBRUCH
Como mencionado anteriormente, por ser centrada na
isonomia, a fórmula de Radbruch não tem sua aplicabilidade restrita à
interpretação do direito de regimes autocráticos, tanto que foi utilizada

53 KELSEN, Teoria Pura do Direito. p. 108.
54 RAZ, Joseph.. The Argument from Justice, or How Not to Reply to Legal Positivism.
p. 20–21.
55 RAZ, About Morality and the Nature of Law. American Journal of Jurisprudence,
v. 48, p. 1–17, 2003. p. 16.
56 Alexy diz que a pesquisa jurídica deve ser normativa, premissa a partir da qual aduz,
por exemplo, que o princípio da proporcionalidade integra o direito, destacando o papel
do raciocínio moral na fundamentação jurídica. ALEXY, Robert. Principais elementos
de uma teoria da dupla natureza do direito. Revista de Direito Administrativo.
v. 253, p. 18–23, 2015; ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo:
Malheiros, 2015. p. 33–34; ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Porto
Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015. p. 152.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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em julgamento recente do STJ a respeito da admissão excepcional de
remição ficta da pena, conforme transcrição abaixo:
Em outros termos e contextualizando para a temática
dos autos, a lei (art. 126, §4º, da LEP) é válida,
constitucional e deve ser interpretada restritivamente.
Todavia, na hipótese excepcionalíssima da pandemia
de covid-19, ela não se revela a solução mais justa
para os presos que já trabalhavam ou estudavam.
Por isso, verifica-se uma hipótese em que o aplicador
da norma, no caso concreto, deve reconhecer a sua
derrota ou superação.
Nessa linha argumentativa, é interessante ainda
mencionar que o equilíbrio entre segurança jurídica
e justiça em uma situação de normalidade não é o
mesmo que se observará em eventuais situações de
anormalidade. Cuidando-se para não se dar margem
a subjetivismos desmesurados (solipsismos) é salutar
que se atente à “Fórmula de Radbruch”. Segundo ela,
apesar de o Direito Positivo ter precedência, mesmo
quando injusto e desfavorável às pessoas, quando ele
se revelar portador de injustiça insuportável, ele não
deverá prevalecer (...)
Assim, entendo que negar aos presos que já
trabalhavam ou estudavam antes da pandemia de
covid-19 o direito de continuar a remitir sua pena se
revela medida injusta, pois: (a) desconsidera o seu
pertencimento à sociedade em geral, que padeceu,
mas também se viu compensada com algumas
medidas jurídicas favoráveis, o que afrontaria o
princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI,
da CR), da isonomia (art. 5º, caput, da CR) e da
fraternidade (art. 1º, II e III, 3º, I e III, da CR); (b) exige
que o legislador tivesse previsto a pandemia como
forma de continuar a remição, o que é desnecessário
ante o instituto da derrotabilidade da lei57.
57 BRASIL. Recurso especial no 1.953.607/SC (2021/0257918-4), p. 17–18.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Ainda que a retirada do fundamento na referida fórmula não
implique a alteração do resultado do julgamento (talvez possa ser
considerada até obiter dictum), a crítica a respeito da indiferença
prática não se resumirá a isso.
Na realidade, a diferença prática é a uma explicação sobre
como as normas jurídicas58 servem as suas funções, mesmo que
insuficientemente, por meio da conexão com o comportamento
guiado por regras59. Ou seja, é uma explicação sobre o raciocínio
jurídico numa teoria do direito.
Entretanto, o mau desempenho das funções epistêmicas das
normas jurídicas é mais bem compreendido no nível contingente
do direito – sobretudo nos sistemas jurídicos em que as normas são
postas por meio de textos que admitem mais de uma interpretação.
Segundo Raz, o raciocínio é uma atividade intencional que
busca uma justificativa para a conclusão e verifica a correção desta60.
Então, a normatividade se relaciona à forma como os nossos poderes
racionais, razões (para crenças, emoções, ações etc.) e raciocínio estão
interconectados61.
Para Raz, a racionalidade prática tem natureza axiológica (não
necessariamente moral) e está vinculada ao valor da ação ou do bem
perseguido por esta, impedindo uma análise meramente instrumental
do agir humano. Os poderes racionais são compreendidos como
capacidades para discernir quais aspectos da vida são valem a pena de
serem buscados pelo agir, mostrando como a normatividade – diretivas
para o uso da racionalidade – permeia a racionalidade prática62.

58 Por “norma”, refiro-me, com Shapiro, a qualquer padrão que se proponha a regular
conduta (permissão, proibição, determinação, atribuição de poder). SHAPIRO, Scott
J. On Hart’s Way Out. In: COLEMAN, Jules (Org.). Hart’s Postscript: Essays on the
Postscript to The Concept of Law. Oxford: Oxford University Press, 2001. p. 153.
59 Ibid., p. 189.
60 RAZ, Joseph, The Roots of Normativity. Oxford: Oxford University Press, 2022.
p. 73.
61 Ibid., p. 72.
62 Ibid., p. 275.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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Sob a perspectiva da racionalidade prática axiológica, a adoção
de regras pode parecer irracional, pois se há algo correto a se fazer,
não haveria necessidade de recurso a uma regra. Enquanto uma
regra tem olhos para o passado (pois são adotadas em um momento
anterior à ação), a racionalidade prática tem olhos para o futuro (ao
agir propriamente dito). Dessa forma, a racionalidade das regras
( jurídicas ou não) decorre da operação destas como constrições
sobre o agir – quem adota uma regra se compromete a cumpri-la
futuramente, tratando-a como uma razão, e não como uma coerção
na ação intencional63.
Conforme a tese da diferença prática, o direito pode fazer
diferença ao fornecer razões e ao estruturar o raciocínio prático
das pessoas de maneira epistêmica (fornecendo informações) ou
motivacional (fornecendo razões)64.
Ainda que o direito falhe em fazer diferença, isso não significa
que não seja capaz de fazê-la em princípio. A diferença deve ser
prática, e não necessariamente instrumental ou sempre verificada em
contrato. Por isso, a dificuldade do uso da moral como fonte de direito
decorre da impossibilidade lógica de ser necessário, para identificar
o direito, inquirir as razões dependentes que o próprio direito busca
substituir – precluindo a função mediadora do direito65.
A importância das funções epistêmicas das normas jurídicas
é esclarecida pelo falo destas não serem comunicadas pelos agentes
públicos presencialmente aos cidadãos – os quais têm o ônus de
aprender as exigências jurídicas e de aplicá-las por si próprios66. No
caso dos agentes públicos, a função mais importante é a motivacional,
devido ao ponto de vista interno da regra de reconhecimento67.
63 SHAPIRO, Scott J. The Rationality of Rule-Guided Behavior: A Statement of the
Problem. San Diego Law Review., v. 42, p. 55–60, 2005.
64 COLEMAN, Jules. Incorporationism, Conventionality, and the Practical Difference
Thesis. In: COLEMAN, Jules (Org.), Hart’s Postscript: Essays on the Postscript to The
Concept of Law. Oxford: Oxford University Press. 2001. p. 122.
65 Ibid., p. 136–146.
66 SHAPIRO. On Hart’s Way Out. p. 173; HART. The Concept of Law. p. 38–39.
67 SHAPIRO. On Hart’s Way Out. p. 174; HART. The Concept of Law. p. 116.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Para compreender melhor as funções epistêmicas, uma
diferenciação deve ser feita. De um lado, o comportamento governado
por norma é o comportamento sujeito à regulação de uma norma
existente, ainda que não haja conformação a esta. Por outro lado,
o comportamento guiado por norma é o comportamento que se
conforma à norma pela razão de existir uma norma que regule a ação
em questão68.
Entretanto, aceitar uma regra não equivale a ser guiado por ela.
Por exemplo, a pena do crime de homicídio não guia o comportamento
de quem não tem intenção de matar alguém, muito embora a sanção
possa ser considerada uma razão para se abster de tal ato69.
As regras diferem de juízos normativos em geral porque são
razões independentes de conteúdo (que evitam deliberações sobre o
mérito) capazes de fazer diferença prática70, o que não seria possível
se, para saber o que uma regra exige, uma pessoa deliberasse sobre o
próprio mérito decidido pela regra – dificuldade inerente a algumas
vertentes positivistas.
Waldron elucida que o positivismo é um rótulo associado a
diversas espécies teóricas, que podem se referir às propriedades
essenciais, como a separação entre moral e direito, num nível concreto,
ou se interessam por valores afirmativos ou por visões funcionais do
direito71. No caso em tela, trato das diferentes concepções da tese das
fontes – da classificação do positivismo em exclusivo ou inclusivo.
À luz do positivismo exclusivo, o direito é um fenômeno social
que, em princípio, é possível de ser identificado e determinado sem
recurso à uma argumentação moral que prejudique sua capacidade de
mediar razões e pessoas72.
68 SHAPIRO. On Hart’s Way Out. p. 153.
69 Ibid., p. 172.
70 Ibid., p. 176–177.
71 WALDRON, Jeremy, Normative (or Ethical) Positivism. In: COLEMAN, Jules (Org.).
Hart’s Postscript: Essays on the Postscript to The Concept of Law. Oxford: Oxford
University Press, 2001. p. 432–433.
72 COLEMAN. Incorporationism, Conventionality, and the Practical Difference
Thesis. p. 136–137.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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Assim como no neoconstitucionalismo, o positivismo inclusivo
permite que a moralidade possa ser uma condição de juridicidade –
que a validade de normas possa depender de seus méritos substanciais,
e não apenas da fonte social. Todavia, isso é incompatível com a
diferença prática do direito73.
Coleman defende o positivismo inclusivo ao afirmar que
a restrição metafísica ou conceitual da identificação do direito
exclusivamente por meio de fatos sociais é inadequada, pois os
critérios de validação do direito podem ser usados como modos de
identificação deste74.
Em contraste com a dinamicidade da norma de reconhecimento
exclusiva (a fatos sociais mutáveis), a norma inclusiva (de fatos morais)
é estática, visto que a moralidade é um sistema sem regra de mudança
de suas verdades, ao contrário dos sistemas jurídicos. Na moralidade,
não é a verdade que muda, mas a visão das pessoas sobre a verdade75.
Contudo, essa natureza estática da moralidade não consiste em
posição metaética que prejudica as teses relativistas internas76, pois
a validade de regras morais pode ser compreendida como relativas a
culturas específicas, sem que isso signifique a mudança dos valores
válidos77.
Shapiro conclui, então, que a obrigação jurídica de aplicar
normas morais não converte estas em jurídicas, distinguindo a
validade jurídica (normas aplicáveis por força do sistema jurídico) da
juridicidade (natureza jurídica da norma), com o exemplo da aplicação

73 Ibid., p. 100–101.
74 Ibid., p. 137.
75 SHAPIRO. On Hart’s Way Out. p. 181.
76 Uso a mesma distinção de Dworkin, que difere o ceticismo interno (incerteza da
verdade moral) do ceticismo externo (indeterminação da verdade moral). DWORKIN.
Justice for Hedgehogs. p. 29.
77 Para aprofundamento no tema da mudança dos princípios morais, recomendo a
leitura do artigo Can Basic Moral Principles Change? de Raz. SHAPIRO. On Hart’s Way
Out. p. 181; RAZ. The Roots of Normativity. p. 93–124.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

de uma norma jurídica estrangeira no direito doméstico – aplicação
válida que não transforma o direito estrangeiro em direito local78.
Igualmente, Raz esclarece que a tese da exclusividade das fontes
sociais admite a consideração de matérias não jurídicas nas cortes,
porém, nega que a decisão judicial seja uma dissertação sobre essas
áreas79.
Em Raz, a normatividade se basearia não na lei, mas no sistema
jurídico, composto por normas que guardam relações internas entre
si, incluindo leis que não são normas (que não regulam conduta)80.
À luz dessa teoria, o sistema jurídico é tratado como um sistema
de razões para a ação, de forma que o problema da identificação do
direito é um problema de identificação de razões jurídicas – as quais
são dirigidas não apenas às autoridades. Essa identificação das fontes
sociais, não envolve deliberação moral – feita no estágio deliberativo
de elaboração das razões –, de maneira que apenas razões executivas
(relativas à prática da ação regulada pelo direito) são propriamente
jurídicas81.
A solução de Raz ao problema da normatividade do direito
está na função mediadora da reivindicação da autoridade moral
pelos sistemas jurídicos, que fornecem razões preemptivas para agir
(substitutivas da valoração do sujeito sobre o que deve ser feito) por
meio da linguagem normativa. Essa reivindicação, no entanto, não
implica, por si, a legitimidade moral do direito – condição necessária
para a validade moral das diretivas de ação82.

78 SHAPIRO. On Hart’s Way Out. p. 190.
79 RAZ, Joseph, Two Views of the Nature of the Theory of Law: A Partial Comparison.
In: COLEMAN, Jules (Org.), Hart’s Postscript: Essays on the Postscript to The Concept
of Law, Oxford: Oxford University Press, 2001. p. 32.
80 RAZ, Joseph. O conceito de sistema jurídico: uma introdução à teoria dos sistemas
jurídicos. São Paulo: WMF Martins Fontes. 2012. p. 226.
81 Ibid., p. 283–286.
82 RAZ, Joseph. The Morality of Freedom. Oxford: Oxford University Press, 1986, p. 46;
RAZ, Joseph. Ethics in the Public Domain: Essays in the Morality of Law and Politics.
Oxford: Oxford University Press, 1994. p. 215–219; RAZ, Joseph, The Authority of Law.
Oxford: Oxford University Press, 2009. p. 214–216.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

| 741

Numa vertente diversa da de Raz e à luz da racionalidade
instrumental de Bratman83, Shapiro desenvolve a teoria do direito
como planejamento (que não será aprofundada), que considera o
planejamento social feito pelo direito como uma razão para agir
específica, sujeita à racionalidade própria do direito, que tem um
ponto de vista próprio de avaliação de condutas84.
De mais a mais, Shapiro reforça que a existência e o conteúdo do
direito não podem ser determinados por fatos cuja existência o plano
busca estabelecer85, evidenciando o seu compromisso com a tese da
diferença prática do direito.
A crítica aqui desenvolvida depende da admissão da premissa de
que o direito tem capacidade de guiar a conduta humana, de maneira
que o problema da fórmula de Radbruch não é o uso da argumentação
moral no direito, mas o uso da moral como critério de identificação do
que é ou não jurídico.
Isto é, a admissão da viabilidade hermenêutica da fórmula de
Radbruch depende de uma compreensão prévia do conteúdo da justiça,
de modo que o seu uso para combater novas injustiças decorrentes de
novas ideias de quais seriam os fatos morais demonstra um risco de
confusão argumentativa entre critério de identificação e de validação
do direito.
Se a moral for o critério de interpretação da validade do
direito, ela, em si, não é o objeto da interpretação, mas é uma
verdade previamente conhecida, sendo a interpretação feita sobre a
conformidade do direito positivo – que já seria previamente conhecido
por ser limitado e condicionado pelos fatos morais.
Essas novas interpretações a respeito do que seria moral e justo
são comuns no Brasil, que, com histórico de regimes autocráticos, é
terreno fértil para o uso da fórmula de Radbruch na argumentação e
interpretação do direito.
83 BRATMAN, Michael E. Intention, Plans and Practical Reason, Cambridge; London:
Harvard University Press, 1987.
84 SHAPIRO, Legality. p. 183.
85 Ibid., p. 275.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Dessa forma, a descoberta de injustiças pode gerar dificuldades
a respeito da juridicidade geral de um sistema jurídico historicamente
fundado nessa história autocrática e em injustiças estruturais, como
as desigualdades raciais e de gênero – em contrariedade a fatos morais
que precedem à própria existência desse sistema.
Não digo que essas novas interpretações morais são indevidas,
mas que, além de decorrerem de fatos sociais, indicam a inexistência
da autoevidência dos fatos morais exigida pela inclusão da moral como
critério de identificação do direito – além da contradição lógica disso.
Por esses motivos, a tese da diferença prática demonstra a
fragilidade estrutural do uso da moral como critério de validade e de
identificação do direito, afetando, por conseguinte, a solidez teórica
da fórmula de Radbruch, bem como do neoconstitucionalismo e do
positivismo inclusivo.
CONCLUSÃO
O presente estudo apresenta uma análise positivista da fórmula
de Radbruch, especialmente a partir da tese da diferença prática e da
tese da exclusividade das fontes sociais do direito.
Utilizei a fórmula de Radbruch como um paradigma para
revisar uma crítica comum ao papel da moral no positivismo jurídico,
de maneira a apontar algumas inconsistências teóricas nas teorias
que incluem a moral como critério de identificação do direito,
principalmente as neoconstitucionalistas.
Na segunda parte, abordei a crítica à separação positivista entre
a moral e o direito trazida pelo neoconstitucionalismo e por Radbruch,
bem como apresentei a fórmula da injustiça extrema como critério
interpretativo da validade do direito positivo.
Na terceira parte, expus as principais teses do positivismo
jurídico, as questões que uma teoria positivista deve responder para
ser considerada válida e a nova compreensão a respeito da conexão
necessária entre a moral e o direito no positivismo jurídico, não

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

| 743

obstante os sistemas normativos continuem sendo considerados como
distintos.
Em seguida, apresentei a tese da diferença prática e defendi
a incompatibilidade da fórmula de Radbruch com a capacidade
de o direito guiar a conduta humana, além de outras dificuldades
decorrentes do uso da moral como critério de identificação do direito.

744 |

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

25. SOBRE UMA TEORIA DOS FATOS JURÍDICOS
PROCESSUAIS E SUA REPERCUSSÃO NA DECISÃO JUDICIAL
Ewerton Gabriel Protázio de Oliveira
NOTAS INTRODUTÓRIAS
Dentro da teoria geral do direito, é evidente que o estudo dos
conceitos jurídicos fundamentais se tornou o pontapé inicial para
uma sistematização científica. Dentre eles, o fato jurídico foi objeto de
forte teorização por parte da doutrina.
Pontes de Miranda, com o apoio e aperfeiçoamento de Marcos
Bernardes de Mello, foi um daqueles que se propuseram a estudar, de
maneira lógica, o fenômeno do fato jurídico.
O tema rendeu diversas obras jurídicas, teses, dissertações e
artigos científicos dos mais diversos estudiosos.
Nesse aspecto, passou-se a discutir a possibilidade de também
estudar o fato jurídico dentro da seara processual, no intuito de, da
mesma forma, encontrar uma logicidade do fenômeno processual,
a fim de fornecer ao intérprete do direito novos instrumentos de
melhoramento da ordem jurídica, em especial da decisão judicial.
É nessa linha de pesquisa que o presente trabalho pretende
se desenvolver, ou seja, tentar correlacionar, não exaustivamente, a
teoria do fato jurídico ponteana ao processo civil, com o fim de, por
último, avaliar como a decisão judicial – entendida como decisão
interlocutória e sentença – pode ser encarada nessa seara.
Para tanto, o estudo se dividirá em três pequenos itens: o
primeiro, tratando sinteticamente da teoria do fato jurídico, com a
conceituação do fato jurídico, suas espécies e os planos do mundo
jurídico; o segundo, pretendendo trazer reflexões sobre uma possível
teoria do fato jurídico processual; e o terceiro, explorando a decisão
judicial como um possível fato jurídico processual e as respectivas
implicações.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

| 749

Adotar-se-á, nesta pesquisa, um marco teórico específico,
vale dizer, a concepção de Pontes de Miranda sobre o tema, com o
desenvolvimento realizado por Marcos Bernardes de Mello.
Por fim, a conclusão do estudo irá apresentar como a decisão
judicial pode se apresentar na teoria do fato jurídico processual e os
benefícios dessa conduta.
O FATO JURÍDICO E OS PLANOS DO MUNDO JURÍDICO
DA CONCEITUAÇÃO DO FATO JURÍDICO
Para que se possa adentrar na estruturação tripartite do fato
jurídico, faz-se necessário, inicialmente, conceituá-lo.
Nesse passo, é preciso ter em mente que a expressão “fato
jurídico” não é detentora de apenas um sentido.
Mello1, em sua obra clássica acerca da teoria do fato jurídico,
deixa claro que a despeito de Savigny ter sido o primeiro jurista a
empregar a expressão – limitando-a aos acontecimentos que fazem
as relações jurídicas nascerem e terminarem –, muitas outras
conceituações foram produzidas, na tentativa de um melhoramento
dela.
Na Itália, por exemplo, Falzea2 já alertava que a expressão fato
jurídico poderia ter, ao menos, dois sentidos distintos: aquilo a que uma
norma jurídica correlaciona a um efeito jurídico; e os acontecimentos
temporais não configurados como atividade humana voluntária.
Aliás, Passarelli3, em sua clássica definição, escreveu que:
São fatos jurídicos os que produzem um evento jurídico
que pode consistir, em particular, na constituição,
1 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico (Plano da Existência). São
Paulo: Saraiva, 2013. p. 111.
2 FALZEA. Angelo. Fatto giuridico. Enciclopedia del Diritto. Millano: Giuffrè, 1967,
p. 942.
3 SANTORO-PASSARELLI, F. Teoria geral do direito civil. Coimbra: Atlântica, 1967.
p. 79.

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modificação ou extinção de uma relação jurídica,
ou, também, na substituição duma relação nova a
uma relação preexistente, e, ainda, na qualificação
duma pessoa, duma coisa ou de um fato.

Na verdade, o que se percebe é que o critério da funcionalidade
utilizado por Savigny foi aperfeiçoado, ao passo que a doutrina
brasileira, em sua maior parte, também seguiu o mesmo norte.
Diniz4, sobre o assunto, relata que: “O fato jurídico lato sensu
é o elemento que dá origem aos direitos subjetivos, impulsionando
a criação da relação jurídica, concretizando as normas jurídicas”.
Amaral5, por sua vez, define os fatos jurídicos como “acontecimentos
que produzem efeitos jurídicos, causando o nascimento, a modificação
ou a extinção de relações jurídicas e seus direitos”.
No mesmo caminho, Ávila6 ainda cita Caio Mário da Silva
Pereira, Washington de Barros Monteiro, Orlando Gomes e Silvio
Rodrigues.
Malgrado se possa vislumbrar uma tendência doutrinária
de utilização do critério da funcionalidade, Pontes de Miranda7,
reforçado por Mello8, já alertava sua incompletude, tendo em vista
que existiriam fatos que, embora não gerassem efeitos jurídicos, ainda
assim seriam jurídicos, como, por exemplo, o testamento revogado
pelo testador.
De fato, restringir o fato jurídico à existência de efeitos não
nos parece suficiente, sobretudo quando se percebe que há hipóteses
4 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. São Paulo:
Saraiva, 2003. p. 523.
5 AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 379.
6 ÁVILA, Raniel Fernandes. A teoria dos fatos jurídicos processuais no processo
civil do estado democrático constitucional brasileiro. Dissertação (mestrado em
direito) – Programa de Pós-Graduação stricto sensu em Direito, Universidade Federal
do Espírito Santo, Espírito Santo, 2017. p. 56.
7 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: introdução,
pessoas físicas e jurídicas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 78.
8 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico (Plano da Existência). São
Paulo: Saraiva, 2013. p. 112.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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em que a eficácia é postergada – como nos casos dos contratos com
condição suspensiva –, bem como onde ela sequer existe, como citado
no testamento revogado pelo testador.
É por essa razão que Mello atribui à Pontes de Miranda a melhor
conceituação do fato jurídico, justamente porque ele a direcionou aos
seus elementos estruturais essenciais. Já dizia Pontes de Miranda9:
Já vimos que o fato jurídico é o que fica do suporte
fático suficiente, quando a regra jurídica incide
e porque incide. Tal precisão é indispensável ao
conceito de fato jurídico. Vimos, também, que no
suporte fático se contém, por vezes, fato jurídico, ou,
ainda, se contêm fatos jurídicos. Fato jurídico é, pois,
o fato ou o complexo de fatos sobre o qual incidiu
a regra jurídica; portanto, o fato de que dimana,
agora, ou mais tarde, talvez condicionalmente, ou
talvez não dimane, eficácia jurídica. Não importa se
é singular, ou complexo, desde que, conceptualmente,
tenha unidade.

Dessa forma, fatos jurídicos são aqueles fatos que sofrem a
incidência da regra jurídica, melhor dizendo, são os fatos que, eleitos
como relevantes pela sociedade através do Estado, inserem-se no
mundo jurídico através da técnica da regra jurídica.
PROPOSTA DE CLASSIFICAÇÃO DOS FATOS JURÍDICOS
Os fatos jurídicos, obviamente, possuem certas distinções entre
si, o que exigiu da doutrina a elaboração de uma classificação da
espécie por critérios específicos.
Não é desconhecido por esta pesquisa a existência dos mais
diversos critérios de classificação dos fatos jurídicos.
9 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado:
introdução, pessoas físicas e jurídicas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012,
tomo I. p. 77.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Mello10 cita, pelo menos, três diferentes modelos: a) segundo
os efeitos do fato jurídico - constitutivos, modificativos ou extintivos;
b) segundo a natureza dos fatos - acontecimentos naturais (ordinários
ou extraordinários) ou ações humanas (de efeitos jurídicos voluntários
ou involuntários); c) segundo a proposta de Teixeira de Freitas - fatos
exteriores (= fato jurídico stricto sensu) e fatos humanos (atos).
Ressalta-se que não é objetivo deste trabalho destrinchar cada
um dos referidos critérios, mas sim aquele que será a base teórica para
uma teoria dos fatos jurídicos processuais.
Nessa perspectiva, seguindo a orientação de Mello11, adota-se a
proposta apresentada por Pontes de Miranda, segundo a qual os fatos
jurídicos devem ser classificados conforme os dados nucleares (cerne)
de seu suporte fático.
Em consequência, são elementos nucleares essenciais: “a)
a conformidade ou não do fato jurídico com o direito (licitude ou
ilicitude); b) a presença, ou não, de ato humano volitivo no suporte
fático tal como descrito hipoteticamente na norma jurídica.”.12
Em relação à conformidade com o direito, os fatos jurídicos
podem ser lícitos, ou seja, se concretizam em conformidade com
as prescrições normativas, afirmando a ordem jurídica, ou ilícitos,
violando prescrições normativas e negando a ordem jurídica13.
No que toca ao elemento volitivo, Mello14, com base ponteana,
traz as seguintes classes:
a) Fatos jurídicos stricto sensu - aqueles que não necessitam de
ato humano, ou seja, os fatos da natureza bastam para o suporte fático.

10 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico (Plano da Existência). São
Paulo: Saraiva, 2013. p. 114-117.
11 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico (Plano da Existência). São
Paulo: Saraiva, 2013. p. 118.
12 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico (Plano da Existência). São
Paulo: Saraiva, 2013. p. 111/112.
13 Embora ilícito, o fato não deixa de ser jurídico.
14 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico (Plano da Existência). São
Paulo: Saraiva, 2013. p. 123-124.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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Como exemplo, temos a morte, o nascimento, o implemento de idade,
o parentesco, etc.;
b) Atos-fatos jurídicos - aqueles em que a conduta humana
faz parte do suporte fático, malgrado a vontade em praticá-la seja
juridicamente irrelevante15. São os casos da caça, da pesca, da
comistão, do acho do tesouro, etc.;
c) Atos jurídicos lato sensu - são os fatos jurídicos cujo suporte
fático tenha como cerne a exteriorização de um ato humano volitivo
e consciente, cujo fim é a obtenção de um resultado juridicamente
protegido ou não proibido e possível. Eles se subdividem nas seguintes
subespécies:
c.1) Atos jurídicos stricto sensu - nos quais não há escolha
da categoria jurídica, não podem ser alterados pela vontade dos
interessados e os efeitos já são pré-definidos. Na definição de Pontes
de Miranda16, “a vontade é sem escolha da categoria jurídica, donde
certa relação de antecedente e consequente (sic), em vez de relação de
escolha a escolhido.” A constituição de domicílio e o reconhecimento
de paternidades são exemplos dessa categoria;
c.2) Negócios jurídicos - diferem dos atos jurídicos stricto sensu
no que toca a liberdade dos interessados para, de forma limitada,
escolherem as categorias jurídicas que lhes convierem, bem como o
conteúdo eficacial das relações jurídicas decorrentes. Os contratos são
o exemplo clássico e mais recorrente dos negócios jurídicos.
Estabelecida a referida classificação, sem esquecer das
inúmeras outras discussões aprofundadas sobre a temática, inclusive
subclassificações, que não é objeto do nosso estudo, parte-se para a
15 Nesse ponto, Pontes de Miranda assim escreveu: “Actus vem de ago, agere. Há
movimento próprio, com objetivo, ou mesmo fim (...)” e “no factum, há, apenas, o
‘feito’; donde poder-se distinguir do fato a vontade (distinguire voluntatem a facto)”
(PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: bens e fato
jurídico. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 458.
16 PONTES DE MIRANDA. Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1970. p. 13. Também: PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito
privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970. p. 536.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

análise dos três planos do mundo jurídico apresentados por Pontes de
Miranda, pelos quais pode perpassar o fato jurídico.
O PLANO DA EXISTÊNCIA
Primeiro dos planos do mundo jurídico, o plano da existência
reflete o nascimento do fato jurídico. Nele, a norma jurídica incide
sobre o fato ocorrido – independentemente de ser lícito ou ilícito –, de
modo a transportá-lo para o mundo jurídico.
Há, em verdade, a composição do suporte fático suficiente. É
o plano do ser17, onde todos os fatos jurídicos devem inicialmente
ingressar após ultrapassar três momentos específicos: abstrato
(previsão hipotética do fato jurídico pela norma), de concreção
(incidência da norma sobre o acontecimento da vida) e de nascimento
( juridicização do fato, com o ingresso no plano da existência)18.
O PLANO DA VALIDADE
Malgrado todo fato que transite no plano da validade perpassou
pelo plano da existência, a recíproca nem sempre será assim. Isso
porque, para passar pelo plano da validade, o fato jurídico terá de
ser daqueles em que a vontade humana constitui o cerne do suporte
fático, ou seja, tem de ser um ato jurídico stricto sensu ou um negócio
jurídico19.
Ora, tal conclusão é lógica. Se nas demais subespécies de fato
jurídico a vontade humana não importa juridicamente, ou mesmo não
existe, não há como declará-lo nulo ou anulável.

17 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico (Plano da Existência). São
Paulo: Saraiva, 2013. p. 102.
18 BRAGA, Paula Sarno. Primeiras reflexões sobre uma teoria do fato jurídico
processual: plano da existência. Revista de Processo, v. 148. p. 293-320, 2007.
19 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico (Plano da Existência). São
Paulo: Saraiva, 2013. p. 103.

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Não se imagina, destarte, a invalidade ou nulidade de uma morte,
de um nascimento, de uma pesca. Ironicamente, Pontes de Miranda20
escreveu que “não se morre nulamente, nem anulavelmente, nem se
nasce nulamente, ou anulavelmente.”
O PLANO DA EFICÁCIA
Aqui é possível o ingresso de qualquer fato jurídico (lato sensu),
não importando se há ou não vontade humana, e se ela é relevante ou
irrelevante. O plano da eficácia constitui o local do mundo jurídico em
que os fatos jurídicos irradiam seus efeitos.
Os efeitos, por sua vez, como relata Mello21, criam situações
jurídicas, relações jurídicas, com direitos e deveres, pretensões e
obrigações, ações e exceções, ou os extinguem.
Evidentemente que, como o plano da validade, este plano exige
que o fato tenha ingressado no da existência anteriormente.
Em uma análise lógica, os fatos jurídicos stricto sensu, atos-fatos
jurídicos e fatos ilícitos lato sensu, já adentram ao plano da eficácia
com a sua existência, salvo por vontade da lei.
Noutro giro, quanto aos atos jurídicos stricto sensu e negócios
jurídicos, Mello22 apresenta três situações: a) em regra, os atos
jurídicos válidos são eficazes – há exceções; b) os atos jurídicos
anuláveis também são eficazes, porém seus efeitos são interimísticos23,
podendo se tornar definitivos; c) em regra, os atos nulos são ineficazes
– há exceções.
UMA TEORIA DOS FATOS JURÍDICOS PROCESSUAIS
20 PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1970. p. 96.
21 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico (Plano da Existência). São
Paulo: Saraiva, 2013. p. 104.
22 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico (Plano da Existência). São
Paulo: Saraiva, 2013. p. 105.
23 Expressão apresentada por Pontes de Miranda, que parece se referir ao que é
interino, provisório.

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Posta, sinteticamente, a ideia de fato jurídico, sua classificação
e os planos do mundo jurídico, surge uma dúvida muito interessante
no âmbito do direito processual: é possível haver uma teoria dos fatos
jurídicos processuais?
A problemática é pertinente, sobretudo quando se leva em
consideração que o conceito de fato jurídico é lógico-jurídico e
integrante da teoria geral do direito. Assim, seria possível pensar na
sua aplicação a qualquer ramo do direito.
No Brasil, o estudo da temática foi muito bem realizado por um
grupo de pesquisa da Universidade Federal da Bahia, denominado
“Teoria Contemporânea da relação jurídica processual: fato, sujeitos e
objeto”, liderado pelo jurista baiano Fredie Didier Jr24, que tinha como
uma das linhas de pesquisa a “Teoria do Fato Jurídico Processual”.
Em suma, a ideia é de que a classificação dos fatos jurídicos
também seja aplicável à Teoria Geral do Processo, de modo a fornecer
novos instrumentos para solução de problemas.
A pretensão, além de encampada pelos integrantes do grupo25, é
robustecida por parte da doutrina, a exemplo de J. E. Carreira Alvim26
e Daniel Francisco Mitidiero27.
Os argumentos são muitos, mas, em linhas gerais, segue-se a
conclusão de Mello28 no sentido de que “[...] nada acontece no mundo
jurídico senão como um produto do fato jurídico, seja em que ramo da
Ciência Jurídica for.”
CONCEITO DE FATO JURÍDICO PROCESSUAL
24 DIDIER JR., Fredie; NOGUEIRA, Pedro Henrique. Teoria dos fatos jurídicos
processuais. Salvador: editora Juspodivm, 2011. p. 17.
25 Aí inseridos os professores Pedro Henrique Pedrosa Nogueira, Paula Sarno Braga
e Marcos Ehrhardt Jr.
26 CARREIRA ALVIM, J. E. Teoria Geral do Processo. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
p. 251 e 252.
27 MITIDIERO, Daniel Francisco. Comentários ao Código de Processo Civil.. São
Paulo: Memória Jurídica, 2005. p. 12/13.
28 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico (Plano da Existência). São
Paulo: Saraiva, 2013. p. 28.

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Na perspectiva processual, o fato jurídico processual latu sensu
seria, nas palavras de Sarno29, “o fato ou complexo de fatos que,
juridicizado pela incidência de norma processual, é apto a produzir
efeitos dentro do processo.”
Em definição semelhante, Didier Jr. e Nogueira30 afirmam que
os fatos jurídicos processuais em sentido amplo “podem ser definidos
como os eventos, abrangendo manifestações de vontade, condutas e
fenômenos da natureza, contemporâneos a um procedimento a que se
refiram, descritos em normas jurídicas processuais.”
Dessa forma, é necessário que haja a incidência de norma
processual sobre um fato do mundo, ou seja, quando este último é
tomado como fattispecie (suporte fático) de uma norma processual.31
Instigante discussão se forma acerca do local onde ocorre o fato,
isto é, intraprocessual – durante o procedimento – ou extraprocessual
– fora do procedimento, pois, para alguns, só seria considerado fato
processual aqueles que ocorrem dentro do processo.
J.J. Calmon de Passos, por exemplo, entende que ato processual
é “aquele que é praticado no processo, pelos sujeitos da relação
processual ou do processo, com eficácia no processo e que somente
no processo pode ser praticado”.
Para este trabalho, no entanto, o fato jurídico processual pode
ocorrer tanto dentro do processo (como procedimento), como fora,
mas desde que se refira a ele.
Nas palavras de Nogueira32, “a processualidade fica condicionada
ao surgimento (que poderá ser anterior, concomitante ou posterior

29 BRAGA, Paula Sarno. Primeiras reflexões sobre uma teoria do fato jurídico
processual: plano da existência. Revista de Processo, v. 148. p. 293-320, 2007.
30 DIDIER JR., Fredie; NOGUEIRA, Pedro Henrique. Teoria dos fatos jurídicos
processuais. Salvador: editora Juspodivm, 2011. p. 31.
31 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e
processo de conhecimento. Salvador: Juspodivm, 2008. p. 243.
32 NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Negócios jurídicos processuais: análise dos
provimentos judiciais como atos negociais. Tese (Doutorado em Direito) – Programa
de Pós-Graduação em Direito, Universidade Federal da Bahia, Salvador, 2017.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

ao fato) de um procedimento a que se refira o fato (manifestação de
vontade, conduta, ou simples evento)”.
PROPOSTA CLASSIFICATÓRIA DOS FATOS JURÍDICOS PROCESSUAIS
À semelhança da classificação apresentada por Pontes de
Miranda, desenvolvida também por Marcos Bernardes de Mello, a
doutrina brasileira propõe apresentar também uma classificação dos
fatos jurídicos processuais em sentido amplo.
Neste trabalho, para esclarecimento, se adotará a proposta
apresentada por Fredie Didier Jr. e Pedro Henrique Pedrosa Nogueira,
com base nas ideias “ponteanas”.
Dos fatos jurídicos processuais lícitos
Dentro dessa categoria estão os fatos jurídicos stricto sensu
processuais, os atos-fatos jurídicos processuais, atos jurídicos stricto
sensu processuais e os negócios jurídicos processuais.
Os fatos jurídicos stricto sensu processuais são, por evidência,
os acontecimentos naturais ou biológicos que, previstos como cerne
do suporte fático da norma jurídica processual, se relacionam a um
procedimento. Como exemplo, temos a morte de uma das partes
processuais33, a qual, inclusive, gera uma situação jurídica: direito
à suspensão do processo – pode-se, ainda, citar o parentesco, a
calamidade pública e o advento da maioridade.
Não obstante, há aliciante discussão acerca da própria existência
dos fatos jurídicos stricto sensu processuais. Isso porque, conforme
Braga34, em razão de alguns autores35 entrelaçar o fato jurídico
33 DIDIER JR., Fredie; NOGUEIRA, Pedro Henrique. Teoria dos fatos jurídicos
processuais. Salvador: editora Juspodivm, 2011. p. 39.
34 BRAGA, Paula Sarno. Primeiras reflexões sobre uma teoria do fato jurídico
processual: plano da existência. Revista de Processo, v. 148. p. 293-320, 2007.
35 Tome-se, como exemplo, os dizeres de José Joaquim Calmon de Passos: “No processo,
somente atos são possíveis. Ele é uma atividade e atividade de sujeitos que a lei
prequalifica. Todos os acontecimentos naturais apontados como caracterizadores de
fatos jurídicos processuais são exteriores ao processo e, por força dessa exterioridade,
não podem ser tidos como fatos integrantes do processo, por conseguinte, fatos

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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processual àqueles praticados dentro do processo, por obviedade, os
acontecimentos naturais e biológicos, que são sempre “extraprocesso”,
nunca o iriam ser.
Como já fincado neste estudo, o critério aqui utilizado não é o
da sede de ocorrência do fato, mas o de sua referência ao processo, ou
seja, nos dizeres de Couture36 “qualquer acontecimento suscetível de
produzir efeitos jurídicos processuais”.
Os atos-fatos jurídicos processuais se estabelecem na ideia de
que, apesar de praticados por um ato humano, a vontade em praticálos não seria relevante para o direito. A princípio, essa definição seria
muito simplória. No entanto, sua repercussão no processo é digna de
diversas páginas escritas.
Ora, entender um fato jurídico como um ato-fato processual é
considerá-lo livre do regime das invalidades.
O adiantamento das custas, o preparo, o abandono da causa são
hipóteses dessa categoria.
Ávila37, em importante passagem de sua dissertação, constata
que a “espécie (ato-fato processual) é tão interessante que, mesmo
processualistas que não têm Pontes de Miranda como marco teórico,
chegaram a admitir os atos-fatos processuais, a exemplo de Daniel
Mitidiero, Luiz Guilherme Marinoni e Calmon de Passos.”
Didier Jr. e Nogueira38, com intento sistematizante, propõem
uma subclassificação dos atos-fatos processuais: a) reais39 - o
adiantamento das custas, o preparo; b) caducificantes - qualquer perda
de prazo, o abandono da causa; c) indenizativos - a antecipação de
processuais”. (PASSOS, J. J. Calmon de. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada
às nulidades processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 64 e 65.)
36 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do Direito Processual Civil. Campinas: Red
Livros, 1999. p. 110.
37 ÁVILA, Raniel Fernandes. A teoria dos fatos jurídicos processuais no processo
civil do estado democrático constitucional brasileiro. Dissertação (mestrado em
direito) – Programa de Pós-Graduação stricto sensu em Direito, Universidade Federal
do Espírito Santo, Espírito Santo, 2017. p. 85.
38 DIDIER JR., Fredie; NOGUEIRA, Pedro Henrique. Teoria dos fatos jurídicos
processuais. Salvador: editora Juspodivm, 2011. p. 45-46.
39 Denominados “atos-fatos jurídicos processuais materiais” por Paula Sarno Braga.

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tutela revogada que trouxe dispêndio financeiro à parte contrária, a
execução provisória de título posteriormente anulado/reformado.
Partindo para as subespécies em que a vontade humana é
considerada relevante ao direito, temos, inicialmente, o ato jurídico
stricto sensu processual. Nele, o ato processual não escolhe a categoria
jurídica e os efeitos, já que são pré-definidos.
Na verdade, boa parte dos fatos jurídicos processuais que
integram o procedimento estão enquadrados nessa seara: citação,
intimação, penhora, contestação, penhora, interposição de recurso,
intervenção de terceiros.
Por fim, o negócio jurídico processual tem em sua essência o
poder de escolha da categoria eficacial. É o fato jurídico voluntário
em cujo suporte fático esteja conferido ao respectivo sujeito o poder
de escolher a categoria jurídica ou estabelecer, dentro dos limites
fixados no próprio ordenamento jurídico, certas situações jurídicas
processuais40.
A desistência da ação ou do recurso, o reconhecimento da
procedência do pedido, o foro de eleição, a convenção para distribuição
do ônus da prova e a transação são tipos de negócios processuais.
No Brasil, é possível encontrar, tanto negócios jurídicos
processuais típicos, como atípicos, estes últimos fundamentados na
cláusula geral de negociação sobre o processo, prevista no art. 190 do
Código de Processo Civil de 201541.
A doutrina tem investido em muitas classificações aos negócios
processuais. É possível diferenciá-los42 pelo lugar da celebração
(procedimentais e extraprocedimentais), pelo momento da sua
produção (preparatórios e interlocutórios), pela extensão do efeito
40 NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Negócios jurídicos processuais. Salvador:
Juspodivm, 2016. p. 121.
41 Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito
às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às
especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e
deveres processuais, antes ou durante o processo.
42 NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Negócios jurídicos processuais. Salvador:
Juspodivm, 2016. p. 121.

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jurídico determinado pelo sujeito (vinculativos e discricionários) e
pelos sujeitos (unilaterais e bilaterais).
Dos fatos jurídicos processuais ilícitos
Também é possível identificar, no âmbito do processo, os
denominados ilícitos processuais.
Baseado na classificação apresentada por Felipe Peixoto Braga
43
Netto , é possível identificar, como ressaltado por Braga44, os
seguintes ilícitos processuais: a) indenizativos – como a litigância
de má-fé; b) caducificantes – como a remoção do inventariante; c)
invalidantes – como a não intervenção obrigatória do Ministério
Público; d) autorizantes: quando o devedor impede o oficial de justiça
de entrar em seu espaço para fins de penhora de bens, o que autoriza
o servidor público, mediante ordem judicial, a proceder com o
arrombamento.

43 BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Teoria dos ilícitos civis. Belo Horizonte: Del Rey,
2003.
44 BRAGA, Paula Sarno. Primeiras reflexões sobre uma teoria do fato jurídico
processual: plano da existência. Revista de Processo, v. 148. p. 293-320, 2007.

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A TEORIA DOS FATOS JURÍDICOS PROCESSUAIS E SUA RELAÇÃO
COM OS TRÊS PLANOS DO MUNDO JURÍDICO
Assim como na teoria do fato jurídico no âmbito do direito
material, também é viável analisar os três planos do mundo jurídico
idealizados por Pontes de Miranda na seara processual.
Destarte, “ao sofrer a incidência de norma jurídica juridicizante,
a parte relevante do suporte fáctico é transportada para o mundo
jurídico, ingressando no plano da existência”45, de modo que o fato
só será processual se a um processo (procedimento) se referir.
Como bem exemplifica Ávila46:
Destarte, a outorga de procuração, enquanto não
iniciado um procedimento a que ela se refira, não
será “processualizada”. É como se ela adentrasse no
mundo jurídico, por sofrer a incidência de norma
de direito material (cria-se um negócio jurídico,
com a outorga de poderes), mas não no segmento
denominado “mundo jurídico processual”.

Sendo existente, faz-se necessário identificar a tipologia do fato
processual, uma vez que, a depender da categoria, sequer há passagem
pelo plano da validade. Assim como na teoria geral, se no cerne do
suporte fático não há a eleição da vontade como elemento, o fato
jurídico processual não passará pelo referido plano: o fato jurídico
processual stricto sensu e os atos-fatos jurídicos processuais.
Os ilícitos processuais, por serem contrários ao direito, também
não passam pelo plano da validade.

45 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico: plano da existência. São
Paulo: Saraiva, 2013. p. 134.
46 ÁVILA, Raniel Fernandes. A teoria dos fatos jurídicos processuais no processo
civil do estado democrático constitucional brasileiro. Dissertação (mestrado em
direito) – Programa de Pós-Graduação stricto sensu em Direito, Universidade Federal
do Espírito Santo, Espírito Santo, 2017. p. 244.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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Já no plano da eficácia, é possível que todos os fatos processuais
adentrem, embora não necessariamente possam chegar até lá.
Veja que o caso da “cláusula de eleição de foro que não é invocada
em momento oportuno é um bom exemplo: o negócio processual
existiu, foi válido, mas não produziu seus efeitos jurídicos próprios.”47
A DECISÃO JUDICIAL SOB A PERSPECTIVA DA TEORIA DOS FATOS
JURÍDICOS PROCESSUAIS
Instigante discussão se desenvolve sobre o enquadramento da
decisão judicial – aí incluídas a decisão interlocutória e a sentença– no
âmbito da tipologia dos fatos jurídicos processuais.
Ora, assim como qualquer outro fato que se liga a um processo
(procedimento), o provimento judicial também possui todos os
requisitos para se enquadrar como um fato jurídico processual, afinal,
é praticado por um ato humano e sua relevância é reconhecida pelo
direito positivo, senão vejamos diante do teor dos arts. 203 e 204 do
CPC/15:
Art. 203. Os pronunciamentos do juiz consistirão em
sentenças, decisões interlocutórias e despachos.
§ 1º Ressalvadas as disposições expressas
dos procedimentos especiais, sentença é o
pronunciamento por meio do qual o juiz, com
fundamento nos arts. 485 e 487 , põe fim à fase
cognitiva do procedimento comum, bem como
extingue a execução.
§ 2º Decisão interlocutória é todo pronunciamento
judicial de natureza decisória que não se enquadre
no § 1º.

47 ÁVILA, Raniel Fernandes. A teoria dos fatos jurídicos processuais no processo
civil do estado democrático constitucional brasileiro. Dissertação (mestrado em
Direito) – Programa de Pós-Graduação stricto sensu em Direito, Universidade Federal
do Espírito Santo, Espírito Santo, 2017. p. 246.

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§ 3º São despachos todos os demais pronunciamentos
do juiz praticados no processo, de ofício ou a
requerimento da parte.
§ 4º Os atos meramente ordinatórios, como a juntada
e a vista obrigatória, independem de despacho,
devendo ser praticados de ofício pelo servidor e
revistos pelo juiz quando necessário.
Art. 204. Acórdão é o julgamento colegiado proferido
pelos tribunais.

É de se ver, assim, que o Direito entendeu por considerar
relevante o ato humano praticado por um servidor público – o juiz –
que, relacionado a um processo, decide uma questão posta pela parte
processual.
A problemática, em verdade, se estabelece na dúvida se na
decisão judicial praticada por um ato humano, a vontade em praticálo seria ou não relevante para o direito.
Dessa maneira, a depender da concepção adotada, a decisão
judicial poderia tanto se enquadrar como um ato-fato jurídico
processual, como um ato jurídico lato sensu processual.
Nesse sentido, Nogueira48 conclui que uma sentença ou decisão
pode configurar, de forma simultânea, mais de um fato jurídico, vale
dizer, pode ser, ao mesmo tempo, um ato-fato processual e um ato
jurídico processual.
A DECISÃO JUDICIAL COMO ATO-FATO JURÍDICO PROCESSUAL
A decisão judicial, encarada como ato-fato, é considerada
um próprio fato, tendo em vista que a vontade em praticá-la é
desconsiderada pela ordem jurídica.

48 NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Negócios jurídicos processuais. Salvador:
Juspodivm. 2016. p. 199. No sentido de que haveria atos jurídicos mistos: MELLO,
Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico: plano da existência. São Paulo: Saraiva,
2013. p. 199.

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Segundo Didier Jr., Braga e Oliveira49:
A decisão judicial, nesse caso, é tratada como se
fosse um fato, cujos efeitos independem da vontade,
e não um ato voluntário, cujos efeitos jurídicos são
determinados pela vontade de quem os pratica. É ,
pois, encarada como um ato-fato: ato humano tratado
pelo direito como se fosse um fato.

Há, de certo modo, uma vantagem em visualizar a decisão
judicial dessa forma.
Como identificada por Nogueira50, a decisão estaria apta a
produzir imediatamente seus efeitos, já que o ato-fato adentra ao
plano da eficácia concomitante ao da existência.
Em consequência, haveria um reforço à eficácia dos precedentes.
Ora, considerando a sentença como um fato jurídico processual
misto – tanto ato-fato, como ato jurídico –, a parte em que é vista como
ato-fato não seria alvo do plano da validade.
Nessa linha, o precedente deve ser encarado como atofato, “pois irradia efeitos sobre o modo de julgar de casos futuros
independentemente de manifestação nesse sentido do órgão prolator
da decisão.”51
A DECISÃO JUDICIAL COMO ATO JURÍDICO LATO SENSU
Ainda é possível identificar a decisão judicial como ato jurídico
stricto sensu processual e negócio jurídico processual.
49 DIDIER JR, Fredie; OLIVEIRA, Rafael; BRAGA, Paula Sarno. Curso de Direito
Processual Civil. Salvador: Juspodivm, p. 368. v. 2.
50 NOGUEIRA, Pedro Henrique P. Negócios jurídicos processuais. Salvador:
Juspodivm. 2016. p. 199. No mesmo sentido: MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do
Fato Jurídico: plano da existência. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 201.
51 ÁVILA, Raniel Fernandes. A teoria dos fatos jurídicos processuais no processo
civil do estado democrático constitucional brasileiro. Dissertação (mestrado em
Direito) – Programa de Pós-Graduação stricto sensu em Direito, Universidade Federal
do Espírito Santo, Espírito Santo, 2017. p. 208.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

No primeiro caso, a vontade do juiz em praticar o ato – decisão
– é relevante ao direito, no entanto, a categoria jurídica e os efeitos do
ato já são pré-definidos na lei.
Alerta Mello52 que no “processo civil, por exemplo, o ato
processual pode ter a natureza de ato jurídico stricto sensu, negocial,
misto, apenas de prestação de dever, ou de ato integrativo de negócio
jurídicos de direito privado.
Mais adiante, o próprio autor reconhece que “o juiz quando
recebe a inicial e ordena a citação do réu, pratica ato processual
classificável como ato jurídico stricto sensu”53.
Mas não é só. Ademais, uma grande parte dos atos decisórios são
classificados assim: o indeferimento da petição inicial, a improcedência
do pedido, a decisão que determina a emenda da petição inicial.
Repita-se que algumas decisões judiciais trazem em seu conteúdo
tanto um ato-fato processual como um ato jurídico processual. Por
essa razão, por exemplo, na decisão que não reconhece a repercussão
geral, o Supremo Tribunal Federal tanto pratica um ato jurídico
processual – não conhecimento do recurso –, como um ato-fato
processual – decisão que gera o efeito de precedente.
Por fim, há quem defenda que as decisões judiciais também
possam se apresentar como verdadeiros negócios jurídicos processuais.
Para tanto, parte-se da ideia de que o magistrado, em certas
situações, tem algum poder de autorregramento da vontade.
Concluindo no mesmo sentido, Nogueira54 expõe que “certas
normas atribuem ao juiz o poder de escolha de situações jurídicas
processuais que vincularão, no procedimento, as partes e até mesmo
o próprio órgão jurisdicional”.
É o caso da decisão que fixa o prazo de resposta na ação rescisória,
que pode ser de 15 a 30 dias (art. 950, CPC/15); da decisão monocrática
52 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico (Plano da Existência). São
Paulo: Saraiva, 2013. p. 159-160.
53 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico (Plano da Existência). São
Paulo: Saraiva, 2013. p.160.
54 NOGUEIRA, Pedro Henrique P. Negócios jurídicos processuais. Salvador:
Juspodivm, 2016. p. 210.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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que não conhece de recurso inadmissível (art. 932, III, CPC/15), pois
ao relator haveria a opção de levar o caso à julgamento do colegiado;
da decisão que fixa ordem de produção de provas.
Nogueira55 ainda esclarece que a decisão judicial que estabelece
determinações inexas é um exemplo de negócio processual. Ele cita
a decisão que defere a tutela de urgência condicionada à emenda da
inicial para corrigir o valor da causa.
E o autor ainda vai além. Segundo ele56, “a partir da cláusula
geral de atipicidade dos meios executórios, parece ser possível
visualizar, com maior nitidez, a existência de negócios jurídicos
processuais judiciais”.
CONCLUSÃO
A teoria do fato jurídico idealizada por Pontes de Miranda, com
o notável desenvolvimento realizado por Marcos Bernardes de Mello,
constitui um eficiente instrumento para o fim de melhor aplicar e
entender o direito.
Afinal, a partir do momento em que se propõe reascender uma
lógica para a ordem jurídica, a doutrina tenta trazer ao intérprete do
direito novas ferramentas de estudo.
Entender o fato jurídico como um conceito lógico-jurídico
integrante da teoria geral do direito, é permitir que possa ser
encontrado e aplicado em ramos do direito distintos, como, no caso
em estudo, do direito processual.
Nessa perspectiva, percebe-se concretamente a viabilidade
de uma teoria do fato jurídico processual, de modo a facilitar o
entendimento dos inúmeros institutos jurídicos integrantes desse
ramo.

55 NOGUEIRA, Pedro Henrique P. Negócios jurídicos processuais. Salvador:
Juspodivm, 2016. p. 214.
56 NOGUEIRA, Pedro Henrique P. Negócios jurídicos processuais. Salvador:
Juspodivm, 2016. p. 221.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

A decisão judicial, por sua vez, cada vez mais precisa ser
desenvolvida no âmbito da academia, sobretudo quando se está diante
de um sistema processual que pretende valorizar os precedentes.
É o caso do seu enquadramento dentro da teoria do fato jurídico
processual, oportunidade em que se pode identificar diferentes visões
sobre sua natureza jurídica.
Independente das concepções, ou seja, se é um ato-fato jurídico
processual, um ato jurídico stricto sensu processual ou um negócio
jurídico processual, a decisão judicial vista como um fato processual
representa mais uma contribuição para sua melhor aplicação e estudo.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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REFERÊNCIAS
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Renovar, 2008.
ÁVILA, Raniel Fernandes. A teoria dos fatos jurídicos processuais
no processo civil do estado democrático constitucional brasileiro.
Dissertação (mestrado em direito) – Programa de Pós-Graduação
stricto sensu em Direito, Universidade Federal do Espírito Santo,
Espírito Santo, 2017.
BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Teoria dos ilícitos civis. Belo
Horizonte: Del Rey, 2003.
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jurídico processual: plano da existência. Revista de Processo, v. 148.
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Forense, 2004.
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do Direito Processual Civil.
Campinas: Red Livros, 1999.
DIDIER JR., Fredie; OLIVEIRA, Rafael; BRAGA, Paula Sarno. Curso de
Direito Processual Civil. Salvador: Juspodivm, 2015.
DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do
processo e processo de conhecimento. Salvador: Juspodivm, 2008.
DIDIER JR., Fredie; NOGUEIRA, Pedro Henrique. Teoria dos fatos
jurídicos processuais. Salvador: editora Juspodivm, 2011.
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do Direito.
São Paulo: Saraiva, 2003.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

FALZEA. Angelo. Fatto giuridico. Enciclopedia del Diritto. Millano:
Giuffrè, 1967.
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico: plano da
existência. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 201.
MITIDIERO, Daniel Francisco. Comentários ao Código de Processo
Civil. São Paulo: Memória Jurídica, 2005.
NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Negócios jurídicos processuais.
Salvador: Juspodivm, 2016.
NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Negócios jurídicos
processuais: análise dos provimentos judiciais como atos negociais.
Tese (Doutorado em direito) – Programa de Pós-Graduação em Direito,
Universidade Federal da Bahia, Salvador, 2011.
PASSOS, J. J. Calmon de. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada
às nulidades processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 64 e 65.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito
privado: bens e fato jurídico. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2012.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1970.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito
privado: introdução, pessoas físicas e jurídicas. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2012.
SANTORO-PASSARELLI, F. Teoria geral do direito civil. Coimbra:
Atlântica, 1967.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

26. INFORMAÇÃO JORNALÍSTICA, SOCIEDADE E FAKE
NEWS: PERSPECTIVAS ECONÔMICAS E COMPORTAMENTAIS
SOBRE A DESINFORMAÇÃO À LUZ DO DIREITO
Andrey Bruno Cavalcante Vieira
INTRODUÇÃO
O recentíssimo fenômeno da digitalização impôs ao jornalismo
a necessidade (econômica e social) de adequar-se ao ambiente digital,
sendo um espaço que tem como característica inerente a expiração da
notícia com maior velocidade, diante da facilidade de acesso.
Uma pesquisa do Pew Research Center afirmou que 84% dos
entrevistados preferem não pagar por acesso à informação, e desses,
(a) 61% afirmam que os preços são inacessíveis e (b) 49% que podem
conseguir notícias de graça1.
A história do Brasil traz consigo diversas oportunidades em
que notícias falsas foram difundidas: O sal de quinino como cura da
Gripe Espanhola em 1918, o Plano Cohen associado aos comunistas
(que contribuiu para o golpe do Estado Novo) em 1937, a narrativa de
que Jango pretendia criar um Estado comunista (que contribuiu com
pedidos de intervenção militar pela sociedade civil) de 1962 a 1964,
ou a recente indicação de medicamento usado contra malária para
“tratamento precoce” da Covid-19 (cloroquina) de 2020 a 2021.
Desse modo, pode-se dizer que notícias falsas não são “veredas
estreitas e desviantes do percurso natural” na construção histórica
do mundo, mas sim “elementos estruturantes que pavimentaram
a avenida central que a humanidade percorreu até o momento de

1 PEW RESEARCH CENTER. For local news americans embrace digital but want
strong community connection. 2019. Disponível em: https://www.journalism.org/
wp-content/uploads/sites/8/2019/03/PJ_2019.03.26_Local-News_FINAL.pdf.
Acesso
em: 30 jan. 2024.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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hoje”2. Na verdade, é ponto comum, através da observação dos
exemplos anteriormente trazidos, que o maior elemento basilar de
contribuição para a desinformação no mundo foi (e é) a comunicação
interpessoal.
As ambivalências da sociedade da informação3 balizam a
desinformação como uma carga em sua decorrência, uma vez que
seriam o mesmo fenômeno, apenas com sinais inversos, mesmo
que nem sempre tenha sido evidenciada no escopo social. Todavia,
o fenômeno se torna singular nos anos mais recentes em função
da internet (com sua celeridade e diversidade de fontes) gerar um
comportamento imediatista nos usuários, em que, por vezes, abre-se
mão de comparar fontes e ter o conteúdo completo em função de uma
informação mais rápida ou remetida por terceiros.
Aqui, valoriza-se uma “economia cognitiva” ou “redução de
raciocínio”, em que a decisão do algoritmo nas informações fornecidas
ultrapassa a premissa de checagem do conteúdo que se lê, numa relação
de confiança infundada com o que lhe é oferecido, contribuindo para
a propagação de disinformation e misinformation.
A comunicação política hodierna é intimamente conectada a “era
das mídias sociais”, que mudaram a forma como a população consome
e tira suas próprias conclusões4. Assim, a natureza heterogênea de
possibilidades de lesões a serem geradas pela desinformação explicam
a razão da dificuldade do jornalismo em tentar igualar o alcance das
fake news.

2 GROSSI, Angela Maria et al. Eleições e jornalismo político: as barreiras para os
jornalistas em tempos de desinformação. In: CABRAL, Eula Dantas Taveira (Org).
Marcas do bicentenário da Independência do Brasil: Cultura, Informação e
Comunicação. Divinópolis/MG: Meus Ritmos Editora, 2022.
3 DEMO, P. Ambivalências da sociedade da informação. 2000. Disponível em: https://
revista.ibict.br/ciinf/article/view/885. Acesso em: 27 fev.2024.
4 ENLI, G. Twitter as arena for the authentic outsider: exploring the social media
campaigns of Trump and Clinton in the 2016 US presidential election. Ano. Disponível
em: https://asset-pdf.scinapse.io/prod/2611885487/2611885487.pdf. Acesso em: 29 jan.
2024.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Assim, sob o ponto de vista da sociedade de risco5, dos eventos
de disseminação de fake news em larga escala e da função informacional
do jornalismo, o presente estudo buscará analisar a ideia hodierna (e
nefasta) de que “apenas o que eu acredito é a verdade”, sob o ponto de
vista da economia comportamental.
A INFORMAÇÃO NA CONTEMPORANEIDADE
Como bem sintetizado, “a informação, como o alimento, é um
bem. Do mesmo modo que a carência de alimento provoca a fome, a
carência da informação provoca a ausência do conhecimento”6.
Hodiernamente, costuma-se chamar de “era da informação”
o presente período pós-industrial, no qual a informação passou a
ter papel central como novo padrão de acumulação. Como já dizia
Thomas Stewart:
O conhecimento tornou-se o principal ingrediente
do que produzimos, fazemos, compramos e
vendemos. Resultado: administrá-lo – encontrar e
estimular o capital intelectual, armazená-lo, vendelo e compartilhá-lo – tornou-se a tarefa econômica
mais importante dos indivíduos, das empresas, dos
países. [...] O capital intelectual constitui a matéria
intelectual – conhecimento, informação propriedade
intelectual, experiência – que pode ser utilizada para
gerar riqueza7.

5 BECK, Ulrich. Sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade. São Paulo:
Editora 34, 2011.
6 KOBASHI, Nair Yumiko; TÁLAMO, Maria de Fátima Gonçalves Moreira.
Informação: fenômeno e objeto de estudo da sociedade contemporânea. Campinas:
Transinformação, 2003.
7 STEWART, Thomas A. Capital intelectual: A nova vantagem competitiva das
empresas. Rio de Janeiro: Campus, 1998.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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A era ou a sociedade da informação é a recente ordem social, em
que as relações humanas e de poder se baseiam no acúmulo, troca,
processamento, armazenamento e recuperação de informações. Nela,
“indivíduos beneficiados pela possibilidade de maior acesso a essas
informações possuem maior perspectiva de ascensão social”8.
Na contramão, investidores de publicidade desejam o maior
número possível de acessos em um site para visualização de seu
anúncio. Consequentemente, portais passaram a balizar seu conteúdo
focado em atrair cliques e atingir as cotas de tráfego, para impressionar
os anunciantes e gerar receita, e esse ciclo se dá geralmente
mediante a “redução da qualidade” jornalística e aumento de meios
sensacionalistas (clickbaits)9. Cita Lilian Cristina Monteiro França:
a questão da qualidade surge como ponto de
sustentação da implantação do paywall, pois o fator
chave para o sucesso, ainda que momentâneo, da
cobrança pelo acesso aos conteúdos digitais, tem
sido a motivação do assinante através da oferta de
conteúdo de qualidade com exclusividade10.
8 A Constituição Federal, ao tratar sobre a informação, menciona em seu art. 5º,
XXXIII: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes: (...) XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações
de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas
no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”. No mesmo ritmo, dispõe
a lei de acesso à informação (Lei 12.527/2011): Art. 3º Os procedimentos previstos
nesta Lei destinam-se a assegurar o direito fundamental de acesso à informação
(...): I - observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção; II divulgação de informações de interesse público, independentemente de solicitações;
(...) Art. 5º É dever do Estado garantir o direito de acesso à informação, que será
franqueada, mediante procedimentos objetivos e ágeis, de forma transparente, clara
e em linguagem de fácil compreensão”.
9 Center for Media Engagement. The Ethics of News Paywalls. Case study: Should we
pay for news in our digital democracy? Ano. Disponível em: https://mediaengagement.
org/research/the-ethics-of-news-paywalls/. Acesso em: 12 out. 2023.
10 FRANÇA, Lilian Cristina Monteiro. “Conteúdo Premium”, monetização e qualidade
no jornalismo: o caso do The New York Times. In: GUERRA, Josenildo Luiz; ROTHBERG,
Danilo; MARTINS, Gerson Luiz. Crítica do Jornalismo no Brasil. 2016. Disponível em:

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

É de bom tom frisar que o IBGE já mostrou que 1 em cada 4
brasileiros não possuem acesso à internet no Brasil, ou seja, cerca
de 46 milhões de brasileiros (25,3% da população), segundo dados da
Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios Contínua – Tecnologia
da Informação e Comunicação11, sendo que a renda per capta nas
casas com acesso à internet é quase o dobro em comparação às casas
sem acesso.
A prevaricação da linguagem e a manipulação semântica
contribuíram para que se confundam as esferas referentes ao
valor e ao desvalor no processo da informação. Sobre os efeitos da
marginalização digital e informacional, cita Manuel Castells:
Numa economia global, e numa sociedade de rede
em que a maioria das coisas que importam depende
dessas redes baseadas na Internet, ser excluído é
ser condenado à marginalidade — ou forçado a
encontrar um princípio alternativo de centralidade.
[...] essa exclusão pode se produzir por diferentes
mecanismos: falta de infraestrutura tecnológica;
obstáculos econômicos ou institucionais ao acesso às
redes; capacidade educacional e cultural limitada para
usar a Internet de maneira autônoma; desvantagem
na produção do conteúdo comunicado através das
redes. Os efeitos cumulativos desses mecanismos de
exclusão separam as pessoas por todo o planeta; não
mais ao longo da divisão Norte/Sul, mas dividindo
aquelas conectadas às redes globais geradoras de
valor [...] e aquelas excluídas dessas redes12.
https://www.researchgate.net/profile/Livia-Vieira5/publication/332409465_Por_uma_
politica_de_correcao_de_erros_no_jornalismo_on-line_brasileiro/ . Acesso em: 19
out. 2023.
11 AGÊNCIA BRASIL. Um em cada 4 brasileiros não tem acesso à internet, mostra
pesquisa. 2020. Disponível em: https://agenciabrasil.ebc.com.br/economia/
noticia/2020-04/um-em-cada-quatro-brasileiros-nao-tem-acesso-internet. Acesso em:
12 out. 2023.
12 CASTELLS, Manuel. A Galáxia Internet: reflexões sobre a Internet, negócios e a
sociedade. São Paulo: Zahar, 2003.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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Assim, como direito humano, a liberdade de informação é
irrenunciável nas sociedades democráticas, ao passo em que permite
a conscientização da opinião pública em relação ao próprio mundo e,
ainda, faz com que o indivíduo se esclareça criticamente.
Atualmente, a informação não pode ser mais vista apenas como
objeto, mas também (e principalmente) como fonte de poder e moeda
de troca. Para dimensionar a questão, vejamos:
A informação se tornou uma moeda de troca nas
interações sociais e comerciais na sociedade
da informação [...]. Conjugadas, a evolução da
internet e da sociedade provocaram uma profunda
e inquestionável transformação na dimensão política
de nossas vidas. O poder é exercido para produzir e
difundir conteúdos de informação, sob o controle
de interesses específicos, mostrando que a internet
não é um instrumento de liberdade13.

Embora permeado pelas permissões econômicas decorrentes
da implementação da monetização, é mister se abordar a economia
da informação – própria à sociedade capitalista contemporânea – que
atribui ao conhecimento natureza de substância íntima das relações
de poder. Desse modo, pode-se dizer que a difusão da informação
no meio digital não significou democratização de acesso, posto que
boa parte dele se dá via tecnologias inacessíveis a indivíduos em
vulnerabilidade14.
13 MENEZES, Joyceane Bezerra de; COLAÇO, Hian Silva. Quando a lei geral de proteção
de dados não se aplica?. In: TEPEDINO, Gustavo; FRAZÃO, Ana; OLIVA, Milena Donato
(coord.). Lei geral de proteção de dados pessoais e suas repercussões no direito
brasileiro. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019. p. 423-456.
14 “As ideias e os pensamentos deixaram de conviver em um espaço democrático
para serem pressionados pelo ambiente agressivo do ciberespaço, o qual passou
a se intrometer nas preferências de uma sociedade marcada por um novo poder
econômico: a informação. Esta se tornou um mecanismo fundamental de confrontação
para a instituição de novos comporta mentos relacionados à massificação social.
Essa transfiguração do cenário político, o qual se virtualizou com a utilização das
redes sociais, promoveu, de um lado, a percepção de que a passividade das reflexões

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Na fronteira das pesquisas interdisciplinares até
comunicação digital, sobretudo das que conjugam
psicologia e tecnologia digital, já se cogita o emprego
da chamada emphati-media para propagar mensagens
“empaticamente otimizadas”. Hoje, a captação de
sentimentos, emoções e intenções dos usuários
das redes já ocorre para utilização com finalidades
comerciais. Tais tecnologias, apoiadas na inteligência
artificial são aptas a permitir a entrega de estímulos
políticos personalizados, considerando não apenas
as preferências do cidadão, mas também seu estado
de espírito15.

Em outras palavras, o novo sistema “tecnoeconômico” promove
desenvolvimento desigual, de forma que faz crescer ao mesmo tempo
a riqueza e a pobreza, com efeitos espalhados mundialmente, e em
sendo a internet o centro do novo modelo social, trata-se da “expressão
mais dramática da divisão digital”16.
Manter-se inerte aos seus encadeamentos sociais seria se afastar
da real complexidade do assunto e tornar diminuto o papel do acesso à
informação no encolhimento das desigualdades, de forma que se deve
ter em mente “o objetivo principal do jornalismo: educar e informar o
público sobre questões importantes”17.
recebeu um direcionamento ativo, capaz de construir novos mundos, e, de outro,
a perspicácia de que a arena política descentralizada estava majoritariamente
nas mãos dos controladores das grandes plataformas digitais. Formou-se, assim, o
cenário para que a atmosfera mediática se municiasse de discursos heterogêneos,
mas sendo apresentados de maneira homogênea, a depender de qual parcela social
certos cidadãos se enquadravam”. MENEZES, Paulo Brasil. Fake News: Modernidade,
Metodologia, Regulação e Responsabilização. São Paulo: Juspodivm, 2022.
15 SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Democracia em crise no Brasil: valores
constitucionais, antagonismo político e dinâmica institucional. São Paulo: Editora
Contracorrente, 2022.
16 CASTELLS, Manuel. A Galáxia Internet: reflexões sobre a Internet, negócios e a
sociedade. São Paulo: Zahar, 2003.
17 Quartz. Three reasons why journalism paywalls still don’t work. Disponível em:
https://qz.com/1173033/the-psychology-behind-why-journalism-paywalls-still-dontwork/. Acesso em: 12 out. 2023.

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Hoje, a informação passou a ser fator social principal e poderosa
moeda de troca. Nesse ritmo, a competitividade capitalista (que
só cresce) permite que indivíduos com informações de qualidade
tenham vantagens em relação aos demais, ao passo em que indivíduos
vulneráveis têm de forma atrasada o acesso e compreensão às
informações, limitando os espaços e as possibilidades de ascensão
social18.
JORNALISMO DE SERVIÇO E A DISSEMINAÇÃO DE INFORMAÇÕES
O papel social da atividade jornalística expressa relevante
contribuição de combate e prevenção às fake news, especialmente
no tocante ao gênero conhecido como jornalismo de serviço –
caracterizado pelo espalhamento de informações práticas e úteis ao
público, com o fulcro de estimular sua ação ou reação19.
O jornalismo de serviço progrediu como gênero independente,
com aplicação diretamente conectada ao capitalismo e à sociedade
de consumo20, e sua natureza iminentemente orientativa objetiva
proporcionar uma informação útil e utilizável21. Trata-se de atividade
associada à noção de responsabilidade social22, que não apenas
informa “sobre”, mas também “para”.

18 MORAES, Mariana Marcela de Fátima; ALMEIDA, Cristóvão Domingos de. A
monetarização da informação através do paywall na reafirmação das posições
sociais. 2020. Disponível em: < https://periodicos.utfpr.edu.br/de/article/view/14446.
Acesso em: 11 out. 2023.
19 DIEZHANDINO, María Pilar. El “Periodismo de Servicio”: La Utilidad En El Discurso
Periodístico. 1993. Disponível em: http://www.raco.cat/index.php/analisi/article/
viewFile/41192/89145. Acesso em: 20 jan. 2024.
20 VAZ, Tyciane C. V. Jornalismo de Serviço: as espécies utilitárias como gênero
na mídia brasileira. 2008. Disponível em: http://www.intercom.org.br/papers/
nacionais/2008/resumos/R3-0482-1.pdf. Acesso em: 20 jan. 2024.
21 VAZ, Tyciane C. V. Gênero utilitário na internet: o jornalismo de serviço praticado
no Brasil e Portugal. 2011. Disponível em: http://www.intercom.org.br/papers/
nacionais/2011/resumos/R6-1652-1.pdf. Acesso em: 20 jan. 2024.
22 SANTANA, Mayara J. S.; TEMER, Ana C. R. P. Jornalismo de serviço: um aporte
teórico em construção. Comun. & Inf., Goiânia, v. 18, n. 1, p. 208-225, 2015.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Ao contrário do conceito ortodoxo de jornalismo
como serviço, o chamado jornalismo de serviço,
em vez do “cidadão”, serve ao “indivíduo”. É mais
personalista do que social. Pode-se dizer, mais do que
público, privado. A utilidade interessa à vida pessoal,
mais do que à social, embora seja evidente que uma
se reverte na outra23 (tradução livre).

Tyciane Vaz24 classifica o jornalismo de serviço em duas
espécies: a) Informações práticas, que são repetitivas, mas conectadas
por um gancho temporal comum (meteorologia, trânsito, programação
televisiva, entre outros); b) Informações conselheiras, que visam
orientar o público, para provocar uma ação.
Nesse sentido, o século XXI incorporou a ideia de serviço ao
jornalismo, especialmente direcionado ao conceito de serviço público.
Luís Martins da Silva chama de “pós-jornalismo” tal movimento,
destacando que haveria um distanciamento em relação ao conceito
de que apenas fornecer informações seria propriamente um “serviço”,
uma vez que passa a analisar as notícias como possuidoras de
consequências sociais, num cenário ético-discursivo correlacionado
à democracia:
A correlação entre imprensa livre e democracia não
deixou de existir, mas, o próprio jornalismo passou
a cobrar de si mais do que um valor cívico e político,
passou a querer incorporar algo mais aos fatos, e
que não é nem a ficcionalização dos mesmos e nem
o acréscimo de opinião aos mesmos. Esse algo mais
se traduz em serviço. Já não basta ao jornalismo
se contentar com a oferta de acontecimentos
23 DIEZHANDINO, María Pilar. El “Periodismo de Servicio”: La Utilidad En El Discurso
Periodístico. 1993. Disponível em: http://www.raco.cat/index.php/analisi/article/
viewFile/41192/89145. Acesso em: 20 jan. 2024.
24 VAZ, Tyciane C. V. Jornalismo utilitário na TV: análise da produção do gênero no
programa Bem-Estar da Rede Globo. 2012. Disponível em: http://www.intercom.org.
br/sis/2012/resumos/R7-1286-1.pdf. Acesso em: 20 jan. 2024.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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transformados em notas, notícias e reportagens. Já
não são suficientes os fatos narrados em sua natureza
jornalística primordial, a natureza acrescida de valor,
o valor-notícia (news value). Nesse novo paradigma,
é preciso ir além dos fatos, é preciso recobri-los de
contexto, de utilidade pública, transformando-se a
função noticiosa numa espécie de serviço público25.

Desse modo, como mencionado no tópico anterior, a junção
da ideia de serviço ao jornalismo proporciona à notícia a natureza
de relevante insumo ao exercício da cidadania, e não mais vinculada
apenas ao fator comercial.
Bom exemplo se deu durante a pandemia de Covid-19, em que
o jornal Folha de São Paulo anunciou26 a suspensão da barreira de
cobrança para acesso (Paywall, ou “muro de pagamento”) em matérias
relacionadas à doença. Alguns outros jornais de grande expressão
nacional também seguiram esse caminho27.
Para o presente trabalho, o mais interessante sobre o exemplo
em questão é que o jornal indicou que a medida seria um “serviço
de utilidade pública”, de forma que permitiria o acesso a “textos
com serviços relevantes” que esclarecessem dúvidas frequentes ou
contivessem “informações essenciais para o brasileiro lidar com a
doença, como saber quais são seus sintomas”, além de enquadrar
o “jornalismo profissional” como o “antídoto contra as fake news”
e destacar o jornalismo “tradicional” como “fonte de informações
confiáveis”. Como bem destacou Lais Lane Santos Carregosa, o jornal
aproveitou a oportunidade para “se autolegitimar como reduto da
25 SILVA, Luís Martins da. Jornalismo e Pós-jornalismo, trabalho e sobretrabalho.
Esferas - Revistas Interprogramas de Pós-Graduação em Comunicação do CentroOeste, n. 1, p. 11-17, 2013.
26 É possível visualizar o anúncio na plataforma “X”, anteriormente conhecida como
“Twitter”. Disponível em: https://twitter.com/folha/status/1239213973775540226.
27 Pelo menos 15 veículos brasileiros derrubaram seus paywalls em notícias sobre
o coronavírus: A Gazeta (ES), Correio (BA), Folha de S. Paulo (SP), GaúchaZH (RS),
Gazeta do Povo (PR), Jornal do Comércio (RS), Nexo Jornal, NSC Total (SC), O Correio
do Povo (RS), O Estado de S. Paulo (SP), O Globo (RJ), O Popular (GO), O Povo (CE),
revistas Exame e Veja.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

verdade em tempos de desinformação, lugar ao qual os leitores podem
recorrer para se guiar durante a pandemia”28. Também nesse sentido,
destaca-se que o:
pretexto para essa abertura normalmente é ético e
justificado por uma perspectiva de solidariedade,
mas a dimensão econômica se torna evidente, na
medida em que o confinamento massivo das classes
médias produziu uma maior demanda por conteúdos
de entretenimento, estabelecendo um novo patamar
de concorrência entre as empresas e a consequente
adoção de estratégias de visibilidade29.

Assim, fica o questionamento acerca de quais são os critérios
utilizados para tomar a decisão de incluir ou não o muro de pagamento,
posto que “não é somente o fluxo de navegação do usuário que
determina a partir de que momento ele vai ser cobrado, mas também
há uma decisão editorial do que o não pagante pode ou não ler”30.
28 CARREGOSA, Lais Lane Santos. “O que você precisa saber?” Uma análise sobre
a aplicação de paywall poroso durante a pandemia de Covid-19. 2021. Trabalho de
Conclusão de Curso (graduação em Comunicação) - Universidade Federal do Rio
de Janeiro, Escola da Comunicação, Rio de Janeiro, 2021. Disponível em: https://
pantheon.ufrj.br/bitstream/11422/16576/1/LCarregosa.pdf. Acesso em: 01 fev. 2023.
29 CASTRO, F. F. Impactos da Covid-19 sobre os processos comunicacionais: primeiras
observações sobre dinâmicas, impasses e riscos. Papers do NAEA, v. 29, n. 1, p. 86101, 2020.
30 “Frequentemente hard news têm sido consideradas como critério para cobrança,
bem como notícias de forte interesse local e de impacto mais duradouro, que
reverberam ou importam por maior tempo. Notícias consideradas efêmeras, como
relacionadas ao trânsito ou aos resultados esportivos, costumam ser menos valiosas
e entregues sem paywall. Outro aspecto citado é a valorização de conteúdo produzido
pela redação e com maior esforço de apuração, em detrimento de conteúdo de agência.
Artigos de opinião também são bem cotados para o paywall”. MOTA, Alexandro. O
discurso metajornalístico como regulador do modelo paywall na pandemia. 2021.
Disponível em: https://d1wqtxts1xzle7.cloudfront.net/68411525/Cap_livro_Covid19libre.pdf?1627688954=&response-content-disposition=inline%3B+filename%3DO_
discurso_metajornalistico_como_regulad.pdf&Expires=1706625552&Signature=bbvv
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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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A lógica para caminhar em direção ao controle do assunto se
aproxima do paradoxo da intolerância, de Karl Popper, em sua obra A
Sociedade Aberta e seus Inimigos. Aqui, mesmo tendo a democracia como
um regime que protege as liberdades de associação e de expressão,
sem distinções ou privilégios, haveriam limites na tolerância, como
barreiras até onde a liberdade pode ser vista como democrática:
a tolerância ilimitada pode levar ao desaparecimento
da tolerância. Se estendermos a tolerância ilimitada
até àqueles que são intolerantes; se não estivermos
preparados para defender uma sociedade tolerante
contra os ataques dos intolerantes, o resultado será a
destruição dos tolerantes e, com eles, da tolerância31.

Nesse giro, o combate à intolerância deve ser no sentido de
argumentar racionalmente contra, para que não ganhem voz na
sociedade. Todavia, interesses diversos se beneficiam com crescimento
das fake news. O modelo virtual é fator primordial para a propagação
das notícias falsas – onde o que rege quais informações devem ser
mostradas aos usuários é o engajamento, ou seja, a interação dos
usuários nas postagens, sendo ampliado seu alcance a medida em que
chega a níveis mais elevados – e, assim, ameaça a própria democracia,
com um debate público pautado muitas vezes por interesses das
empresas de tecnologia (Google, Facebook, WhatsApp, X, entre outras),
desgastando a comunicação política.
O DIREITO FUNDAMENTAL À INFORMAÇÃO
Como direito fundamental, a liberdade de informação
se caracteriza sob duas vertentes: a procedimentalização e a
materialização.
ivm0FCOvIinzHvUWALBkZ6aB6QhpXinOEYDfRQWAqvz59bmbxTYgLq5eQ5W59lsSH
Th00Q__&Key-Pair-Id=APKAJLOHF5GGSLRBV4ZA. Acesso em: 01 fev. 2023.
31 POPPER, K. A sociedade aberta e seus inimigos. Belo Horizonte: Itatiaia, 1987.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

A procedimentalização da liberdade de informação
diz respeito à capacidade que a informação tem de
se espalhar na arena pública, levando as impressões
dos cidadãos e divulgando as ideias edificadas
com o direito à liberdade de expressão. É um ato
de proporcionar um conteúdo para os espaços
discursivos, independentemente dos significados de
tais manifestações. A materialização da liberdade de
informação, por sua vez, pressupõe uma atividade
de circulação mais específica e concentrada. Não
se resume somente à possibilidade teórica de
divulgar as manifestações sociais, mas, sim, exerce
o compromisso de fazê-las conhecidas ao público
correlacionado a elas. Isso significa que é um meio
para externalizar as concepções de acordo com os
canais receptores adequados de acordo com o seu
conteúdo32.

Nessa toada, o direito à informação se dá num movimento ativo
(liberdade de informar) e passivo (liberdade de ser informado). Na
perspectiva ativa, a liberdade de informar é usada (erroneamente)
como argumento justificante para que uma notícia falsa seja indicada
como de regular veiculação.
A liberdade de ser informado, embora dependa da ação inicial
(direito de informar), é diretamente atingida pelo âmago falso
da informação, fazendo com que o receptor da mensagem atue
influenciado pelos agentes comunicativos, podendo (a) espalhar a
informação, viralizando-a sem checagem, (b) obstar a disseminação,
não replicando-a, ou (c) cadenciar a disseminação da informação, ao
ler o conteúdo repassar somente após verificação de veracidade.
Por isso, o direito de ser informado fecha o ciclo da liberdade
de informação e promove a qualificação democrática da sociedade.
Assim, somente em conjunto (liberdade de informar e liberdade de
ser informado) a informação transita no espaço público de maneira
32 MENEZES, Paulo Brasil. Fake News: Modernidade, Metodologia, Regulação e
Responsabilização. São Paulo: Juspodivm, 2022.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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constitucional, pois permeia o parâmetro fiscalizatório e os limites
da boa informação no Estado democrático de direito, sendo que “a
exteriorização do pensamento deve abundar (...) e atingir o máximo
possível de indivíduos”33.
Nessa toada, conforme explica Antonio Enrique Perez Luño,
a informação deve receber o compromisso dos poderes públicos de
efetivação em sua igualdade material:
Os novos direitos humanos estão unidos entre si
por sua incidência universal na vida de todos os
homens e exigem para sua realização a comunidade
de esforços e responsabilidade em escala planetária.
Apenas diante do espírito solidário de sinergia, isto
é, de cooperação e sacrifício voluntário e altruísta
dos interesses egoístas, será possível satisfazer
plenamente as necessidades e aspirações globais
comuns relativas à paz, à qualidade de vida ou à
liberdade de informação. Em todo caso, entendo
que o conceito atual de solidariedade integra
duas dimensões mutuamente condicionantes: a) a
ético-política, entendida como atitude que tende a
compartilhar e a se identificar com as inquietações ou
necessidades alheias; e b) a jurídica, que pressupõe
um compromisso dos poderes públicos para tornar
efetiva a igualdade material34.

As fake news podem facilmente adaptar conteúdos informativos,
distribuir notícias subliminares e nutrir a chamada “economia da
atenção”, uma vez que ainda são pequenas as consequências reais
para a quem as propaga.

33 Idem.
34 PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. Diretos humanos, Estado de direito e Constituição.
São Paulo: WMF Martins Fontes, 2021.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Em tempos de conquistas de poder e de espaço
estratégico, o uso da tecnologia de informação pode
ser um vetor de involução do processo democrático.
Grandes grupos econômicos, cada vez mais
concorrentes entre si e ao mesmo tempo entrelaçado
com a gestão pública, assim como a própria sociedade
moderna, podem estar se utilizando de fake news
para veicular eventuais notícias despreocupadas
com o compromisso constitucional, trazendo
desordem para o ambiente institucional e social
das democracias globais. Com isso, os direitos
fundamentais vão sofrendo mais restrição (...)
o direito à informação é o indicativo central de
que uma sociedade pode participar das decisões
inerentes ao espaço comunicativo. À democracia
deliberativa não sobrevive sem as liberdades de
informar e de ser informado inerentes ao corpo
social. Por isso, o direito à informação possui os dois
estágios, formando um todo unitário, que merece
ser praticado segundo o sentido constitucional. (...)
pode-se entender a liberdade de informar como uma
liberdade de primeiro grau, enquanto a liberdade de
ser informado se amolda à liberdade de segundo grau.
Isto porque todos que estão inseridos na democracia
constitucional possui o direito fundamental às notícias
lícitas e verdadeiras. A regra para a normalidade
constitucional é ter a informação com precisão. (...)
Enquanto as notícias dissimuladas repercutirem seus
efeitos na sociedade, não se poderá falar no exercício
regular do direito de ser informado. E se não há o
direito de ser informado, apenas o direito de informar,
a liberdade pública à informação não se processa de
forma plena, completa, fragilizando a sua inerente
fundamentalidade jurídica35.

35 MENEZES, Paulo Brasil. Fake News: Modernidade, Metodologia, Regulação e
Responsabilização. São Paulo: Juspodivm, 2022.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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Desse modo, fake news vêm sendo usadas também como técnica
de polarização, de modo a dificultar a atividade das autoridades
públicas na concretização dos bens jurídicos fundamentais.
Ao mesmo tempo, não se pode ignorar que muitas pessoas se
deixam levar pelas estratégias midiáticas difundidas pela internet. A
velocidade da tecnologia permite que mentiras sejam repassadas em
segundos. Aqui, destaca-se o papel do usuário na rede:
O jornalista não tem assumido um papel exclusivo
no trabalho de produção noticiosa. Grande parte da
autonomia do profissional no processo de construção
de notícias tem sido ampliado para o público que age
constantemente como difusor de informações. Uma
parte dos leitores impõe-se como os jornalistas que
estão próximos das normas editoriais, discursivas
e editoriais. Os atos de circulação apenas ocorrem
com a participação ativa dos usuários de redes
sociais on-line, ou seja, o público consumidor. As
novas tecnologias reduziram os custos de produção
e distribuição e, ao mesmo tempo, permitiram aos
consumidores arquivar e comentar conteúdos,
apropriar-se deles e colocá-los de volta em circulação
por meio de compartilhamentos e hashtags. Esse
processo fortalece a relação entre os produtores
e receptores de mídia. De forma natural, os
consumidores buscam interagir com outros usuários
por meio do controle do fluxo midiático que as redes
sociais on-line possibilitam36.

A informação e a comunicação lidam diretamente com a
história37 e a memória. Assim, fake news vêm sendo usadas como
36 COLOMBO, Macri Elaine; VARELA, Ulysses do Nascimento; BIAZOTTI, Vinicius.
Jornalismo e internet: evolução e perspectivas dos processos de circulação de
notícias. 2023. Disponível em: https://periodicos.ufjf.br/index.php/lumina/article/
view/39413. Acesso em: 02 fev. 2024.
37 Como citou Paul Veyne, “Os homens não encontram a verdade, a constroem, como
constroem sua história”. VEYNE, Paul. Os Gregos acreditavam em seus mitos? São

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

armas ideológicas, como ferramenta de controle informacional,
cultural e comunicacional, sendo necessário compreender a internet e
sua lógica comunicacional através de estratégias midiáticas38.
FAKE NEWS SOB A ÓTICA DA ECONOMIA COMPORTAMENTAL
Algumas características próprias do fenômeno de espalhamento
de uma notícia falsa contribuem diretamente para sua velocidade
de alastramento virtual. No ponto, destaca-se o fato delas serem
consumidas via compartilhamento em redes sociais, muitas vezes
feito por familiares ou conhecidos39.
Também se destaca a tendência de reafirmação de um viés
ideológico do leitor, ativando fatores sociopsicológicos que propiciam
uma aceitação natural e imediata, sem checagem de veracidade,
apenas por corroborar convicções políticas que já possui40.
Além disso, há ainda a estratégia da retirada de contexto (mesmo
de fatos verídicos ou de títulos de matérias jornalísticas antigas) para
contornar uma possível investigação mais à fundo do que é veiculado
e manipular mais internautas, além do uso de linguagem simples (por
vezes até coloquial) para abraçar o público com maior facilidade.

Paulo: Unesp, 2014.
38 CABRAL, Eula D.T. Brasil: um país midiático em transformação - a importância
da cultura, da informação e da comunicação. 2022. Disponível em: https://www.
meusritmoseditora.com.br/_files/ugd/58e20e_74155cb2739d4665b6bf6aa8d399e5f4.
pdf. Acesso em: 02 fev. 2024.
39 Pinto, Sbicca e Casonato identificam como variáveis um perfil e seis condicionantes
que facilitam e/ou impulsionam a transmissão de fake news: a) perfil de quem repassa
a informação; b) plataforma em que o conteúdo está disponível; c) forma de acesso às
fake news; d) intencionalidade de difundir de maneira potencializada a notícia falsa;
e) ambiente cultural; f) polarização política. PINTO, M. F.; SBICCA, A.; CASONATO,
L. Uma análise do fenômeno ‘fake news’ com base na Economia Comportamental.
2021. Disponível em: https://periodicos.ufsm.br/eed/article/view/49203. Acesso em: 05
fev. 2024.
40 WARDLE, Claire. Guia essencial da First Draft para entender a desordem
informacional. 2020. Disponível em: https://firstdraftnews.org/wpcontent/
uploads/2020/07/Information_Disorder_Digital_AW_PTBR.pdf?x21167. Acesso em: 20
jan. 2024.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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Por meio da análise econômica do Direito41, passemos
então a analisar o fenômeno em questão pela ótica econômicacomportamental, para verificar uma possível compreensão mais
profunda do homem num cenário de recursos escassos42.
Partindo dos conceitos de escassez e de maximização racional43,
é necessário traçar a ideia de eficiência de Kaldor-Hicks, em que:
tem-se a ideia de compensação para se chegar ao bemestar comum, em que em uma situação econômica
que cause perdas a determinados agentes, possa ter
a possibilidade de compensação para equilibrar tal
perda, de modo que a eficiência será atingida quando
os ganhos de um agente compensem as perdas de
outro agente.44
41 “A análise econômica do Direito (Law and Economics) possui como características: i)
rejeição da autonomia do Direito perante a realidade social e econômica; ii) utilização
de métodos de outras áreas do conhecimento, tais com economia e filosofia; iii) crítica
à interpretação jurídica como interpretação conforme precedentes ou o direito, sem
referência ao contexto econômico e social”. SILVEIRA, P. A. C. V. Direito tributário e
análise econômica do Direito: uma visão crítica. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009.
42 “O direito parte de uma perspectiva mais objetiva, consistente na arte de regular o
comportamento humano. A economia, por sua vez, é ciência que estuda os mecanismos
indutores ou não por trás do comportamento humano em um mundo de recursos
escassos. E analisar o direito sob a perspectiva econômica é empregar instrumentos
teóricos e empíricos econômicos e ciências afins para expandir a compreensão e o
alcance do direito, aperfeiçoando o desenvolvimento, a aplicação e a efetividade da
norma jurídica”. OLIVEIRA, Emerson Ademir Borges; PAYÃO, Jordana Viana. Direitos
fundamentais na pós modernidade sob a perspectiva da análise econômica do direito
fundamental. Revista da Faculdade Mineira de Direito, v. 21, n. 41, 2018.
43 Cita Salama sobre “escassez” que recursos são finitos, o que obriga uma correta
alocação dos custos aos agentes, pois nem todos os desejos e objetivos poderão
ser atendidos. Já sobre “maximização racional”, que indivíduos sempre tomariam
decisões e fariam escolhas no sentido de busca a satisfação pessoal, seja qual for o
seu interesse, para atingir seu bem-estar com o menor custo possível. SALAMA, B.
M. O que é direito e economia? Uma introdução à epistemologia da disciplina para
o estudante, o profissional e o pesquisador em direito. 2007. Disponível em: https://
bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/2773/WP3.pdf. Acesso em: 05
fev. 2024.
44 NETTO, A. B.; NASCIMENTO, H. C. P.; SOUSA, V. A. A Análise Econômica do Direito
na Administração Pública e o investimento nas Novas Tecnologias. 2021. Disponível
em: https://www.cadernosdedereitoactual.es/ojs/index.php/cadernos/article/view/68.
Acesso em: 05 fev. 2024.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

É preciso levar sempre em consideração que o fenômeno das
fake news tem caráter eminentemente contextual, numa relação entre
a infraestrutura, a plataformas e a cultura em que se anexam. O meio
em que se difundem potencializa seu espalhamento justamente em
razão de suas características próprias (recepção, forma, linguagem,
entre outras)45.
A tomada de decisão tem seu grau de complexidade aumentada
por condicionantes psicológicos a que está sujeita46. Há quem diga47
que a propensão a compartilhar notícias falsas cresce com a idade
do receptor/usuário (ainda que não se saiba explicar o porquê de tal
inclinação – se seria por possível grau inferior de destreza no uso
de redes sociais ou por fatores humanos/biológicos de diminuição
natural da experiência cognitiva). Outros48 indicam que a inclinação
para abraçar uma fake news proveniente de redes sociais não se
relacionaria com grau de instrução formal do indivíduo, mas sim com
a visão político-ideológica do leitor49, e a crença ganha robustez com
a ausência do costume de checagem das informações.

45 BOUNEGRU, L. et al. A Field Guide to ‘Fake News’ and Other Information Disorders.
Amsterdam: Public Data Lab, 2018.
46 KAHNEMAN, Daniel; TVERSKY, Amos. Prospect Theory: An Analysis of Decision under
Risk. Econometrica, v. 47, n. 2, p. 263-291, 1979.
47 GUESS, A.; NAGLER, J.; TUCKER, J. Less than you think: Prevalence and predictors of
fake news dissemination on Facebook. Asian-Australasian Journal of Animal Sciences, v.
32, n. 2, p. 1–9, 2019.
48 SILVA, F. B. O regime de verdade das redes sociais on-line: pós-verdade e
desinformação nas eleições presidenciais de 2018. Dissertação (Mestrado em Ciência
da Informação) - Escola de Comunicação, Programa de Pós-Graduação em Ciência da
Informação, Instituto Brasileiro de Informação em Ciência e Tecnologia, Universidade
Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2019.
49 “Essa relação entre a polarização e compartilhamento de notícias falsas pode
ser explicada também por mecanismos de recompensa produzidos pelo cérebro ao
ler uma notícia que agrada, garantindo uma sensação de satisfação próxima ao uso
de drogas, contribuindo para a propagação de fake news”. MARTINS, C. Entrevista
publicada na BBC News Brasil. 2018. Disponível em: https://www.bbc.com/
portuguese/brasil-45767478. Acesso em: 07 fev. 2024.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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Daniel Kahneman50 se apoiou na psicologia cognitiva, a partir
dos estudos de Herbert Simon51, para verificar decisões humanas e
compreendê-las melhor empiricamente, surgindo assim a Economia
Comportamental. Tal área se dedica a destrinchar comportamentos
viesados, ou seja, diferentes do que pretendia o agente decisor ou
do que esperava a teoria da maximização de utilidade, para destacar
como influências endógenas (psicológicas e cognitivas) e exógenas
(contexto em que a decisão é tomada) podem influenciar nas decisões.
Kahneman destaca a existência de um “sistema dual” (sistema 1
e sistema 2)52, em que haveriam dois processos cognitivos distintos
no pensamento humano. O sistema 1 trabalharia de forma rápida,
automática e sem esforço, por vezes através da associação, e mais
difícil de controlar e/ou modificar. Já o sistema 2 trabalharia de forma
mais lentas, em série, exigindo mais esforço, e de modo controlado.
Assim, uma pessoa estaria inclinada a certos vieses quando
atuasse de modo mais intuitivo, com resultado da operação do
sistema 1, e isso se daria como estratégia em função de uma escassez
de recursos mentais (racionalidade limitada). O sistema 1 ativaria o
sistema 2 a partir da sua capacidade de reagir a uma informação, de
forma a requisitar o esforço e atenção para um processamento mais
detalhado.
Acontece que a maioria das decisões do ser humano são intuitivas,
sendo o sistema 1 mais influente, de forma que “para facilitar a decisão,
o indivíduo faz uso de procedimentos heurísticos que substituem um
atributo necessário para a escolha por outro, conhecido ou mais fácil
de se utilizar na decisão”53.
50 KAHNEMAN, D. Maps of bounded rationality: psychology for behavioral economics.
American Economic Review, v. 93, n. 5, p. 1449-1475, 2003.
51 SIMON, Herbert A. Theories of decision-making in economics and behavioral science.
The American Economic Review, v. 49, n. 3, p. 253-283, 1959.
52 KAHNEMAN, D. Rápido e devagar: duas formas de pensar. Rio de Janeiro: Objetiva,
2012.
53 KAHNEMAN, D.; FREDERICK, S. Representativeness revisited: Attribute substitution
in intuitive judgment. In: GILOVICH, T.; GRIFFIN, D.; KAHNEMAN, D. Heuristics and
biases. New York: Cambridge University Press, 2002. p. 49-81.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

Ou seja, heuristicamente54, uma pessoa que não tem todas
as informações necessárias para uma decisão tende a se basear por
outras informações que lhe sejam disponíveis imediatamente, por
meio da memória associativa.
Como visto, o fenômeno das fake news ganha
relevância por tratar de notícias que são fácil e
rapidamente críveis para uma parcela da população,
mensagens que ganham ainda mais importância pelo
dimensionamento ocasionado por sua velocidade de
propagação. Logo, é possível afirmar que a influência
das notícias falsas incide no pensamento automático
das pessoas, seu Sistema 1, sem deliberação, porque
convencem ou se propagam apesar da fragilidade ou
inexistência de base informacional na mensagem55.

Desse modo, destacam-se aqui: a) as “heurísticas de
disponibilidade” e conclusões precipitadas, em que uma pessoa projeta
uma probabilidade sem as informações suficientes, através de outras
que possui e acredita serem próximas o suficiente para realizar essa
substituição, negligenciando possibilidades alternativas e a qualidade
das informações disponíveis; b) o efeito “representatividade”, em
que o indivíduo emprega algo que conhece e considera similar para
avaliar algo que investiga; c) o efeito “halo”56, em que a pessoa julga
características desconhecidas de algo/alguém através do julgamento
de outras características observáveis dele(a)/disso; d) as crenças,
54 Heurísticas são “atalhos mentais a que os indivíduos estão sujeitos ao interpretarem
um fenômeno para o qual não possuem informações, tal que o avaliam com base em
dados disponíveis que lhe sejam associados”. PINTO, M. F.; SBICCA, A.; CASONATO,
L. Uma análise do fenômeno ‘fake news’ com base na Economia Comportamental.
2021. Disponível em: https://periodicos.ufsm.br/eed/article/view/49203. Acesso em: 05
fev. 2024.
55 PINTO, M. F.; SBICCA, A.; CASONATO, L. Uma análise do fenômeno ‘fake news’
com base na Economia Comportamental. 2021. Disponível em: https://periodicos.
ufsm.br/eed/article/view/49203. Acesso em: 05 fev. 2024.
56 Situação de exorbitância emocional, em que um elemento desconhecido é julgado
por outro perceptível, mas sem relação entre si.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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que podem levar o indivíduo a buscar na memória evidências que
atestam algo, ao invés de aventar a possibilidade de erro em ideias
preconcebidas, chamado também de “viés de confirmação”; e) as
“super confianças”, que robustecem as crenças, como tendências do
indivíduo a acreditar em suas próprias ideias, inobstante a existência
de evidências contrárias.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
É certo que a cibercultura promove alicerces libertários e pode
ser usada como utensílio democrático, entretanto, também seguro
se afirmar que a linguagem pode servir componentes de opressão e
poder, e “mesmo em face da pluralidade de vozes, há discursos que
tentam silenciar outras vozes e emudecer palavras alheias”57.
Pessoas que não podem ou querem pagar pela informação são
obrigadas a buscá-las em fontes alternativas, como redes sociais, blogs,
fóruns e outros meios online, de modo a propiciar o acesso a informações
não confiáveis e/ou falsas, ou seja, há evidente desigualdade no acesso
à informação de qualidade.
Assim, com a exclusão de grupos vulneráveis, em adequação
à lógica do capital obstativa ao acesso à informação por questões
econômicas, é necessário promover políticas focadas no fornecimento
e exposição de jornalismo respeitável aos indivíduos vulneráveis.
Cidadãos sem acesso a informações de qualidade ficam mais expostos
a dados falsamente relatados e conteúdo enganoso.58
Fake news sustentam credulidade por processos heurísticos,
mediante repetição e estímulos de suposta disponibilidade, com
levantamentos aptos a induzir o indivíduo a falsa adequação lógica,
maquiando uma familiaridade de difícil diferenciação à verdade,
57 SALDANHA, Luís Cláudio Dallier. Schibbolets digitais: ambiguidade e poder nos
discursos do ciberespaço. In: PUCCI, Bruno et al. Atualidade da Teoria Crítica na era
global. São Paulo: Nankin Editorial, 2016. p. 219-234.
58 APA. Why we fall for fake news: hijacked thinking or laziness? 2020. Disponível em:
https://www.apa.org/news/apa/2020/02/fake-news. Acesso em: 12 out. 2023.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

em razão do conforto cognitivo que proporciona ao indivíduo, pela
tendência de proteção às próprias ideias.
Não há como construir avanços democráticos e emancipatórios,
mediante um constitucionalismo coeso, com a ideia de que propagar
notícia falsa seria um exercício legítimo do direito à informação.
Cidadãos sem notícias verdadeiras não concretizam o direito
fundamental de ser informado.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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REFERÊNCIAS
AGÊNCIA BRASIL. Um em cada 4 brasileiros não tem acesso à internet,
mostra pesquisa. 2020. Disponível em: https://agenciabrasil.ebc.com.
br/economia/noticia/2020-04/um-em-cada-quatro-brasileiros-naotem-acesso-internet. Acesso em: 12 out. 2023.
BECK, Ulrich. Sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade.
São Paulo: Editora 34, 2011.
BOUNEGRU, L. et al. A Field Guide to ‘Fake News’ and Other Information
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CABRAL, Eula D.T. Brasil: um país midiático em transformação
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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

27. BREVES REFLEXÕES SOBRE A OFICIALIDADE
PROBATÓRIA NO PROCESSO CIVIL: QUAL É O COMPROMISSO
LEGAL COM A VERDADE, E QUAL VERDADE?
Vitor Henrique Melo de Albuquerque
INTRODUÇÃO
O direito probatório brasileiro apresenta numerosas questões
tormentosas. Uma delas consiste, sem sombra de dúvidas, na
possibilidade de o juiz determinar a produção de prova de ofício,
com fulcro no art. 370, do CPC. Outrossim, o tema guarda enormes
problemáticas de ordem prática e teórica, de modo que uma análise
de forma sistemática se impõe.
Inicialmente, devem ser analisados os conceitos de norma e
enunciado normativo, bem como a distinção entre normas de conduta
e de estrutura, pois são premissas teóricas relevantes quando se
analisa o processo de decisão jurídica. Seguidamente, importantes
apontamentos devem ser feitos a respeito do ônus probatório
no processo civil brasileiro e da questão relativa à verdade, fator
relevantíssimo para toda discussão que envolva a prova e a oficialidade
probatória.
Após sucessivas considerações a respeito de elementos essenciais
para a compreensão do tema, questiona-se, ao fim e ao cabo, qual a
utilidade e/ou funcionalidade do dispositivo supramencionado, tendo
em vista que a oficialidade probatória trata de possibilidade assegurada
pela legislação e aclamada doutrina e jurisprudencialmente.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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PREMISSAS TEÓRICAS: NORMA E ENUNCIADO NORMATIVO;
REGRAS DE CONDUTA E DE ESTRUTURA
Somente é possível compreender adequadamente os aspectos
probatórios e as consequências do exercício do ônus atribuído –
conceitos e elementos que serão adiante melhor vistos – se restarem
bem delineadas a distinção entre norma e enunciado normativo, e as
noções das normas de conduta e de estrutura.
Antes de mais nada, o primeiro grande apontamento a ser
feito diz respeito à distinção entre norma e o enunciado normativo.
É que a diferença, ainda e infelizmente, guarda tormentos de forma
despercebida, resultando na confusão entre o próprio texto e a norma
que dele decorre, fruto da interpretação. Um clássico exemplo basta
para, de forma simplificada, sanar as dúvidas. O texto de uma placa
no elevador de um condomínio diz “É proibido entrar com roupa de
banho”. Agora esse mesmo texto se faz presente em uma placa a cem
metros de uma praia de nudismo. Nota-se que o texto é o mesmo, a
norma, porém, é completamente distinta.
Justamente por isso, o intérprete desempenha função
essencial no fenômeno jurídico. Sem ele, simplesmente o direito
não se manifesta. Porquanto este seja construído e modificado pelos
homens, a lógica jurídica requer necessariamente o manuseio da
linguagem, sendo assim, a participação de quem lhe oferece sentido
é indispensável.
Sob essas premissas, insta gizar que a atividade jurisdicional leva
à criação do novo. Isto é, o julgador, como intérprete, cria o direito ao
decidir, e do produto de sua atividade também se extrai norma.
Entender que do produto da atividade jurisdicional se extrai
norma implica admitir que seu conteúdo é dotado de sentido objetivo,
situando-se para além do texto e da mente do destinatário. Ora, o juiz,
ao decidir, produz novos enunciados normativos que também viram
normas a partir da interpretação, e evidentemente essa atividade

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

interpretativa encontra óbices na própria linguagem prescritiva1.
Quer-se dizer que, apesar da distinção feita, não significa, nem de
longe, que o texto não possui relevância ou que esteja à livre disposição
do intérprete2.3
Percebe-se, desse modo, que a atividade jurídica pressupõe
constante manejo da linguagem, da interpretação e da percepção de
cada nível existente atrelado a essa atividade, nível aqui entendido
como o momento em que cada norma se apresenta, sem qualquer
pretensão hierárquica – há norma para atividade legiferante; há
norma para a conduta privada; há norma para a conduta no processo;
há norma para o procedimento; há norma para decidir; há norma na
decisão, etc.
Outrossim, cumpre realçar que “a norma decorrente da
atividade jurisdicional interpretativa, marcada pela concretude, não
elimina a existência de outras (normas gerais e abstratas) anteriores
e preexistentes ao ato de aplicação4.” É nessa ordem de ideia que
a classificação entre norma de conduta e de estrutura se mostra
sobremaneira pertinente.
No ponto, acompanhando a precisa lição de Gabriel Ivo5, o
direito não apenas tem o fito de regular a conduta das pessoas em
suas relações intersubjetivas. Mais que isso, a conduta da própria
produção de outras normas também é objeto da disciplina do direito,
isto é, normas que aparecem em condição sintática para a elaboração

1 NOGUEIRA, Pedro Henrique Nogueira. Os limites linguístico-legislativos da
discricionariedade judicial. Nome da revista, ano 46 n. 181, p. 324, jan./mar. 2009.
2 Não é da finalidade desse estudo se imiscuir a respeito de questões da hermenêutica.
É suficiente, para o corte metodológico aqui pretendido, analisar que a norma decorre
da interpretação e não se confunde com o enunciado normativo, mas sem qualquer
pretensão de desprezo – muito ao contrário – ao texto.
3 STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica, analítica e argumentação: distintas visões
sobre a discricionariedade judicial. Revista Novos Estudos Jurídicos - Eletrônica, v.
25, n. 2, p. 383, maio/ago. 2020.
4 NOGUEIRA, Pedro Henrique Nogueira. Os limites linguístico-legislativos da
discricionariedade judicial. Nome da revista, ano 46 n. 181, p. 323, jan./mar. 2009.
5 IVO, Gabriel. Norma jurídica: produção e controle. São Paulo: Noeses, 2006. p. 26.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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de outras. Exatamente por isso que Miguel Reale6 categoriza estas
últimas como normas de organização, de caráter instrumental, tendo
em vista que sua função visa à estrutura e ao funcionamento de órgãos
ou da disciplina para a produção de outras normas, diferentemente
das normas de conduta.
A respeito das normas de conduta, é preciso asseverar que
elas são determinações comportamentais com preceitos que geram
obrigações, proibições ou permissões.7 Rigorosamente, as normas
de estrutura não variam, ao menos na formatação esquelética, das
normas de conduta, distinguindo-se, no entanto, da finalidade que
lhe é inerente. Por isso mesmo, Aurora Tomazini de Carvalho8 é
cirúrgica ao dispor que as normas de estrutura, ou de organização,
são “voltadas igualmente para as condutas das pessoas, porém, como
objetivo final os comportamentos relacionados à produção de novas
unidades jurídicas”, sendo esse o critério diferenciador.
Em elucidativa e brilhante assertiva, Paulo de Barros Carvalho9
coloca à norma de estrutura, para o direito positivo, “o mesmo papel
que as regras da gramática cumprem num idioma historicamente
dado”, considerando que elas prescrevem a forma de combinação dos
incontáveis vocábulos e das inúmeras expressões para produzirmos
orações, construções providas de sentido.
Dadas essas premissas iniciais, adentra-se na análise dos
aspectos probatórios, com enfoque para a problemática da oficialidade
jurisdicional.

6 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 97.
7 SGARBI, Adrian. Introdução à teoria do direito. São Paulo: Marcial Pons, 2013. p.
92.
8 CARVALHO, Aurora Tomazini de. Teoria geral do direito – o construtivismo lógicosemântico. Tese (Doutorado em Direito) - Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo, São Paulo, 2009. p. 265.
9 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. São Paulo: Saraiva
Educação, 2019. p. 197.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO
Em síntese, todo processo tem começo, meio e fim, de um
modo ou de outro. Para que haja tal desfecho, regras de estrutura
irão preceituar sobre a atividade das partes a fim de que o julgador
possa confeccionar, portanto, a decisão – em seu mais amplo sentido.
Nesse sentido, sem dúvida o ônus da prova consiste em um dos mais
importantes regramentos da atividade jurisdicional, pois direciona
formas de proceder tanto às partes como ao juiz.
Fundamento primordial ao propósito do processo, as regras
estruturais do ônus da prova impedem o proferimento de decisões
arbitrárias, com escopo nas preferências e preconceitos pessoais, ao
tempo em que evitam o non liquet.10 A respeito deste, tem-se que o
juiz está obrigado a julgar, inclusive quando as provas forem ausentes,
insuficientes ou inadequadas. A inafastabilidade jurisdicional, além do
consagrado entendimento constitucional, encontra guarida específica
no art. 140, do CPC, ao dispor que “o juiz não se exime de decidir sob
a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico”. Ante
a vedação ao non liquet, portanto, a atividade jurisdicional depende de
mecanismos – regras de estrutura que irão preceituar como se decide
– que permitam “a verificação concreta de situações de indefinição
probatória”.11
Assim, diante da impossibilidade de escusa jurisdicional em
proferir decisão, a distribuição do ônus da prova permite, além de se
dirigir às próprias partes, que o julgado formule entendimento diante
da ausência de convencimento sobre os fatos apresentados, justamente

10 YOSHIKAWA, Eduardo Henrique de Oliveira. A distribuição dinâmica do ônus da
prova no novo código de processo civil brasileiro. In.: DIDIER Jr., Fredie (coord.);
MACÊDO, Lucas Buril; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (org.). Doutrina
Selecionada. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 560 e 561.
11 RODRIGUES, Daniel Colnago; MONTEIRO NETO, João Pereira. Reflexões sobre a
distribuição dinâmica do ônus probatório. In.: DIDIER Jr., Fredie (coord.); MACÊDO,
Lucas Buril; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (org.). Doutrina Selecionada.
Salvador: JusPodivm, 2016. p. 506.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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em decorrência da escassez probatória que não pode impor óbice para
o julgamento.12
Acompanhando a lição de Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz
Arenhart e Daniel Mitidiero13, o ônus da prova visa estimular as partes
sobre seus encargos probatórios, advertindo-lhes dos riscos diante
de eventual inércia. Simultaneamente, dirige-se ao juiz para que, ao
término do processo cognitivo de análise do material probatório –
ainda que deficiente ou até mesmo inexistente –, ele possa proferir
decisão recaindo as consequências sobre quem deveria provar e não
o fez.
Importante consideração é colocar o ônus probatório como
uma faculdade disponível às partes, com consequências previstas
anteriormente destinadas à consecução de um interesse. Por
conseguinte, abre-se ao indivíduo a oportunidade para que haja
positivamente, sob pena de ter que arcar com as consequências do
encargo não cumprido. De origem latina, o ônus representa um fardo,
carga, peso que devem ser suportados.14
Vitor de Paula Ramos15 aborda a ideia de que:
Ônus, em resumo, pode ser definido da seguinte
forma: (a) é uma situação passiva subjetiva, com
estado de sujeição ‘brando’; (b) atribuído por regra
jurídica imperativa;
(c) que descreve comportamento (positivo ou negativo)
‘apreciado’ pelo Direito, mas não categoricamente
exigido; (d) que dá ao sujeito onerado a possibilidade
de escolha entre opções igualmente lícitas, fazendo
12 THAMAY, Rennan Faria Krüger; RODRIGUES, Rafael Ribeiro. Primeiras impressões
sobre o direito probatório no CPC/15. RJLB, ano 2, n. 4, p. 1453, 2016.
13 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART; Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo
Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017.
p. 483.
14 THAMAY, Rennan Faria Krüger; RODRIGUES, Rafael Ribeiro. Primeiras impressões
sobre o direito probatório no CPC/15. RJLB, ano 2, n. 4, p. 1452, 2016.
15 RAMOS, Vitor de Paula. Ônus e deveres probatórios das partes no novo CPC
brasileiro. In.: DIDIER Jr., Fredie (coord.); MACÊDO, Lucas Buril; PEIXOTO, Ravi;
FREIRE, Alexandre (org.). Doutrina Selecionada. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 265.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

com que a não adoção do comportamento ‘desejado’
não seja, portanto, ilícita; (e) que não permite que
o Direito utilize sua força, seja mediante técnicas
coercitivas, seja mediante técnicas sub-rogatórias,
para forçar o sujeito a adotar o comportamento
‘desejado’, já que (f) a consequência jurídica para
a adoção ou não adoção do comportamento estará
prevista na própria regra.

Em miúdos, porquanto oportuno, a distribuição do ônus da prova
às partes designa as consequências de eventual carência probatória,
por isso que a carga probatória se dirige às próprias partes, pois indica
quais os pontos que devem ser provados em seu respectivo interesse
– não como obrigação ou necessidade, somente como submissão das
consequências oriundas da produção, ausência ou insuficiência –
e também ao julgador, indicando como se deve decidir na hipótese
diante das provas apresentadas – ou apresentadas de forma deficiente
ou não apresentadas, evitando-se o non liquet.16
É com fundamento nesses apontamentos iniciais sobre o ônus
da prova que se pode afirmar que grande preocupação procedimental
se encontra, ao menos teoricamente, sanada: como dar fim ao litígio
na dúvida. A regra de estrutura prevista na legislação, especificamente
o disposto no art. 373, do CPC, irá conduzir a produção da norma
jurídica veiculada na decisão. Assim, consoante Eduardo Henrique
de Oliveira Yoshikawa17, “não sendo possível ao juiz decidir, a lei
decide por ele, determinando imperativamente quem há de suportar
as consequências da falta da prova”.

16 RODRIGUES, Daniel Colnago; MONTEIRO NETO, João Pereira. Reflexões sobre a
distribuição dinâmica do ônus probatório. In.: DIDIER Jr., Fredie (coord.); MACÊDO,
Lucas Buril; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (org.). Doutrina Selecionada.
Salvador: JusPodivm, 2016. p. 507 e 508.
17 YOSHIKAWA, Eduardo Henrique de Oliveira. A distribuição dinâmica do ônus da
prova no novo código de processo civil brasileiro. In.: DIDIER Jr., Fredie (coord.);
MACÊDO, Lucas Buril; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (org.). Doutrina
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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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Contudo, todas essas considerações apenas seriam suficientes
para a lisura total do sistema processual se houvesse desapreço pela
verdade, o que definitivamente não é o caso do ordenamento brasileiro,
como agora se analisa.
CONVENIÊNCIA OU COMPROMISSO COM A VERDADE?
Analisar o direito probatório significa, automaticamente,
fazer relação com a verdade. Esta, categoricamente, sempre foi
objeto de profundos estudos e, de forma incontroversa, permeia
todos os campos da vida humana. Em tal perspectiva, o estudo da
prova se perfaz não apenas dogmaticamente, mas, também, numa
abordagem multifacetada, “com implicações filosóficas, culturais
e epistemológicas que remontam à própria busca do homem pela
verdade (o anseio pela obtenção de um conhecimento verdadeiro)”.18
Focalizando na questão processual, a demonstração dos fatos em
projeção de compromisso com a verdade sempre foi ponto de muita
preocupação do processo judicial, na finalidade de instruir o juiz ao
máximo possível para a responsabilidade da atividade jurisdicional,
sendo genuína diretriz de comportamento dos sujeitos19. Ora, se
a verdade for bússola orientadora do processo, maiores serão as
chances de êxito da decisão justa – justiça enquanto decisão conforme
a verdade – “quanto mais completo for o material probatório a sua
disposição, de modo que as limitações probatórias devem incidir
apenas quando estritamente necessário para a salvaguarda de outros
valores igualmente relevantes.”20
18 RODRIGUES, Daniel Colnago; MONTEIRO NETO, João Pereira. Reflexões sobre a
distribuição dinâmica do ônus probatório. In.: DIDIER Jr., Fredie (coord.); MACÊDO,
Lucas Buril; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (orgs.). Doutrina Selecionada.
Salvador: JusPodivm, 2016. p. 502.
19 IOCOHAMA, Celso Hiroshi. O princípio da veracidade e o direito de não fazer prova
contra si mesmo perante o novo código de processo civil. Revista Síntese Direito Civil
e Processo Civil, v. 13, n. 97, p. 279, set./out. 2015.
20 NARDELLI, Marcella Alves Mascarenhas. A função epistêmica do processo e as
limitações probatórias: o direito à não autoincriminação e sua (in)aplicabilidade no

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Com efeito, Vitor de Paula Ramos21 obtempera que é
importante diferenciar o “estar provado do ser verdadeiro”. É que,
apesar da função probatória se voltar à verdade, no sentido de que é
seu fim precípuo, algo que se prova, processualmente, não deve ser
necessariamente verdadeiro. É possível que algo reste provado quando
existirem elementos suficientes que militem a favor de determinado
entendimento a ser reconhecido em juízo, mas que independa da
veracidade ou falsidade da proposição.
No âmbito cível, por exemplo, o que impede de determinada
parte confessar, de forma plenamente lícita, um fato em favor da
parte contrária – restar provado, portanto – e isso não corresponder
à realidade? Aliás, tal problemática ganhará ainda mais relevância
quando da abordagem dos negócios jurídicos processuais, que podem,
por exemplo, simplesmente obstaculizar determinada produção de
prova, impedindo a descoberta da verdade mesmo diante do que ficou
provado nos autos.
Nesse trilhar, anote-se que “a existência de um mundo externo,
independente do que se diz dele, não é impedimento para a construção
de assertivas que possam ser falseadas”.22 O sistema jurídico não
tem interesse de colocar a verdade como seu fundamento máximo,
principalmente no campo do processo civil, tanto que, apesar da
verdade constituir em importante critério de legitimação da decisão, é
bem possível a decisão ultimar-se pelo que ficou procedimentalmente
constituído.23 Não seria novamente o caso dos negócios jurídicos
processuais? Indo além, não seria o caso da vedação das provas ilícitas?
processo civil. In.: DIDIER Jr., Fredie (coord.); MACÊDO, Lucas Buril; PEIXOTO, Ravi;
FREIRE, Alexandre (org.). Doutrina Selecionada. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 55.
21 RAMOS, Vitor de Paula. Ônus e deveres probatórios das partes no novo CPC
brasileiro. In.: DIDIER Jr., Fredie (coord.); MACÊDO, Lucas Buril; PEIXOTO, Ravi;
FREIRE, Alexandre (org.). Doutrina Selecionada. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 267.
22 SILVA, Beclaute Oliveira. Verdade como objeto do negócio jurídico processual. In.:
DIDIER Jr., Fredie (coord.); MACÊDO, Lucas Buril; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre
(org.). Doutrina Selecionada, v. 3. Provas. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 288.
23 SILVA, Beclaute Oliveira. Verdade como objeto do negócio jurídico processual. In.:
DIDIER Jr., Fredie (coord.); MACÊDO, Lucas Buril; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre
(org.). Doutrina Selecionada. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 291.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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De todo modo, o art. 77, I, do CPC, é claro ao preceituar que é
dever de todos que de alguma forma participem do processo expor os
fatos em juízo conforme a verdade. Igualmente, o art. 378, também
do CPC, ao estabelecer que “ninguém se exime do dever de colaborar
com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade”. A primeira
indagação que se coloca, então, é como compatibilizar essa disposição
com os interesses costumeiramente adversariais das partes. Opinião
curiosa a respeito é a que defende a opção de escolha sobre qual
alegação de fato irá ser levada ao processo, sendo que, no que for
levado, deve ser exposto conforme a verdade em completude.24
Ora, isso, por si só, já demonstra que a ideia filosófica de verdade
não é a utilizada processualmente, pois, conforme tal entendimento, a
verdade seria fracionada, consoante cada alegação de fato, enquanto a
completude da situação não se encontra descoberta. A valer, a verdade
existe e é absoluta, porém impossível à cognição humana transcrevê-la
no mesmo plano. Todavia, isso não impede que sejam criados critérios
mínimos de racionalidade.
Assim, em rigor, o objeto da prova recai nas alegações fáticas
das partes e não sobre eles propriamente ditos, pois são as alegações
que constroem as assertivas dos episódios fenomênicos, de modo
que o fato é reconstrução narrativa dos elementos sustentados, sendo
impossível imprimir-lhes nova ocorrência, mas somente apresentar
versões sobre eles.25
Aproveitando o ensejo, válido transcrever o que leciona Luiz
Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero26,
quando apontam que o dever de veracidade é exigível somente sobre as
24 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART; Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo
Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017.
p. 230.
25 RODRIGUES, Daniel Colnago; MONTEIRO NETO, João Pereira. Reflexões sobre a
distribuição dinâmica do ônus probatório. In.: DIDIER Jr., Fredie (coord.); MACÊDO,
Lucas Buril; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (org.). Doutrina Selecionada.
Salvador: JusPodivm, 2016. p. 503.
26 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART; Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo
Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017.
p. 230.

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alegações de fato que as partes levem ao processo, não se exigindo, ao
contrário, que elas aleguem fatos que possam levar à improcedência
do pedido. Essa visão é especialmente curiosa, pois se admite que nem
toda a verdade está exposta em juízo, ao tempo que imputa o dever de
expor a verdade fracionada – do que foi levado à cognição judicial.
Definitivamente, “os fatos são veiculados através de
anunciados”27, constituindo categorias linguísticas. Ainda conforme
Beclaute Oliveira Silva28, comparação que vem a calhar é da imagem
da justiça com venda nos olhos, de modo que, apesar de não ver, é
capaz de ter contato com os fatos justamente a partir das versões
trazidas pelas partes, reconstruindo, portanto, mentalmente os fatos
a partir dos enunciados. E isso é a verdade? Corresponde à realidade?
Estes conceitos, aqui, não são mais absolutos, mas, sim, suficientes
para conformação válida e legítima da existência dos enunciados
sobre os fatos que servirão para o funcionamento antecedente da
norma de decisão.
Não se pode afirmar que não exista a verdade. Ela existe.
Aristotelicamente, é aquilo que é. Pensemos na morte. Não importa
como, não importa quando, não importa em qual idioma se chame,
não importam as acepções religiosas ou metafísicas que existam em
torno dela, ou qualquer outra reflexão, a morte simplesmente é o que
é, para além de toda relativização humana. Bela passagem pode ser
retirada da obra Romeu & Julieta29, quando Julieta fala que “o que
chamamos de rosa, sob uma outra designação teria igual perfume.”
Por essa razão, a verificação da verdade em fins processuais
diz respeito à veracidade das afirmações fáticas que se fazem,
logicamente dentro das limitações à cognição humana e o respectivo
27 SILVA, Beclaute Oliveira. Verdade como objeto do negócio jurídico processual. In.:
DIDIER Jr., Fredie (coord.); MACÊDO, Lucas Buril; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre
(org.). Doutrina Selecionada, v. 3. Provas. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 291.
28 SILVA, Beclaute Oliveira. Verdade como objeto do negócio jurídico processual. In.:
DIDIER Jr., Fredie (coord.); MACÊDO, Lucas Buril; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre
(org.). Doutrina Selecionada, v. 3. Provas. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 291 e 292.
29 SHAKESPEARE, William. Romeu e Julieta. [S. l.]: Ridendo Castigat Mores, 2000. p.
54.

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acesso precário que se tem. De toda forma, a relação entre prova e
verdade é direta, justamente na intenção de se provar a veracidade das
afirmações que se fazem em torno dos fatos.30 Tal estreita relação é
crucial para conferir lisura ao processo decisório. Ainda nessa ordem
de ideias, válido assinalar, com base em Jordi Ferrer Beltrán31, que
“a prova deve ser considerada como o meio através do qual o direito
pretende determinar a verdade das proposições no marco do processo
judicial.”
Conforme apontado, e é o que se defende abertamente neste
trabalho, a verdade é importante critério para legitimidade do processo
e da decisão jurídica. Contudo, não constitui sua finalidade, embora o
sistema possa utilizá-la para o ato de decidir.32 E isso se dá tanto pela
precariedade da cognição humana, como pela própria exigência de
por fim ao processo mesmo nas hipóteses de deficiência ou ausência
de comprovação da dita verdade.
Ora, apesar de todas as problemáticas de compatibilização
normativa existentes – que serão abordadas adiante –, definitivamente
o sistema legal se preocupou com a verdade e sua respectiva
relevância para o processo, vide, por exemplo, os artigos do CPC
supramencionados. Como colocado por Celso Hiroshi Iocohama33,
o conceito da verdade transita entre a correspondência ao real até o
plano oposto da utopia, em que jamais poderia ser repetida, justamente
a delimitação teórica necessária para a adequada compreensão dos

30 SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Os poderes instrutórios do juiz no novo CPC.
In.: DIDIER Jr., Fredie (coord.); MACÊDO, Lucas Buril; PEIXOTO, Ravi; FREIRE,
Alexandre (org.). Doutrina Selecionada. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 329 e 330.
31 BELTRÁN. Jordi Ferrer. Prueba y verdade en el derecho. Madrid: Marcial Pons
Ediciones Jurídicas y sociales. 2005. p. 31 (tradução livre). No original: “la prueba debe
ser considerada como el medio a través del cual el derecho pretende determinar la
verdad de las proposiciones en el marco del proceso judicial.”
32 SILVA, Beclaute Oliveira. Verdade como objeto do negócio jurídico processual. In.:
DIDIER Jr., Fredie (coord.); MACÊDO, Lucas Buril; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre
(org.). Doutrina Selecionada. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 301.
33 IOCOHAMA, Celso Hiroshi. O princípio da veracidade e o direito de não fazer prova
contra si mesmo perante o novo código de processo civil. Revista Síntese Direito Civil
e Processo Civil, v. 13, n. 97, p. 28, set./out. 2015.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

diferentes planos da conceituação do termo, sendo impossível alocar
a verdade ontológica na realidade processual.
De mais a mais, a verdade como critério de legitimidade, mas
não como fim precípuo do processo, transborda, também, na distinção
da busca da verdade entre o processo civil e o processo penal. É que os
princípios informativos e a natureza do direito influem decisivamente
para a distinção entre os modelos de processo. Tome-se, a título de
exemplo, a total diferença entre o valor da confissão nos dois âmbitos.
Isso reflete, sobretudo, nos poderes instrutórios do juiz em busca
da máxima correspondência com a verdade, tendo em vista que os
fundamentos probatórios “seriam distintos em relação ao processo
civil e ao processo penal, percorrendo caminhos diversos, senão, por
vezes, opostos.”34
Em vias de conclusão sobre a conveniência ou o compromisso
com a verdade, pontua- se que a busca pela verdade é importante,
não como necessidade, somente como critério de legitimidade. Ao
menos no processo civil, que é o que ora se discute, as regras de
estrutura de produção da norma jurídica de decisão autorizam a não
correspondência com a verdade em inúmeras oportunidades. É o que
se extrai das vedações a determinadas provas, dos negócios jurídicos
processuais, dos ônus probatórios e das variáveis presunções. No
entanto, a despeito das já existentes regras de estrutura disponíveis
para a confecção da decisão judicial, o art. 370, do CPC, aponta que o juiz
pode, de ofício ou a requerimento, determinar as provas necessárias
ao julgamento do mérito. E é sobre isso que agora se reflete.

34 SOUZA, Artur Cesar. O princípio da imparcialidade e a atividade probatória ex
officio do juiz: haveria um tratamento diferenciado no processo civil e no processo
penal? Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, n. 40, p. 176-197, ago. 2019.

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OFICIALIDADE PROBATÓRIA EM XEQUE
Foi explanado que a verdade constitui importante aspecto de
legitimidade da decisão judicial. Evidentemente, em sendo possível, a
busca por ela deve servir como luz na tentativa do melhor deslinde do
feito, correspondendo os elementos da decisão judicial, sempre que
possível, à realidade. Ocorre que, conforme vastamente defendido,
o conceito de verdade não faz parte da finalidade do processo e sem
ela o processo não se torna menos íntegro. Ao contrário, o próprio
sistema legal, em inúmeras oportunidades, permite – inclusive
preceitua obrigando, como ocorre com a vedação da prova ilícita – que
seja proferida decisão que não necessariamente alcance a pretendida
verdade. E isso se dá de várias formas.
Mesmo assim, a ideia centralizada no processo justo enquanto
melhor se refira à verdade ainda é pauta recorrente e forte, talvez
pela importância humana que o conceito guarda consigo. Tudo que
é falseado, pensando-se teoricamente, deve ser afastado. Ninguém
quer enfrentar um processo, diga-se, fundado no que não é verdade.
A relevância do termo, portanto, manifesta- se, inclusive tendo a
legislação querido servir a esse propósito, vide os já exemplificados
artigos 77, I e 378, do CPC. A fim de ilustrar tal entendimento:
É possível concluir que não é compatível com o
sistema jurídico imaginar-se fazer justiça com a
aplicação do direito mediante a consideração de fatos
que deturparam a história passada. A preocupação
com a verdade coaduna com o reconhecimento dos
escopos norteadores do processo para a atuação
jurisdicional e, na combinação de ambos, tem-se por
essencial compreender que o processo não somente
serve como um instrumento das partes, mas como
elemento fundamental da atividade estatal e da
responsabilidade de se aplicar a jurisdição dentro

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

de parâmetros éticos, atendendo ao combinado de
escopos sociais, políticos e jurídico.35

Ainda nesse trilhar de ideias, Eduardo Cambi36 arremata que é
através da admissão, produção e valoração da prova que será possível
maximizar a proximidade do magistrado com os fatos tal como
aconteceram e que, além do mais, o processo não poder ter o único
intuito de pôr fim a uma disputa, pois se assim fosse, desnecessária
seria a produção probatória e a reconstrução dos fatos.
Sobre tal ponto específico, Vitor de Paula Ramos37 é ainda
mais incisivo, afirmando que se o direito probatório não se voltar à
finalidade de buscar a verdade, isto é, funcionar como instrumento
para que espelhe aquilo que realmente ocorreu no mundo real, não
haveria qualquer razão para que alguém se comportasse conforme
as normas jurídicas, perdendo o direito, deste modo, sua capacidade
de ordenar. E mais, inexistiria vinculação entre condutas individuais
e consequências jurídicas, sendo preferível abolir qualquer tipo de
prova e retornar aos métodos antigos de resolução dos conflitos,
céleres e baratos, “como jogar uma moeda para o alto.”
Ainda nessa linha de raciocínio, Luiz Guilherme Marinoni38
afirma categoricamente que o direito fundamental à tutela jurisdicional
é incondicional, de modo que a importância da coisa julgada material
não pode ser relativizada em contraponto ao dever do julgador de
buscar se convencer da verdade, de modo que, por exemplo, eventual

35 IOCOHAMA, Celso Hiroshi. O princípio da veracidade e o direito de não fazer prova
contra si mesmo perante o novo código de processo civil. Revista Síntese Direito Civil
e Processo Civil, v. 13, n. 97, p. 285, set./out. 2015.
36 CAMBI, Eduardo. Teoria das cargas probatórias dinâmicas (distribuição dinâmica
do ônus da prova) - Exegese do art. 373, §§ 1.º e 2.º do NCPC. Revista de Processo, v.
246, p. 02, ago. 2015.
37 RAMOS, Vitor de Paula. Ônus e deveres probatórios das partes no novo CPC
brasileiro. In.: DIDIER Jr., Fredie (coord.); MACÊDO, Lucas Buril; PEIXOTO, Ravi;
FREIRE, Alexandre (org.). Doutrina Selecionada. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 268.
38 MARINONI, Luiz Guilherme. A convenção processual sobre prova diante dos fins
do processo civil. Revista de processo, n. 288, p. 133 e 134, fev. 2019.

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acordo probatório que restringe a produção de prova “nega o direito
fundamental à tutela jurisdicional pautada em convicção de verdade”.
Pois bem. Sob a premissa de que a decisão não pode ser
considera justa em desapreço pela avaliação de veracidade/falsidade
dos elementos sustentados que se insere a oficialidade probatória. Não
por outra razão, Robson Renault Godinho39 assinala que “a tendência
atual é o reconhecimento legislativo de poderes instrutórios do juiz,
sendo que no brasil a jurisprudência é firme em conferir imensa
amplitude na determinação oficial da prova”. E mais, o referido autor
apresenta uma série de reflexões a respeito do tema:
Se a iniciativa probatória oficial for considerada uma
faculdade, o descontrole do critério judicial é absoluto
e o arbítrio será coonestado; se for considerado um
dever, ou poder-dever, o processo se tornará cada
vez mais inquisitivo e a obrigatoriedade da instrução
oficial ensejara problemas outros. Se se eliminar
a instrução oficial, será padronizada a omissão,
mas os valores que fundamentam a participação
do juiz serão sacrificados. Se se limitar a atividade
instrutória judicial em alguns casos, como somente
em direitos indisponíveis, haverá a admissão que a
disponibilidade enseja a indiferença no resultado
do processo, sem contar a dificuldade intrínseca de
se definir o que deve ser considerado indisponível,
o que poderia ser sanado com a indicação taxativa
de determinadas hipóteses. Essas são algumas
inquietações que podem ser extraídas desse instigante
tema, revelando como o maniqueísmos é prejudicial
e uma discussão ampla e que precisam ser debatidas
e refletidas.40
39 GODINHO, Robson Renault. Reflexões sobre os poderes instrutórios do juiz. In.:
DIDIER Jr., Fredie (coord.); MACÊDO, Lucas Buril; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre
(org.). Doutrina Selecionada. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 353.
40 GODINHO, Robson Renault. Reflexões sobre os poderes instrutórios do juiz. In.:
DIDIER Jr., Fredie (coord.); MACÊDO, Lucas Buril; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre
(org.). Doutrina Selecionada. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 358.

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Com fulcro no art. 370, do CPC, cabe ao juiz, de ofício ou a
requerimento, determinar as provas necessárias ao julgamento do
feito. O dispositivo abre margem, portanto, para que o julgador possa,
caso entenda necessário, proceder à instrução de ofício. Quer-se dizer,
em miúdos, que o juiz poderá atuar ativamente na perseguição das
provas que se mostrarem imprescindíveis para a melhor solução do
litígio.
Esse entendimento, como visto, encontra respaldo, sobretudo, na
valorização da verdade dentro do processo, de modo que essa postura
ativa em busca de provas que melhor substanciem a compreensão
dos fatos não se confunde com a nocividade do ativismo judicial
desmedido, mas, sim, de, “por necessidade e autorização normativa,
pretender e conduzir a fase instrutória, de forma ativa, com o objetivo
de concretizar, da melhor forma possível, as provas.”41. Ou seja, não
obstante a instrução fique a cargo das partes, consoante a distribuição
dos ônus, o julgador pode, simplesmente, em tese zelando pelo bom
andamento processual, produzir prova de ofício, evitando a presença
de dúvidas na fundamentação.42
De longe, as intenções são louváveis de quem enxerga a
oficialidade probatória com bons olhos. Contudo, ocorre que algumas
situações são problemáticas, temerárias e, infelizmente, terminam
passando despercebidas na atividade jurisdicional. Válido ressaltar
com notoriedade que há sério perigo de condução autoritária e
tendenciosa do processo sob o pretexto da democracia, através de
investigação desenfreada com extrapolação de preclusões e limitações
probatórias43 impostas pela própria lei ou pela vontade das partes.
Pensar na justiça do processo enquanto, dentre vários outros
aspectos, busca pela verdade, implica a necessidade de se imiscuir
41 THAMAY, Rennan Faria Krüger; RODRIGUES, Rafael Ribeiro. Primeiras impressões
sobre o direito probatório no CPC/15. RJLB, ano 2, n. 4, p. 1443, 2016.
42 THAMAY, Rennan Faria Krüger; RODRIGUES, Rafael Ribeiro. Primeiras impressões
sobre o direito probatório no CPC/15. RJLB, ano 2, n. 4, p. 1454, 2016.
43 GODINHO, Robson Renault. Reflexões sobre os poderes instrutórios do juiz. In.:
DIDIER Jr., Fredie (coord.); MACÊDO, Lucas Buril; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre
(org.). Doutrina Selecionada. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 355.

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nas controvérsias decorrentes desse entendimento positivado no
ordenamento e vastamente difundido na doutrina nacional.
Por conseguinte, a primeira reflexão que se impõe é se a prova
judicial de ofício fere a imparcialidade que deve servir de orientação
para a atuação do juiz. Não apenas isso. Onde a produção probatória
de ofício encontra obstáculo? O negócio jurídico processual sobre
determinada prova impede a oficialidade da instrução? Como
compatibilizar as regras de julgamento já dispostas pela distribuição
dos ônus probatórios? Se ninguém é obrigado a produzir prova contra
si, o juiz pode atuar de ofício e superar esse permissivo previsto no art.
379, do CPC? A oficialidade probatória é uma faculdade do juiz ou um
dever? São apenas algumas questões que, de início, já se apresentam e
merecem ser respondidas.
Cumpre admitir, antes de mais nada, que “a temática dos
amplos poderes instrutórios do juiz no processo civil (prova de oficio)
gravita no centro do aquecido debate ‘ativismo versus garantismo
processual’”.44 Essa observação ideológica em torno do processo
é crucial para a compreensão da amplitude de poderes. Por vezes, a
força jurisdicional encontra guarida em cláusulas gerais, conceitos
jurídicos indeterminados, aspectos de flexibilização processual
etc. O CPC atual está repleto de blocos normativos que expõem essa
tendência, em nome do justo e do efetivo. Por outro lado, o mesmo
CPC também intenta assegurar a vontade das partes, permitindo que
elas disponham sobre pontos disponíveis e sejam respeitadas por
eventual deliberação processual. Outrossim, o mesmo CPC também
busca proteger, cada vez mais, o indivíduo diante do aparelhamento do
Estado-juiz, vejam-se as inéditas disposições, por exemplo, a respeito
do contraditório e da fundamentação analítica.
Ao que parece, e é questionável até que ponto isso é positivo,
a legislação processual tentou agradar a gregos e troianos, inovando
e dispondo sobre tudo ao mesmo tempo sem clarear as regras e as
44 RAMOS, Vitor de Paula. Ônus e deveres probatórios das partes no novo CPC
brasileiro. In.: DIDIER Jr., Fredie (coord.); MACÊDO, Lucas Buril; PEIXOTO, Ravi;
FREIRE, Alexandre (org.). Doutrina Selecionada. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 43.

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excepcionalidades. É o que parece ter ocorrido, à primeira vista e num
olhar superficial, com o direito probatório. Há regras de distribuição
do ônus da prova, mas permite que o juiz instrua de ofício em busca
de uma pretensa verdade. Há regras sobre o dever de expor os fatos
conforme a verdade, mas permite que a parte se escuse, como exceção,
de apresentar determinados fatos – mas mantendo a oficialidade
probatória. Há também permissivo para o negócio jurídico probatório
– inclusive de forma típica, consoante o art. 373, § 3º ou art. 357, § 2º –
ao tempo que a oficialidade instrutória continua se impondo.
Segundo Celso Hiroshi Iocohama45 é certo afirmar que, ainda
que a verdade seja importante, ela não é um fim absoluto em si para
o processo. Muitas vezes, é suficiente que obtenha a verossimilhança.
Inclusive, é plenamente possível que haja improcedência com análise
do mérito diante da total ausência de prova, fazendo coisa julgada
material. Reforce-se, assim, a lição reverberada no início desse
trabalho: estar provado não é ser verdadeiro.
Na tentativa de compatibilizar a problemática da oficialidade
probatória e das regras de julgamento, Luiz Guilherme Marinoni,
Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero46 sustentam que se trata de
questão de momento. Explica-se. A distribuição dos ônus probatórios
não impede que haja a instrução de ofício na tentativa de exaurir todas
as possibilidades de produção de prova, aplicando-se as regras de
estrutura dos ônus probatórios somente após todas essas tentativas.
No entanto, além de não encontrar qualquer indicativo legal
para esse entendimento, esse apontamento não responde a inúmeros
outros problemas que serão melhor desenvolvidas a seguir.
COMPATIBILIZAÇÃO DA OFICIALIDADE PROBATÓRIA NUM PRISMA
SISTEMÁTICO
45 IOCOHAMA, Celso Hiroshi. O princípio da veracidade e o direito de não fazer prova
contra si mesmo perante o novo código de processo civil. Revista Síntese Direito Civil
e Processo Civil, v. 13, n. 97, p. 281-282, set./out. 2015.
46 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART; Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo
Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017.
p. 479.

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Alguns questionamentos foram realizados no tópico anterior na
tentativa de provocar o leitor a respeito de algumas problemáticas da
oficialidade probatória. Nesse momento, algumas respostas merecem
ser reproduzidas consoante as premissas sustentadas ao longo do
trabalho, quais sejam: o processo não se preocupa, em última análise,
com a verdade; ainda que esta seja considerada relevante, restringe-se
à maior legitimidade da decisão e atuação das partes, mas não como
um fim a ser perseguido irrestritamente.
Não é a pretensa e utópica verdade que a tutela jurisdicional deve
visar. Ao contrário, o sistema processual se contenta com presunções e
limitações cognitivas em inúmeras oportunidades. Feliz a afirmação de
que “a busca da verdade já é limitada pelo próprio sistema jurídico”.47
Como já exposto, a vedação à prova ilícita, os permissivos dos negócios
jurídicos processuais, as presunções existentes na legislação, revelia,
não impugnação específica, eventualidade contestatória, são exemplos
de flagrantes limitações à pretensa verdade.
Exatamente nessa linha de raciocínio, Marcella Alves
Mascarenhas Nardelli48 assinala que a verdade não é o único valor
do processo, sendo obtida às custas dos demais direitos, existindo,
portanto, vários motivos que obstaculizarão seu alcance.
Pois bem. Glauco Gumerato Ramos49 condensa adequadamente
os argumentos em defesa da oficialidade probatória:
Em linhas gerais os fundamentos dessa concepção
atrelam-se a certos argumentos como: i) o juiz tem
o compromisso constitucional de bem julgar; ii) a
busca da verdade real seria um dever do juiz para
47 JOBIM, Marco Félix; MEDEIROS, Bruna Bessa de. O impacto das convenções
processuais sobre a limitação de meios de prova. Revista Eletrônica de Direito
Processual – REDP, ano 11, v. 18, n. 1, p. 236, jan./abr. 2017.
48 NARDELLI, Marcella Alves Mascarenhas. A função epistêmica do processo e as
limitações probatórias: o direito à não autoincriminação e sua (in)aplicabilidade no
processo civil. In.: DIDIER Jr., Fredie (coord.); MACÊDO, Lucas Buril; PEIXOTO, Ravi;
FREIRE, Alexandre (org.). Doutrina Selecionada. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 55.
49 RAMOS, Glauco Gumerato. Repensando a prova de ofício. Revista de Direito
Processual Civil, v. 1, n. 1, p. 42, jan./jun. 2019.

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que lhe seja possível prolatar uma sentença justa; iii)
devido ao caráter publicístico do processo, o juiz deve
atuar de maneira a suprir as eventuais deficiências
técnicas da parte; iv) quando o juiz determina a prova
de ofício não sabe exatamente a qual das partes o
respectivo fato, uma vez provado, poderá beneficiar
(= princípio da aquisição).

Em referência ao compromisso de bem julgar, tal conceituação
é temerária e não pode ser admitida sem as devidas ressalvas. O que
seria o bom julgamento? Conforme a verdade? Ora, esse ideal da
decisão justa é utópico e fantasioso. Se o bom julgamento depende da
relação de veracidade, viu-se que tal é impossível, e não apenas por
conveniência, mas também por impossibilidade fática e, sobretudo,
do próprio ordenamento.
O apontamento de que o juiz não sabe a quem a prova irá
aproveitar também é ilusório. É, por exemplo, a defesa de Hugo de
Brito Machado Segundo50, ao aduzir que a prova pode reduzir ou
afastar a certeza, bem como confirmá-la, sendo impossível antever esse
resultado antes de sua produção, de modo que não necessariamente
ajudará o autor ou o réu de uma demanda. Ocorre que, com o devido
respeito, o julgador já está vinculado pelas regras de estrutura de
distribuição do ônus da prova, as quais formulam como a decisão
deve ser guiada. Consequentemente, determinado aproveitamento de
prova só poderá beneficiar a uma das partes, o que flagrantemente
afeta a imparcialidade. O raciocínio se explica.
A distribuição estática do ônus da prova, nos termos do art. 373,
do CPC, estabelece a incumbência de cada comprovação a ser feita
pelas partes. Com base nessas regras – e não é necessário discutir,
nesse momento, eventual dinamização, autorizada pelos parágrafos
primeiro e terceiro, vez que ela apenas alteraria o sentido da regra de
estrutura do proferimento da decisão – o julgador já está munido de
50 SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Os poderes instrutórios do juiz no novo CPC.
In.: DIDIER Jr., Fredie (coord.); MACÊDO, Lucas Buril; PEIXOTO, Ravi; FREIRE,
Alexandre (org.). Doutrina Selecionada. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 334 e 335.

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como a decisão deve ser proferida diante dos elementos probatórios
disponíveis no processo. Se diante dos elementos probatórios já
existentes o juiz não tem como julgar procedente a demanda, a
oficialidade probatória apenas pode favorecer o autor, tendo em vista
que o julgamento imediato já favorecia o réu. Ou seja, a constituição
de prova de ofício que porventura favoreça o réu, apenas manterá o
mesmo sentido que seria obtido inicialmente.
O mesmo se diga quando ocorre o contrário. Se diante dos
elementos probatórios já existentes nos autos o juiz está tendencioso
a julgar procedente a demanda, consoante as regras de estrutura dos
ônus, eventual oficialidade probatória somente pode favorecer o réu,
tendo em vista que o julgamento naquele estado do processo já seria
procedente. Pensemos num exemplo.
Tome-se uma ação de reparação por danos materiais. O autor
alega que possui um carro de elevado valor e que o réu foi responsável
por alguns arranhões que causaram grandes prejuízos, pois a
lataria do seu automóvel é importada e tem um alto custo. Contudo,
apesar dessas afirmações, apenas anexa aos autos figuras do carro
aranhado, sem qualquer outro apontamento probatório. O réu,
quando oportunizada a defesa, afirma incisivamente que desconhece
os fatos narrados na inicial, argumentando insuficiência probatória.
Ambos ficam inertes a respeito da produção de outras provas. Ora,
percebe-se, claramente, que diante desse simples exemplo, a ação
teria que ser julgada improcedente, tendo em vista que o autor não
desincumbiu do seu ônus. Se o juiz ordenar de ofício, por exemplo,
a obtenção das imagens de câmeras de segurança da rua, essa prova
somente pode favorecer o autor, vez que ele já seria sucumbente. Se as
imagens provarem que o réu realmente não foi responsável, a decisão
de improcedência apenas seria confirmada.
Francamente, não há sentido em comprometer a parcialidade
em detrimento de um conceito ideológico de processo justo. Em
nome da verdade, o juiz simplesmente atuaria em nome de uma
das partes, prejudicando diretamente a outra. Por isso mesmo,

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concorda-se com Glauco Gumerato Ramos51 quando este afirma que
os poderes instrutórios de ofício, diante do convencimento do juiz que
há insuficiência de prova, “denota uma irrecusável parcialidade na
condução do procedimento probatório.”
Todavia, interessante contraponto foi feito pelo mesmo Hugo
de Brito Machado Segundo52 quando alega que se a oficialidade
probatória pode favorecer a uma das partes, a escolha do juiz pela
inércia também tem esse mesmo condão, podendo até mesmo servir
de instrumento para dar razão a quem não tem, fugindo, por tabela,
do processo justo. Na mesma linha de raciocínio, Robson Renault
Godinho53 aduz que a questão da parcialidade do juiz quando da
oficialidade probatória parece estar bem equacionada, pois “tanto a
ação judicial quanto a omissão em matéria probatória possui potencial
para favorecer uma das partes.”
Porém, essa visão encontra obstáculo em dois pontos. Primeiro
que essa problemática apenas se dá se a oficialidade probatória
realmente for uma faculdade do juiz a todo tempo, o que certamente
pode tornar arbitrária a sua atuação de acordo com o caso concreto,
opinião que esse trabalho refuta efusivamente. Segundo que tal injustiça
não ocorreria simplesmente porque a própria legislação distribui os
ônus da prova, em regras de estrutura, incumbindo previamente a
cada parte o que deve provar sob pena das consequências decorrentes
da inércia. Ou seja, as partes já sabem previamente quais devem ser
suas condutas em correspondência aos seus interesses, além de que
nada impede eventual requerimento destinado ao julgador sobre a
produção de determinada prova.

51 RAMOS, Glauco Gumerato. Repensando a prova de ofício. Revista de Direito
Processual Civil, v. 1, n. 1, p. 46, jan./jun. 2019.
52 SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Os poderes instrutórios do juiz no novo CPC.
In.: DIDIER Jr., Fredie (coord.); MACÊDO, Lucas Buril; PEIXOTO, Ravi; FREIRE,
Alexandre (org.). Doutrina Selecionada. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 335 e 366.
53 GODINHO, Robson Renault. Reflexões sobre os poderes instrutórios do juiz. In.:
DIDIER Jr., Fredie (coord.); MACÊDO, Lucas Buril; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre
(org.). Doutrina Selecionada. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 354.

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Além de entender que, em tese, a oficialidade probatória
ofende a parcialidade em contraponto às regras de distribuição dos
ônus probatórios, a legislação também protege a não produção da
prova contra si, nos termos do art. 379, do CPC. Se, nessa hipótese,
o juiz pretender produzir prova de ofício, evidentemente ele agirá de
modo favorável à parte contrária sob o perigoso pretexto de justiça da
decisão, mais uma vez em nome da verdade.
Outra grande controvérsia em torno da oficialidade probatória
diz respeito à limitação da cognição do julgador em face de eventual
negócio jurídico processual sobre prova. Nesse caso, a problemática
reside da possível limitação do suposto descobrimento da verdade
em detrimento de algum negócio feito pelas partes. Imagine-se,
por exemplo, que os indivíduos, em comum acordo e de forma
lícita, celebraram negócio para a não produção de prova pericial
sobre determinada questão. O juiz poderia, nesse singelo exemplo,
determinar a perícia com base no dever de descobrimento da verdade?
Luiz Guilherme Marinoni54, refletindo sobre tais aspectos,
aponta que determinado acordo processual que restringe a produção
de prova nega o direito fundamental da tutela jurisdicional pautada
na verdade. E mais, que a convenção não pode restringir provas
necessárias para a solução do litígio, sendo certo que “o juiz,
considerando que o acordo não pode proibir a formação de sua
convicção, pode determinar a prova, justificando.”55
Contudo, no ponto, é preciso asseverar que o ordenamento
jurídico brasileiro está estruturado, em grande medida, na primazia
à autocomposição, inclusive nas questões probatórias, e justamente
diante do respeito ao autorregramento da vontade no processo, a
função do juiz se limita a controlar a validade do negócio dentro do
espaço deixado de normas cogentes.56 Ou seja, o controle do juiz se
54 MARINONI, Luiz Guilherme. A convenção processual sobre prova diante dos fins
do processo civil. Revista de processo, n. 288, p. 134, fev. 2019.
55 MARINONI, Luiz Guilherme. A convenção processual sobre prova diante dos fins
do processo civil. Revista de processo. n. 288, p. 137, fev. 2019.
56 NOGUEIRA, Pedro Henrique. Negócios jurídicos processuais. Salvador: Editora
JusPodivm, 2018. p. 261.

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dá sobre a validade do negócio, jamais em critério de conveniência ou
oportunidade.57
Como vastamente foi exposto, não encontra guarida no sistema
jurídico processual a defesa de justiça da tutela jurisdicional em
parâmetros éticos da verdade. Se até mesmo o que se narra na inicial
e o que se contrapõe em contestação fica a livre julgo das partes, o
que dizer, então, da disponibilidade probatória. Frente a tantas
autorizações legais para o afastamento do processo em relação ao ideal
de verdade – pontue-se, ideal este longe de ser atingido e definido –,
não se justifica a oficialidade probatória para desconsiderar legítimo
negócio jurídico processual sobre prova.
Se há claras e evidentes limitações à atividade probatória que
afetam a cognição do julgador, o negócio jurídico processual sobre
prova é apenas mais uma possibilidade.58 Com isso, não se pode dizer
que há manipulação do julgador pelas partes. Ao contrário, trata-se tão
somente de liberdade permitida pela própria legislação que deve ser
respeitada pelo juiz, afirmando-se incisivamente que esse espaço de
liberdade não pode ser contornado com base em suposta ética, justiça
e verdade, simplesmente porque o ordenamento em sua integridade é
feito por presunções e autorizações processuais que vão de encontro a
essas noções construídas utopicamente. No ponto, como bem leciona
Beclaute Oliveira Silva59, “não se negocia a verdade, mas a verdade
é, segundo a prova”, funcionando o negócio jurídico processual
como estipulação do modo que irá ser produzida a norma de decisão,
veiculando, consequentemente, “uma norma de estrutura, já que irá
estabelecer como outras normas serão elaboradas, modificadas ou
extintas.”
57 REDONDO, Bruno Garcia. Negócios jurídicos processuais atípicos no Direito
Processual Civil brasileiro: existência, validade e eficácia. Tese (Doutorado em
Direito) - Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2019. p. 227.
58 GODINHO, Robson Renault. Reflexões sobre os poderes instrutórios do juiz. In.:
DIDIER Jr., Fredie (coord.); MACÊDO, Lucas Buril; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre
(org.). Doutrina Selecionada. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 366.
59 SILVA, Beclaute Oliveira. Verdade como objeto do negócio jurídico processual.
In.:DIDIER Jr., Fredie (coord.); MACÊDO, Lucas Buril; PEIXOTO, Ravi; FREIRE,
Alexandre (org.). Doutrina Selecionada. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 303.

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Apesar de todas essas colocações em tom de ressalva, questionase, ao final, qual a funcionalidade do disposto no art. 370, do CPC,
tendo em vista a possibilidade legal da oficialidade probatória. A
esse respeito, diante de todas as considerações feitas, entendemos
que a produção de provas de ofício deve ser realizada somente como
ultima ratio e atendendo a condições específicas do acervo probatório
construído pelas próprias partes.
Imagine-se, a título de exemplo, um litígio possessório sobre a
delimitação do terreno em que cada parte se diz proprietário. Ambos
instruem os autos com seus respectivos documentos, os quais possuem
metragens cartorárias distintas. Da mesma forma, as testemunhas
arroladas por ambos não foram suficientes para o deslinde das
controvérsias, pois o julgador, diante do acervo probatório já realizado,
é incapaz de se dirimir das dúvidas. Note- se que, mesmo diante de
bons elementos de instrução já produzidos para o caso, o juiz ainda
se encontra incapaz de decidir, e as regras de distribuição dos ônus
da prova também não se mostram suficientes para o julgamento final.
Nesse caso, eventual produção de prova de ofício não ofenderia a
parcialidade, pois serviria para decidir o caso sem realmente saber a
qual parte aproveitaria.
Em miúdos, somente diante da insuficiência das próprias regras
de estrutura dos ônus probatório é que a atuação oficiosa do juiz resta
autorizada, ou seja, quando aquelas são incapazes de direcionar o
entendimento conforme a proposição apontada por cada parte.
Por outro lado, como se defendeu exaustivamente, qualquer
atuação probatória de ofício tomada na assimilação plena das regras
de estrutura ofende a parcialidade e deve ser rechaçada. É dizer,
a oficialidade probatória não pode afetar as regras de julgamento
dispostas legalmente pelo ônus probatório.
Em ultimato, é importante enfatizar que, apesar de não ser a
finalidade do processo, a tentativa de busca pela verdade continua
sendo fator a ser considerado. No entanto, como se viu, são muitos os
óbices legais e sistemáticos para a oficialidade probatória, para além

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da própria problematização do conceito de verdade bem distante de
ser elucidado – e provavelmente nunca o será.
CONCLUSÃO
Diante das análises procedidas no presente trabalho, chegase à conclusão de que a produção de provas de ofício é possível, vez
que autorizada legalmente e não há óbice constitucional que impeça
sua admissão. Contudo, essa atividade instrutória somente deve
ser tolerada em situações excepcionais, quando as próprias regras
de estrutura do ônus probatório se mostrarem insuficientes para a
decisão do caso concreto.
É dizer, conforme o arcabouço probatório produzido pelas
partes, se ainda assim as regras de estrutura não forem capazes de
direcionar o processo decisório, a oficialidade encontra morada. De
outro modo, qualquer atuação de ofício ofenderá a parcialidade e deve
ser prontamente rechaçada.
Sobre tais constatações obtidas, importa destacar que, apesar
da verdade consistir em relevantíssimo fator de legitimidade e norte
de conduta dos sujeitos processuais, não pode ser considerada o
fim do processo, tampouco balizada no processo civil em termos
filosóficos, políticos ou ideológicos específicos. Essa perspectiva, além
de temerária, não se compatibiliza com as limitações probatórias ou
presunções impostas pelo próprio sistema processual.

Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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REFERÊNCIAS
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SGARBI, Adrian. Introdução à teoria do direito. São Paulo: Marcial
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SOUZA, Artur Cesar. O princípio da imparcialidade e a atividade
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STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica, analítica e argumentação:
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Alexandre (org.). Doutrina Selecionada. Salvador: JusPodivm, 2016.

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Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

POSFÁCIO
Encerrar uma obra comemorativa que celebra os vinte anos
do Programa de Pós-Graduação em Direito Público da Universidade
Federal de Alagoas (PPGD/Ufal) é, para nós, discentes de diferentes
gerações do curso de mestrado, um exercício de responsabilidade
acadêmica e de reconhecimento institucional. Este livro materializa
uma trajetória coletiva de formação, pesquisa e compromisso crítico
com o Direito.
Ao longo das últimas duas décadas, o PPGD consolidou-se
como um espaço de reflexão rigorosa e plural, no qual a investigação
jurídica não se dissocia das condições históricas, políticas e sociais que
atravessam o Estado Democrático de Direito. A leitura dos capítulos
que compõem esta coletânea evidencia que o programa formou
(e continua formando) pesquisadores e pesquisadoras capazes de
problematizar o Direito para além da dogmática posta, assumindo a
tarefa de interrogar os fundamentos, os limites e as possibilidades de
efetivação dos direitos constitucionalmente assegurados.
Do ponto de vista discente, a experiência no mestrado do PPGD/
Ufal revela-se transformadora. As diferentes turmas que por aqui
passaram compartilham uma vivência comum: o estímulo permanente
ao pensamento crítico, à autonomia intelectual e ao diálogo
interdisciplinar. Ao mesmo tempo, cada geração de discentes traz ao
Programa inquietações teóricas e empíricas vinculadas às motivações
próprias e aos percursos formativos individuais, contribuindo para a
renovação crítica do debate acadêmico no PPGD.
Este livro expressa, com clareza, essa articulação entre
continuidade e renovação. Nele convivem distintas abordagens
metodológicas, matrizes teóricas e objetos de pesquisa, unificadas
pela preocupação comum com a efetividade dos direitos fundamentais
e com a construção de respostas jurídicas comprometidas com a
dignidade da pessoa humana e a justiça social. Trata-se de uma
produção que revela não apenas excelência técnica, mas também
sensibilidade institucional e responsabilidade democrática.
Mestrado em Direito da UFAL: 20 Anos

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Como discentes, reconhecemos que integrar o PPGD/Ufal
significa assumir um lugar ativo na produção do conhecimento
jurídico, cientes de que a pesquisa acadêmica não se encerra em si
mesma, mas projeta efeitos sobre a docência, a atuação profissional
e a própria sociedade. A coletânea ora apresentada reafirma esse
compromisso, ao tornar acessível à comunidade científica e ao público
em geral parte significativa do conhecimento aqui produzido.
Este posfácio, escrito a partir de olhares discentes de diferentes
momentos do programa, simboliza a força do PPGD enquanto espaço
intergeracional de formação e pesquisa. Que as páginas deste livro
inspirem novas investigações, fortaleçam trajetórias acadêmicas e
reafirmem o papel do programa como referência pública de ensino
jurídico crítico, comprometido com a renovação social e com a
realização concreta dos direitos fundamentais.
Maceió, maio de 2026
Cleane Amorim Sibaldo Pergentino Vieira
Discente do curso de Mestrado em Direito Público
– PPGD/Ufal
Turma 19 (2024-2026)
Maria Eduarda Rodrigues Teles Ferreira
Discente do curso de Mestrado em Direito Público
– PPGD/Ufal
Turma 20 (2025-2027)

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