Rediscutindo a Constitucionalização do Direito Civil

Artigos aprovados no II Seminário de Direito Civil Constitucional - 20 a 22 de março de 2014. Grupo de Pesquisa e Extensão Perspectivas e Desafios de Humanização do Direito Civil-Constitucional (UFPB)

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Rediscutindo a Constitucionalização
do Direito Civil
Artigos aprovados no II Seminário de Direito Civil
Constitucional - 20 a 22 de março de 2014

Universidade Federal da Paraíba
Centro de Ciências Jurídicas
Grupo de Pesquisa e Extensão Perspectivas e Desafios de Humanização do
Direito Civil-Constitucional

REALIZAÇÃO:

ANAIS
II SEMINÁRIO DO INSTITUTO DE PESQUISA
E EXTENSÃO PERSPECTIVAS E DESAFIOS
DE HUMANIZAÇÃO DO DIREITO CIVILCONSTITUCIONAL:
Rediscutindo a Constitucionalização do Direito
Civil

20 a 22 de março de 2014

João Pessoa, Paraíba

UNIVERSIDADE FEDERAL DA PARAÍBA
Reitora
MARGARETH DE FÁTIMA FORMIGA MELO DINIZ
Vice-Reitor
EDUARDO RAMALHO RABENHORST

EDITORA DA UFPB
Diretora
IZABEL FRANÇA DE LIMA
Vice-Diretor
JOSÉ LUIZ DA SILVA
Supervisão de Editoração
ALMIR CORREIA DE VASCONCELLOS JÚNIOR
Supervisão de Produção
JOSÉ AUGUSTO DOS SANTOS FILHO

Comissão Científica
PROFa. DRa. MARIA LUIZA PEREIRA DE ALENCAR MAYER FEITOSA
PROF. Dr. ROBSON ANTÃO DE MEDEIROS
PROF. Dr. ADRIANO MARTELETO GODINHO
PROF. Me. JAILTON MACENA DE ARAUJO

Ana Paula Correia de Albuquerque da Costa
Rodrigo Toscano de Brito
Erica Simone Barbosa Dantas
Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer Feitosa
Robson Antão de Medeiros
(Organizadores)

ANAIS
II SEMINÁRIO DO INSTITUTO DE PESQUISA
E EXTENSÃO PERSPECTIVAS E DESAFIOS
DE HUMANIZAÇÃO DO DIREITO CIVILCONSTITUCIONAL:
Rediscutindo a Constitucionalização do Direito
Civil

Editora da UFPB
João Pessoa
2014

II SEMINÁRIO DO INSTITUTO DE PESQUISA E EXTENSÃO PERSPECTIVAS E
DESAFIOS DE HUMANIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL- CONSTITUCIONAL:
Rediscutindo a Constitucionalização do Direito Civil

Coordenação Geral
Prof.ª Dra. Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer Feitosa
Prof. Dr. Robson Antão de Medeiros
Prof.ª Ma. Ana Paula Correia de Albuquerque da Costa

Comissão Científica
a

Prof . Dra. Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer Feitosa
Prof. Dr. Robson Antão de Medeiros
Prof. Dr. Adriano Marteleto Godinho
Prof. Me. Jailton Macena de Araujo

Comissão Organizadora
Prof. Me. Alfredo Rangel Ribeiro
Prof. Me. André Luís Cavalcanti Cabral
Prof. Me. Jailton Macena de Araujo
Prof.ª Me. Maria Cristina Paiva Santiago
Mestranda Erica Simone Barbosa Dantas

Acadêmicos de Direito
Afranio Neves de Melo Neto
Amanda de Carvalho Campos Lins
Annaís Moraes de Morais
Antônio Alves Pontes Trigueiro da Silva
Artur Richardisson Evaristo Diniz
Davi Padilha de Aguiar
Eduardo Henrique Braga Nóbrega de Moura
Emilly Rayanne Coelho Silva
Erick Danillo dos Santos Mello
Erlon Machado Grisi Neto
Filipe Lins dos Santos
Guilherme Pinto do Nascimento
Igor Padilha de Aguiar
João Luiz Sobral de Medeiros
Jorge Crispim Dália
Jose Albuquerque Toscano Júnior
Juan Carlos de Almeida Silva
Karyne Nobrega de Araujo
Maria Thereza Santiago M. de Moura
Rafael Targino Falcão Farias
Rebeca Resende de França Rodrigues
Ricardo Henrique Lombardi Magalhães
Thaise Reis Rodrigues
Torben Fernandes Maia
Wallace Leonardo de Aguiar
Winicius Faray da Silva

Realização
Universidade Federal da Paraíba (UFPB)
Instituto de Pesquisa e Extensão Perspectivas e Desafios de Humanização do Direito Civil Constitucional
(IDCC)
Faculdade Integrada de Patos (FIP)

Capa - Projeto gráfico: Filipe Lins dos Santos
Editoração eletrônica: Erica Simone Barbosa Dantas

S471a Seminário do Instituto de Pesquisa e Extensão (2.:2014 : João Pessoa, PB).
Anais do 2º Seminário do Instituto de Pesquisa e Extensão: perspectivas e
desafios de humanização do direito civil-constitucional: rediscutindo a
constitucionalização do direito civil; 20 a 22 de março de 2014 / Ana Paula
Correia de Albuquerque da Costa...[et al.] (organizadores.). -- João Pessoa:
Editora da UFPB, 2014.
581p.
ISBN: 978-85-237-0853-5
1. Direito civil. 2. Direito civil - constitucional. 3. Humanização. I. Costa,
Ana Paula Correia de Albuquerque.

UFPB/BC

Todos os direitos e responsabilidades dos autores.

CDU: 347

ANAIS
II SEMINÁRIO DO INSTITUTO DE PESQUISA E EXTENSÃO PERSPECTIVAS E DESAFIOS DE HUMANIZAÇÃO DO
DIREITO CIVIL- CONSTITUCIONAL: Rediscutindo a humanização do direito civil
ISBN 978-85-237-0853-5

SUMÁRIO
Sobre o evento............................................................................................................... 10
Programação................................................................................................................. 11
Resumos...................................................................................................................... 14
A dicotômica relação ser x ter sob a ótica do Direito Constitucional............................ 15
A responsabilidade civil dos provedores no marco civil da internet no Brasil ............. 17
Violação do princípio da dignidade da pessoa humana: assédio moral no trabalho...... 19
Eutanásia: perspectivas e contradições quanto ao direito fundamental à vida.............. 23
O modo de pensar por problemas como paradigma hermenêutico para criação de
métodos de interpretação civil-constitucional................................................................ 26
A visão constitucional no direito civil sobre os direitos da personalidade................... 28
Tráfico de órgãos: a vida enquanto mercadoria e o sujeito enquanto objeto................. 30
O saneamento básico e o direito à saúde: reflexões sobre os espaços de gestão
democrática e controle social...................................................................................... 32
Direitos do consumidor e devolução de dinheiro: das práticas abusivas à defesa do
hipossuficiente........................................................................................................... 33
A constitucionalização dos direitos à honra, à intimidade, à vida privada, e à imagem:
Limites externos à liberdade de expressão e comunicação.......................................... 35
Responsabilidade Civil no Abandono Afetivo .......................................................... 37

Artigos Completos .............................................................................................. 39
A concepção do sujeito de direitos, suas reformulações e o princípio da dignidade da
pessoa humana ............................................................................................................ 40
A constitucionalização dos direitos da personalidade................................................. 51
Considerações sobre a questão das biografias não-autorizadas: uma análise civilconstitucional dos limites do direito fundamental à intimidade e a vida privada versus o
direito de liberdade de expressão................................................................................. 69
Direito ao esquecimento: a proteção da informação perpetuada indevidamente e a era
digital............................................................................................................................. 88

A Convenção de Viena de 1980 e a adesão do Brasil às suas normas de compra e venda
de mercadoria internacional ......................................................................................... 109
A Convenção de Viena sobre contratos de comércio internacional e as implicações de
sua entrada em vigor no Brasil .....................................................................................120
A responsabilidade civil decorrente de plágio no meio acadêmico ..............................130
A responsabilidade civil do estado à luz da constituição cidadã e do código civil
...................................................................................................................................... 144
Análise das principais mudanças ocorridas nas relações comerciais a partir da
ratificação do Brasil a Convenção de Viena de 1980 ..................................................158
Contratos internacionais de compra e venda de mercadorias: uma análise da ratificação
do Brasil à Convenção de Viena de 1980 ....................................................................169
Contratos internacionais e a Convenção de Viena ..................................................... 179
Contratos internacionais e seus efeitos/ Convenção de Viena de 1980 ......................188
Direito civil e meio ambiente: o instituto da responsabilidade civil decorrente dos danos
ambientais no ordenamento jurídico brasileiro ..........................................................199
A responsabilidade civil por danos ambientais: a pichação no patrimônio cultural.... 215
Direito obrigacional brasileiro no Estado democrático de direito ...............................231
Contratos internacionais à luz da Convenção de Viena..................................................248
Constitucionalização do direito civil e a nova interpretação e a nova interpretação do direito de
propriedade....................................................................................................................260

O novo invólucro do direito das obrigações à luz do influxo constitucional ...............274
As definições e os fundamentos dos direitos reais...................................................... 287
Principiologia civil-constitucional: a discricionariedade como sombra do retrocesso
hermenêutico conceitual .............................................................................................. 300
Evolução e concretização dos direitos e deveres da família brasileira frente à
Constituição e ao direito civil....................................................................................... 317
O casamento no direito brasileiro atual........................................................................ 331
Novas perspectivas do direito civil e constitucional: o planejamento familiar sob a
óptica da Bioética e do Biodireito.................................................................................349

A nova filiação face aos avanços tecnológicos e conflitos jurídicos decorrentes......364
Reflexões preliminares na perspectiva de um diálogo judicial transnacional no âmbito
do direito à saúde........................................................................................................ 383
Direitos das pessoas com deficiência: o direito de ter direitos e um longo caminho a
percorrer.......................................................................................................................394
Cuidados paliativos: o direito à morte digna e a imprescindibilidade de pautá-los nas
instâncias do controle social do SUS...........................................................................407
Considerações acerca do direito à própria imagem: uma abordagem crítica sobre a
relativização das características essenciais dos direitos da personalidade...................419
Problematizações sobre a interdição judicial dos portadores de deficiência mental....438
A maternidade de substituição e a reprodução medicamente assistida........................450
Direito à vida ou à pesquisa com células-tronco embrionárias?..................................468
Existência, validade e eficácia do contrato de gestação temporária do útero............479
Respeito à vida humana na bioética e biodireito........................................................494
Reprodução humana assistida heteróloga nas uniões homoafetivas: garantia do direito à
filiação.........................................................................................................................508
O fato jurídico da prescrição segundo Pontes de Miranda.........................................522
O parâmetro coletivo das relações privadas................................................................537
O caso “Lulu” e os danos decorrentes da violação de direitos da personalidade na
internet........................................................................................................................555
Novas entidades familiares e repercussões no direito sucessório: a família homoafetiva e
a sucessão causa mortis - concorrência entre o cônjuge sobrevivente e o filho comum
fruto de adoção conjunta.............................................................................................570

Sobre o evento
O Instituto de Pesquisa e Extensão Perspectivas e Desafios de Humanização
do Direito Civil Constitucional – IDCC surgiu a partir de um grupo de pesquisa,
com o mesmo nome, criado em meados de 2012. Na ocasião, professores
pesquisadores da Universidade Federal da Paraíba se reuniam para pensar o Direito
Civil a partir de uma perspectiva mais humanizada, visto a partir do viés da
Constituição. Logo pesquisadores de outras universidades aderiram ao projeto, e,
em dezembro de 2012 foi realizado o Seminário de Lançamento do Grupo de
Pesquisa, reunindo professores da UFPB, UFPE, UFRN e UFAL.
A partir daí, observa-se a consolidação do grupro de pesquisa, cadastrado na
base de dados do CNPQ, com a adesão de alunos e professores de instituições
parceiras. Mais que isso, as atividades desenvolvidas foram ampliadas para
execução também de projetos de extensão univirsitária, no intuito de desenvolver
uma pesquisa aplicada, com implicações práticas na sociedade. Decidiu-se, então,
transformar o grupo em instituto de pesquisa, associação civil sem fins lucrativos,
com o objetivo de melhor gerir as ações desenvolvidas. Assim “nasceu” o IDCC.
O II Seminário do IDCC veio consolidar as ações do instituto, com a
apresentação do resultado de pesquisas desenvolvidas por alunos e professores.
Além dos pesquisadores da UFPB e instituições parceiras, contamos com a
participação de professores dos demais estados do Brasil e pesquisadores
internacionais. Os três dias de evento contaram com palestras dos mais variados
temas do Direito Civil-Constitucional, com visão crítica e abordagem humanizada,
levando todos os ouvintes a repensarem o atual estado da arte de institutos de
Direito Civil. Ao mesmo tempo, o evento contou com a apresentação de artigos
pré-selecionados em grupos de trabalho, ocasião em que ocorreram ricos debates
acerca dos temas apresentados, cujo resultado segue nos presentes anais.

Ana Paula Correia de Albuquerque da Costa
Primeira Vice-Presidente do IDCC

Programação
Data: 20, 21 e 22 de março de 2014
Local: Centro de Ciências Jurídicas – campus da UFPB
Dia 20/03/2014
Manhã
9h. Abertura: Prof. Dra. Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer Feitosa – UFPB
Prof. Dr. Marcos Ehrhardt - UFAL
9:30 Conferência de abertura: Profa. Dra. Maria Celina Bodin de Moraes - UERJ
Tema: Contornos Atuais e Perspectivas do Direito Civil Constitucional à Luz da
Dignidade Humana

10:30 - Mesa 1. Pessoas, sujeitos de direitos e direitos da personalidade
Prof. Dr. José Barros Correia Junior - UFAL
Profa. Dra. Joyceane Bezerra de Menezes - UNIFOR
Prof. Desembargador Rogério de Meneses Fialho Moreira – TRF5/UFPB
Coordenação: Profa. Ma. Ana Paula Albuquerque – UFPB
Tarde
14h. Grupos de trabalho
Apresentação de trabalhos nas salas do Centro de Ciências Jurídicas
17h. Pôsteres. Exposição de banners no hall do Centro de Ciências Jurídicas. Das
17h às 19h.
Noite
19h. Mesa 2. Novos contornos das obrigações, contratos e responsabilidade
civil, à luz do Direito Civil Constitucional
Prof. Dr. Lucas Abreu Barroso – UFES
Prof. Dr. Rodrigo Toscano de Brito – UFPB
Prof. Dr. Adriano Marteleto Godinho – UFPB
Coordenação: Prof. Me. Demétrius Leão – UFPB
Dia 21/03/2012
Manhã

9h. Mesa 3. Direitos reais em perspectiva constitucional e internacional e
contratos internacionais
Prof. Dr. José Carlos Nóbrega – Universität Osnabrück - Alemanha
Prof . Prof. Me. André Gomes Alves – UFCG/FIP
Prof. Me. André Cabral – UFPB
Coordenação: Dr. Marcílio Toscano Franca Filho – UFPB
10:30. Mesa 4. Novas entidades familiares e repercussões no direito sucessório
Prof. Dr. Zeno Veloso – UFPA/UNAMA
Prof . Me. Dimitre Soares – UFRN
Coordenação: Profa. Ma. Karoline Lucena - FIP
Tarde
14h. Grupos de trabalho
Apresentação de trabalhos nas salas do Centro de Ciências Jurídicas
17h. Pôsteres: Exposição de banners no hall do Centro de Ciências Jurídicas. Das
17h às 19h.
Noite
19h. Mesa 5. Bioética, biodireito e biotecnologia
Prof. Dr. Robson Antão – UFPB
Profa. Ma. Ana Paula Albuquerque – UFPB
Coordenação: Mestranda Érica Simone Barbosa Dantas – PPGCJ-UFPB
Dia 22/03/2012
Manhã
9h. Mesa 6. Empresarialidade, propriedade
consumeristas
Prof. Dr. Fernando Vasconcelos – UFPB
Profa. Dra. Larissa Leal – UFPE
Prof Dr. Arthur Souto - ESA-PB/ENA/UNIPÊ
Coordenação: Prof. Me. Alfredo Rangel – UFPB

intelectual

relações

10:30 Mesa 7. Novos Contornos da Responsabilidade Civil
Prof. Dr. Flávio Tartuce - FADISP-ALFA/EPD-São Paulo
Prof. Dr. José Fernandes Simão – PUC-SP/UL
Prof. Dr. Wladimir Alcebíades Cunha – UFPB
Coordenação: Prof. Dr. Rodrigo Toscano de Brito – UFPB
Encerramento e premiação dos trabalhos
Coordenadores de Grupos de Trabalhos
GT1: Profa. Dra. Raquel Moraes (UFPB); Prof. Me. Manoel Uchôa (UNICAP)
GT2: Profa. Ma. Cristina Paiva (UFPB/UNIPÊ)
GT3: Prof. Dr. Wladimir Alcibíades Cunha (UFPB)
GT4: Profa. Ma. Duina Porto (UFPB); Profa. Ma. Karolyne Lucena (FIP)

GT5: Profa. Ma. Raquel Camargo (UFPB); Prof. Dr. Robson Antão (UFPB)
GT6: Prof. Me. Filipe Vilarim Cunha Lima (UNIPÊ); Prof. Me. Francisco Paulino

RESUMOS

A DICOTÔMICA RELAÇÃO SER X TER ANALISADA SOB A
ÓTICA CONSTITUCIONAL
Raquel Bezerra de Sa de Sousa Nogueiraa
Introdução. No preâmbulo da Constituição Federal de 1988 podemos inferir o
intrínseco compromisso com a instituição de um Estado democrático, com um bojo
repleto de direitos e garantias, como: “a liberdade, a segurança, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade
fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e
comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das
controvérsias”, e em seu artigo 3º tendo por objetivos fundamentais: “I-construir
uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e
regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação1. Mas como tornar tudo isso
possível quando há uma relação dicotômica conflituosa entre o ser e o ter no
próprio seio da sociedade e como garantir princípios constitucionais como o da
isonomia quando se tem um descompasso assombroso baseado no individualismo
crescente em nossos dias? Objetivo Refletir sob ponto de vista constitucional a
relação ser x ter levando em conta o rol dos direitos e garantias fundamentais
constitucionais. Metodologia Usar de raciocínio lógico para uma reflexão pautada
em
conceitos
constitucionais
acerca
da
relação
ser
x
ter.
Desenvolvimento/discussão Vivemos em uma sociedade utilitarista na qual a
relação entre o ser e o ter refletem com extrema clareza a amplitude de nossas
vidas; crescemos com a ideia condicionada de que é necessario TER para que
sejamos aceitos socialmente, ter um bom emprego, bens, uma conta no banco, e
associado a tudo isso há uma intricada teia de direitos e garantias protegidos por lei.
As garantias constitucionais mantem a eficácia e proteção da ordem constitucional
contra fatores que possam colocá-la em risco, por exemplo, situações de crises do
sistema político, bem como buscam proteger de forma direta ou indireta os direitos
fundamentais – subjetivos, através de remédios jurisdicionais hábeis a combater a
violação de direitos fundamentais, sendo estes, consagrados pela Constituição
Federal de 1988 direitos assegurados ao cidadão tanto em sociedade quanto
isoladamente em oposição à discricionariedade estatal ou outros atos temerários
praticados por terceiros e tem como características principais: a historicidade,
inalienabilidade,
imprescritibilidade,
irrenunciabilidade,
inviolabilidade,
universalidade, concorrência, efetividade, interdependência e complementaridade,
com observação do Princípio da Isonomia, o qual na relação dicotômica entre ser e
ter muitas vezes se mostra de difícil resolução e sobretudo quanto a aplicação de
critérios de proporcionalidade e razoabilidade nos casos concretos, sendo uma
relação conflituosa e de árdua interpretação. Conclusões E imprescindível refletir

acerca do que consideramos direitos e garantias constitucionais, apesar dos
princípios norteadores já bastante consolidados, quando nos deparamos com um
descompasso dicotômico existente na relação ser x ter.
Palavras-chave: Constituição; direitos; garantias; dicotomia; relação ser-ter.

REFERÊNCIAS
1.BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado
Federal, 1988.

.Graduanda
em
Direito-UFPB,
(raquel_bssn@hotmail.com)

Msc

PNSB,

Farmacêutica

Bioquímica

A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROVEDORES NO MARCO CIVIL
DA INTERNET NO BRASIL
Alisson Moura Matias da Silva1
Sterfesson Higo de Lima Ferreira2
(Introdução) O presente trabalho tem como escopo discutir a responsabilidade
civil, inerente ao atual contexto de desenvolvimento tecnológico, dos provedores,
com foco no marco civil da internet, ferramenta legislativa que irá aplicar
parâmetros e regulamentos a rede de comunicação virtual. (Objetivo) Num plano
geral, objetivamos suscitar reflexões quanto a responsabilização civil no ambiente
cibernético, carente de normatização e de segurança jurídica que ampare o cidadão,
no ensejo de um evento danoso, sem deixar de observar e garantir o direito a
liberdade de expressão. (Metodologia) A pesquisa em apreço enquadra-se na
perspectiva sócio-jurídica instrumental, sendo o método dedutivo utilizado no seu
desenvolvimento, com base na verificação das hipóteses e com o intuito de explicar
o conteúdo das premissas, contidas na doutrina atualizada, jurisprudência e no
Projeto de Lei, 2126/2011. (Desenvolvimento) A situação traz à tona a discussão
na seara das relações civis, no qual nosso objetivo será focado nos provedores de
internet, quando sua responsabilidade poderá ser levada a juízo no âmbito civil em
relação a prática de terceiros.O Marco Civil é um Projeto de Lei do atual Executivo,
que fora levado a debates exaustivos no Congresso, primordialmente na Câmara
dos Deputados, possuindo alcunha legislativa de PL 2126/2011, com apenso
atualmente o PL 5403/2001.O artigo 15 (quinze) de tal projeto traz a
regulamentação, tão defendida pelos provedores de conexão à Internet, para que a
responsabilização civil não possa ser configurada em relação aos prejuízos que
forem provenientes de teor suscitado por terceiros, como trazemos citação da lei a
seguir.
Art. 15. Com o intuito de assegurar a liberdade de
expressão e evitar a censura, o provedor de aplicações de
Internet somente poderá ser responsabilizado civilmente
por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se,
após ordem judicial específica, não tomar as providências
para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e
dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo
apontado como infringente, ressalvadas as disposições
legais em contrário.
Parágrafo único. A ordem judicial de que trata o caput
deverá conter, sob pena de nulidade, identificação clara e
1

Graduado em História e Graduando em Direito – UFPB. E-mail: alissonmoura.adv@hotmail.com

Graduando em Direito – UFPB. E-mail: sterfesson@hotmail.com

específica do conteúdo apontado como infringente, que
permita a localização inequívoca do material.

Tal assunto é de fundamental importância, tendo em vista as atuais decisões que
configuram jurisprudência no tema, no qual existem condenações tanto por
omissões e ações dos provedores que possuíam conteúdos publicados pelos seus
usuários. (Conclusão) Por conseguinte, concluímos que as alegações de
indisponibilidade técnica das empresas esta sendo levada em consideração,
podendo existir uma comunicação inicial, e caso seja cumprida, a não efetivação da
sanção; entretanto, há o debate contrário, da intervenção máxima estatal em relação
ao tema, podendo está em detrimento dos direitos individuais do cidadão, sendo
objetivo de debate também desta produção acadêmica.
Palavras chave: Responsabilidade civil; Informática; Danos morais

VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA:
ASSÉDIO MORAL NO TRABALHO
Thayse Costa Cabral3
O trabalho tem a pretensão de estudar como se dá a configuração do assédio moral
no ambiente laboral, sob a vigência da Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT e
sua relação violadora com o princípio da dignidade da pessoa humana. Por se tratar
de um assunto remanescente no Judiciário brasileiro e de constantes mutações
jurisprudenciais, por atingir um público amplo e de diversos ramos da sociedade.
Nesta ocorrência há uma ofensividade direta ao princípio fundamental da dignidade
da pessoa humana, ao qual se constitui o Estado Democrático de Direito, e que
acomete a violação a Constituição do Brasil de 1988. Na intenção de demonstrar a
evolução desse instituto até os dias atuais, enfatizar-se-á a problemática de não
haver normas expressas que assegurem o trabalhador contra o assédio moral, nesse
sentindo não contendo expressas leis que se destinam a tal. Além da
contextualização histórica, este trabalho almeja demonstrar as qualificações do
assédio moral, seus elementos integrantes, seus tipos e a sua correlação com os
outros fenômenos recorrentes no ambiente laboral, como fatores que podem afetar
não só os membros que se integram nesse contexto, como também a sociedade no
geral, levando em conta que não se tem como esgotar a temática. Por último, a
pesquisa busca abordar além dos danos causados pelo assédio moral, mostrar à
existência de prejuízos, muitas vezes irreparáveis, sendo necessário aferir as
violações à dignidade da pessoa humana. Faz-se, também, uma busca aos órgãos de
fiscalização, para tentar minimizar e repremir essa prática nas empresas para que
seja abolida, e por esse motivo é necessário que haja uma ação público-privada,
pois a empresa age concomitantemente com o Poder Público, este como agente
fiscalizador das práticas daquela. Tomando com base a relação empregadoempregador, a configuração do assédio moral é o violador do princípio da
dignidade humana, sendo este a base para o desenvolvimento de todo o trabalho.
Quanto à metodologia aplicada no trabalho, utilizar-se-á o parâmetro do
procedimento técnico do método bibliográfico, pois o objeto de estudo é a análise e
as interpretações da doutrina, da jurisprudência existente e dos posicionamentos de
autores que abordam o tema desse trabalho. O procedimento quanto à metodologia
é qualitativa, pois há uma descrição detalhada daqueles que entendem do referido
assunto. O método de abordagem será o dedutivo, já que se leva em consideração o
posicionamento dos principais autores, a partir de uma premissa condicionada a
elementos particulares. No desenvolvimento da fundamentação teórica, vários
autores auxiliaram a pesquisa, destacando-se o jurista Ingo Wolfgang Sarlet e o
doutrinador Raimundo Simão de Melo. Por conseguinte, considerar-se-á que o
3

Acadêmica da graduação do curso de Direito pela Universidade Federal da Paraíba – UFPB. Email: thayse_cabral@hotmail.com

assédio moral no trabalho constitui uma das mais graves violações da dignidade da
pessoa humana. Não existe tempo nem hora, para que essas violações aconteçam,
mas o que se sabe é que, na empresa, há uma maior ocorrência desse tipo de
assédio, seja ela uma multinacional ou uma microempresa, colocando em risco a
saúde psicomental e a saúde física do trabalhador. Por isso, a sociedade não deve
aceitar essa conduta no trabalho, porque, além de todas as dificuldades geradas,
para se conseguir um emprego, esse tipo de assédio pode ser ocasionado no intuito
de desmotivar o empregado e, consequentemente, torná-lo inviável para o cargo
que ocupa ou, ainda, utilizado para provocar uma dispensa por justa causa,
livrando-se das despesas trabalhistas. Ao analisar a prática do assédio, não se pode
tomar a posição de algo normal e/ou cotidiana. O assédio é o resultado dos abusos
reiteradamente praticados no trabalho, porém nem todo abuso sofrido no ambiente
laboral pode ser configurado como assédio moral. Esse é um dos principais
impasses, para que se configure, verdadeiramente, o assédio moral. E para que haja
essa identificação, é necessário diagnosticar algumas características, tais como: atos
abusivos, suas repetições por um longo período de tempo; intenção do assediador;
consequências físicas e psíquicas que venham a causar danos à saúde do assediado;
e esses atos devem ser acometidos no trabalho, mas não, obrigatoriamente, restritos
à atividade laboral. Por esses elementos caracterizadores é que a Justiça tem
dificuldade de identificar os casos de assédio moral no trabalho. Apesar de não
existirem normas e legislações que tratam do assunto no Brasil, com relação ao
tema, podem-se encontrar dispositivos esparsos que tratam do assédio moral,
principalmente, doutrinas e jurisprudências que, aplicam a Consolidação das Leis
trabalhistas - CLT, por analogia, conjuntamente a Carta Magna de 1988,
construindo parâmetros para situações da violação a dignidade no trabalho. Não há
nenhuma lei de caráter nacional, embora exista Projeto de Lei4 que propõe a
prevenção desse tipo de conduta e a aplicação de sanções para o assediador. Hoje, é
possível encontrar jurisprudências que tratam de maneira mais cuidadosa do tema,
pois a identificação real desse problema é de difícil acesso, por se trazer danos
psíquicos que não podem ser mensurados, isto é, não existe indenização que
restaure o dano, nem psicólogo que consiga identificar os problemas causados na
vítima. Com relação à empresa, é possível dizer que ela é a responsável por tudo
que acontece no seu estabelecimento, não podendo, dessa forma, excluir-se de sua
obrigação, que é a de proporcionar o bem-estar social dos seus trabalhadores, tendo,
como parte responsável por diagnosticar e fiscalizar as condutas acometidas aos
empregados nas empresas, o Poder Público. Há uma hierarquia trabalhista, ou seja,
o superior é responsável por tudo que acontece naquele ambiente de trabalho. A
4

Apresentado na Câmara Federal um Projeto de Lei 2369/03 lançado pelo deputado federal Mauro

Passos, o qual proíbe o assédio moral nas relações do trabalho. Em análise pelas comissões técnicas
daquela Casa e em audiências públicas em Brasília e outros estados, o projeto de lei teve apoio
completo do Ministério do Trabalho e Emprego do Governo Lula.

forma como é posto o tema do assédio moral no trabalho, como principal violador
da dignidade da pessoa humana, é polêmico, pois ocasiona uma violação direta ao
fundamento do Estado Democrático de Direito. Como objetivo principal, faz-se
preciso demonstrar como surgiu e se desenvolveu o assédio moral, no contexto da
dignidade da pessoa humana e com as normas trabalhistas, bem como analisar as
consequências mais comuns desse tipo de assédio no ambiente de trabalho, além
dos possíveis danos ocasionados ao trabalhador, como forma de facilitar a
identificação desse tipo de violação que agride massiçamente à dignidade da pessoa
humana. A utilização da CLT fornece elementos para atender as relações
trabalhistas, no entanto, é omissa quanto ao assédio moral, levando com isso, a
Justiça do Trabalho utilizar a Constituição Federal e o Código Civil, na
fundamentação legal acerca do tema. Analisando-os, na CLT podemos identificar o
artigo 483 para fazer uma equiparação dos aspectos semelhantes aos do assédio
moral. Trazendo a dignidade da pessoa humana como direito fundamental que
pertence a todos e é intrínseco aos indivíduos. Clamando, portanto, pela
importância da materialização perante a criação de normas que previnam e
reprimam o assédio moral. Perante o que se propôs o presente trabalho, pode-se
afirmar que, mesmo não tendo, por ambição esgotar o tema ou encerrar a pesquisa e
o maior aprofundamento na matéria. Leva-se em contra que a discussão de que o
assédio moral é um grave violador da dignidade da pessoa humana, afetando não só
o direito fundamental ao trabalho, como outros direitos fundamentais assegurados a
todos os indivíduos, pela Constituição Federal de 1988. A ideia que se tem em uma
relação de trabalho é, “manda quem pode, obedece quem tem juízo”, ou seja, é uma
justificativa para a ocorrência desse tipo de assédio. Esse tipo de assédio remete a
uma conduta pluriofensiva que merece uma atenção maior nas suas medidas de
prevenção e combate, na medida em que não só o trabalhador é vítima do assédio,
como também a sua família, a empresa e a toda a sociedade. Os anseios de toda a
coletividade para que essa prática seja extinta, exige a edição de normas específicas
contra o assédio moral, inclusive, impondo a inclusão de sanções de ordem
criminal, implantações de comportamentos no ambiente laboral e que tenham por
base o respeito à dignidade e aos direitos das pessoas. A análise jurisprudencial
configura o reconhecimento de assédio moral no trabalho, demonstrando que o
magistrado tenta minimizar os danos causados com indenizações, porém estas não
reparam o dano causado ao trabalhador. Os casos de assédio no trabalho são difíceis
de serem identificados e, muitas vezes, não convencem o magistrado de que houve
dano por falta de provas, impedindo a reparação. Só se pode identificar a existência
do assédio moral, quando verificados os elementos que o compõe, quais sejam: a
conduta abusiva praticada por um longo período de tempo, a conduta psicológica e
o objetivo daquela exclusão. Pode-se suscitar a tutela jurisdicional no âmbito
trabalhista, para atender os interesses dos empregadores que tiveram sua dignidade
humana desvirtuada, pois esses danos podem acarretar problemas na natureza
psíquica e sentimental dos trabalhadores e, se atingidos maiores proporções, podem

causar lesões psíquicas. Por derradeiro, afirmamos que os elementos do assédio
moral comprovam fecundamente a violação à dignidade da pessoa humana,
agravada no ambiente de trabalho pelos superiores através das suas condutas.
Palavras-chave: Dignidade da pessoa humana. Assédio moral. Relação laboral.

REFERÊNCIAS
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Ltr,
2013.
MELO, Raimundo Simão de. Direito ambiental do trabalho e a saúde do
trabalhador: responsabilidades legais, dano material, dano moral, dano
estético, indenização pela perda de uma chance, prescrição. 4º Ed. São
Paulo:LTr, 2010.
MENEZES, Cláudio Armando Couce de. Assédio moral e seus efeitos jurídicos.
Jornal Trabalhista. Brasília: Consulex, 13 de janeiro de 2003.
PACHECO, Mago Graciano da Rocha. O assédio moral no trabalho. O elo mais
fraco. Coimbra: Almedina, 2007.
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Noções conceituais de assédio moral na relação
de emprego.Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1149, 24 de agosto de 2006.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8838>. Acesso em:
10 abr. 2013.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos
Fundamentais na Constituição Federal de 1988. ed. 7, ver. atual Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009.

EUTANÁSIA: PERSPECTIVAS E CONTRADIÇÕES QUANTO AO
DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA
Cícero Otávio de Lima Paiva5
Ingrid Viana Mota6
Rafael Dorgival Alves Fonsêca Neto7
JailtonMacena de Araújo8
Com os atuais avanços obtidos pelas ciências biológicas, em especial a medicina,
juntamente com o soberano direito fundamental à vida, a eutanásia passou a ser
vista com outros olhos pelo ordenamento jurídico brasileiro bem como da
bioética.Trata-se de uma matéria muito polêmica, onde muito se tenta ponderar
entre prós e contras, nunca existindo um posicionamento concreto quanto ao
tema.A eutanásia não é recente, a história demonstra que tal conduta vem andando
lado a lado com o desenvolver da humanidade, existindo relatos, como na Grécia
antiga de sacrifício de velhos, fracos e inválidos, sob o argumento de interesse do
fortalecimento do bem-estar e da economia coletiva, isto por que naquela época
existia um programa de salvação pública. Na Índia, os doentes incuráveis eram
levados até o Rio Ganges, onde tinham as suas narinas e a boca obstruídas com o
barro. O presente trabalho objetiva avaliar as perspectivas e contradições da prática
da eutanásia sob o enfoque do direito à vida assegurado constitucionalmente.
Apresenta como objetivos específicos realizar uma análise da prática da eutanásia,
verificando o seu desenvolvimento ao longo da história, além de uma análise sob o
enfoque do biodireito e da bioética.Para o alcance de tais objetivos, far-se-á uso do
método de abordagem indutivo onde partindo-se da análise de verdades particulares
devidamente comprovadas pode-se chegar a conclusões universais.Quanto ao
método de procedimento, utilizar-se-á o método histórico, onde será analisado a
prática de eutanásia ao longo da história; o método comparativo onde será
comparado os tipos de eutanásia.As técnicas de pesquisa utilizadas são a pesquisa
bibliográfica, partindo do levantamento e consulta de livros e artigos científicos,
5

Graduando do Curso de Direito da Universidade Federal de Campina Grande – UFCG, onde
desenvolve diversas atividades no ensino, pesquisa e extensão. Estagiário do Ministério Público
Estadual da Paraíba. E-mail: cicero.otavio@hotmail.com
6
Graduanda do Curso de Direito da Universidade Federal de Campina Grande – UFCG, onde
desenvolve diversas atividades no ensino, pesquisa e extensão. Estagiário do Ministério Público
Estadual da Paraíba. E-mail: ingridvit@gmail.com
7
Graduando do Curso de Direito da Universidade Federal de Campina Grande – UFCG, onde
desenvolve diversas atividades no ensino, pesquisa e extensão. Estagiário do Tribunal de Justiça da
Paraíba. E-mail: faelcz@hotmail.com
8
Doutorando em Ciências Jurídicas, área de concentração Direitos Humanos e Desenvolvimento
pela Universidade Federal da Paraíba (2013). Mestre em Ciências Jurídicas, área de concentração
Direito Econômico pela Universidade Federal da Paraíba aprovado "com distinção" (2011).
Especialista em Direito Processual pela Universidade Anhanguera - UNIDERP (2010). Graduado
em Direito pela Universidade Federal de Campina Grande (2007). Professor da Universidade
Federal de Campina Grande. Advogado - Ordem dos Advogados do Brasil. E-mail:
jailtonma@gmail.com.

bem como analise do texto legal. Com isso temos que o biodireito constituiu-se em
um ramo do direito público que se associa à bioética, estudando as relações
jurídicas entre o direito e os avanços tecnológicos conectados à medicina e à
biotecnologia; peculiaridades relacionadas ao corpo, à dignidade da pessoa humana,
onde defendem, primordialmente, a vida humana frente aos avanços científicos,
médicos e tecnológicos. Colocando a vida humana como o núcleo de toda
proteção.A Constituição Federal de 1988, no título "Dos Direitos e Garantias
Fundamentais", consagra o direito à vida como sendo o mais fundamental dos
direitos, já que é dele que derivam os demais direitos, tal proteção acontece também
em legislação infraconstitucional como o Estatuto da Criança e do Adolescente
(ECA), sendo entendido que o direito a vida, bem como a saúde, devem ser
assegurados desde o ventre materno. Ninguém, portanto, poderá ser privado
arbitrariamente de sua vida, sob pena de responsabilização criminal, prevendo o
Código Penal sanções para o indivíduo que violar esse direito, no Capítulo I, do
Título I da Parte Especial do referido código estão dispostos os crimes contra a
vida.Tem-se, assim, que o direito à vida é inviolável, indisponível e irrenunciável,
sendo vedado, então, ao indivíduo renunciá-lo, almejando sua morte. A relevante
discussão em torno da prática da eutanásia está em face dela se contrapor ao mais
relevante direito constitucionalmente assegurado: a vida.
Palavras-Chave:Vida. Biodireito. Eutanásia histórica. Direito Constitucional.

REFERÊNCIAS

ADONI, André Luiz. Bioética e biodireito: aspectos gerais sobre a eutanásia e o
direito a morte digna. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
ALMEIDA, Guilherme Assis; CHRISTMANN, Marta Ochsenhofer. Ética e
direito: uma perspectiva integrada. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2004.
BÍBLIA SAGRADA, Edição Pastoral. São Paulo: Sociedade Bíblica Católica
Internacional e Paulus, 1990.
BRUNO, Aníbal. Direito Penal. 2. ed. São Paulo: Forense, 1959.
FRANÇA, Genival Veloso de. Fundamentos da medicina legal. Rio de Janeiro:
Guanabara Koogan, 2005.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume II: introdução à
teoria geral da parte especial: crimes contra a pessoa, 9. ed. Niterói: Impetus, 2012.
MARTINS, Ives Gandra da Silva. O Direito constitucional comparado e a
inviolabilidade da vida humana. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
1999.
MENEZES, Evandro Corrêa de. Direito de matar: (eutanásia). 2. ed. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1977.
MORAES, Alexandre. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários
aos arts. 1º a 5º da Constituição da república Federativa do Brasil, doutrina e
jurisprudência. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2000.
PESSINI, Léo. Distanácia: até quando investir sem agredir. Disponível em:
<http://www.cfm.org.br/revista/411996/dist.htm>. Acesso em 12. Jun. 2013.
PLATÃO. A República. São Paulo: Atena, 2007.

O MODO DE PENSAR POR PROBLEMAS COMO PARADIGMA
HERMENÊUTICO PARA CRIAÇÃO DE MÉTODOS DE
INTERPRETAÇÃO CIVIL-CONSTITUCIONAL
Juvencio Almeida9
Pedro Parini10
INTRODUÇÃO. Theodor Viehweg (1979, p. 6) propôs, com a obra Tópica e
Jurisprudência, a superação do pensamento lógico-dedutivo, o qual encontrava-se
em decadência no direito moderno. Não intentou, entretanto, criar um método de
interpretação, senão que um “modo de pensar”, um “estilo de pensamento
problemático”.A nova realidade apresentada por Viehweg foi com o tempo,
adaptada por juristas – sobretudo constitucionalistas –, que viam na tópica a base
para a construção de um método hermenêutico eficiente, sobretudo na supressão de
lacunas e resolução de casos considerados problemáticos. (BONAVIDES, 2004, p.
488–494).OBJETIVO. Visamos, na pesquisa, a relacionar as implicações
decorrentes das análises de Viehweg, investigar os estudos que foram desenhados
sobre os tracejados que apontara, e, sobretudo, discutir os métodos modernos de
interpretação judicial oriundos de seus esforços em revolucionar as pesquisas de
base da filosofia do direito. (VIEHWEG, 1997, p. 21).METODOLOGIA. A
metodologia está centrada na análise das obras relacionadas com a temática em tela,
tomando por norte de pesquisa os escritos do jurista Theodor Viehweg em “Tópica
e Jurisprudência” (1979) e “Tópica y Filosofía del Derecho”
(1997).DESENVOLVIMENTO. A principal função da tópica jurídica é a de
encontrar soluções para os problemas normativos. Seu anatômico encaixe para com
as necessidades hermenêuticas da seara civil-constitucional situa-se no fato de que
este âmbito do ordenamento lida de forma direta com questões jurídicas que
envolvem princípios – propiciando, enfim, abertura sistêmica. (CANOTILHO,
1989, p. 188–190). Com o tempo, diversos sucessores fizeram uso da tópica
jurídica de Theodor Viehweg como embasamento teórico para o desenvolvimento
de métodos de interpretação e argumentação. Chaïm Perelman (2005, p. 94) foi um
desses autores: ao formular sua teoria de argumentação, elencou os lugares como
um dos pressupostos argumentativos, rememorando a importância da percepção dos
lugares-comuns do auditório quando da fundamentação do discurso.Também tomou
por base a tópica jurídica para construção de teoria de interpretação judicial o
jurista Paulo Mendonça (2003, 197 – 206), que desenvolve estudo pragmático
apontando casos nos quais o método de resolução problemático pode atuar,
sobretudo em tribunais superiores.Credita ainda à tópica jurídica o patamar de
9

Graduando em Direito pela Universidade Federal da Paraíba e membro bolsista pelo CNPQ do
grupo de pesquisa “Retórica, Hermenêutica e Direito”. E-mail: juvencio.almeida@hotmail.com.
10
Doutor em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco e coordenador do Grupo de
Pesquisa "Retórica, Hermenêutica e Direito", vinculado à UFPB. E-mail: pparini@gmail.com.

método interpretativo o constitucionalista Paulo Bonavides, para quem o modo de
pensar problemático é “o tronco de uma grande árvore, que se esgalha em distintas
direções e que já produziu admiráveis frutos”.CONCLUSÕES. As principais
contribuições do modo de pensar problemático para os métodos modernos de
resolução de problemas podem ser resumidos considerando, a inserção de
elementos outros dentro do âmbito de aplicação normativa, que não apenas a regra
jurídica.Concluímos que a própria adequação valorativa de princípios
constitucionais, associada a necessidade de fundamentação, pode servir de
importante critério para satisfação da aporia de justiça, no caso concreto.A partir
disso, princípios constitucionais de ordem geral podem, enfim, ser adequados para
utilização em matéria infraconstitucional, através, sobretudo, dos métodos
interpretativos originados da teoria de Theodor Viehweg.
Palavras-chave: Hermenêutica. Pensamento problemático. Tópica Jurídica.

REFERÊNCIAS

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros,
2004.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Livraria
Almedina, 1989.
MENDONÇA, Paulo Roberto Soares. A Tópica e o Supremo Tribunal Federal.
Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
PERELMAN, Chaïm; TYTECA, Lucie Olbrechts. Tratado da argumentação: a
nova retórica. São Paulo: Martins Fontes, 2005.
VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência. Brasília: Universidade de
Brasília, 1979.
__________. Tópica y filosofía del derecho. Barcelona: Gedisa, 1997.

A VISÃO CONSTITUCIONAL NO DIREITO CIVIL SOBRE OS DIREITOS
DA PERSONALIDADE
Hieroclys Íkaro Targino dos Santos Viegas11
Maria de Fatima Alves dos Santos12
Pedro Victor Almeida Costa13
Vinicius Pereira Nascimento14
O direito civil conceitua pessoa como o ente físico (pessoa natural) ou coletivo
(pessoa jurídica) suscetível de direitos e obrigações, sendo sinônimo de sujeito de
direito, possuindo uma personalidade jurídica para que possa ser titular de tais
direitos e obrigações e cujos direitos são chamados de direitos da personalidade.
Esta pesquisa tem como objetivo, trazer os conhecimentos doutrinários sobre
pessoas e como a constituição federal de 1988 trata de tal assunto e sua proteção
aos direitos fundamentais. A metodologia utilizada, trata-se de pesquisa qualitativa
de caráter explicativa mediante os estudos doutrinários de tal tema abordado e as
normas vigentes no país.A primeira indagação a ser feita é sobre como a pessoa
natural e a pessoa jurídica se diferenciam na existência e na personalidade jurídica.
Na pessoa natural, a existência é através do nascimento, e o surgimento dos direitos
também se inicia a partir do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a
concepção, os direitos do nascituro. A pessoa jurídica começa a ter existência com
a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida quando necessário,
de autorização ou aprovação do poder executivo, averbando-se no registro todas as
alterações por que passar o ato constitutivo. Sobre a diferença entre a personalidade
jurídica, pode-se dizer que a pessoa física tem uma grande diferença em relação à
pessoa jurídica, pois há direitos para a pessoa física que seria impossível uma
pessoa jurídica adquirir, como por exemplo o direito ao corpo, pois a pessoa
jurídica é um ente fictício, uma criação de uma coletividade de pessoas. A
constituição federal de 1988 como a norma que está no topo do ordenamento
jurídico, resguarda os direitos da personalidade para as pessoas físicas e jurídicas.
Conceitua-se direitos da personalidade como os direitos subjetivos da pessoa de
defender o que lhe é próprio, ou seja, a identidade, a liberdade, a honra, etc.
Portanto, chega-se à um entendimento que a constituição federal, como norma
máxima no ordenamento jurídico, estando todos os ramos do direito vinculados a
ela, resguarda os direitos da personalidade, e a doutrina e o código civil
11

Acadêmico de Direito da Faculdade Internacional da Paraíba – FPB. João Pessoa.
ikaro_viegas@hotmail.com
12
Acadêmico de Direito da Faculdade Internacional da Paraíba – FPB. João Pessoa.
maria_pb_20@hotmail.com
13
Acadêmico de Direito da Faculdade Internacional da Paraíba – FPB. João Pessoa.
pedro.victor.a.c@hotmail.com
14
Acadêmico de Direito da Faculdade Internacional da Paraíba – FPB. João Pessoa. viniciuspn@hotmail.com

aprofundam em tal assunto, e que os direitos da personalidade são invioláveis, sob
pena de indenização.
Palavras-Chave: Neoconstitucionalismo, Direito Civil, Direitos da Personalidade.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.
Brasília, DF, Senado, 1998.
_________. Constituição (1988). Código Civil Brasileiro. Brasília, DF, Senado,
2002.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil brasileiro: Teoria geral do direito
civil. 30ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do
Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi,
Teresina, ano
10, n.
851, 1 nov. 2005.
Disponível
em: <http://jus.com.br/artigos/7547>. Acesso em: 27 fev. 2014.
STOLZE, P.G.; PAMPLONA, R.F. Novo curso de Direito civil: Parte geral. 14ª ed.
São Paulo: Saraiva, 2012.
TARTUCE, Flávio. Direito Civil, vol. 2. 3ª ed. São Paulo: Método, 2013.

TRÁFICO DE ÓRGÃOS: A VIDA ENQUANTO MERCADORIA E O
SUJEITO ENQUANTO OBJETO
Vanessa Gomes de Sousa Alves15
Thaís Carvalho de Paiva16
Introdução: A dignidade da pessoa humana, fundamento básico do ordenamento
brasileiro, prima pela proteção à vida digna, protegendo a integridade física, moral
e psicológica de todo ser humano. No entanto, a integridade física de algumas
pessoas está sendo violada através do tráfico de órgãos e tecidos humanos, conduta
ilícita e que vem crescendo consideravelmente. Objetivo: O presente trabalho tem
por escopo evidenciar a situação do tráfico de órgãos no Brasil, trazendo para a
discussão os possíveis condicionantes para a ocorrência desse crime e os atores
propiciadores da mercantilização da vida. Metodologia: Para realização do estudo
em questão foi realizada uma pesquisa bibliográfica acerca do tema, bem como de
dados oficiais sobre o número de transplantes, reportagens e sentenças proferidas.
Desenvolvimento: A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 199, §4° e o §1°
da Lei n. 9.434/97 defende que as partes do corpo humano, vivo ou morto, integram
a personalidade humana, e, portanto, é vedado todo e qualquer ato de disposição a
título oneroso. Com base nessa premissa, só se torna possível os transplantes de
tecidos e órgãos a título gratuito e respeitando a fila de espera, salvo hipótese de
doação em vida. Por toda morosidade na obtenção dos transplantes, a fila se torna
um grande problema, dado que aumenta consideravelmente em contraposição ao
número de doadores voluntários. Diante esta situação relatada, houve o surgimento
e expansão do mercado de órgãos, cuja finalidade consiste na obtenção, compra de
órgãos sadios de pessoas mortas ou vivas para posteriormente vender a quem
precisa. Com essa infeliz novidade, muitas pessoas de diversos países viram no
próprio corpo uma opção de fazer dinheiro. A sedução dos compradores e
intermediadores corroborou para o número alarmante de pessoas vendendo seus
órgãos em troca de remuneração. No Brasil não foi diferente. Segundo dados e
reportagens, o comércio de órgãos vem sendo realizado por estrangeiros que vem
ao nosso país com a finalidade de conseguir órgãos clandestinamente, e também
por aqueles que deveriam estar primando pelas nossas vidas, os médicos. A
comprovação de vários casos em que médicos apressavam ou provocavam a morte
dos pacientes para vender seus órgãos fez aumentar a desconfiança no serviço de
transplante, bem como ver pela ótica dos médicos praticantes desses delitos a
ofensa à dignidade da pessoa humana e a falta de humanismo para com o outro,
tratando este apenas como um objeto propiciador para auferir lucro, sem levar em
15

Graduanda no curso de Direito pela Universidade Federal da Paraíba - Santa Rita (UFPB/SR).
Integrante do Centro de Referência em Direitos Humanos (CRDH/UFPB). Email:vanessa.gsa1@gmail.com
16
Graduanda no curso de Direito pela Universidade Federal da Paraíba - Santa Rita (UFPB/SR). Email: thaix_carvalho@hotmail.com

consideração o bem maior, a vida. Conclusão: Com o surgimento do mercado de
órgãos e comprovação da prática no Brasil, em 2004 houve a CPI do Tráfico de
órgãos e tecidos humanos, com o objetivo de averiguar os principais casos. Não
obstante os casos confirmados pela CPI, recentemente médicos foram condenados
pelo crime de tráfico de órgãos, no entanto, tempos após foram absolvidos com a
justificativa de que não infringiram a ética, e, sendo assim, eles continuam
exercendo a profissão. Desse modo, fica notório o descaso com que o tema é
tratado, ocorrendo a banalização da vida em prol da auferição monetária.
Palavras-chave: Dignidade da pessoa humana; Mercado; Tráfico de órgãos.

REFERÊNCIAS:

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.
Brasília, DF: Senado Federal.
______. Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997. Dispõe sobre a remoção de
órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento e dá
outras providências. Diário Oficial [da] Republica Federativa do Brasil. Brasília,
DF. 05. Fev 1997.
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 9. ed. São Paulo: Saraiva,
2014.
ENGELHARDT, Tristam. Fundamentos da bioética. 5. ed. Loyola, São Paulo,
2013. Trad. José A. Ceschin.

O SANEAMENTO BÁSICO E O DIREITO À SAÚDE: REFLEXÕES
SOBRE OS ESPAÇOS DE GESTÃO DEMOCRÁTICA E CONTROLE
SOCIAL
Erica Simone Barbosa Dantas*
Os espaços de gestão democrática e controle social são locais privilegiados de
participação popular que discutem, deliberam e propõe políticas públicas sobre
temas prioritários para a sociedade brasileira. No ano de 2001 a Lei nº 10.257
estabeleceu as diretrizes gerais da política urbana definindo o modelo de garantia da
gestão democrática da cidade destacando entre os instrumentos para tal fim a
realização de conferências sobre assuntos de interesse urbano em nível nacional,
estadual e municipal. Neste documento normativo, a política urbana tem por
objetivo ordenar o desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade
urbana, tendo entre as diretrizes gerais o direito ao saneamento ambiental, que por
sua vez é um item fundamental para a efetivação do Direito à saúde. Neste sentido,
a função das deliberações das Conferências das Cidades tem o alcance de impactar
a efetivação do direito à saúde da população. As Leis nº 8.080/90 e 8.142/90
definem a participação social no Sistema Único de Saúde (SUS) através das
instâncias do controle social: os Conselhos e Conferências de Saúde. Em comum,
as conferências mobilizam participantes de todo o país que debatem, avaliam e
deliberam de forma propositiva sobre os temas que servirão como base das
diretrizes para a formulação de políticas públicas. Considerando as prioridades
elencadas nos Relatórios das quatro Conferências Nacionais das Cidades que foram
realizadas nos anos de 2003, 2005, 2007 e 2010 e os relatórios das Conferências
Nacionais de Saúde que ocorreram em 2003, 2007 e 2011 o tema saneamento
básico como direito à saúde converge para a importância dos espaços de gestão
democrática e controle social, porém, diverge no ritmo de adoção de medidas
sincronizadas que atendam os requisitos para a garantia do direito à saúde de toda
população brasileira.
Palavras-chave: Saneamento Básico; Direito àSaúde; Controle Social.

* Mestranda em Direito pelo Programa de Pós-Graduação em Ciências Jurídicas da Universidade
Federal da Paraíba PPGCJ/UFPB. Membro dos Grupos de Pesquisa Justiça & Política (UFPB),
Filosofia do Direito (UFPB) e do Instituto de Pesquisa e Extensão Perspectivas e Novos Desafios de
Humanização do Direito Civil-Constitucional- IDCC. E-mail: ericasimone@hotmail.com.

DIREITOS DO CONSUMIDOR E DEVOLUÇÃO DE DINHEIRO: DAS
PRÁTICAS ABUSIVAS À DEFESA DO HIPOSSUFICIENTE
Bruna Dutra Moreira
Rogeany Ferreira Gonçalves
Karla Klênia Marinho de Sousa
A não devolução do troco de centavos tem sido recorrente nas relações de consumo.
Para alguns, a referida prática é insignificante diante dos valores em questão. Por
outro lado, estudiosos afirmam que a conduta de não devolver o troco na sua
integralidade é uma prática abusiva. Sendo assim, a população brasileira, desde o
advento do Plano Real em 1994, tem vivenciado condutas lesivas ao seu
patrimônio. Com base nessas questões, objetiva-se verificar como o consumidor é
vulnerado e como isso fere a proteção do mesmo, fundamentando-se nos princípios
da boa-fé, vulnerabilidade do consumidor e igualdade. Esta pesquisa foi executada
com base no método dedutivo, utilizando-se das técnicas revisão bibliográfica,
doutrina específica e consulta à legislação vigente. Desde os primórdios o homem
teria feito da publicidade, um instrumento de competição entre seus semelhantes,
pois a forma como é transmitida a mensagem é de grande deferência no despertar
cognitivo do consumidor, induzindo-o a determinadas compras. Inúmeros
estabelecimentos empresariais utilizam essa tática de marketing para atrair clientes,
dando ao consumidor a sensação de estar adquirindo um produto com preço menor,
porém, o cliente paga a mais pelo fracionamento do troco e pela falta de circulação
de moedas de um centavo no mercado. Desde a implementação do Plano Real, o
consumidor convive com essa dinâmica, que é aceita comodamente pela maioria.
Tal aceitação advém de inúmeras justificativas, falta de coragem, o valor não vale o
constrangimento, entre outros. É notória a falta de boa fé do fornecedor que
fraciona os preços, é de sua responsabilidade dar o troco na medida certa. Segundo
o relatório de qualidade de cédulas e entesouramento de moedas metálicas, poucas
moedas de um centavo foram reproduzidas em relação as que estão em circulação
hoje. Como o mercado propaga medidas promocionais de 0,01 de desconto se a
moeda está quase escassa? É fácil encontrar esse tipo de situação e ver que há
abuso e violação de um dever, ao qual vai frontalmente contra o descrito no art. 30
e 39, IV do CDC e também o Decreto Lei nº 330/90, de 23 de Outubro - Código
Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária. Não existe especificamente
nenhum artigo no CDC que delimite transações de troco, todavia, o consumidor não
pode ser prejudicado. O arredondamento deve ser reduzido e não aumentado, como
estabelecido no art. 5º, inciso I, da Lei nº. 8.137/90, sobre os crimes contra as
relações de consumo. Afinal, se não há troco específico, porque fazer tal
propaganda? Se há, é dever do estabelecimento cumprir o contrato e a oferta, pois
troco justo é direito do consumidor, que não sente a falta dos centavos no seu
orçamento inicial, isso não deve ser encarado como adequado, representa uma

violação aos direitos básicos do mesmo, além de favorecer indevidamente aos
fornecedores, lucros significativos que possivelmente não são tributados. A
sociedade é o melhor mecanismo de controle e denúncia aos órgãos competentes,
no sentido de coibir as posturas nocivas no mercado. Mas não basta, o Estado deve
punir as condutas incompatíveis com direitos do consumidor, reconhecidos
constitucionalmente.
PALAVRAS–CHAVE: Consumidor; Moedas; Prática Abusiva; Relação de
Consumo; Fornecedores.

REFERÊNCIAS:

BITTAR, Carlos Alberto. Direitos do Consumidor. 7. Ed. Editora Forense. Rio de
Janeiro.
GRINOVER, Ada Pelegrini. BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos.
FINK, Daniel Roberto. Et AL. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. 10.
Ed. Vol. I. Editora Forense. Rio de Janeiro.
GUGLINSKI, Vitor. Posso ficar te devendo um centavo? Disponível em:
<http://vitorgug.jusbrasil.com.br/artigos/111827720/posso-ficar-te-devendo-umcentavo>. Acesso em: 03 de Mar. 2014.
BANCO CENTRAL DO BRASIL. Pesquisa de qualidade de cédulas e
Entesouramento de moedas metálicas. Pesquisa realizada em 05 de dezembro de
2011
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12
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janeiro
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2012.
Disponível
em
<http://www.bcb.gov.br/htms/mecir/Pesquisa_Qualidade_das_Cedulas_e_Entesour
amento_de_Moedas_2012.pdf>. Acesso em 03 de março 2014.

A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS À HONRA, À
INTIMIDADE, À VIDA PRIVADA, E À IMAGEM: LIMITES EXTERNOS À
LIBERDADE DE EXPRESSÃO E COMUNICAÇÃO
Marta Thais Leite dos Santos17
Flávia Roberta de Gusmão Oliveira18
Introdução A liberdade de expressão e comunicação, quase sempre consagrada nos
textos constitucionais sem nenhuma censura prévia, nos termos em que foi definida
na Constituição Federal de 1988 sofre restrições em razão de eventual conflito com
o direito à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem. Também dignos de
tutela constitucional, os chamados direitos da personalidade limitam externamente a
liberdade de expressão e comunicação, questão essa a ser resolvida na perspectiva
de colisão de direitos fundamentais. ObjetivosA pesquisa objetiva traçar, dentre os
direitos da personalidade, os limites externos à liberdade de expressão e
comunicação, ambos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal de
1988.MetodologiaA pesquisa será realizada através de um estudo exploratório e
bibliográfico, incluindo, além de livros sobre o assunto, consulta a artigos
científicos especializados e material disponibilizado na internet. Será feita uma
análise crítica objetivando se contrapor às proposições concernentes ao tema em
questão.Desenvolvimento/DiscussãoA Constituição Federal de 1988 traz, de forma
explícita, no seu inciso X do art. 5º, que são invioláveis a honra, a intimidade, a
vida privada e a imagem das pessoas, sendo assegurado o direito à indenização pelo
dano material ou moral decorrente da violação destes direitos. Tais direitos
possuem um caráter tanto de direitos fundamentais, com sua especial proteção no
ordenamento jurídico, bem como de direitos da personalidade, inerentes à pessoa
humana, e, por conseguinte, conectados à personalidade do ser humano.A liberdade
de expressão e comunicação, considerada termômetro do regime democrático,
deduz-se da liberdade de manifestação do pensamento e se constitui como uma das
principais características das atuais sociedades democráticas. É entendida como um
direito subjetivo fundamental assegurado a todo cidadão, consistindo na faculdade
de expressar livremente o próprio pensamento, ideias e opiniões, através da palavra,
de escritos ou imagens, em qualquer meio de difusão. Também inclui o direito de
comunicar ou receber informação verdadeira, sem impedimentos ou
discriminações. ConclusõesA constitucionalização do direito privado, marco do
direito constitucional pátrio, trouxe consigo os direitos da personalidade à honra, à
17

Mestranda em Direitos Humanos pela UFPE. Pós-graduanda em Direitos Fundamentais e
Democracia pela UEPB. Graduada em Direito pela UEPB e graduada em Comunicação
Social/Jornalismo pela UFPB. E-mail: marta_thais@hotmail.com.
18
Mestranda em Direitos Humanos pela UFPE. Pós-graduanda em Gênero, Desenvolvimento e
Políticas Públicas pela UFPE. Graduada em Direito pela UNICAP/PE. E-mail:
betagusmao@gmail.com.

intimidade, à vida privada, e à imagem como limites externos da liberdade de
expressão e comunicação. Logo, como esses direitos não estão consagrados pela
Constituição Federal como limites daquela liberdade (art. 220, § 1º), mas estão
tutelados como direitos fundamentais em si mesmos (art. 5º, X), quando entram em
conflito com a liberdade de expressão e comunicação, dar-se-á a colisão entre
próprios direitos fundamentais, cujo confronto desafia a atual dogmática de direitos
fundamentais.
Palavras-chave: Direitos da personalidade. Liberdade de expressão. Colisão de
Direitos.

REFERÊNCIAS

BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os
conceitos fundamentais e a construção de um novo modelo. 4.ed. São Paulo:
Saraiva, 2013.
DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos
fundamentais. 3.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de Direitos: a honra, a intimidade, a vida
privada e a imagem versus a liberdade de expressão e comunicação. 3.ed. Porto
Alegre: Sergio Antônio Fabris, 2008.
MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. 4.ed. São Paulo:
Atlas, 2013.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. São Paulo: Atlas, 2008.

RESPONSABILIDADE CIVIL NO ABANDONO AFETIVO

Ísis Nunes Siqueira Marques19
A partir da Constitucionalização do Direito Civil programou-se a sua submissão aos
princípios constitucionais, valorizando fundamentalmente a figura do indivíduo.
Neste momento, a família é vista com o enfoque na Constituição e nos princípios da
dignidade da pessoa humana, paternidade responsável, proteção integral a crianças
e adolescente e da afetividade. Ademais, a responsabilidade parental deverá está
relacionada a esses princípios, de modo a assegurar o desenvolvimento dos filhos
em um ambiente familiar saudável. Em razão disso, a responsabilidade civil
decorrente do abandono afetivo vem expor a preocupação jurídico-doutrinária em
tutelar aquele que se encontra em situação de vulnerabilidade. O objetivo principal
é analisar e comprovar o dano, a integridade moral, sofrido pelo filho em razão do
abandono afetivo, bem como a possibilidade da indenização. Logo, deverá ser
observada a criança como titular de direitos fundamentais previstos na Constituição
Federal, sendo merecedor de cuidados por parte da família e do Estado. Assim
sendo, os deveres dos genitores deverão ser identificados, bem como as medidas
tendentes a resguardar a convivência familiar. Tendo em vista as considerações
mencionadas, o procedimento metodológico trata de pesquisa bibliográfica e de
análises jurisprudenciais. A compreensão da família altera-se ao longo dos tempos,
o pátrio poder foi substituído pelo poder família, portanto, passa a existir igualdade
entre os descendentes e o indivíduo passa a ser prioridade em detrimento do
patrimônio. Com efeito, a afetividade, pautada no princípio da dignidade humana,
colabora para o desenvolvimento psíquico-social da pessoa. A criança e o
adolescente têm a sua integridade física, moral e psíquica protegidas de qualquer
lesão `a sua dignidade, caso seja violado o direito de personalidade, lato sensu, será
cabível o dano moral, atenuando, em parte, o prejuízo. Portanto, os pais devem
prestar além da assistência material, a moral, visto que a ausência de afeto dos pais
na formação dos filhos poderá gerar problemas psíquicos. A análise do tema não se
trata de quantificar o amor, nem tão pouco compensar a dor daquele que foi vítima
do abandono. O aspecto relevante é alcançar a função punitiva com o objetivo de
conscientizar o ato grave, que deverá ser evitado e cessado.
Palavras-chave: Responsabilidade Civil; Abandono Afetivo;Dignidade Humana.

Graduanda no Curso de Baclarel em Direito do Centro Universitário de João Pessoa – Unipê. Email: isismarques.nunes@hotmail.com

REFERÊNCIAS
1. OLIVEIRA, James Eduardo. Código Civil Anotado e Comentado: doutrina e
Jurisprudência, 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010
2. GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil: responsabilidade civil.
6.ed. Saraiva, 2008.
3. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. 8ed. São Paulo: Atlas, 2008.

ARTIGOS
COMPLETOS

A CONCEPÇÃO DO SUJEITO DE DIREITO, SUAS REFORMULAÇÕES E
O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Joyce Almeida da Silva*
Pamela Rachel dos Santos Medeiros**

Resumo: O estudo do sujeito de direito, é sem dúvidas a parte mais importante e de
extrema relevância da Teoria Geral do Direito, Todavia a sua importância
ultrapassa o estudo do direito em si, pois também auxilia na compreensão das novas
perspectivas das relações jurídicas, apresentando uma finalidade universal do
Direito.Desta maneira, fala-se nas noções de dignidade da pessoa humana como
preceito fundamental do Estado Democrático de Direito, pessoa física e jurídica, e
entes despersonalizados, as quais constituem os sujeitos das relações jurídicas.Por
essa razão, o presente artigo, visa abordar o tema dos sujeitos de direito, com
enfoque na capacidade jurídica do feto, abordando as teorias que a rodeia, as
correntes filosóficas e divergências, visando proporcionar um enriquecimento
teórico a respeito do presente tema.
Palavras-chaves: Dignidade da pessoa humana. Estado Democrático de Direito.

Abstract: The study of the subject of law, is without doubt the most important part
of extreme relevance and the General Theory of Law, however its importance goes
beyond the study of law in itself, it also helps in understanding new perspectives of
legal relations, purpose of presenting a universal law. Thus, there is talk on the
notions of human dignity as a fundamental precept of democratic rule of law,
individual and corporate, and depersonalized entities, which are the subject of legal
relations .For this reason, this article aims to address the theme of the persons,
focusing on the legal status of the fetus, addressing the theories surrounding it , the
philosophical currents and differences in order to provide a theoretical enrichment
regarding this topic.
Keywords:Human dignity. Democratic state.
1. Considerações preliminares

A valorização da pessoa humana é o maior e o mais recente posicionamento
do nosso ordenamento jurídico, uma vez que trás em sua Carta Magna, no título I,
artigo 1°, inciso III, a dignidade da pessoa humana como principio fundamental do
Estado Democrático de Direito.
Muito embora seja plenamente possível notarmos que os ordenamentos
anteriores, de alguma forma, abarcavam essa premissa maior, percebe-se que
apenas com a promulgação da Constituição Federativa do Brasil em 1988, enfatizou
no transcorrer do seu texto normativo a amplitude que se deve prestar ao tutelar
direitos inerentes à pessoa humana.
A sociedade vive transformações cotidianas, partam elas de ideologias ou de
costumes, é óbvio que em um determinado momento o nosso ordenamento jurídico
sofreria adaptações para acompanhar essas constantes mudanças de valores que trás
o seu povo.Ocorre que, diferentemente do que se vivenciava nos tempos de outrora,
com a supervalorização da patrimonialização e o dever de sua proteção, a
normatividade tem previsto a extrapatrimonialização,qual seja, o dever se proteção
à dignidade humana.
Sendo assim, não se quer apontar que deixou de ser tutelado os direitos
inerentes aos bens patrimoniais, e sim, que o legislador apontou a subjetividade
humana como,também, uma premissa passível de proteção.
Vale expor que a dignidade humana não é uma criação dada pela
Constituição Federal, muito embora seja por ela tutelada. A Constituição apenas
atribuiu-lhe “o valor supremo de alicerce da ordem jurídica democrática”, como
descreve Maria Celina Bodin de Moraes, passando o referido valor fazer parte
definitivamente de todas as relações jurídicas existentes em nosso país. 20
De um modo geral, é possível afirmar que este é o valor máximo da ordem
jurídica brasileira, pois tão imperiosa a sua subjetividade que configura uma
verdadeira cláusula geral de tutela e promoção da pessoa humana, tomada como
valor máximo pelo ordenamento.21

(MORAES, Maria Celina Bodin de, cf. Danos à pessoa humana, cit., p. 83).
(TEPEDINO, Gustavo, cf. Temas de Direito Civil, cit., p. 48. Elimar Szaniawski, a outro giro,
denomina a dignidade humana com a expressão “direito-mãe”, por ser a fonte de inúmeros outros
direitos, que se unem para a tutela avançada da personalidade jurídica, cf. Direitos de personalidade
e sua tutela, cit., p. 61).
21

Acertadamente, preleciona o exímio Mestre e Doutor Gustavo Tepedino
que:
“a escolha da dignidade da pessoa humana como
fundamento

República,

associada

fundamental

erradicação

pobreza

objetivo
e

marginalização, e de redução das desigualdades sociais,
juntamente com a previsão do parágrafo 2º do art. 5º, no
sentido da não-exclusão de quaisquer direitos e garantias,
mesmo que não expressos, desde que decorrentes dos
princípios adotados pelo texto maior.”22

Diante das experiências brasileiras, a CF/88 é o estopim, o marco histórico
que solidificou a priorização á dignidade da pessoa humana, de forma que vincula
toda atividade legislativa á superiorizar tal preceito. Assim, não apenas a
Constituição Federativa do Brasil, mas toda e qualquer norma infraconstitucional,
deve submeter-se à ela. Desta forma prevê Rafael Garcia Rodrigues:
“toda a normativa civil deve não apenasocupar-se do
momento

patológico

dano

indenização

(responsabilidadecivil), mas orientar-se no sentido de
dirigir a atividade privada à concretizaçãoe efetivação da
dignidade da pessoa humana”.23

Logo, entende-se que o homem não se limita aos bens que possui, e sim
compreende-se em sua essência, sendo esta sua subjetividade enquanto pessoa.
Definir a essência de cada ser é uma tarefa árdua, impossível de ser conceituada até
mesmo pelo legislador. Eis o grande embate entre doutrinadores e juristas , pois
como agregar valor a algo substancialmente subjetivo? Infelizmente, o legislador,
não trouxe este conceito, deixando em aberto para o os respectivos estudiosos e
tribunais a difícil tarefa de aplicá-la.

22
23

(TEPEDINO, Gustavo, cf. Temas de Direito Civil, cit., p. 48.)
(RODRIGUES, Rafael Garcia, cf. “A pessoa e o ser humano no novo Código Civil”, cit., p. 33)

2. Conceito de Sujeito de Direito e suas Reformulações

É de muita pertinência afirmar que, o conceito de sujeito de direito tornouse um dos maiores e mais complexos dogmas do Direito.As polêmicas trazidas por
inseminações artificiais, in vitro, células troncos e tantas outras, acarretou muitas
divergências no meio jurídico.
Assim, a ascensão do sujeito de direito, trouxe consigo a (re) personalização
do Direito Civil com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana. Com isso,
podemosafirmar que houve uma humanização de no direito privado, substituindo
uma velha e ultrapassada visão patrimonialista.
A pessoa como sujeito de direito, teve origem a partir de correntes
filosóficas, que tiveram maior propagação na Revolução Francesa, berço genuíno
do jusnaturalismo e iluminismo, onde fora gerado o trinômio maior dos direitos
fundamentais, quais são: liberdade, igualdade e fraternidade.24
As inovadoras concepções filosóficas desse período da história permitiram
não apenas um reflexão interna a fim de proporcionar um auto-conhecimento, mas
extinguiu do indivíduo o “dever” de tomar decisões sobre as questões morais e
políticas que lhes permeavam.25
Desta maneira, foi proporcionado a criação ou até mesmo a revisão de
conceitos já estabelecidos. Assim, o estudo do Direito Civil, inicia-se com as
pessoas que são sujeitos das relações jurídicas.
Mas antes disso, se faz imprescindível tecer uma breve explicação sobre o
que venha a ser direito subjetivo. Para Sílvio Rodrigues: “consiste na relação
jurídica que se estabelece entre um sujeito ativo, titular desse direito, e um sujeito
passivo, ou vários sujeitos passivos, gerando uma prerrogativa para o primeiro, em
face destes.”26
24

(Novo
conceito
de
Sujeito
de
Direito.
Disponível
em:
http://www.administradores.com.br/artigos/administracao-e-negocios/novo-conceito-de-sujeito-dedireito/58014/Acesso em: 08 de março de 2014).
25
A construção narrativa do conceito de sujeito de direito e justiça. Disponível em:
https://revistas.ufg.br/index.php/revfd/article/view/21542/12649 Acesso em: 08 de março de 2014).
O conceito de sujeito de direito na modernidade e suas implicações para o instituto da propriedade.
Disponível em: www.marcosehrhardt.adv.br/index.php/artigo/download 1Acesso em: 08 de março
de 2014.
26
(Personalidade e Capacidade. Disponível em: http://monografias.brasilescola.com/direito/dapersonalidade-capacidade.htm Acesso em: 08 de março de 2014).

Já relação jurídica, “é toda relação da vida social regulada pelo
direito”(Carlos Roberto Gonçalves), nesta esteira, o sujeito da relação jurídica é
sempre o ser humano, enquanto um ser que vive em sociedade.
Assim, o conceito de sujeito de direito engloba, além do direito subjetivo, as
relações jurídicas, culminando em um entendimento que o sujeito de direito “indica
as entidades às quais um ordenamento jurídico atribui a faculdade de adquirir e
exercer direitos e também de assumir e cumprir obrigações. Não podemos, porém,
esquecer as críticas à função social desse conceito, feitas pelas disciplinas que
realizam leituras externas do direito”.27
Em suma, pode ser compreendido como o indivíduo capaz de raciocinar,
agir livremente e dominar os objetos do mundo.

3. O reconhecimento dos direitos dos nascituros

Tendo o reconhecimento dos direitos da personalidade em nosso
ordenamento maior, notamos que os demais dispositivos normativos estão sendo e a
maioria já foi modificada, inclusive o nosso Código Civil de 2002.
De acordo com a legislação civil pátria, personalidade é a aptidão para se
tornar sujeito de direitos e obrigações, ou, como afirma, o ilustre mestre,CLÓVIS
BEVILÁQUA: "É a aptidão, reconhecida pela ordem jurídica a alguém, para
exercer direitos e contrair obrigações".
Contudo, prevê nosso ordenamento Civil, em seu artigo ° “A personalidade
civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a
concepção, os direitos do nascituro.”
Desta forma, prelecionada Excelentíssimo Ministro do STF Cézar Peluso,
em seu Código Civil Comentado:
“O nascimento com vida fixa o inicio da personalidade, ou seja, a partir
dai o ente passa a ser sujeito de direito e de deveres. As exigências no
Direito brasileiro são mais simples que as de algumas outras legislações,
como aquelas que reclamam para a aquisição da personalidade não só o

(DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução ao Estudo do Direito: definição e conceitos básicos,
norma jurídica... 4. ed. rev., atual. eampl. São Paulo: RT, 2011, p. 220).

nascimento com vida, mas a viabilidade habilis vitae ou que o recémnascido tenha figura humana ou que haja vivido ao menos vinte e quatro
horas.
Ter nascido com vida, porem, e requisito inafastável, e sua ocorrência
ou não determina conseqüência da mais alta relevância, inclusive do
aspecto sucessório.
A segunda parte do dispositivo ressalva os direitos do nascituro.
Nascituro e o ser concebido, mas não nascido, que ainda se acha nas
entranhas maternas. Ha controvérsia doutrinaria acerca da condição
jurídica do nascituro, todavia, nos termos da lei, e sustentável que a
personalidade ja se inicia com a concepção, pois, sem tal atributo,
inviável supor a existência de direitos subjetivos; contudo, não se trata
de um atributo definitivo para o nascituro, que se ira consolidar ou
resolver conforme ocorra ou não o nascimento com vida.” (Ministro do
Supremo Tribunal Federal, Cézar Peluso, Código Civil Comentado , 4ª
Edição , Revista Atualizada, Editora Manole Ltda 2010, p.16). 28

Isto é, mesmo o nascituro, aquele concebido, mas ainda não nascido, apesar
de ainda não ter personalidade, já terá, em nosso direito positivo,resguardados seus
direitos.Sabe-se que no Direito Romano quem não tivesse forma humana não era
considerado ser humano, pois acreditavam na possibilidade de alguém nascer de
mulher com alguma característica de animal e não consideravam humanos os que
nascessem com deformações congênitas, tais como a acefalia (ausência de cabeça),
ausência de membros. No entanto, os romanos já protegiam os direitos do
nascituro.29

4. Da Personalidade e da Capacidade Jurídica
Inicialmente cumpre esclarecer que o Código Civil pátrio, “disciplina as
relações sociais, de pessoa a pessoa, física ou jurídica, que produzem efeitos no
âmbito do direito” (Carlos Roberto Gonçalves)30. E o conceito de pessoa de acordo
28

PELUSO,Cézar. Código Civil Comentado , 4ª Edição , Revista Atualizada, Editora Manole Ltda
2010, p.16).
29
VENOSA, Silvio de Salvo. Código Civil Interpretado. 2°Edição, Editora Atlas 2011, p.02).
30
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: Parte Geral, v 1. São Paulo: Saraiva,
2010.12DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
13
BEVILAQUA, Clovis. Teoria Geral do Direito Civil. São Paulo: Servanda, 2007.

com a doutrina clássica, compreende-se em ser “o ente físico ou coletivo suscetível
de direitos e obrigações, sendo sinônimo de sujeito de direito” (Maria Helena
Diniz)¹²
Para Clovis Beviláqua, sujeito de direito seria um “Sujeito de um dever
jurídico, de uma pretensão ou titularidade jurídica, que é o poder de fazer valer,
através de uma ação, o não – cumprimento do dever jurídico, ou melhor, o poder de
intervir na produção da decisão judicial.”¹³
Assim toda pessoa é dotada de personalidade. Este é um conceito básico da
ordem jurídica, que estende-se a todos os homens sem fazer distinção. Com isso,
consagra-a na legislação civil e no direito constitucional.
Para Maria Helena Diniz, a personalidade jurídica “é a qualidade jurídica
que se revela como condição preliminar de todos os direitos e deveres”14
Já para Caio Mário da Silva Pereira, “liga-se à pessoa a ideia de
personalidade, que exprime a aptidão genérica para adquirir direitos e contrair
obrigações”.
Assim, o conceito de personalidade está completamente entrelaçado ao
conceito de pessoa, pois aquele que nasce com vida torna-se pessoa e
consequentemente adquire personalidade.
O código Civil vigente (2002) reconhece a personalidade para toda pessoa
natural (ser humano), bem como para pessoas jurídicas, que se submetem aos
preceitos legais e se associam para melhor atingir seus objetivos.
O art. 1º do Código Civil pátrio preceitua que: “Toda pessoa é capaz de
direitos e deveres na ordem civil”.
Para Sílvio Rodrigues, “afirmar que o homem tem personalidade é o mesmo
que dizer que ele tem capacidade para ser titular de direitos”. O direito civil pátrio
encaixou o conceito de capacidade ao de personalidade, assim pode-se dizer que a
capacidade é a medida da personalidade, ou seja, para alguns a capacidade é plena e
para outros é limitada”. 15
Apesar de o entendimento majoritário entres os doutrinadores, seja o de que
as expressões personalidade jurídica e capacidade jurídica são sinônimas, o
doutrinador José Carlos Moreira Alves, entende ser necessário diferenciá-las.
14

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2011

Assim, ele aduz que “personalidade jurídica é conceito absoluto, ou seja, ela
existe ou não existe enquanto capacidade jurídica é conceito relativo, ou seja, pode
ter-se mais capacidade jurídica, ou menos. Concluindo, a personalidade jurídica é a
potencialidade de adquirir direitos e contrair obrigações; a capacidade jurídica é o
limite dessa potencialidade”.16
Por essa razão, podemos afirma que capacidade de direito ou de gozo, é a
que todos possuem, adquirindo-a a partir do nascimento (com vida), não podendo
ela ser negada ao indivíduo, soe pena de o mesmo ter a sua qualidade de pessoa
negada. Esta capacidade também pode ser denominada de “capacidade de aquisição
de direitos”.
Desta forma, todo ser humano possui capacidade de direito, na qual se
estende também aos privados de discernimento e as crianças, independentemente
do seu grau de desenvolvimento mental.
Ainda temos a capacidade de fato ou de ação, na qual podemos afirmar que
é a aptidão para exercer, por si, os atos da vida civil.
Tendo em vista tal aptidão faltar para algumas pessoas, por não possuírem
os requisitos como maioridade, saúde e desenvolvimento pleno de suas faculdade
mentais, o ordenamento jurídico com o intuito de protegê-las, determina a
participação de outra pessoa, para que as represente ou assista-as.
Aquele que é detentor das duas capacidades supramencionadas, tem a
chamada capacidade plena. Já os que só possuem a de direito, tem a capacidade
limitada, necessitando que outra pessoa o represente no tocante a sua vontade,
sendo portanto elencadas como incapazes.

_____________________________
15

RODRIGUES, Silvio. Direito civil, vol. 1: Parte Geral. 34ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
ALVES, José Carlos Moreira. A Parte Geral do Projeto do Código Civil brasileiro –
subsídios históricos para o novo Código Civil brasileiro. São Paulo: Editora Saraiva, 2003.

Já a legitimação, é uma espécie de capacidade especial, que é exigida em
determinadas situações. Assim, esta funciona como um pré-requisito necessário
para a prática de alguns atos jurídicos. Como exemplo podemos citar,o casado,
exceto no regime de separação absoluta de bens, de alienar imóveis sem outorga do
outro cônjuge (art. 1.647, CC), ou os tutores ou curadores de dar em comodato os
bens confiados a sua guarda sem autorização especial (art. 580, CC), etc.17
Com isso, não há razão para que se confunda capacidade com legitimidade,
pois esta serve para averiguar se uma pessoa, perante determinada situação, possui
ou não capacidade para estabelecê-la.
Para Sílvio Venosa, “é como um plus que se agrega à capacidade em
determinadas situações, é uma forma específica de capacidade para determinados
atos da vida civil”.18
Ou seja, a simples existência do homem vivo confere-lhe a qualidade de
pessoa, embora nem sempre assim tenha ocorrido, pois, faltando o que correspondia
no Direito romano ao status libertatis, como ao escravo, o ser humano estava
excluído do conceito jurídico de caput, sendo tido como res (coisa). 19
A capacidade de direito ou de gozo, que difere da capacidade de tato ou de
exercício. Aquela e atribuída a todo ser humano, mas esta só a possuem os que tem
a faculdade de exercer por si os atos da vida civil.
5. Conclusão

Conforme exposto no escopo do presente artigo, o estudo do sujeito de
direito, é indubitavelmente a parte mais importante e de extrema relevância da
Teoria Geral do Direito. Pode-se afirmar que a sua importância ultrapassa o estudo
do direito em si, pois este não se limita, pelo contrário, auxilia na compreensão das
novas perspectivas das relações jurídicas, apresentando uma finalidade universal do
Direito.
_____________________________
17

Personalidade e Capacidade. Disponível em: http://monografias.brasilescola.com/direito/dapersonalidade-capacidade.htm
Acesso
em:
08
de
março
de
2014.
18
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006.
19
Cézar Peluso, Código Civil Comentado , 4ª Edição , Revista Atualizada, Editora Manole Ltda
2010, p.16
20
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006.
21
Cézar Peluso, Código Civil Comentado , 4ª Edição , Revista Atualizada, Editora Manole Ltda
2010, p.16

Assim, é impossível não se falar em dignidade da pessoa humana, ao
discorrer sobre o Estado Democrático de Direito, pois tal princípio inegavelmente é
fundamental e basilar para a composição deste.
A nossa Carta Magna, no título I, do artigo 1º, inciso II, trás o principio da
dignidade da pessoa humana como fundamental para o Estado Democrático de
Direito, posicionando-se de maneira exercer uma valorização da pessoa humana,
nunca antes vivenciada pelo nosso ordenamento jurídico.
Desta feita, identifica-se que o maior postulado fundamental da ordem
jurídica brasileira é a dignidadehumana, unindo todos os valores e direitos que
podem ser reconhecidosà pessoa humana, englobando a afirmação de sua
integridadefísica, psíquica e intelectual, além de garantir a sua autonomia e livre
desenvolvimento da personalidade.
O reconhecimento da fundamentação da dignidadeda pessoa humana impõe
uma nova postura aos estudiosos do direito civil-constitucional,que devem, na
interpretação e aplicação de normas e conceitos jurídicos, assegurara vida humana
de forma integral e prioritária.
De um modo geral, é possível afirmar que este é o valor máximo da ordem
jurídica brasileira, pois tão imperiosa a sua subjetividade que configura uma
verdadeira cláusula geral de tutela e promoção da pessoa humana, tomada como
valor máximo pelo ordenamento

REFERÊNCIAS
______MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana. Rio de Janeiro, Renovar, edição
2003.
______TEPEDINO, Gustavo, Temas de Direito Civil.Rio de Janeiro, Renovar, 4ª edição, 2008.
______RODRIGUES, Rafael Garcia,A pessoa e o ser humano no novo Código Civil.Rio de Janeiro,
Renovar, edição 2003.
______DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução ao Estudo do Direito: definição e conceitos
básicos.Editora Renovar. São Paulo: RT, 2011.
______BEVILÀQUA, Clóvis. Teoria Geral do Direito Civil. 22ª ed. Rio de Janeiro, Ed. Rio, 1975
______PELUSO,Cézar. Código Civil Comentado, 4ª Edição, Revista Atualizada, Editora Manole
Ltda 2010.

______VENOSA, Silvio de Salvo. Código Civil Interpretado. 2°Edição, Editora Atlas 2011.
______GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: Parte Geral, v 1. São Paulo:
Saraiva, 2010.
______DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
______BEVILAQUA, Clovis. Teoria Geral do Direito Civil. São Paulo: Servanda, 2007.
______DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2011
______RODRIGUES, Silvio. Direito Civil - Parte Geral. 34ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
______ALVES, José Carlos Moreira. A Parte Geral do Projeto do Código Civil brasileiro –
subsídios históricos para o novo Código Civil brasileiro. São Paulo: Editora Saraiva, 2003.
______VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
Wendel Alves Sales Macêdo31
Áchella Ednêz Inojosa de Oliveira32
Rafael Dorgival Alves Fonsêca Neto33
Hudson Braulio Albino dos Santos Alves34

Resumo:O artigo analisa os Direitos da Personalidade previstos entre os artigos 11
e 21 do Código Civil de 2002 à luz da Constituição Federal de 1988. É correto
indicar que estes se correlacionam com outros institutos civis como a Personalidade
Jurídica, a aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações, pois, os
Direitos da Personalidade consistem em direitos e garantias que a Pessoa detém e
que se mostram como condições primordiais para o respeito integral do princípio da
Dignidade da Pessoa Humana. Ambos os elementos são componentes da grande
comunidade dos direitos elencados no período de constitucionalismo atual de modo
que não se anulam ou a aplicação de um não exclui a dos outros, são
complementares. Diante dessas premissas, o objetivo deste trabalho é discorrer de
modo sistemático e didático sobre os conceitos e os fundamentos interligados à
Pessoa, à Personalidade Jurídica, à Capacidade de Direito, de Fato, Plena e os
Direitos da Personalidade desenvolvendo um olhar introdutório e conceitual tão
necessário no estudo da ciência jurídica, pois, muitos aplicadores padecem pela
falta desta parcela do saber. Quanto à metodologia, utilizou-se o método dedutivo,
bem como o sistemático. O embasamento jurídico é feito pela análise de doutrinas,
de súmulas, do Código Civil, de pleno acordo com a Carta Magna. Destaque-se que
a sua proteção é imperiosa e necessária, haja vista fazerem parte dos primeiros
direitos adquiridos pelo cidadão tais como o nome, o patronímico, o estado, e diante
da sua violação ou desrespeito haverá uma consequência direta visando o
restabelecimento do equilíbrio jurídico que é através da reparação dos danos
31

Graduando em Direito pela Universidade Federal de Campina Grande - UFCG.
E-mail: wendel_direito@hotmail.com
32
Graduanda em Direito pela Universidade Federal de Campina Grande – UFCG.
E-mail: achellapinajosa@hotmail.com
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Graduando em Direito pela Universidade Federal de Campina Grande - UFCG.
E-mail: faelcz@hotmail.com
34
Graduando em Direito pela Universidade Federal de Campina Grande – UFCG.
E-mail: hudsonasa@hotmail.com

causados evidenciada na Ação de Reparação de Dano seja ele de ordem moral ou
material e decorrente de ato ilícito, como se pode constatar nos artigos 186, 944 e
seguintes do diploma cível.
Palavras-chave: Direitos da Personalidade; Dignidade da Pessoa Humana;
Constitucionalização.
Abstract:The article analyzes the Personality Rights due between the articles 11
and 21 of the Civil Code of 2002 in light of the Federal Constitution of 1988. Is it
correct to indicate that these correlate with other civil institutions like the Legal
Personality, the generic ability to acquire rights and incur obligations because the
Personality Rights consist of rights and guarantees that the person owns and show
to be importants conditions for whole respect of the principle of Human Dignity.
Both elements are components of the larger community of the rights listed in the
present period of constitutionalism, so they don’t cancel or applying one don’t
exclude the others, are complementary. Before these premises, the aim of this work
is to discourse systematically and didacticly about the concepts and foundations
linked to the Individual, the Legal Personality, the ability of law, Suit, Full and
Personality Rights developing an introductory and conceptual look as necessary in
the study of law science, since many applicators suffer for lack of knowledge of
this plot. For the methodology matter, the deductive method is used, as well as
systematic. The law argument is made for examining doctrines of precedents, the
Civil Code, in full accordance with the Constitution. Detached that of this
protection is imperative and necessary, considering being part of the first rights
acquired by the citizen such as name, patronymic, state, and before its violation or
disregard will be a direct consequence to reestablish the legal balance which is
evidenced by repairing the damage in Action damage’s repair whether moral or
material arising from tort and, as can be seen in articles 186, 944 and following of
the civil law.
Keywords: Personality Rights; Human Dignity; Constitutionalisation.
1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho analisará, de forma didática, os principais aspectos do
atual Código Civil em comunhão com a letra da Constituição da República
Federativa do Brasil, de 1988, voltados para os Direitos da Personalidade.
O objetivo do texto é expor de forma sistematizada conceitos e fundamentos
que levem o leitor a entender os seguintes temas: a Pessoa, a Personalidade
Jurídica, a Capacidade e os Direitos da Personalidade.
Os Direitos da Personalidade são direitos e garantias inerentes à Pessoa.
Estes estão pautados no princípio da Dignidade da Pessoa Humana, previsto
constitucionalmente no artigo 1º, inciso III.
No que se refere à metodologia, este estudo encontra amparo no método
dedutivo, bem como no sistemático. O embasamento jurídico é a análise de
doutrinas, súmulas e do Código Civil à luz da Constituição Federal de 1988.
Trata-se de um tema sempre atual, de reconhecida importância. Pretende-se
abordá-lo tomando sistematicamente a legislação e em conformidade com a Lei
Maior brasileira.

2 PESSOAS
A Pessoa, conforme o artigo primeiro do Código Civil, Lei 11.405, de 10 de
janeiro de 2002, é o sujeito que adquire direitos e contrai deveres perante a ordem
civil. Percebe-se claramente que o mencionado artigo descreve que: “toda pessoa é
capaz de direitos e deveres na ordem civil”.
Em linhas gerais, o Código Civil estabelece duas espécies de Pessoa: a
Pessoa Natural, Física ou de Existência Visível (artigo 1º ao artigo 39 do Código
Civil, de 2002) e a Pessoa Jurídica (artigo 40 ao o artigo 69 do Código Civil, de
2002).

2.1 Pessoa Natural, Física ou de Existência Visível
A Pessoa Natural é o ser humano sujeito de direitos e deveres. Para Diniz
(2010, p. 148):
Ao estudarmos a relação jurídica, vimos que ela contém duplicidade de
sujeito: o ativo e o passivo. Qualquer dessas duas figuras denomina-se
‘pessoa’. Desse modo que a ‘pessoa natural’ é o ser humanos
considerado como sujeito de direitos e obrigações.

A Pessoa é o Sujeito de Direito. Este é dividido em ativo, que é o que exerce
uma atividade jurídica e o passivo que é o que sofre a ação jurídica.
Conforme Gagliano e Pamplona Filho (2008, p. 80):

No que tange à pessoa natural ou física, o objeto do presente capítulo, o
Novo Código Civil, substituindo a expressão ‘homem’ por ‘pessoa’, em
evidente atualização para uma linguagem politicamente correta e
compatível com a nova ordem constitucional, dispõe, em seu art.1.º,
que: ‘Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil’.

Com as mudanças ocorridas no século XX e o surgimento de um novo
modelo de Estado mais condizente com os anseios de um novo tempo, em que se
buscava uma liberdade amparada pela igualdade, surgiu uma nova Constituição,
que por sua vez, rompeu com termos e tradições liberais. É o que se percebe
também com a substituição do termo “homem” pelo termo “pessoa”.
O início da Pessoa Natural se dá com a vida. A vida começa com a entrada
de ar pelos pulmões. Ao nascer, a pessoa adquire a Personalidade Jurídica Material
e a Capacidade de Gozo ou de Direito.
Com o nascimento do filho, os pais devem fazer o registro público. O artigo
9º, do Código Civil, determina quedevem ser registrados em registro público: os
nascimentos; os casamentos e os óbitos; a emancipação por autorização (outorga)
dos pais ou por decisão (sentença) do juiz; a interdição por incapacidade absoluta
ou relativa; a sentença declaratória de ausência e de morte presumida.
A necessidade do registro civil do nascituro para que ele se torne sujeito de
direitos, ou seja, adquira capacidade, vem sendo foco de várias atividades dos
órgãos responsáveis pela aplicação do direito a exemplo do Ministério Público e do
Conselho Nacional de Justiça cuja atuação foi expressamente delineada no bloco de
constitucionalidade. O próprio CNJ (2013, p. 1) em parceria com a Secretaria
Especial de Direitos Humanos, coordena uma campanha de mobilização nacional
para o registro civil de nascimento e a documentação básica e o foco do projeto é
sensibilizar a sociedade para a importância e a necessidade de se ter esses
documentos.
O Conselho assevera que a certidão de nascimento é o documento que
oficializa a existência do indivíduo e, por isso, funciona como a identidade formal

do cidadão. Ela é essencial para a retirada de outros documentos e para garantir o
acesso a benefícios governamentais. Sem o registro civil, a pessoa fica impedida,
por exemplo, de receber as primeiras vacinas e matricular-se em escolas.
Já o artigo 10, do Código Civil, disciplina que devem ser averbados em
registro público: a sentença que determinar a nulidade ou a anulação do casamento,
o divórcio, a separação judicial e o restabelecimento da sociedade conjugal; os atos
judiciais ou extrajudiciais que declararem ou reconhecerem a filiação.
Observa-se que o registro público do nascimento tem eficácia declaratória
de direito, pois a eficácia constitutiva acontece com o nascimento com vida. O
registro público detém eficácia declaratória e seu efeito é ex tunc, ou seja, retroage
à data do nascimento com vida.
A extinção da Pessoa Natural propriamente dita dá-se com a morte real, ou
seja, quando o cérebro da Pessoa Física para de funcionar, conforme o artigo 6º, do
Código Civil, de 2002.
Complemente-se que há a morte presumida (artigo 7º, do Código Civil), a
comoriência (morte simultânea, artigo 8º, do Código Civil) e a morte civil
(indignidade, exclusão da sucessão).

2.2 Pessoa Jurídica
A Pessoa Jurídica é a Pessoa Fictícia que consiste na união de empenhos
humanos (no caso da Corporação) ou na utilização de um patrimônio (no caso da
Fundação). Ela é instituída conforme o que disciplina lei, onde detém uma
finalidade legal e uma função social.
Segundo o artigo 45 do Código Civil, a aquisição da Pessoa Jurídica e da
Personalidade Jurídica se dá através do Registro. Este é um Ato Constitutivo com o
efeito ex nunc (não retroage).
A Classificação da Pessoa Jurídica é possível através de uma divisão em
dois grupos.
O primeiro grupo é relacionado à nacionalidade. A Pessoa Jurídica Nacional
é a constituída no território brasileiro, já a Pessoa Jurídica Estrangeira é a instituída
no estrangeiro. O segundo grupo é ligado à atividade executada (atividade pública e
atividade privada). São Pessoas Jurídicas de Direito Público, conforme os artigos

41 e 42, do Código Civil: a União; os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; os
Municípios; as Autarquias, com inclusão das Associações Públicas; as outras
entidades de caráter público criadas por lei; os estados estrangeiros; e todas as
pessoas jurídicas que forem regidas pelo Direito Internacional Público.
São Pessoas Jurídicas de Direito Privado, segundo o artigo 44, do Código
Civil as associações; as sociedades; as fundações; as organizações religiosas; os
partidos políticos; as empresas individuais de responsabilidade limitada.
Já a extinção da Pessoa Jurídica se dá através da vontade de seus sócios
(extinção convencional); da decisão do juiz (extinção judicial); da hipótese expressa
e automática na lei (extinção legal); da não autorização do chefe do Poder
Executivo, pois caso a autorização da criação da Pessoa Jurídica por esse Poder não
aconteça, a criação inexiste (extinção administrativa).

3 PERSONALIDADE JURÍDICA DA PESSOA NATURAL

3.1 Conceito e Previsão Legal da Personalidade Jurídica
A Personalidade Jurídica é a competência (aptidão) geral (genérica) de
adquirir direitos e assumir deveres. A Pessoa que possui Personalidade Jurídica é
conhecida como Sujeito de Direito. Este é compreendido em duas espécies, quais
sejam, a Pessoa Natural e a Pessoa Jurídica.
Para Fiuza (2010, p. 122):
A personalidade das pessoas naturais ou físicas começa no momento em
que nascem com vida. Permanece por toda a existência da pessoa, que
só a perde com a morte. Todo ser humano é pessoa, do momento em
que nasce, até o momento em que morre. Nunca uma pessoa poderá
perder a personalidade, a não ser que se torne escrava, o que, em nossos
dias, seria inconcebível.

Percebe-se, pois, que a Personalidade Jurídica é uma característica essencial
à Pessoa. Quando a pessoa nasce com vida, ela adquire a Personalidade Jurídica
Material e a extinção se dá com a morte real.
A Personalidade Jurídica está prevista no artigo 2º, do Código Civil, de
00 , que descreve que: “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento
com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

De fato, o nascituro tem direitos como os de ter provida sua alimentação,
seus medicamentos, um parto conveniente, enfim, podendo quando necessário,
promover judicialmente o resguardo a seus direitos.

3.2 Classificação da Personalidade Jurídica

3.2.1 Personalidade Jurídica Material
A Personalidade Jurídica Material é a adquirida com o nascimento com
vida, conforme o artigo 2º, primeira parte. Analisando este fundamento legal,
constata-se que dois são os requisitos para a aquisição da Personalidade Jurídica
Material: o nascimento e a vida.
A vida é comprovada com o ar nos pulmões através do exame denominado
de Docimasia Hidrostática de Galeno.

3.2.2 Personalidade Jurídica Formal
A Personalidade Jurídica Formal é a que determina direitos ao nascituro. O
artigo º, segunda parte, do Código Civil, disciplina que: “a lei põe a salvo, desde a
concepção, os direitos do nascituro”.
Considera-se que a parte segunda, do artigo 2º, do Código Civil, estabelece
a Personalidade Jurídica Formal, onde o único requisito é o nascituro.
O nascituro detém alguns direitos, por exemplo: direito a vida (artigo 5º,
caput, da Constituição da Republica Federativa do Brasil, de 1988); direito a
personalidade jurídica formal (artigo 2º, do Código Civil); direito de receber doação
aceita pelo seu representante legal (artigo 542, do Código Civil), direito de ser
beneficiado por herança (artigo 1.798, do Código Civil); direito à verificação do
Exame de DNA para o fim da descoberta da paternidade, direito de receber
alimentos, entre outros.

3.3. Observação sobre a Personalidade Jurídica
Para que a Pessoa adquira a Personalidade Jurídica não é necessário lapso
temporal (prazo) mínimo de vida; vida duradoura (viável); forma humana ou o
corte do cordão umbilical.

A vida é provada por meio do ar nos pulmões. E em seguida ao nascimento
deve ser realizado o Registro da Pessoa Natural.

4 CAPACIDADE CIVIL DA PESSOA NATURAL

4.1 Conceito de Capacidade Civil da Pessoa Natural
A Capacidade Civil é o alcance jurídico da Personalidade Jurídica. Quando
se fala que uma pessoa é capaz significa dizer que ela pode praticar certos atos da
vida civil.

4.2 Classificação da Capacidade Civil
A capacidade civil se reparte em capacidade jurídica e capacidade de fato, a
primeira é a que a Pessoa Natural adquire ao nascer viva, ela é inerente a toda
Pessoa e está relacionada com a Personalidade Jurídica Material; a segunda é
aquela por meio da qual a Pessoa Natural detém a possibilidade de praticar
pessoalmente certos atos da vida civil.
A Capacidade Plena é a união da Capacidade Jurídica com a Capacidade de
Fato, ou seja, resulta no Sujeito Natural, com 18 anos, capaz de exprimir a sua
vontade a partir da prática de certos atos da vida civil.
Ressalta-se que a utilização da expressão “certos atos da vida civil” se dá
porque há casos em que a Pessoa Natural deve ter a Capacidade Plena e a
Legitimação. Esta é a Capacidade de Negociação.
A pessoa que não se encontra no pleno gozo ou exercício da sua capacidade,
nos termos do Código Civil é tida como incapaz de forma absoluta ou relativa a
depender do grau da sua impossibilidade de exercer livre e conscientemente os atos
da vida em sociedade. A Incapacidade Absoluta está disciplinada no artigo 3º, do
Código Civil, que afirma serem absolutamente incapazes de exercer pessoalmente
os atos da vida civil os menores de 16 anos; os que por enfermidade ou deficiência
mental não tem possibilidade de praticar atos da vida civil; os que não puderem
exprimir sua vontade. Observa-se que para a prática de atos da vida civil, os
absolutamente incapazes devem ser representados.

Lembre-se que se o surdo-mudo que não puder exprimir sua vontade é
considerado como absolutamente incapaz, conforme o artigo 3º, inciso III, do
Código Civil, de 2002.
Os índios que não possuem hábitos urbanos são chamados de Silvícolas.
Estes são considerados absolutamente incapazes, porém os que possuem hábitos
urbanos são considerados capazes.
A Incapacidade Relativa está prevista no artigo 4º, do Código Civil, que
determina serem relativamente incapazes de praticar certos atos da vida civil os
maiores de 16 anos e os menores de 18 anos; os ébrios usuais, os viciados em
tóxicos, os que tenham o discernimento reduzido, devido a deficiência mental; os
excepcionais, com o desenvolvimento mental incompleto; os pródigos.
Complementa-se que para a prática de atos da vida civil os relativamente
incapazes devem ser assistidos. É a condição, o requisito.

4.3 Emancipação
Conforme o artigo 5º, do Código Civil, de 2002:
Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a
pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante
instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou
por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos
completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exercício de emprego público efetivo;
IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de
relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis
anos completos tenha economia própria.

A Emancipação consiste na antecipação da extinção da incapacidade
relativa através de um ato de vontade. Esta pode ser dos pais (no caso da
Emancipação Voluntária), do juiz (no caso da Emancipação Judicial) ou do próprio
incapaz (Emancipação Legal).
O ato de emancipar é irretratável e irrevogável. A Emancipação Voluntária e
a Judicial só produzem efeitos após o registro. Na Emancipação Legal já há uma
prova pré-constituída.

Segundo o artigo 5º, inciso I, primeira parte, do Código Civil, a
Emancipação Voluntária é a concedida pelos pais, ou por um deles quando o outro
estiver impossibilitado fisicamente e/ou mentalmente, por meio de um instrumento
público. Essa espécie de Emancipação independe de homologação judicial ou
sentença do juiz.
Ressalta-se que caso tenha conflito de vontades entre os pais, a decisão da
Emancipação cabe ao juiz, que irá analisar o que é melhor para o menor, com
respeito ao princípio da proteção integral. Neste caso, a Emancipação é Judicial,
pois foi o juiz quem decidiu o conflito concreto.
Conforme o artigo 5º, inciso I, segunda parte, do Código Civil, a
Emancipação Judicial é aquela em que o tutor procura emancipar o seu tutelado ou
pupilo. Este deve ter no mínimo 16 anos e a emancipação ocorre por meio de
decisão judicial em que deve haver a oitiva do Ministério Público.
O artigo 5º, incisos II, III, IV, V, do Código Civil, de 2002, conhece a
Emancipação Legal. Está se dá através do casamento, do exercício de efetivo
emprego público, da colação de grau em nível superior, da própria manutenção
econômica, conforme dito.

5 DIREITOS DA PERSONALIDADE
Fiuza (2010, p. 170) menciona que:
A porta de entrada dos direitos da personalidade foi o Direito Público,
procurando dar proteção ao homem, principalmente diante do Poder.
Daí as declarações que se sucederam historicamente: a Magna Carta
(1215), o Bill of rights (1689), a Declaração americana (1776) a
Declaração francesa, a Declaração Universal da ONU (1948). Devido a
sua positivação escrita, para proteger o indivíduo contra o Poder,
ganharam o nome de liberdades públicas.

O Direito Público foi o iniciador para os Direitos da Personalidade. As
proteções do indivíduo/coletividade acarretaram na proteção da Pessoa, da
Personalidade Jurídica.
Para Gonçalves (2007, p. 153):
Embora desde a Antiguidade já houvesse preocupação com o respeito
aos direitos humanos, incrementada com o advento do Cristianismo, o
reconhecimento dos direitos da personalidade como categoria de direito
subjetivo é relativamente recente, como reflexo da Declaração dos
Direitos do Homem, de 1789 e de 1948, das Nações Unidas, bem como
da Convenção Européia de 1950.

Os Direitos da Personalidade são direitos reflexos dos dispositivos que os
antecederam, por exemplo: a Declaração dos Direitos do Homem, de 1789, a
Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, e a Convenção Européia de
1950. São inerentes à própria condição humana, como a vida, imagem, etc.
Os Direitos da Personalidade consistem basicamente nos direitos intrínsecos
à Pessoa, ou seja, eles são direitos e garantias dados ao sujeito para o pleno
exercício e desenvolvimento da Personalidade Jurídica.
Segundo Venosa (2010, p.171 e 172):

Os direitos da personalidade são os que resguardam a dignidade
humana. Desse modo, ninguém pode, por ato voluntário, dispor de sua
privacidade, renunciar à liberdade, ceder seu nome de registro para
utilização por outrem, renunciar ao direito de pedir alimentos no campo
de família, por exemplo.

O que se percebe, de forma clarividente, é que a personalidade jurídica no
ordenamento pátrio atual é tomada como categoria mais ampla que a capacidade,
como outrora avisavam alguns autores. Também resta suficientemente claro que o
conjunto desses direito é tutelado pelo ordenamento jurídico pátrio tanto no campo
cível, quanto no constitucional. Defende-se, pois, que há um alargamento no
sentido de mencionar quais são esses direitos.
A previsão legal dos Direitos da Personalidade alarga-se do artigo 11 ao
artigo 21, do Código Civil, de 2002. Observa-se, contudo, que o rol previsto no
Código Civil é exemplificativo. Já a previsão constitucional dos Direitos da
Personalidade está no Título II da Constituição da República Federativa do Brasil
de 1988, que dispõe dos Direitos Fundamentais, bem como no Título VIII, que trata
da educação, cultura, saúde, previdência, meio ambiente. Lembre-se que o rol
previsto nesta Carta é exemplificativo. O Objetivo principal dos Direitos da
Personalidade é a tutela dos direitos e garantias inerentes à Pessoa, estando
associados à Personalidade Jurídica, em que visa à proteção da Pessoa.
Conforme o artigo 11, do Código Civil, de 00 : “com exceção dos casos
previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis,
não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária”.

Analisando o referido artigo, pode-se dizer que os Direitos da Personalidade
são intransmissíveis, irrenunciáveis, indisponíveis, extrapatrimoniais, inatos,
imprescritíveis, entre outros. Observa-se, ademais, que essas características são
relativas. Nesse sentido, Gonçalves (2007, p. 159) descreve que:
O respeito à dignidade humana encontra-se em primeiro plano, entre os
fundamentos constitucionais pelos quais se orienta o ordenamento
jurídico brasileiro na defesa dos direitos da personalidade (CF, art. 1º-,
III). Segue-se a especificação dos considerados de maior relevância –
intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas – com a
proclamação de que ‘é assegurado o direito a indenização pelo dano
material ou moral decorrente de sua violação’ (art. 5º, X).

São bens jurídicos tutelados pelos Direitos da Personalidade: a vida privada,
a honra, a imagem, a integridade física e mental, entre outros. A violação a estes
bens gera o dever da reparação. Diante disso, o artigo 12, do Código Civil, de 2002,
determina que:
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da
personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras
sanções previstas em lei.
Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para
requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou
qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.

A tutela (proteção) aos Direitos da Personalidade é dividida em preventiva
ou repressiva. A proteção preventiva é aquela anterior ao dano e visa evitá-lo. A
prevenção acontece através de Políticas Públicas educacionais que visam
conscientizar toda a sociedade. A tutela repressiva é posterior ao dano e visa, claro,
repará-lo. A reparação (compensação) acontece por meio da Ação de Reparação de
Dano.
Observa-se que são legitimados para requerer a tutela dos Direitos da
Personalidade o cônjuge sobrevivente ou qualquer parente em linha reta ou
colateral até o quarto grau.

5.1 Classificação dos Direitos da Personalidade
Os Direitos da Personalidade estão divididos em três grandes blocos, a
saber: da Integridade Física, da Integridade Moral ou Psíquica e da Integridade
Intelectual.

A Integridade Física consiste na proteção a toda lesão, ao Dano Estético. O
bem jurídico tutelado é o corpo com vida, conforme o artigo 13, do Código Civil,
que dispõe:
Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do
próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade
física, ou contrariar os bons costumes.
Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de
transplante, na forma estabelecida em lei especial.

A regra de disposição do próprio corpo é inviolável caso implique
diminuição da Integridade Física. O Código Civil admite o transplante de órgãos,
desde que respeite as formalidades legais.
O artigo 14, do Código Civil, de 2002, determina que:
Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição
gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.
Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a
qualquer tempo.

O Código Civil, de 2002, admite a disposição do corpo após a morte com o
fim cientifico ou altruístico. Esse ato de disposição pode ser voluntariamente
revogado a qualquer tempo, como aduz o dispositivo.
O artigo 15, do Código Civil, de 00 , disciplina que: “ninguém pode ser
constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a
intervenção cirúrgica”.
Em linhas gerais, ninguém é obrigado a fazer tratamento que lhe possa
ocasionar risco de vida. Dessa forma, o médico deve informar ao paciente (e/ou
família dele) sobre os procedimentos de risco e o paciente (ou a família deste,
quando ele não puder exprimir sua vontade) deve assinar o Termo de
Consentimento Informado (Termo de informação e aceitação) se conivente com o
procedimento.
A Integridade Moral ou Psíquica é subdividida em: quanto ao nome, quanto
à imagem, quanto à privacidade e quanto à honra.
A subdivisão quanto ao nome é a que determina, conforme o artigo 16, do
Código Civil, que: “Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o
prenome e o sobrenome”. O direito ao nome é um dos direitos inerente a Pessoa.

Analisando conjuntamente o artigo 17 e o artigo 18, do Código Civil,
percebe-se que não pode haver empréstimo do nome da Pessoa Natural nem o uso
sem autorização dele.
Observa-se que o pseudônimo quando é empregado para uma atividade
lítica detém proteção jurídica, segundo o artigo 18, do Código Civil, de 2002.
A proteção à Imagem consiste na autorização para o uso da imagem de
alguém. A imagem consiste na união do retrato, atributo e voz. O artigo 5º, inciso
V, da Constituição Federal de 1988, estabelece que: “é assegurado o direito de
resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou
à imagem”.
Nessa linha de pensamento, o artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal de
1988, disciplina que: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou
moral decorrente de sua violação”.
O artigo 20, do Código Civil, de 2002, determina que:
Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à
manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão
da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de
uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da
indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a
respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Em regra, ora, para expor a imagem de alguém é necessário autorização
deste, porém é admitido, excepcionalmente, que possa ser exposta a imagem de
uma pessoa, sem autorização, quando for necessário à administração da justiça ou à
manutenção da ordem pública.
Ressalta-se a Súmula 403 do Superior Tribunal de Justiça que determina:
“independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada da
imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais”.
A subdivisão quanto a vida privada, estabelece que é inviolável a vida
privada da Pessoa. A previsão constitucional da vida privada é o artigo 5º, inciso
XI, bem como o artigo 5º, inciso XII.
O artigo 5º, inciso XI, da Constituição da República Federativa do Brasil, de
1988, menciona que: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo

penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.
É interessante ressaltar que quando o texto constitucional menciona a
palavra “casa”, esta deve ser interpretada extensivamente, por exemplo, o
domicílio, o escritório, o consultório, entre outros.
Segundo o artigo 5º, inciso XII, da Norma Maior:
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último
caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer
para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Em linhas gerais, não pode haver a violação das correspondências, das
comunicações, de dados e das comunicações telefônicas, salvo por autorização do
juiz conforme o que disciplina a lei especifica. Nota-se que a redação é clara.
Há, ainda, o artigo 21, do Código Civil, que aduz: “a vida privada da pessoa
natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências
necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma”.Regra geral, a
vida privada da Pessoa Natural não pode ser violada, mas caso isso aconteça, o
interessado deve requerer ao juiz que tome as providências legais para que essa
violação cesse. Tome nota que pode haver a prevenção à violação à vida privada da
Pessoa Natural.
A honra é a reputação da Pessoa, diz respeito, genericamente, ao seu
respaldo social. A honra é dividida em subjetiva - reputação relacionada de si
própria -, e em objetiva - reputação perante a coletividade.
A Integridade Intelectual por sua vez consiste no direito e na proteção à
liberdade de pensamento e à produção científica. O artigo 5º, inciso IX, da
Constituição Federal de 1988, disciplina que: “é livre a expressão da atividade
intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou
licença”. A liberdade de expressão e a liberdade da atividade intelectual são
protegidas pela nossa Constituição Federal.
No que se refere à liberdade de expressão, o problema é a subversão quanto
ao que significa. Comumente alguns setores tem se valido deste direito para
externar opiniões preconceituosas, frequentemente de ódio, de tal forma que
descaracterizam o conteúdo do direito. Este tipo de comportamento, principalmente

quando veiculado em meios de comunicação, acarreta o desmerecimento da
democracia brasileira, como se pretende que ela seja.
O artigo 5º, inciso XXXII, da Constituição Cidadã, menciona a: “proibição
de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais
respectivos”.
Desse modo, a Constituição proíbe a distinção entre o trabalho manual,
técnico e intelectual, sendo todos eles dignos, de igual valor.

5.2 Súmulas Relacionadas aos Direitos da Personalidade
Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça: “são cumuláveis as indenizações
por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”.
Súmula 387 do Superior Tribunal de Justiça: “é lícita a cumulação das
indenizações de dano estético e dano moral”.
Súmula

1 do Superior Tribunal de Justiça: “são civilmente responsáveis

pelo ressarcimento de dano, decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor
do escrito quanto o proprietário do veículo de divulgação”.
Súmula 81 do Superior Tribunal de Justiça: “é inadmissível o recurso
extraordinário, quando couber, na justiça de origem, recurso ordinário da decisão
impugnada”.

5.3 Fundamentação Jurídica da Ação de Reparação de Dano
Os fundamentos básicos do Direito Material da Ação de Reparação de Dano
encontram-se: do artigo 11 ao artigo 21 do Código Civil; artigo 186 a 188 do
Código Civil; artigos 402 ao artigo 405 do Código Civil; artigo 927 ao artigo 954
do Código Civil; artigo 1º, inciso III, e o artigo 5º, da Constituição da República
Federativa do Brasil, de 1988.
Os fundamentos gerais do Direito Formal da Ação de Reparação de Dano,
por sua vez, encontram-se: no artigo 100, inciso V, alínea a, do Código de Processo
Civil; artigo 206, § 3o, inciso V, do Código Civil.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os Direitos da Personalidade são inerentes a toda Pessoa, estando
relacionados à Personalidade Jurídica e à Capacidade. A dignidade da pessoa
humana, como bem quis a Constituição de 1988, norteia todo o ordenamento
jurídico pátrio e o direito da personalidade encontra respaldo neste princípio.
A Pessoa Natural adquire a Personalidade Jurídica Material ao nascer com
vida, já a Pessoa Jurídica adquire a Personalidade Jurídica quando registrada. Em
aspectos gerais, a Pessoa Física detém Direitos da Personalidade previstos do artigo
11 ao artigo 21 do Código Civil, de 2002. Ressalva-se que a Pessoa Jurídica pode
ter proteção dos Direitos da Personalidade, visto que o artigo 52 do Código Civil,
de 2002, afirma que é possível, no que couber, a aplicação dos Direitos da
Personalidade à Pessoa Jurídica. Diante do exposto, deve ser realizada interpretação
de forma sistemática do Código Civil, de 2002, à luz da Constituição da República
Federativa do Brasil, de 1988, para constatar que se está diante de uma união entre
os dois diplomas com vistas ao resguardo dos Direitos da Personalidade.
Conforme demonstrado, atualmente tem-se uma dupla acepção para o termo
personalidade, sendo que o enaltecimento da natureza humana parece abarcar sua
concepção jurídica originária. Ao final do estudo, resta demonstrado que caso um
Direito da Personalidade seja violado o instrumento adequado para reequilibrar a
relação jurídica é Ação de Reparação de Dano.

REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em:
02 de março de 2014.
_______. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 02 de março de 2014.
_______, Código de Processo Civil. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de
Processo Civil. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm>. Acesso em:
02 de março de 2014.
_______, Conselho Nacional de Justiça. Mobilização Nacional pela certidão de nascimento e
documentação básica - cartilha informativa. Brasília: CNJ, 2013.
_______, Supremo Tribunal de Justiça. Súmula n. 37. São cumuláveis as indenizações por dano
material
e
moral
oriundos
do
mesmo
fato.
Disponível
em:<http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=448&tmp.texto=106503>.
Acesso em: 02 de março de 2014.
_______, Supremo Tribunal de Justiça. Súmula n. 221. São civilmente responsáveis pelo
ressarcimento de dano, decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o

proprietário
do
veículo
de
divulgação
Disponível
em:
<
http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=@num=%27221%27>. Acesso em: 02 de março
de 2014.
______, Supremo Tribunal de Justiça. Súmula n. 282. A indenização por dano moral não está
sujeita
à
tarifação
prevista
na
Lei
de
Imprensa.
Disponível
em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=@num=%27281%27>. Acesso em: 02 de
março de 2014.
______, Supremo Tribunal de Justiça. Súmula n. 387. É lícita a cumulação das indenizações de
dano
estético
e
dano
moral.
Disponível
em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=@num=%27387%27>. Acesso em: 02 de
março de 2014.
______, Supremo Tribunal de Justiça. Súmula n. 403. Independe de prova do prejuízo a
indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou
comerciais.
Disponível
em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=@num=%27403%27>. Acesso em: 02 de
março de 2014.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro,volume 1: Teoria Geral do direitos civil.
27. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
FIUZA, Cézar. Direito civil: curso completo. 14. ed. revista, atualizada e ampliada. Belo
Horizonte: Del Rey, 2010.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, volume I:
parte geral. 10. ed. ver. E atual. São Paulo: Saraiva, 2008.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume1: parte geral. 5. ed. ver. E atual.
São Paulo: Saraiva, 2007.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2010. (Coleção
direito civil; v.1)

CONSIDERAÇÕES SOBRE A QUESTÃO DAS BIOGRAFIAS NÃOAUTORIZADAS: UMA ANÁLISE CIVIL-CONSTITUCIONAL DOS
LIMITES DO DIREITO FUNDAMENTAL À INTIMIDADE E A VIDA
PRIVADA VERSUS O DIREITO DE LIBERDADE DE EXPRESSÃO
Juliana Cavalcante Lira35
Resumo: O presente trabalho tem como objetivo desenvolver uma breve análise
acerca dos dispositivos constitucionais que se encontram em aparente conflito no
que concerne à temática de discussão sobre as limitações literárias de publicação de
biografias ou relatos da vida alheia, nos casos em que a pessoa biografada não
autoriza a edição das histórias. Para tanto, realizou-se um estudo bibliográfico com
manuais de direito civil e constitucional, os quais, tratando dos direitos da
personalidade, asseguram a privacidade, intimidade e resguardo da vida privada
como direitos subjetivos e indisponíveis do indivíduo. Em paralelo, estudou-se
argumentos favoráveis à liberdade de expressão, direito típico do Estado
Democrático, a fim de elaborar uma análise comparativa e propor os limites
aceitáveis de mitigação da intimidade em favor da curiosidade alheia. Longe de pôr
fim ao debate, pretendeu-se neste estudo iniciar a discussão que será levada a cabo
no julgamento da ADI 4815 pelo Supremo Tribunal Federal.
Palavras-chave: Biografias não autorizadas; direito à privacidade; liberdade de
expressão.

Abstract:The aim by this work is to develop a brief analysis about the
constitutional provisions that are in apparent conflict regarding the discussion about
the limitations of literary publishing biographies or stories of people's lives in cases
where the observed person does not authorize the editing. To this end, was
performed a bibliographic study with manuals civil and constitutional law, which,
in the case of the personal rights ensure the right to privacy, to intimacy and to
private life as subjective and individual rights. At the same time, the favorable
arguments for the freedom of expression were analyzed, as a typical right of the
Democratic State, in order to develop a comparative analysis, and propose the

Graduanda do curso de bacharelado em Direito pela UNIVERSIDADE FEDERAL DA
PARAÍBA. Integrante do Grupo de Pesquisa em Marxismo, Realismo e Direitos Humanos. Email:
Juulianalira@gmail.com

limits to mitigation of the right to intimacy in favor of the curiosity of others. Far
from ending the debate, thisstudy was intended to start the discussion that will
takeplace at the trial of ADI 4815 (Ação Declaratória de Inconstitucionalidade) by
the Brazilian Supreme Court.
Keywords: Unauthorized biographies, right to privacy, freedom of expression.
1. INTRODUÇÃO
O Direito, enquanto amplo e complexo sistema normativo, que busca
englobar todos os interesses humanos, é ambiente propenso para que, comumente,
ocorram divergências e conflitos normativos.
O presente estudo visa verificar os limites da aparente incompatibilidade
existente entre dois dispositivos constitucionais, um deles repetido no texto do
Código Civil de 2002, atinentes, precisamente, aos direitos de liberdade, sobretudo
de expressão e de informação, em detrimento ao direito à privacidade, aqui
compreendido como a inviolabilidade da intimidade e a vida privada do indivíduo.
O debate em questão repousa em torno da proibição de publicações de histórias e
relatos escritos sobre a vida alheia quando não autorizadas pela pessoa enquanto
viva, ou pela família, após morta.
Ocorre que, atualmente, a privacidade e a privada alheia recebem
significativo prestígio e atenção, isto devido a utilização frequente dessas
características e vivências, seja com fins de despertar a curiosidade do público
ouvinte, ou como forma de criticar e pontuar a vida alheia. Grande exemplo de
exploração – esta consentida, do direito à intimidade e à vida privada sãorealityshows, que exploram precisamente a individualidade dos participantes, a fim de
expor, ao máximo, o íntimo do ser humano.
É deste contexto que emerge a necessidade de uma normativa específica
voltada a tutela dos direitos da personalidade delimitando e impondo os parâmetros
de proteção do bem jurídico que, cada vez mais, atinge imensuráveis valores de
comercialização.
A consequência deste fato é que quanto mais se espaço e a intimidade
alheia, maior o risco de que esse direito seja violado, ou seja, maior a possibilidade
da exploração se dar de forma ilícita. É neste contexto de realidade que se insere o

debate das biografias não autorizadas. Pessoas que não pretendem ver suas histórias
de vida amplamente veiculadas nos meios de comunicação, sobretudo tornando-se
fonte de lucro e prestígio alheio, são comumente submetidas a violação, seja pelos
meios eletrônicos ou impressos, em jornais ou livros.
A biografia consiste na exposição das trajetórias individuais, a partir das
quais o indivíduo e sua intimidade passa a ser objeto de uma história pública, como
um ser único, original. As características individuais ganham vida através da
observação de um terceiro.
Toda pessoa que vive, traz consigo o registro da sua época, do mundo que
conheceu. Absorve todo o contexto que a rodeia, os fatos políticos do tempo, as
tradições culturais, religiosas e sociais. Todos estes aspectos são moldura,
delimitações que influenciam a personalidade e as atitudes de alguém. Mesmo
sendo um ser social por natureza, as pessoas trazem consigo uma individualidade
que lhe é peculiar. E é, precisamente, esse conceito de individualidade e
singularidade que se busca retratar nas obras biográficas.
Ocorre que, em consonância com o texto constitucional, os artigos 20 e 21
do Código Civil, que tratam sobre os direitos da personalidade, preveem que a
divulgação de escritos não autorizados garantem àquele que se sentir ofendido em
sua honra, o direito à indenização, assim como declaram invioláveis a intimidade e
a vida privada, conferindo ao magistrado o dever de tomar as providências que
entenda cabíveis para reprimir ou cessar eventual violação.
Referido dispositivo, há muito vem sendo questionado sob o fundamento de
que a proibição imposta seria um ato de censura prévia, pondo embargo aos direitos
de liberdade alcançados com o advento do Estado Democrático de Direito, pós
ditadura.
Sob estes fundamentos, a Associação Nacional de Editores de Livros –
Anel,

apresentou,

Supremo

Tribunal

Federal,

Ação

Direta

inconstitucionalidade n. 4815, em que pretende reconhecer a incompatibilidade dos
referidos artigos 20 e 21 do diploma civilista com a ordem constitucional
atualmente vigente. O argumento jurídico sustentado é que a restrição encontrada
nesses dois dispositivos normativos é inconciliável com a liberdade de expressão e
de informação, além de representar uma evidente restrição às criações intelectuais.

Há de se atentar, entretanto, que, assim como a liberdade de expressão está
claramente garantida no texto da Constituição Federal de 1988, o direito a
privacidade também se encontra expresso na Carta Política.
Por esta razão, em lado oposto a tese defendida no bojo da ação de
inconstitucionalidade, encontram-se aqueles que sustentam, com os argumentos de
grande parte da doutrina civil e constitucional, a privacidade como direito
personalíssimo e inviolável do ser humano, servindo como limite a ser imposto,
inclusive, à liberdade de expressão.
Percebe-se, portanto, que, em tese, existe um verdadeiro conflito entre os
dois interesses, ambos autênticos, dialogados nos dispositivos constitucionais.
É no bojo deste debate que o presente trabalho pretende estabelecer alguns
pontos relevantes a fim de firmar o entendimento a priore formulado, no sentido de
que o poder judiciário encontra-se diante de um “hard case” em que há evidente
conflito de interesses legítimos e constitucionais, devendo posicionar-se de forma a
mitigar uma das garantias em detrimento da outra.
2. DESENVOLVIMENTO
2.1 Da Biografia

O debate proposto no presente trabalho encontra-se no âmbito do estudo dos
direitos da personalidade, uma vez que se busca realizar uma análise do que seria, e
quais os limites, da garantia constitucional que assegura ser inviolável a intimidade
e a vida privada do individuo, isto em face da recente problemática criada em torno
da questão das biografias não autorizadas e a possibilidade de veiculação, e
comercialização, de livros que tratam unicamente dos detalhes e minucias da vida
alheia.
Nesse contexto, tem-se que na literatura, com essa mesma polaridade que se
encontra a discussão no meio jurídico atual, o insigne escritor Fernando Pessoa, há
muito teria feito pequenas biografias imaginárias para seus heterônimos. Veja-se36:

SILVA, Wilton C. L. Biografias: construção e reconstrução da memória. Revista Fronteira
(Cessou em 2008. Cont. ISSN 1984-8226 Revista Fronteiras (Online)), v. 11, p. 151-166, 2009.

“Se, depois de eu morrer, quiserem escrever a minha biografia, Não há
nada mais simples. Tem só duas datas – a da minha nascença e a da
minha morte.Entre uma e outra cousa todos os dias são meus” [...]
Versos que falam sobre a impossibilidade de se narrar uma vida, e que
parece condenar a ambição biográfica como o pecado de alguém que
deseja se apropriar daquilo que não lhe pertence não impediram
Fernando Pessoa (em carta a Adolfo Casais Monteiro) informar que
Caeiro (um de seus heterônimos) teria nascido “em Lisboa, ma viveu
quase toda sua vida no campo. Não teve profissão nem educação quase
alguma... Era louro sem cor, olhos azuis; morreram-lhe cedo o pai e a
mãe, e deixou-se ficar em casa, vivendo de uns pequenos rendimentos.
Vivia com uma tia velha, tia-avó. Morreu de tuberculorse em 1915.”
Mais discutida do que as origens da heteronomia no poeta português é
a temática do biografismo, um gênero literário e historiográfico no
qual o hibridismo origina paixões, censuras e tensões.

Continua o pesquisador37:
A construção de uma biografia exige o diálogo com as diferentes formas
de controle simbólico do tempo e da individualização nas sociedades
humanas, na busca de traduzir uma experiência de duração e estruturas
imaginativas que relacionam uma vida e suas relações com a cultura na
qual se insere uma “vida póstuma” na qual mortos e vivos dialogam a
partir das heranças dos primeiros e das carências dos segundos.

Percebe-se que o gênero biográfico se presta a dar vida e nova percepção às
histórias reais, observando-as com o olhar de alguém que não as vivenciou. Trata-se
de uma experiência complexa e bastante problemática, tendo em vista que os
acontecimentos são cercados por circunstâncias, sentimentos e caracteres muita
vezes não captados por aqueles que apenas os transcrevem.

2.2 Considerações acerca dos direitos da personalidade
O indivíduo, enquanto titular da própria vida e das próprias experiências,
tem, portanto, a faculdade de expor ao público, ou não, o seu íntimo.
37

SILVA, Wilton C. L. Ob. Cit.

Neste palmilhar, sabe-se que os direitos da personalidade, assegurados no
texto constitucional, e reforçados no âmbito do Código Civil, consistem patrimônio
do indivíduo. Traços e características intrínsecas à própria personalidade. São
direitos personalíssimos e, via de regra, irrenunciáveis.
Nos termos do que preceitua a normativa constitucional no art. 5, inciso X, a
inviolabilidade da intimidade e da vida privada consistem direitos fundamentais e,
assim sendo, amplamente protegidos pelo ordenamento jurídico maior. Tanto é que
a própria constituição cidadã, demonstrando sua ampla preocupação com a tutela
dos direitos individuais e coletivos, preconiza expressamente que será assegurada
indenização pelo dano causado quando da violação dos direitos da personalidade,
ainda que os abalos sejam unicamente morais.
Fala-se, latu sensu, num direito a privacidade. Esta seria a moldura a partir
da qual poder-se-ia observar outros direitos, mais pontuais, protegidos e complexos.
Poder privar-se seria um pressuposto do próprio desenvolvimento psíquico. Exercer
a privacidade, assim, seria equivalente a poder ter paz interior, sossego e explorar
sua auto-liberdade. Vê-se, portanto, que a privacidade é não somente necessária,
mas indispensável, ao ser humano enquanto sujeito e individuo.
Acerca do tema, Paulo LOBO38 (2001) assevera que sob o rótulo amplo e
abrangente do direito à privacidade, incluem-se “os direitos da personalidade que
resguardam de interferências externas os fatos da intimidade e da reserva da
pessoa, que não devem ser levados ao espaço público”. Aduz ainda que “como diz
o Código Civil português, a extensão da privacidade (ou reserva) é definida
conforme a natureza do caso e a condição da pessoa”.
Verifica-se, portanto, em parte da doutrina uma acentuada inclinação à
conceber a privacidade enquanto gênero, do qual poderão ser extraídos os direitos
de inviolabilidade da intimidade, da vida privada, honra e imagem, sendo os dois
primeiros conceitos o objeto mais imediato deste estudo.

LOBO, Paulo Luiz Netto. Danos morais e direitos da personalidade. Revista trimestral de
Direito Civil n. 6. Rio de Janeiro: Padma, Abril a Junho de 2001

Neste palmilhar, incidente é a crítica em desfavor da nomenclatura indicada
no texto constitucional, no tocante ao direito à intimidade e sua relevância no
âmbito do direito civil. Narra José Afonso da SILVA39:

De fato, a terminologia não é precisa. Por isso, preferimos usar a
expressão direito à privacidade, num sentido genérico e amplo, de modo
a abarcar todas as manifestações da esfera íntima, privada e da
personalidade, que o texto constitucional em exame consagrou. Tomase, pois, a privacidade como “o conjunto de informação acerca do
individuo que ele pode decidir manter sob seu exclusivo controle, ou
comunicar, decidindo a quem, quando, onde e em que condições, sem a
isso poder ser legalmente sujeito”. A esfera da privacidade, assim, é
ampla, “abrange o modo de vida doméstico, nas relações familiares e
afetivas em geral, fatos, hábitos, local, nome, imagem, pensamentos,
segredos, e, bem assim, as origens e planos futuros do individuo”. A
doutrina sempre lembra que o Juiz americano Cooly, em 1873,
identificou a privacidade como o direito de ser deixado tranquilo, em
pz, de estar só: Right to be alone. “O right of privace compreende,
deidiu a Corte Suprema dos Estados Unidos, o direito de toda pessoa
tomar sozinha as decisões na esfera da sua vida privada.”

No mesmo sentido, Maria Helena DINIZ40 assevera que a privacidade, a
rigor, não se confunde com a intimidade, mas encontra-se incluída naquela. Deste
modo, a privacidade se voltaria à “aspectos externos da existência humana, como
sigilo bancário, recolhimento em sua residência”, enquanto a intimidade diria
respeito à “aspectos internos do viver da pessoa, como segredo pessoal,
relacionamento amoroso, situação de pudor, diário íntimo, respeito à enfermidade
ou à dor pela perda de pessoa querida”.
Trata-se,

rigor,

conjunto

direitos

intransmissíveis,

irrenunciabilidade, extrapatrimoniais e indisponíveis41.
O texto constitucional, ao estabelecer num mesmo dispositivo de proteção a
tutela da intimidade, da vida privada, honra e imagem dos indivíduos, buscou
39

SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 25ª edição Revista e Atualizada.
São Paulo: Editora Malheiros, 2006. P.206
40
DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. Contém nota à LICC. 14ª edição revisada e
atualizada. - São Paulo: Saraiva, 2009. P. 68
41
De se destacar nesse ponto que há muito a doutrina vem relativizando essas características, de
modo que já se admite a mensuração econômica e a comercialização do direito à imagem, por
exemplo, que consiste direito da personalidade. Acerca tema, vê-se ainda que foi aprovado o
enunciado n. 3 da I Jornada de Direito Civil, que conferiu nova interpretação ao disposto no art. 11
do Código Civil, consagrando que “o exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação
voluntária, desde que não seja permanente nem geral.” No mesmo sentido, o enunciado 139 da III
Jornada de Direito Civil interpretou que “os direitos da personalidade podem sofrer limitações,
ainda que não especificamente previstas em lei, não podendo ser exercidos com abuso de direito de
seu titular, contrariamente à boa-fé objetiva e aos bons costumes.”

especificar num conjunto sistemático o que seria o direito subjetivo principalmente
protegido: a privacidade.
Esta, por sua vez, pode se expressar por qualquer das facetas indicadas,
além de outras como o direito ao nome, aos pensamentos não revelados, às
confissões. Tudo aquilo que diz respeito ao íntimo, ao interior das relações sociais e
afetivas, os sentimentos, as lembranças, estarão abarcados pelo conceito de
privacidade protegido pelo ordenamento.
Todavia, no que concerne ao presente estudo busca-se utilizar como
parâmetro de avaliação da hipótese proposta, tão somente os direitos à intimidade e
à vida privada, uma vez que a elaboração dos livros e a publicação de biografias
não autorizadas iria, a princípio, de encontro tão somente com o fato de que as mais
íntimas e particulares características formadoras do dia a dia de uma pessoa, como
parte de sua condição psíquica, seriam bem jurídico tutelado pelo direito brasileiro.
Assim, a publicação destes fatos e acontecimentos, a fim de movimentar um
comércio clandestino de informações, causaria violação patente aos direitos
humanos.
Desta feita, faz-se mister conceituar, tal qual prevê a mais abalizada
doutrina pátria, o que seriam, precisamente, os núcleos de proteção indicados, a
saber, a intimidade e vida privada.

2.3 Do direito à intimidade e à vida privada
Acerca do tema, GAGLIANO e PAMPLONA FILHO42 aduzem que a
intimidade seria manifestação primária do direito à vida privada. O principal
elemento caracterizador do referido direito seria “a exigibilidade de respeito ao
isolamento de cada ser humano que noa pretende que certos aspectos da sua vida
cheguem ao conhecimento de terceiros”. Trata-se, por assim dizer, da garantia
jurídica de estar e permanecer consigo mesmo, sem interferências externas.
Procedendo uma análise civil-constitucional, PEREIRA43 assevera que a
garantia prevista no art. 5º, X da Carta Política oferece à intimidade um caráter
42

GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: vol. I:
Parte Geral. 12ª ed. Rev. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2010. P. 217
43
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil, vol. I. Introdução ao direito civil.
Teoria Geral do Direito Civil, 23ª edição. Rev. Atualizada por Maria Celina Bodin de Moraes.
Editora Forense. Rio de Janeiro: 2010. P. 221

dúplice, ou seja, assegura “o direito de estar só, de não se comunicar, e
simultaneamente de não ser molestado por outrem, como também pela autoridade
pública, salvo quando um imperativo de ordem pública venha a determiná-lo.”
Vê-se que equivale ao direito de preservação daqueles pontos e
características ainda mais íntimas do indivíduo, notadamente em suas relações
afetivas e estritamente pessoais. A intimidade, portanto, pode ser entendida como o
direito à privacidade dos fatos e acontecimentos mais particulares do ser humano.
Por seu turno, o eminente constitucionalista Gilmar MENDES44 conceitua a
intimidade como um direito subjetivo fundamental, cujo conteúdo material é “a
faculdade de constranger os outros ao respeito e de resistir à violação do que lhe é
próprio, isto é, das situações vitais que, por só a ele lhe dizerem repeito, deseja
manter para si”. Teria como fundamento a discricionariedade do titular e como
objeto a sua integridade moral.
Como se observa, o direito a privacidade, decorrente da análise
constitucional e, assim, engloba, não somente a intimidade mas, igualmente, a
inviolabilidade da vida privada. Esta última, por sua vez, consiste na prerrogativa
conferida a todo cidadão de delimitar e impor os limites ao seu íntimo familiar,
afetivo, social. A vida privada é a expressão concreta da própria intimidade.
No que concerne à vida privada, MENDES45, trata-se de expressão que
“cobre um vasto campo e está sujeita a interferências emocionais.”. Todavia,
ressalva o constitucionalista que “alguns dos seus traços básicos (da vida privada)
devem ser retidos, para prevenir que o conceito se torne excessivamente retórico,
em prejuízo à sua valia técnica.”
Sendo assim, vê-se que o caminho indicado para que se torne possível falar
em efetiva inviolabilidade da intimidade e, por conseguinte, da vida privada é
buscar compreendê-las numa análise pragmática do conceito, visando identificar
que atos de terceiros poderiam ser tidos como violadores, assim como as
consequências desses atos no âmbito do ordenamento jurídico vigente.
Sobre o tema, Paulo LOBO46 assim preceitua:

MENDES, G. F., COELHO, I. M. e BRANCO, P.G.G. Curso de direito constitucional. 4ª. Ed.
Revista e Atualizada. São Paulo: Editora Saraiva, 2009. P. 421
45
MENDES, G. F., COELHO, I. M. e BRANCO, P.G.G. Op. Cit. P. 422
46
LOBO, Paulo Luiz Netto. Direito civil: parte geral – 2ª edição – São Paulo: Saraiva, 2010. P. 153

No centro do interesse para proteger a privacidade encontra-se uma
concepção do indivíduo e de sua relação com a sociedade. A ideia das
esferas de atividade privadas e públicas supõe que uma comunidade em
que não somente tal divisão faça o sentido, mas as composições
institucionais e estruturais que facilitam uma representação orgânica
desse tipo estejam presentes. A necessidade de equilíbrio entre as
esferas públicas e privadas é ressaltada no entendimento da Comissão
de Direitos Humanos da ONU de que, se “todas as pessoas vivem em
sociedade, a proteção da privacidade é necessariamente relativa”.

Neste contexto, o que se pode entender por limites da vida particular? Até
que ponto se pode falar em intimidade, ou privacidade, quando muitas informações
íntimas, além de imagens e outros meios, são constantemente divulgados pela
mídia? Haveria violação de direito à própria intimidade nas declarações postadas ao
público das redes sociais; ou a violação existiria somente quando as informações
são utilizadas como meio de produção comercial não autorizado? Quais os limites
da privacidade alheia? E da própria?
Tratam-se de questionamentos diante dos quais o direito atual vem se
deparando, notadamente em razão do caráter exemplificativo da norma
constitucional, uma vez que prevê unicamente a garantia, enquanto norma posta,
mas despreocupa-se com a delimitação de seu alcance.
Quanto aos limites da privacidade, MENDES47 narra que:
Em estudo clássico, William Prosser, nos Estados Unidos, sustentou que
haveria quatro meios básicos de afrontar a privacidade: 1) intromissão
na reclusão ou na solidão do indivíduo, 2) exposição pública de fatos
privados, 3) exposição do indivíduo a uma falsa percepção do público
(false light), que ocorre quando a pessoa é retratada de modo inexato ou
censurável, 4) apropriação do nome e da imagem da pessoa,
sobretudo para fins comerciais. (grifos nossos)

Neste ponto, um adendo para pontuar que as modalidades de afronta à
privacidade alheia que mais são interessantes ao presente estudo consistem,
precisamente, na exposição pública de fatos privados e a apropriação do nome e da

MENDES, G. F., COELHO, I. M. e BRANCO, P.G.G. Curso de direito constitucional. 4ª. Ed.
Revista e Atualizada. São Paulo: Editora Saraiva, 2009. P. 422

imagem da pessoa para fins comerciais. Isto porque consistem nas principais
violações observadas na problemática das biografias.
Ocorre que, como ensina MENDES48, em sentido mais restrito, a garantia de
intimidade “conduz à pretensão do indivíduo de não ser foco da observação por
terceiros, de não ter os seus assuntos, informações pessoais e características
particulares expostas a terceiros ou ao público em geral”.
Verifica-se, portanto, que a doutrina ao se aprofundar no conceito proposto
pela Constituição Federal, amplia de tal modo os limites da privacidade, intimidade
e vida privada, a ponto de poder-se dizer, numa primeira análise, que a hipótese
proposta neste trabalho, no que concerne a ocorrência flagrante de violação ao
direito alheio o uso e publicação de biografias sem autorização da pessoa
biografada é plenamente verídica, uma vez que a garantia de privacidade assegura
ao individuo o direito subjetivo de não ser alvo de observação, se assim não queira.
Poder-se-ia, entretanto, alegar que aquelas pessoas que exercem atividades
políticas ou artísticas e vivem numa rotina de reiteradas aparições na mídia e nos
meios de comunicação social, seriam isentos dessa garantia, vez que optaram por
desenvolver um trabalho que exige, e impõe, uma constante exposição. Tal fato não
pode ser tido por verdadeiro, sobretudo em razão de que a intimidade, enquanto
expressão dos íntimos sentimentos, dos laços afetivos e familiares, não pode se
confundir com o aspecto profissional.
Tanto é assim que a própria doutrina, em alguns escritos, propõe que o
homem público abriria mão de sua privacidade em razão do modo que escolheu
viver. Na concepção de MENDES (2009, p. 426), todavia, a afirmação não merece
qualquer guarida. Para o autor, o que ocorreria é que, quanto ao homem público,
que constantemente se expõe a negócios que afetam a coletividade “é natural que
em tomo dele se avolume um verdadeiro interesse público, que não existiria com
relação ao pacato cidadão comum.”
Corroborando o entendimento do constitucionalista, GAGLIANO e
PAMPLONA FILHO asseveram que “as pessoas públicas têm todo o direito de ter
sua intimidade preservada”. Isto porque, continua o autor, “não é pelo fato de

MENDES, G. F., COELHO, I. M. e BRANCO, P.G.G. Op Cit.p. 423

adquirirem relevância social que tais pessoas não mereçam gozar da proteção
legal para excluir terceiros, inclusive a imprensa, do seu âmbito de intimidade49”.
O interesse público que se cria em torno daquelas pessoas que se expõem à
mídia, certamente deverá servir como baliza para se analisar, diante do caso
concreto, os limites da privacidade e assim poder delimitar que atos podem ser
considerados abusivos ou não. Mas, repita-se, não se pode, em hipótese alguma,
cogitar que o homem público, unicamente em razão do papel social que exerce,
abre mão de sua privacidade e, portanto, não tenha direito assegurado a devida
tutela jurisdicional. Trata-se, como dito acima, de uma garantia fundamental e,
sendo assim, via de regra, indisponível.
LOBO50 comenta que “na frança, os tribunais consideram fora do interesse
público a vida amorosa, o casamento ou o divórcio, as condições mentais ou
físicas, [...], as convicções filosóficas ou religiosas.”
Neste contexto, MENDES51 propõe que “a depender de um conjunto de
circunstâncias do caso concreto, a divulgação de fatos relacionados com uma dada
pessoa poderá ser tida como admissível ou como abusiva”.
Quanto à relação existente entre o abuso da informação e a necessidade de
consentimento do titular do direito, segundo autor, “diferem entre si os casos em
que um aspecto da intimidade de alguém é livremente exposto pelo titular do
direito daqueles outros em que a notícia foi obtida e propalada contra a vontade do
seu protagonista.”
De se destacar que o fato de não haver autorização expressa que valide a
invasão a vida particular do indivíduo, equivale, por assim dizer, a contrariedade à
sua vontade. Isto porque não há de se pressupor que alguém abra mão de um direito
fundamental por ter permanecido silente à violação alheia. A inercia do titular,
neste caso, não pode lhe gerar tamanho prejuízo.

GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: vol. I:
Parte Geral. 12ª ed. Rev. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2010. P. 218
50
LOBO, Paulo Luiz Netto. Direito civil: parte geral – 2ª edição – São Paulo: Saraiva, 2010. P. 153
51
MENDES, G. F., COELHO, I. M. e BRANCO, P.G.G. Curso de direito constitucional. 4ª. Ed.
Revista e Atualizada. São Paulo: Editora Saraiva, 2009. P. 424

2.4 Do conflito da privacidade com a liberdade de expressão e informação: O
debate acerca da(in) constitucionalidade do disposto no art. 20 e 21 do Código
Civil.
Observa-se que, em paralelo a segurança da inviolabilidade da privacidade,
há muito foi proclamado como grande conquista da humanidade e, de modo
particular, do Brasil, o direito à liberdade de expressão. A constituição cidadã de
1988 assegurou, no processo de redemocratização brasileiro, que seria tolhida toda
forma de censura. São livres, portanto, a expressão, as opiniões, as falas, os
pensamentos e, por conseguinte, o acesso do público às informações divulgadas.
Como dito, dentre as principais melhorias sociais advindas do período pós
ditadura no Brasil consiste precisamente na proteção, conferida pela Carta Magna
da referida garantia, em detrimento de uma censura anteriormente imposta, que
limitava, tolhia e punia absurdamente a divergência de opiniões e ideias.
Acerca da temática das liberdades individuais e coletivas, importante lição
de Gilmar MENDES52 em análise ao artigo 5º, IV da Constituição Federal.

A Constituição cogita da liberdade de expressão de modo direto no art.
5 ,IV, ao dizer "livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o
anonimato", bem como no inciso X I V do mesmo artigo, em que "é
assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da
fonte, quando necessário ao exercício profissional", e também no art.
220, quando dispõe que "a manifestação do pensamento, a criação, a
expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não
sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição".
Acrescenta, nos §§ 1Q e 2 2 do mesmo artigo, que "nenhuma lei conterá
dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de
informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social,
observado o disposto no art. 5 Q , IV, V, X, XIII e XIV", e que "é
vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e
artística".

Vê-se assim, que impera no Estado Democrático de Direito a ampla
proteção às liberdades, estas observadas na perspectiva de conquistas políticas
alcançadas no decorrer do tempo.
52

MENDES, G. F., COELHO, I. M. e BRANCO, P.G.G. Op. Cit. P. 402

MENDES53 continua o desenvolvimento de sua análise, preceituando que as
liberdades buscam e confirmam uma auto-realização do indivíduo. “O Estado
democrático se justifica como meio para que essas liberdades sejam guarnecidas e
estimuladas”, justifica-se o Estado também como “instância de solução de conflitos
entre pretensões colidentes resultantes dessas liberdades”.
Ocorre que as liberdades, sobretudo a liberdade de expressão, encontra
constante barreira nos direitos alheios, notadamente no direito à intimidade; na
garantia de poder não ser alvo de notícias e holofotes.
Tanto é que “uma das limitações à liberdade de comunicação social é o
respeito devido ao direito à privacidade, à imagem e à intimidade dos indivíduos —
valores que passaram a frequentar normas constitucionais com a Carta de 198854”
Corroborando com o entendimento, BARROSO55assevera que:

Na colisão entre a liberdade de informação e a de expressão, de um
lado, e os direitos da personalidade, de outro, destacam-se como
elementos de ponderação: a veracidade do fato, a licitude do meio
empresado na obtenção da notícia, o local do fato, a natureza do fato, a
existência de interesse público na divulgação […]. Tais parâmetros
servem de guia para o intérprete no exame das circunstancias do caso
concreto e permitem certa objetividade às suas escolhas.

Tal fato não poderia ser diferente. Há, no caso, evidente conflito de
interesses. De um lado o direito à intimidade, de outro, a garantia de liberdade de
expressão em paralelo ao amplo acesso à informação.
Neste ponto, tem entendido a doutrina que o parâmetro principal a ser
utilizado no sentido de mitigar a liberdade de um em resguardo da individualidade
de outro, consiste precisamente na análise de alguns pontos relevantes da notícia
veiculada, a saber, a relevância da informação, o interesse público e a legitimidade
da matéria.
53

MENDES, G. F., COELHO, I. M. e BRANCO, P.G.G. Curso de direito constitucional. 4ª. Ed.
Revista e Atualizada. São Paulo: Editora Saraiva, 2009. P. 402
54
MENDES, G. F., COELHO, I. M. e BRANCO, P.G.G. Op. Cit. P. 420
55
BARROSO, Luís Roberto. Colisão entre liberdade de expressão e direitos da personalidade.
Critérios de ponderação. Interpretação constitucionalmente adequada do Código Civil e da
Lei de Imprensa. Revista Trimestral de Direito Civil n. 11. Rio de Janeiro: Padma, Outubro a
Dezembro de 2003.

Continua Gilmar MENDES56 narrando que “em se tratando de conflito de
pretensões à privacidade e à liberdade de informação concorda-se que se analise a
qualidade da notícia a ser divulgada, a fim de estabelecer se a notícia constitui
assunto do legítimo interesse do público.” Propõe o autor que deveria ser
verificado, caso a caso, ainda, se o interesse público, de fato, sobreleva os interesses
particulares mitigados.
Compartilhando

mesmo

entendimento,

FLORES57

assevera

necessidade de que “construção dos limites e da solução do choque entre os
direitos da personalidade, como o direito à privacidade, individuais por natureza, e
outros direitos fundamentais inerentes à coletividade, se dê na análise das
situações concretas”, devendo-se atentar teoricamente, sobretudo, aos limites da
dignidade da pessoa humana.
De se observar, portanto, que a veiculação de biografias não autorizadas
para que pudesse ser considerada forma de liberdade de expressão – e, assim, não
encontrasse barreira nos limites da esfera da individualidade das pessoas
“biografadas” – precisaria cumprir os requisitos da relevância, interesse e
legitimidade, o que, via de regra, não ocorre.
Ora, a intimidade e a vida particular, como forma de expressão dos
sentimentos e vivências mais intimas do individuo, a rigor, não figuram entre os
assuntos de interesse público. O íntimo de um ser humano, suas experiências,
traumas e lembranças somente dizem respeito ao próprio titular dessas memórias,
não havendo qualquer motivação que possa cogitar um interesse coletivo relevante.
Quanto a legitimidade da notícia, ainda pior. Pode-se falar em credibilidade
da matéria jornalística que não possui sequer autorização do seu objeto de análise
para ser escrita? Até que ponto o autor cumprirá com a verdade se, na prática, as
memórias ali relatadas são de titularidade de alguém que sequer anuiu com a sua
divulgação. Resta, portanto, igualmente mitigado o critério da legitimidade.

MENDES, G. F., COELHO, I. M. e BRANCO, P.G.G. Curso de direito constitucional. 4ª. Ed.
Revista e Atualizada. São Paulo: Editora Saraiva, 2009. P. 427
57
FLORES, Paulo Roberto Moglia Thompson. Direito Civil: parte geral: das pessoas, dos bens e
dos fatos jurídicos – 1ªed – Brasília/DF: Gazeta Jurídica, 2013. P. 299

A discussão que se vê presente no presente estudo reside propriamente nos
argumentos pró e contra a necessidade da autorização prévia para que se editem
biografias de pessoas que, por alguma razão, despertaram o interesse público.
De um lado as motivações daqueles que consideram qualquer limitação da
liberdade de expressão como resquícios da uma censura que marcou o passado
jurídico do país, de outro a defesa da intimidade e da vida privada, como forma de
assegurar ao indivíduo o direito de não compartilhar com todo o resto da sociedade
as experiências que viveu e muitas vezes são retratadas de forma incompatível.
É nesse contexto que se insere o debate ora proposto. A Associação
Nacional de Editores de Livros – Anel, apresentou no Supremo Tribunal Federal
Ação Declaratória de Inconstitucionalidade n. 4815 em relação aos dispositivos do
Código Civil que, repetindo a previsão constitucional, consagram a necessidade de
autorização prévia para divulgação de fatos da intimidade, sob pena de ser fixada a
correspondente indenização. Trata-se dos artigos 20 e 2158
A discussão em tablado há muito vem sendo travada pela doutrina. Sobre a
suposta

inconstitucionalidade

dos

citados

dispositivos

legais,

veja-se

posicionamento defendido por BARROSO :

De fato, as leituras mais evidentes do art. 20 do novo Código o levam a
um confronto direto com a Constituição: as liberdades de expressão e de
informação são por ele esvaziadas; consagra-se uma inválida
precedência abstrata de outros direitos fundamentais sobre as liberdades
em questão; e as supostas válvulas de escape para essa regra geral de
preferência são cláusulas que não repercutem qualquer disposição
constitucional. Nada obstante essa primeira visão, parece possível
58

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da
ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a
utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da
indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se
destinarem a fins comerciais.
Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer
essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.
Art. 1. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do
interessado, adotará as
providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta
norma.
59
BARROSO, Luís Roberto. Colisão entre liberdade de expressão e direitos da personalidade.
Critérios de ponderação. Interpretação constitucionalmente adequada do Código Civil e da
Lei de Imprensa. Revista Trimestral de Direito Civil n. 11. Rio de Janeiro: Padma, Outubro a
Dezembro de 2003.

adotar uma interpretação conforme a Constituição do dispositivo, capaz
de evitar a declaração formal de inconstitucionalidade de seu texto.
Confira-se o argumento.
A interpretação que se entende possível extrais do art. 20 referido -já no
limite de suas potencialidades semânticas, é bem de ver - pode ser
descrita nos seguintes termos: o dispositivo veio tornar possível o
mecanismo da proibição prévia de divulgações (até então sem qualquer
previsão normativa explícita) que constitui, no entanto, providência
inteiramente excepcional. Seu emprego só será admitido quando seja
possível afastar, por motivo grave e insuperável, a presunção
constitucional de interesse público que sempre acompanha a liberdade
de

expressão,

especialmente

quando

atribuída

aos

meios

comunicação. […]
Mas como regra geral, não será cabível qualquer tipo de reparação pela
divulgação de fatos verdadeiros, cujo conhecimento acerca de sua
ocorrência tenha sido obtido por meio lícito, presumindo-se, em nome
da liberdade de expressão e de informação, o interesse público na livre
circulação de notícias e ideias.

Propõe-se, portanto, uma interpretação sistemática com o máximo
aproveitamento das normas positivadas já vigentes. Trata-se, sem dúvidas, de um
caminho que levará ao equilíbrio nas decisões judiciais, uma vez que,
possibilitando o amplo acesso à informação, deverão ser resguardados os
acontecimentos que, evidentemente, não guardam qualquer interesse público.
O problema encontra-se, todavia, noutro conflito de interesses igualmente
amplo,indefinido e constantemente observado, qual seja, a linha tênue e quase
imperceptível que separa o real interesse público da desmotivada curiosidade
alheia.

CONCLUSÕES
Viu-se no presente trabalho que “no âmago do direito à privacidade está o
controle de informações sobre si mesmo60”.
Portanto, numa primeira análise, pôde-se concluir que a possibilidade de
utilização de histórias verídicas e pessoais, como forma de publicação de livros
60

MENDES, G. F., COELHO, I. M. e BRANCO, P.G.G. Curso de direito constitucional. 4ª. Ed.
Revista e Atualizada. São Paulo: Editora Saraiva, 2009. P. 422

biográficos sem a expressa autorização do personagem; por mais que se
fundamente numa hipótese de liberdade de expressão consagrada no texto
constitucional, encontra-se absolutamente mitigada pelo direito fundamental à
intimidade.
Neste contexto, viu-se que a interpretação conjunta dos dispositivos
constitucionais demonstra a preocupação do constituinte não somente com os
direitos de liberdade, mas também, em igual proporção, com as garantias de
inviolabilidade da esfera pessoal do indivíduo.
Destacou-se, desta forma, que nos termos da normativa legal e da
interpretação doutrinária a seu respeito, não existe no direito brasileiro precedentes
legais de autorização para que sejam permitidas obras biográficas sem prévia
autorização, sem que isso implique em violação dos direitos da personalidade.
Colheram-se elementos interpretativos no âmbito civilista e constitucional a
fim de que, com fulcro nos entendimentos consagrados pela mais exímia doutrina
pátria, fosse possível assumir um posicionamento isento de críticas e ponderações.
Tal objetivo não pôde ser cumprido.
O direito, enquanto ordenamento amplo, dinâmico e sistemático, integra no
seu interior um conjunto de normas e dispositivos que, como foi dito acima, muitas
vezes se tornam incompatíveis, seja pela velocidade da evolução social ou pela
constante mudança na interpretação jurídica atribuída a certos institutos, sobretudo
os de direito civil, que regulam as relações pessoais.
Neste palmilhar, conclui-se que somente com o julgamento do caso posto à
apreciação do Supremo Tribunal Federal será possibilitado um melhor
entendimento acerca do aparente conflito, restando delimitados os limites
interpretativos e jurídicos dos comandos normativos debatidos neste primeiro
estudo.

REFERÊNCIAS
BARROSO, Luís Roberto. Colisão entre liberdade de expressão e direitos da personalidade.
Critérios de ponderação. Interpretação constitucionalmente adequada do Código Civil e da
Lei de Imprensa. Revista Trimestral de Direito Civil n. 11. Rio de Janeiro: Padma, Outubro a
Dezembro de 2003.
DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. Contém nota à LICC. 14ª edição revisada e
atualizada. - São Paulo: Saraiva, 2009.
FLORES, Paulo Roberto Moglia Thompson. Direito Civil: parte geral: das pessoas, dos bens e
dos fatos jurídicos – 1ªed – Brasília/DF: Gazeta Jurídica, 2013.
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: vol. I:
Parte Geral. 12ª ed. Rev. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2010.
LOBO, Paulo Luiz Netto. Danos morais e direitos da personalidade. Revista trimestral de Direito
Civil n. 6. Rio de Janeiro: Padma, Abril a Junho de 2001
LOBO, Paulo Luiz Netto. Direito civil: parte geral – 2ª edição – São Paulo: Saraiva, 2010.
MENDES, G. F., COELHO, I. M. e BRANCO, P.G.G. Curso de direito constitucional. 4ª. Ed.
Revista e Atualizada. São Paulo: Editora Saraiva, 2009.
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil, vol. I. Introdução ao direito civil.
Teoria Geral do Direito Civil, 23ª edição. Rev. Atualizada por Maria Celina Bodin de Moraes.
Editora Forense. Rio de Janeiro: 2010.
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 25ª edição Revista e Atualizada.
São Paulo: Editora Malheiros, 2006.
SILVA, Wilton C. L.Biografias: construção e reconstrução da memória.. Revista Fronteira
(Cessou em 2008. Cont. ISSN 1984-8226 Revista Fronteiras (Online), v. 11, p. 151-166, 2009.

DIREITO AO ESQUECIMENTO: A PROTEÇÃO DA INFORMAÇÃO
PERPETUADA INDEVIDAMENTE E A ERA DIGITAL
Adriano Marteleto Godinho61
Eliphas Neto Palitot Toscano62
Breno Pereira Marques de Melo63
José Albuquerque Toscano Júnior64
Resumo: Os direitos da personalidade são inerentes à pessoa humana e o direito ao
esquecimento desponta como um desses. Tema bastante contemporâneo, este
direito tem gerado vários embates entre a liberdade de expressão e o direito do
indivíduo de não ser lembrado a partir da retratação de fatos pretéritos. O propósito
desta

obra

apresentar

forma

breve

importância

dos

direitos

supramencionados e os mecanismos que promovem a tutela de tais direitos. Para
tanto serão analisadas algumas questões referentes à aplicabilidade do direito ao
esquecimento como direito da personalidade bem como a repercussão daquele na
chamada era digital, utilizando-se, para isso, a análise de casos concretos
relacionados ao tema.
Palavras-chave: Direitos da personalidade; Direito ao esquecimento; Embates de
princípios; Tutela.

Abstract: Personality rightsare inherentto the human personand the rightto be
forgottenemerges asone of those.Themequite contemporary, this right has
generatedseveralconflictsbetween freedom ofexpression and theindividual's right
tonot be rememberedfrom thepast tenseportrayal offacts. The purposeof this workis
to presentbrieflythe importanceofsuch rightsand the mechanismsthat promote
theprotectionof
61

suchrights.

sowilldiscuss

some

issuesconcerning

adrgodinho@hotmail.com Orientador do presente escrito; professor de Direito Civil da
Universidade Federal da Paraíba. Mestre em Direito Civil pela Universidade Federal de Minas
Gerais. Doutor em Ciências Jurídicas pela Universidade de Lisboa. Advogado.
62
netotoscano@hotmail.comBacharelando em Ciências Jurídicas pela Universidade Federal da
Paraíba. Pesquisador bolsista do Grupo de Pesquisa “Justiça e Política”, sob orientação do Prof. Dr.
Gustavo Rabay Guerra.
63
brenopdemelo@gmail.comGraduando em Direito pela Universidade Federal da Paraíba. Integrante
do Grupo de Pesquisa de Direitos da Personalidade, sob orientação do Prof. Dr. Adriano Marteleto
Godinho.
64
zejunior_toscano@hotmail.comGraduando em Direito pela Universidade Federal da Paraíba.
Integrante do grupos de pesquisa sobre direitos da personalidade sob orientação do Prof. Dr.
Adriano Marteleto Godinho e do grupo de pesquisa sobre direito civil-constitucional sob orientação
da Prof. Ms. Ana Paula Albuquerque

theapplicabilityof theright to be forgottenas a rightof personalityas well as
theimpactthatthe so-calleddigital age, using, for this,the analysisof specific
casesrelated to the topic.
Keywords: Rights of personality; Right to oblivion;Clashes of the principles;
Guardianship.

INTRODUÇÃO
Emerge no cenário mundial e nacional contemporâneo o direito das
pessoas a terem fatos pretéritos apagados da memória humana e digital. Mas até
que ponto esse chamado direito ao esquecimento colide com a liberdade de
expressão e informação? A tutela ao esquecimento deve ser salvaguardada na
proteção dos dados pessoais. Neste cerne, em tempos de era digital, com a
tecnologia cada vez mais invasiva na esfera privada, os direitos à imagem, à honra e
à vida privadaafloram em sua amplitude, ensejando vários debates e discussões
acerca da informação cada vez mais facilitada pelos novos meios de mídias digitais.
Em tempos de constitucionalização do Direito Civil, a discussão faz-se relevante.
O Direito Civil pátrio ainda trata o tema de forma tímida, com
poucosprecedentes judiciais que envolvem o vilipêndio a este novo direito, pois a
exposição de fatos individuais pretéritos anos a fio após a sucessão do mesmo,
prejudicando indivíduos com um passado já superado, mostra-se, para uma parcela
da doutrina pioneira acerca do assunto, como afronta ao direito à imagem, à honra e
à privacidade. O desenvolvimento de estudos acerca da matéria vem como ponto de
partida para entendermos o comportamento da nossa sociedade no que diz respeito
à memória social e os reflexos jurídicos inerentes.

DIREITO

ESQUECIMENTO

COMO

ATRIBUTO

PERSONALIDADE

1.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Os direitos da personalidade são aqueles inerentes a todo ser humano pela
simples característica de humanos serem. São direitos que buscam tutelar a
dignidade da pessoa humana no que concerne aos atributos pessoais e, portanto,

extrapatrimoniais dos indivíduos. Flexibilizam e estendem a proteção que fora dada
anteriormente pelo ordenamento jurídico quase que exclusivamente ao patrimônio
às pessoas humanas e à necessária proteção da sua dignidade. Nessa esteira, Stolze
e Pamplona afirmam que “o homem não deve ser protegido somente em seu
patrimônio, mas, principalmente, em sua essência.” 65
Paulo Lôbo assevera que esses direitos são não patrimoniais e inerentes às
pessoas, devendo ser compreendidos como o núcleo essencial da dignidade
humana. Esses direitos concretizam a dignidade da pessoa humana, sobretudo no
âmbito civil.66Nesse sentido, Carlos Roberto Gonçalves prelecionaque
A concepção dos direitos da personalidade apoia-se na ideia de que, a
par dos direitos economicamente apreciáveis, destacáveis da pessoa de
seu titular, como a propriedade ou o crédito contra um devedor, outros
há, não menos valiosos e merecedores da proteção da ordem jurídica,
inerentes à pessoa humana e a ela ligados de maneira perpétua e
permanente.67

Em consonância com a tendência da efetivação da proteção dos direitos da
personalidade, a Carta Magna de 1988 consagrou em seu rol de direitos
fundamentais o
Art. 5° (...) X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano
material ou moral decorrente de sua violação; 68

De plano, abstraem-se da norma fundamental alguns dos direitos da
personalidade a serem tutelados: intimidade, vida privada, honra e a imagem das
pessoas, assegurando, ainda o direito à reparação em caso de violação a esses
direitos. Ademais, destaque-se que esse rol não é exaustivo, possuindo ainda uma

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Vol. 1
– Parte Geral. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 183.
66
LÔBO, Paulo. Direito Civil: Parte Geral. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 140.
67
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Vol. 1 – Parte Geral. 10 ed. São
Paulo: Saraiva, 2013. p. 184.
68
O Supremo Tribunal Federal, como se observa nos julgados HC 89.429, 91.952, 84.758, 87.654,
76.060, 71.373, 95.009, AP 307, AI 655.298-AgRg, Recl 2.040-QO, vem garantido a aplicabilidade
deste dispositivo constitucional.

ampliação considerável pelo Novo Código Civil. Entre seus artigos 11 e 21, que
tratam da disciplina dos direitos da personalidade, o citado diploma legal, dentre
outros desses direitos, garante proteção do nome (art. 16), à integridade física (art.
13) e até ao pseudônimo (art. 19).
Além disso, a doutrina majoritária brasileira é adepta da tipicidade aberta
dos direitos da personalidade, ou seja, “os tipos previstos na Constituição e na
legislação civil são apenas enunciativos, não esgotando as situações suscetíveis de
tutela jurídica à personalidade”.69Portanto, assevera-se que

Além de direitos da personalidade já positivados, na Constituição e na
legislação civil, os tipos socialmente reconhecidos são aferíveis a partir
de sua compatibilidade com o princípio da dignidade da pessoa humana,
fonte determinante de todos.70

Nesse compasso, com a generalidade que possibilita o entendimento acima
exposto, o Código Civil, em seu artigo 20, propicia a inserção do direito ao
esquecimento dentre aqueles que têm por objetivo primário proteger a
personalidade em decorrência dos efeitos irradiados do princípio da dignidade da
pessoa humana no ordenamento jurídico. Assim informa o citado dispositivo legal:
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da
justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a
transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da
imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem
prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa
fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.
Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes
legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os
descendentes.

Em conseqüência dessa tipicidade aberta dos direitos da personalidade há a
possibilidade da inserção do direito ao esquecimento no mundo jurídico. Este
direito consiste, basicamente, em que as pessoas não podem apagar a história, mas
69
70

LÔBO, Paulo. Direito Civil: Parte Geral. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 147.
Idem.

possuem o direito de não vê-la relembrada de forma a causar constrangimento,
embaraço e dor. Não se trata de um direito absoluto (ao revés, o tema é bastante
controverso), mas que vem sendo aplicado em casos pontuais. A sua incidência
ocorre, em regra, quando a lembrança de fatos ocorridos preteritamente, mesmo que
verídicos, geram sérios transtornos ao indivíduo, sobretudo quando a situação
presente da sua vida não possui mais correspondência com o passado (por vezes, a
realidade atual já é diametralmente oposta em relação à pretérita).
Destaque-se que não existe um conceito certo a respeito do direito ao
esquecimento atualmente. Uma definição exata do direito a ser esquecido é
indescritível. Segundo o professorBert-Jaap Koops, o direito a ser esquecido
assume três formas: o direito de ter informação suprimida depois decerto tempo, o
direito de ter uma "ficha limpa", e o direito de ser contactado apenas para
apresentar informações.71
Sendo os direitos da personalidade garantias para o afastamento da
possibilidade de se vilipendiar a dignidade humana, os juristas brasileiros passaram
a intensificar o tratamento do direito ao esquecimento como necessário à tutela da
dignidade da pessoa humana, perfazendo-o em atributo da personalidade. Em
reconhecimento à relevância do direito de ser esquecido para a concepção da
dignidade humana, a VI Jornada de Direito Civil do CJF aprovou o Enunciado 531:
“a tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o
direito ao esquecimento.”
Ressalte-se que o direito ao esquecimento tangencia diversos outros
direitos da personalidade, como o direito à imagem, à honra e ao nome. Todos esses
elementos são atributos da personalidade e as respectivas proteções essenciais à
preservação incólume da dignidade humana. O tema faz-se cada vez mais atual pelo
avanço irrefreável das tecnologias virtuais, sendo essa questão tratada em
específico no ponto 4 do presente trabalho.
Saliente-se reiteradamente: o tema é controverso. O principal embate que
se faz presente e que merece atenção se dá entre o direito a ser esquecido e a
liberdade de expressão. Qual deles deve prevalecer? Não há resposta pronta.
Hodiernamente, em termos globais, não há solução definitiva e acabada para tal
71

Jasmine McNealy.The Emerging Right to Be Forgotten: How a proposal in Europe could affect the
sharing of information. HeinOnline. 2012. 14-29.

conflito, sendo necessária a utilização da técnica da ponderação no caso concreto
para que seja dada a reposta mais adequada ao pleito.
Tratamos até o presente momento apenas da possibilidade de aplicação do
direito a ser esquecido em relação à pessoa física. Todavia, a pessoa jurídica
também pode valer-se deste atributo?

1.2. PESSOA JURÍDICA E O DIREITO AO ESQUECIMENTO
Em um primeiro momento destaquemos o constante no artigo 52 do
Código Civil de 00 : “aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção
dos direitos da personalidade.”
Com o intuito de proporcionar o entendimento desta norma, Stolze e
Pamplonaexplicam que “enquanto sujeito de direito, a pessoa jurídica, assim como
a pessoa física ou natural, tem preservados os seus direitos à integridade moral (sob
o aspecto objetivo), à imagem, ao segredo etc.” 72
Assim sendo, o Superior Tribunal de Justiça firmou importante
entendimento em sua Súmula

7, a qual assevera que “a pessoa jurídica pode

sofrer dano moral.” Neste sentido, o saudoso mestre SílvioVenosa, com habitual
maestria, aduz que “nunca se esqueça de que dano moral e direitos da personalidade
são faces da mesma moeda.”73 Logo, o dano moral assegurado à pessoa jurídica
possui caráter eminentemente indenizatório, fruto de um reflexo no âmbito
pecuniário causado pela periclitação moral em situações complexas. O sentido do
dano moral é promovido no caminho da reparação de danos e não como punição,
sendo sempre o horizonte o prejuízo pecuniário gerado.
Sendo o intuito apenas provocativo, não pretendendo exaurir o tema,
imaginemos um caso hipotético. Uma determinada empresa produtora de
refrigerantes foi acusada, nos anos de 1990, pela venda de algumas unidades de
garrafas com restos de ratos em seu interior, o que, hipoteticamente, teria causado
sérios prejuízos à saúde do indivíduo que as ingeriu. À época, a empresa sofreu
considerável abalo em sua imagem. Acontece que, pouco tempo depois, foi
constatada por perícia que não havia contaminação nos produtos reclamados pelo
72

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Vol. 1
– Parte Geral. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 243.
73
VENOSA, Sílvio de Salvo. Código Civil Interpretado. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 32.

cliente. Ocorre que, cerca de 15 anos após esse incidente, uma dada rede televisiva
faz extensa reportagem sobre o caso com todos os detalhes, reavivando na memória
das pessoas o terror dessa possibilidade de contaminação, gerando grave prejuízo à
imagem e honra da produtora de refrigerante, o qual veio a refletir na sua situação
financeira.
Num primeiro momento, entende-se o direito ao esquecimento como
aplicável ao caso concreto, como um atributo da personalidade das pessoas
naturais. Sabendo que as pessoas jurídicas possuem a proteção dos direitos da
personalidade, no que couber, ou seja, sendo equiparado às pessoas físicas em
certos casos, o direito ao esquecimento também poderia ser um atributo da
personalidade que protegeria a pessoa jurídica?
Como já asseverado quanto às pessoas naturais, tal resposta irá advir dos
casos concretos, nos quais serão enfrentadas questões complexas como o embate
entre os direitos da personalidade e a liberdade de imprensa, expressão e o direito à
informação.

2. DIREITO AO ESQUECIMENTO VS. LIBERDADE DE EXPRESSÃO
Concebido o direito a ser esquecido como um direito da personalidade,
mas de aplicabilidade excepcional, resta-se configurada oindissociável conflito
entre tal direito e o direito constitucionalmente garantido à liberdade de expressão e
imprensa.
Em primeiro plano, conforme afirmado pela Corte Suprema do Brasil,74
em caso de colisão entre princípios, a controvérsia deve ter resolução sem a
supressão de um princípio em relação ao outro, mas, ao revés, pela utilização da
técnica da razoabilidade e ponderação mediante análise casuística e dos bens
jurídicos em questão. A intenção é de que, mesmo mediante redução da
abrangência de aplicação de um deles, ambos possamser tutelados.
De acordo com Gustavo Tepedino, procura-se, precipuamente, analisar se,
no caso concreto, faz-se justificável sacrificar dado direito fundamental em razão da
preponderância do outro, sendo certo que se deve tornar compatível a privacidade e
74

STF - 2ª Turma - RE 208.685/RJ - Rel. Min. ELLEN GRACIE.

outros interesses merecedores de proteção jurídica.75 Nesta esteira, o autor assevera
que “o desafio, comose vê, é a busca de um equilíbrio que não legitime o ataque
injustificado à privacidade, e tampouco gere um conceito de ‘esfera privada’
inquebrantável, tutelado nos moldes do direito à propriedade nas codificações
liberais.”76
Lembre-se que o direito ao esquecimento tangencia diversos outros como
o direito à honra, à imagem e, inclusive à vida privada. Sendo assim, e como
depreendido dos emblemáticos casos Aida Curi e Chacina da Candelária (serão
analisados no ponto 5 deste trabalho) o direito a ser esquecido vai de encontro à
liberdade de expressão e imprensa.
A Constituição Federal do Brasil consagra no seu rol de direitos
fundamentais a proteção a imagem e a possibilidade de reparação em caso de
danos: “CF 88 Art. 5° V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao
agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.” Entenda-se
que “tal dispositivo não confere fundamento constitucional para qualquer pretensão
relacionada à responsabilidade civil, mas tão somente para as atinentes à reparação
de danos decorrentes doexercício da liberdade de expressão”.77
Em harmonia com o dispositivo constitucional supracitado, a norma
fundamental estabelece IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística,
científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;
Deve-se atentar para que a proteção de que a liberdade de expressão não
atente contra os direitos da personalidade, bem como a exacerbada proteção destes
direitos acabe por engendrar uma censura à expressão, como se alerta
Mas, se é verdade que a tutela de bens jurídicos conflitantes pode
justificar a responsabilização civil e até a penal daqueles que
exercitarem de maneira abusiva a sua liberdade de expressão, não é
menos certo que os valores dessa liberdade não deixam de incidir neste
momento posterior. Afinal, pouco adiantaria proibir a censura prévia e
75

TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin. Código Civil
interpretado conforme a Constituição da República - 2.ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro:
Renovar, 2007. p. 62.
76
Idem.
77
SARMENTO, Daniel. Comentário ao artigo 5°, inciso V. In: CANOTILHO, J. J. Gomes
MENDES, Gilmar F. SARLET, Ingo
. STREC , Lenio L. (Coords.). Comentários à
Constituição do rasil. São Paulo: Saraiva Almedina, 013. p.
.

permitir que, pela via da responsabilização ulterior penal ou civil, as
pessoas fossem perseguidas ou prejudicadas pela manifestação das suas
opiniões sempre que estas de alguma maneira atingissem os interesses
de terceiros. Além das injustiças que fatalmente seriam perpetradas
contra os críticos mais corajosos dos poderosos de plantão, este modelo
teria efeitos sistêmicos nefastos, pois induziria a sociedade ao silêncio e
à autocensura, empobrecendo os debates sociais e prejudicando o direito
à informa- ção do público. Trata-se do fenômeno que a doutrina norte
americana denominou “efeito resfriador” (chillingeffect) do discurso. 78

O ponto de partida da discussão do conflito entre direito direitos da
personalidade (em particular no tocante ao direito ao esquecimento) e a liberdade
de expressão foi o internacionalmente famoso Caso Lebach, ocorrido na Alemanha.
O caso, em suma, consistiu no pedido liminar feito diante dos tribunais ordinários
por um dos envolvidos em um grave homicídio, o qual ficou conhecido como o
assassinato dos soldados de Lebach, para que não houvesse a divulgação de um
filme no qual o autor da demanda era citado nominalmente, alegando que isso
dificultaria a sua ressocialização. Diga-se: a reportagem seria exibida pouco antes
do término do cumprimento da pena, o que reavivaria o seu passado e, sem dúvidas,
dificultaria sua reinserção ao seio social, havendo, logicamente, a enorme
possibilidade de ser rechaçado pela coletividade alemã. Defronte às repetidas
negativas ao seu pedido, impetrou recurso perante o Tribunal Constitucional
Alemão. Em apertada síntese, concluiu a Corte Constitucional:

Para a atual divulgação de notícias sobre crimes graves, tem o interesse
de informação da opiniãopública, em geral, precedência sobre a
proteção da personalidade do agente delituoso. Todavia,além de
considerar a intangibilidade da esfera íntima, tem-se que levar em conta
sempre o princípioda proporcionalidade. Por isso, nem sempre afigurase legítima a designação do autor do crime ou adivulgação de fotos ou
imagens ou outros elementos que permitam a sua identificação.
A proteção da personalidade não autoriza, porém, que a Televisão se
ocupe, fora do âmbito donoticiário sobre a atualidade, com a pessoa e

Idem.

esfera íntima do autor de um crime, ainda que sob aforma de
documentário.
A divulgação posterior de notícias sobre o fato é, em todo caso,
ilegítima, se se mostrar apta aprovocar danos graves ou adicionais ao
autor, especialmente se dificulta a sua reintegração nasociedade. É de se
presumir que um programa, que identifica o autor de fato delituoso
pouco antesda concessão de seu livramento condicional ou mesmo após
a sua soltura ameaça seriamente o seuprocesso de reintegração social.79

Schreiber, a partir do Caso Lebach, constata que o direito a ser esquecido
tem origem na seara das condenações criminais, surgindo como eixo relevante da
ressocialização do ex-detento. Afirma ainda que “se toda pessoa tem direito a
controlar a coleta e uso de seus dados pessoais, deve-se admitir que tenha também o
direito de impedir que dados de outrora sejam revividos na atualidade, de modo
descontextualizado, gerando-lhe risco considerável.”80
Como resta límpido, o conflito entre os direitos da personalidade (inserido
aqui o direito a ser esquecido) e a liberdade de expressão deve ser resolvido
casuisticamente, analisando-se os fatores e bens jurídicos em discussão. Assim, vêse, como visto a partir do Caso Lebach, a ponderação na colisão de direitos e
princípios fundamentais é essencial para a concretização da justiça.

3. A FACILITAÇÃO DA INFORMAÇÃO FRENTE À NOVA ERA
DIGITAL
É inata ao ser humano a necessidade de adquirir, repassar e armazenar
informações,seja em um ambiente privado, no seio do lar, seja em um ambiente
público, como no mercado de trabalho,entre tantos outros momentos das nossas
vidas. O homem sempre se mostrou ávido pela informação que o cerca. Todo este
esforço demonstra o real interesse da preservação da memória, da veiculação da
notícia em tempo real, do conhecimento oriundo de outras culturas, entre tantos

MENDES, Gilmar Ferreira. Colisão de direitos fundamentais: liberdade de expressão e de
comunicação e direito à honra e à imagem. In: Direitos Fundamentais e Controle de
Constitucionalidade. São Paulo: Instituto rasileiro de Direito Constitucional, 1998, p. 81.
80
SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. 2 ed. Revista e atualizada. São Paulo: Atlas,
2013. P. 170.

outros fatores que na medida em que as décadas foram passando, lapidou e
aperfeiçoou a maneira como nós lidamos com tantos assuntos veiculados.
Fazendo um enlace cronológico acerca do tema, voltando à década de 60,
temos a transmissão da informação pela radiodifusão, um aparelho que influenciou
gerações no que diz respeito a gostos musicais, pretensões políticas, influências
culturais, entre tantas outras questões. Afinal, o que seria de Getúlio Vargas se não
fosse o seu plano político com a criação da “Hora do

rasil”, envolvendo toda

nação acerca dos anseios políticos deste governante? O que falar de Joseph
Goebbels, Ministro da Propaganda do regime nazista, que se utilizou do rádio como
máquina de guerra para atiçar toda a nação alemã durante a II Guerra Mundial?
A televisão veio posteriormente dar imagem ao que o rádio dotava apenas
no imaginário das pessoas. As notícias, que antes demoravam a serem repassadas,
agora poderiam ser testemunhadas em tempo real pela tela de um aparelho. Anos
mais tarde, em tempos de Guerra Fria, uma tecnologia militar iria revolucionar mais
uma vez a vida da humanidade. Surge então a internet.
Todo o recorte cronológico feito anteriormente relata a influência da
informação potencializada com o advento de dois aparelhos que revolucionaram a
maneira como a população mundial se portava. Mas o que dizer dos tempos atuais,
2014, século XXI, o tempo da “era digital”? Se apenas dois aparelhos nesse
contexto histórico, marcaram a maneira de como fazer e armazenar a informação, o
que dizer do advento da internet, no que diz respeito ao armazenamento e
proliferação da informação? Com a popularização da internet, antes tecnologia de
guerra, posteriormente acessível a todos os meios, a informação passou a ser
instantânea, de tal maneira que um determinado fato no momento em que se sucede
pode ser acessado em qualquer parte do mundo.
Diante de significativos avanços que contextualizam o nosso tempo como
era digital, podemos dizer que a internet conseguiu se destacar, trazendo um rol de
benefícios que possibilitaram a realização de tarefas cotidianas sem sair de casa, à
exemplo de compras e assinaturas de produtos, mas tendo como elemento central a
busca e o compartilhamento da informação de maneira eficiente e segura.
Entretanto, a busca frenética por informações traz consigo alguns problemas que
passam a interferir na vida privada do indivíduo, cabendo a indagação: existem

limites para a liberdade de informação? Tal questionamento põe em xequeeventuais
desrespeitos no âmbito do direito à imagem.
Diferentemente das nossas memórias, da televisão e do rádio, as
informações dispostas nesta nuvem online da web estão lá armazenadas
independente do tempo, registros estes que podem ser acessados sem censura,
reabrindo muitas questões que pelo bem das pessoas envolvidas, mereciam ser
esquecidas, eis que nos deparamos com a temática proposta por este artigo,
passando o direito ao esquecimento a colidir com a exposição exacerbada de
informações dispostas na web perpetuamente.
Em meio a esta questão, o alto executivo da Google, Eric Schmidt,
afirmou para o portal de notícias norte-americano C-netque a internet necessita de
um botão de delete.
Actions someone takes when young can haunt the person forever,
Schmidt said, because the information will always be on the Internet.
He used the example of a young person who committed a crime that
could be expunged from his record when he's an adult. But information
about that crime could remain online, preventing the person from
finding a job.81

No caso, percebe-se a gravidadedos efeitos da internet na esfera privada:
uma informação publicada há anos pode se tornar contemporânea, trazendo a
mácula do fato de maneira a interferir significativamente na vida de um indivíduo,
que tem o seu passado exposto de maneira permanente. Partindo desta conjuntura,
podemos perceber uma mudança de hábitos, em que as vidas são condicionadas ao
aparato virtual exposto a um incontável número de pessoas, se tornando um
elemento perigoso ao partir da premissa de que a internet, aparentemente, não
permite o esquecimento.
A Comunidade Europeia tem debatido amplamente acerca da que questão
ora tratada, principalmente no que diz respeito à salvaguarda devida aos dados
81

Disponível em: <http://news.cnet.com/8301-1023_3-57583022-93/googles-schmidt-the-internetneeds-a-delete-button/> Acessado em 09/03/2013 às 21h42min
(TRADUÇÃO: Ações que alguém toma quando jovens podem assombrar a pessoa para sempre,
Schmidt disse, porque a informação vai estar sempre na Internet. Ele usou o exemplo de um jovem
que cometeu um crime que poderia ser expurgado de seu registro quando ele é um adulto. Mas
informações sobre esse crime poderiam permanecer on-line, impedindo a pessoa de encontrar um
emprego.).

100

pessoais. Nesta linha, em novembro de 2010, a Comissão Europeia publicou uma
comunicação, intitulada “Uma abordagem global da protecção de dados pessoais na
União Europeia”. Tal comunicação objetiva estabelecer uma abordagem da
comissão para a modernização do ordenamento jurídico da UE no sentido de
proteger os dados pessoais em todas as áreas de atuação da União, principalmente
em meio ao avanço das tecnologias e mídias de globalização e os desafios
resultantes, garantindo uma maior proteção ao cidadão.82
O artigo 8° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia
assegura que “todos têm o direito de acesso aos dados coligidos que lhes digam
respeito, bem como o direito de ter a respectiva retificação”. O artigo 1 da Diretiva
de Proteção de Dados 95/46/CE, de maneira mais aprofundada, prevê que o
indivíduo tenha o direito de acessar, retificar, apagar ou bloquear os seus dados,
pautado em razões legítimas que o justifiquem, previstas em lei. Desta maneira, a
internet como elemento central, assim como os seus derivados, são objetos desta
Comissão que estudará formas de esclarecer volta e meia o tema do "direito a ser
esquecido", ou seja, o direito das pessoas de ter seus dados não processados e
excluídos quando não são mais necessários para fins legítimos.83
Viktor Mayer-Schönberger,em sua obra Delete: thevirtueofforgetting in
the digital age, evidencia vários casos práticos que incorrem em desrespeito ao
direito ao esquecimento, sobre a ótica norte-americana. Têm-se, por exemplo, dois
casos em que o passado voltou de maneira injusta a interferir e constranger a vida
profissional e familiar dos envolvidos, como no qual de uma jovem professora, cujo
certificado de ensino foi rejeitado, quando uma antiga foto da rede social My Space,
com o título “DrunkenPirate”,foi disseminado entre os funcionários da instituição,
comprometendo sua imagem e honra, trazendo implicações na sua vida
profissional.
O segundo caso envolve um psicoterapeuta que está permanentemente
impedido de entrar nos EUA devido ao fato de um guarda de fronteira, ao realizar
pesquisas no Google, ter encontrado registros do profissional em questão admitindo
82

NYS, Herman. Towards a Human Right 'to Be Forgotten Online'?HeinOnline. 2011. 470.

Disponível
em:
http://eurlex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&lg=pt&numd
oc=31995L0046&model=guichett. Acessadoem 09/03/2014 às 19h32min.

101

o consumo de LSD. Com maestria, Viktor Mayer-Schönberger corrobora o assunto,
levantando a questão como risco social. O autor aborda com excelência a temática
sobre um contexto acerca da impossibilidade do ser humano de evoluir, ao se
prender na incapacidade de esquecer marcas, conforme preceitua:

While this challenge is not novel, with its roots in the information
society, information privacy and surveillance society literatures, MayerSchönberger’s original premise concerning the inability to forget makes
these challenges even more concerning and relevant than they were just
a decade ago. The second challenge of time is more novel and focuses
on potentially detrimental constraints on our ability to act wisely when
we have so much digital memory, “... comprehensive digital
remembering collapses history, impairing our judgement and our
capacity to act in time. It denies us humans the chance to evolve,
develop, and learn, leaving us helplessly oscillating between two
equally troubling options: a permanent past and an ignorant present.84

Contudo, tratar do direito ao esquecimento é colidir com a busca ávida
pela informação, em contrapartida ao respeito individual a garantia de termos o
nosso passado devidamente esquecido. O estudo do reflexo jurídico do tema em
questão faz-se relevante diante da era digital e o advento das novas tecnologias,
contribuindo para disseminação instantânea da informação.

4. DESENVOLVIMENTO DO DIREITO AO ESQUECIMENTO NO
BRASIL

MAYER-SCHÖNBERGER, Viktor. Delete: the virtue of forgetting in the digital age. Princeton:
Princeton University Press, 2009. p.127.
TRADUÇÃO:
Embora este desafio não seja novo com suas raízes na sociedade da informação, a informação e a
privacidade detêm literaturas na sociedade de vigilância, a premissa original de Mayer-Schönberger
sobre a incapacidade de esquecer faz com que esses desafios ainda mais preocupante e relevante do
que era há apenas uma década. O segundo desafio do tempo é mais novo e concentra-se em
restrições potencialmente prejudiciais sobre a nossa capacidade de agir com sabedoria quando temos
tanta memória digital, “... lembrando digitais de maneira abrangente desmorona a história,
prejudicando nosso julgamento e nossa capacidade de agir a tempo. Ela nega a nós seres humanos a
chance de evoluir, desenvolver e aprender, deixando-nos impotentes oscilando entre duas opções
igualmente preocupantes: um passado e um presente permanente ignorante”.

102

O direito ao esquecimento, tema de extrema relevância atualmente no
mundo jurídico, passou a ser doutrinariamente tratado a partir da década de 90
quando vários artigos e livros passam a trazer, como principal discussão, a
aplicabilidade e eficácia de tal direito que supostamente seria inerente à
personalidade da pessoa humana.
Em 199685, o escritor Luiz Alberto David Araújopautou, em sua obra,
discussões atuais e pertinentes referentes à proteção do direito à imagem e
intimidade da pessoa humana. Segundo o autor, responsável pela obra “a proteção
constitucional da própria imagem”, tanto a pessoa viva como a morta devem ter sua
intimidade e imagem amplamente preservadas.
Em 1994, o juiz do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, Sidnei
Agostinho Beneti, lançara um artigo sobre a constituição e o sistema penal
brasileiro, alegando estar ligado ao instituto da prescrição penal, em relação a
delitos já praticados, o direito ao esquecimento. Beneti procurou mostrar que os
malfeitos passados não se poderiam dilatar na memória das pessoas de modo
eterno.
Já em

00 , Têmis Limberger promoveu uma palestra sobre “as

informações armazenadas pela instituição bancária e o direito à intimidade do
cliente”, proclamando estar amplamente ligado ao direito do consumidor o direito
ao esquecimento, pois, segundo ele, a intimidade do cliente deve ser preservada em
âmbito bancário86.
No ano de 004, Carlos Affonso Pereira de Souza, escreveu sobre “o
interesse público sobre fatos criminosos e seus autores”, ressaltando a importância
do direito ao esquecimento em relação a coberturas jornalísticas de fatos criminosos
proclamando que se tornamister, a observação por parte do jornalista do direito
supracitado para que o preso possa ser melhor ressocializado.
Em 013, o “direito ao esquecimento” chega à pauta de julgamento do
Superior Tribunal de Justiça, tendo já sido apreciado pelo Tribunal de Justiça do
Estado do Rio de Janeiro. A Quarta Turma do STJ apreciou o REsp. 1335153/RJ,
85

ARAÚJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional da própria imagem : pessoa física,
pessoa jurídica e produto. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.p. 37.
86
Disponível em: http://www.conjur.com.br/2013-nov-27/direito-comparado-brasil-debate-direitoesquecimento-1990

103

que envolveu a senhora Ainda Curi e, além disso, ainda apreciou o REsp
1334097 RJ, este tendo como tema central o caso que foi conhecido como “a
chacina da candelária”.
4.1.CASO “AIDA CURI”
Aos 14 dias do mês de Julho do ano de 1958, no bairro de Copacabana,
mais precisamente no Edifício Rio Nobre, ocorreu a prática de um crime que seria
uma das portas de entrada para a discussão de um tema que tem gerado bastante
polêmica no meio jurídico: o direito de ser esquecido.
A vítima do caso em questão, Aida Curi, teria sido levada forçadamente até o topo
do edifício Rio Nobre por dois rapazes que, chegando ao destino final, abusaram
sexualmente da vítima. A perícia constatou que Aida foi submetida a pelo menos
trinta minutos de tortura, além de ter sido posteriormente atirada do terraço de um
dos apartamentos do edifício, falecendo no local do crime.
Após quase sessenta anos de ocorrido (2012), o caso voltou a ser
destaque no cenário jurídico nacional, mais precisamente no STJ sob a perspectiva
do chamado direito ao esquecimento. A emissora de televisão, TV Globo, preparou
reportagens, que de fato foram ao ar, retratando o crime que ocorrera no pretérito
nada recente, fazendo ecoar novas discussões referentes ao caso, que supostamente
deveriam ser deixadas de lado para que a intimidade, a vida privada e a imagem da
vítima e de sua família fossem preservadas.
Os irmãos da vítima moveram ação de reparação por danos morais,
materiais e à imagem, alegando a utilização indevida da imagem da irmã, Aida
Curi, no programa “linha direta”. A imagem da pessoa humana, em regra, não pode
ser utilizada sem autorização prévia desta ou de seus familiares, caso já esteja
morta. A imagem da vítima foi explorada com fins econômicos, sem que para isso
tivesse havido prévio consentimento dos seus parentes.
Faz-se mister analisar o enfoque dado pelo STF no RE 95.872-D
envolvendo a própria emissora de TV, Rede Globo:

EMENTA

–

DIREITO

IMAGEM,

FOTOGRAFIA,

PUBLICIDADE COMERCIAL, INDENIZAÇÃO – A divulgação da

104

imagem da pessoa, sem seu consentimento, para fins de publicidade
comercial, implica em locupletameto, ato ilícito à custa de outrem, que
impõe a reparação do dano. Recurso Extraordinário não conhecido.

O Código Civil brasileiro, em seu artigo 20, deixa claro que a utilização da
imagem da pessoa humana com objetivos comerciais deve ser previamente
autorizada pela pessoa portadora da imagem;já no parágrafo único do mesmo
dispositivo, estende-se seu conteúdo à pessoa morta ou ausente, podendoos
cônjuges, ascendentes e descendentes requerer reparo indenizatório e aplicação de
demais sanções judiciais pelo uso não autorizado da imagem de pessoas ausentes e
mortas.
A emissora, TV Globo, estaria reabrindo as feridas de um caso que abalou a
família da vítima tendo por base a suposta superioridade e aplicação do direito a
liberdade de imprensa que, apesar de ser de fato amplamente garantido pela
constituição da república, encontra limites. A súmula 403 do STJ veda a utilização
da imagem da pessoa humana, para fins econômicos, sem sua prévia autorização,
contrariando, portanto, a tese de superioridade do direito a liberdade de imprensa. A
pessoa humana tem a si reconhecido o direito de propriedade sobre sua imagem,87
devendo consentir com sua exploração.
O enunciado 531, da 6ª Jornada de Direito Civil, estabelece que a tutela da
dignidade da pessoa humana na sociedade da informação, inclui o direito ao
esquecimento buscando com isso controlar o uso e a divulgação de informações e
de fatos pretéritos para que possíveis violações a dignidade da pessoa humana
possam ser evitadas.
O direito à liberdade de imprensa encontra limites ditados pela própria
Constituição, em seu art. 5º, esbarrando no império dos direitos da personalidade.
Tal liberdade, portanto, deve ceder perante o direito à imagem e neste caso também,
perante o direito ao esquecimento.
No caso concreto, contudo, por maioria dos votos, os ministros do STJ
negaram provimento ao recurso especialinterposto pelos irmãos Curi, alegando que
não há a geração de situação vexatória ou degradante pela exposição da imagem de

Berti, Mendes Silma. DIREITO À PRÓPRIA IMAGEM.Belo Horizonte. 1993, pag. 71

105

Aida Curi, portanto, a emissora de Rede Globo de Televisão não foi civilmente
responsabilizada pela edição do programa.
4.2.CASO “CHACHINA DA CANDELÁRIA”
Na noite do dia 23 de Julho de 1993, dois carros pararam em frente à igreja
da Candelária, localizada na cidade do Rio de Janeiro; os ocupantes dos veículos
alvejaram várias pessoas, em sua maioria crianças e adolescentes, que estavam
dormindo nas proximidades da igreja.
O caso em tela traz consigo mais uma vez discussões polêmicas ligadas ao
direito ao esquecimento, tema arguido muitos anos após a ocorrência do fato por
um dos indiciados pela prática do crime, o serralheiro Jurandir Gomes de França,
alegando utilização indevida de sua imagem por parte da emissora de TV, Rede
Globo, em documentário televisivo. Segundo Jurandir, sua imagem teria sido
utilizada sem prévia autorização e, além disso, trouxe para ele grandes prejuízos,
tendo em vista que o caso já havia sido superado.
Todo cidadão tem o direito de alcançar a felicidade e, para isso, algumas
informações pretéritas devem ter sua divulgação restrita no tempo.Aqueles que no
passado foram anônimos e, em dado momento, tornaram-se figuras supostamente
criminosas, devem ter o direito de serem esquecidos, retornando a vida do
anonimato, sobretudo se absolvidas.88
A liberdade de imprensa possui, de fato, estatura constitucional (art. 220º,
CF) assim como os direitos da personalidade (art. 5º, CF);no entanto, deve-se
impedir a flagrante violação da intimidade, honra e imagem da pessoa humana, pois
os direitos da personalidade derivam do princípio da dignidade da pessoa humana.
A veiculação indevida da imagem do serralheiro, que fora inocentado, gera a
possibilidade de arguição do direito ao esquecimento, ou seja, direito de não ser
lembrado por meio de fatos desabonadores, que prejudicam diretamente sua vida
em sociedade.
A atuação informativa não pode desprender-se de certas regras e
princípios que tendem a limitar a liberdade de imprensa, evitando-se assim a
inviolabilidade da imagem, honra e vida privada da pessoa humana. A Constituição
88

REsp 1334097/RJ

106

tem flagrante predileção pela proteção do princípio da dignidade da pessoa humana,
e o Código Civil protege amplamente a imagem, intimidade e vida privada da
pessoa humana em seus artigos 11, 20 e 21, estendendo esta proteção a pessoas que
já não se encontram mais entre nós.
Preleciona Cláudio Luiz Bueno de Godoy:
Pois no caso da antinomia de que ora se cuida, esse critério equitativo
vem-se exteriorizando em um “juízo de ponderação” que se faz entre a
honra, privacidade, imagem da pessoa, de um lado, e a liberdade de
expressão e comunicação, de outro.

A Lei de Introdução ao Código Civil traz em seu artigo 5º que em
casos de antinomia e choques entre direitos e princípios, o critério da razoabilidade
deve ser aplicado, aplicando ao caso concreto as normas e princípios que sejam de
fato, compatíveis com o que se busca alcançar.
Costa Andrade89, cita em sua obra Herdegen, que estabelece que
“há de estabelecer-se limites a ambos os direitos, por forma de alcançar-se o saldo
mais favorável, segundo as circunstâncias do caso concreto”. Tendo em vista o caso
em tela, subjaz flagrante prevalência dos direitos da personalidade, portanto,
prevalecendo o direito ao esquecimento.
Não restam dúvidas de que a história da sociedade é patrimônio
imaterial dela, pois, de fato, a pertence, no entanto determinadas informações
devem ser preservadas, evitando-se a banalização e divulgação escancarada destas.
No caso em foco, o indivíduo lesado reclamou o direito de permanecer no
anonimato para que sua imagem, honra e intimidade sejam preservadas e para que
mais do que isso, não seja rechaçado pela sociedade. Obteve êxito em sua
empreitada, o que prova a acolhida da tese do direito ao esquecimento pelo
Superior Tribunal de Justiça, abrindo-se relevante precedente para que casos da
mesma natureza mereçam idêntica apreciação.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

COSTA ANDRADE, Manuel. LIBERDADE DE IMPRENSA E INVIOLABILIDADE
PESSOAL. Coimbra. 1996, Pag. 153.

107

Diante do que foi apontado a respeito dos direitos da personalidade,
constata-se que o direito a ser esquecido resta contemplado dentre aquele rol de
direitos, sendo sua aplicação de relevante importância para a proteção da dignidade
da pessoa humana. Conclui-se, de acordo com a tendência internacional e o
desenvolvimento do tema no ordenamento pátrio, que o direito ao esquecimento
não é absoluto, ao revés, possui caráter de excepcionalidade. Esse novo direito
confronta o direito à liberdade de expressão, devendo ser usado o juízo de
ponderação para a sua aplicação ou não no caso real.
Na chamada era digital, otema ganha cada vez mais importância, pois a
internet e dispositivos tecnológicos proporcionam a perpetuação da memória e a
realidade em que os dados e fatos possuem caráter de eternidade. O passado ronda
o presente na distância de um simples clique. Logo, a disciplina da matéria, bem
como o seu estudo teórico e prático, é de alto relevo para que se possa entender o
direito a ser esquecido que anda na contramão do desenvolvimento da sociedade da
“memória eterna”.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICAS
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pessoa jurídica e produto. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.
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Paulo: Saraiva, 2013.
CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L.
(Coords.).

São Paulo: Saraiva Almedi- na, 2013. 2.380 p.

COSTA ANDRADE, Manuel. Liberdade de Imprensa e Inviolabilidade Pessoal. Coimbra. 1996,
Pag. 153.

DISPONÍVEL

EM:

108

<http://news.cnet.com/8301-1023_3-57583022-93/googles-schmidt-the-

internet-needs-a-delete-button/> Acessado em 03/03/2013
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<http://www.conjur.com.br/2013-nov-27/direito-comparado-brasil-debate-

direito-esquecimento-1990> Acessado em 03/03/2013
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VENOSA, Sílvio de Salvo. Código Civil Interpretado. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2013.
VERCELLONE. Diritto sul proprioritrato. Torino.1959.

109

A CONVENÇÃO DE VIENA DE 1980 E A ADESÃO DO BRASIL ÀS SUAS
NORMAS DE COMPRA E VENDA DE MERCADORIA INTERNACIONAL
Antonia Mariana Almeida de Andrade
Maria Luísa Gomes Mendes
Maíra Ívze Bezerra Alves
Resumo: O presente artigo trata da Convenção de Viena de 1980, e aborda
aspectos mais específicos como seu surgimento com o propósito de unificar a
relação de compra e venda internacional de mercadorias, através da formação de
um direito comum que regesse tais circunstancias e assegurasse o respeito e a boafé no comercio internacional. As regulamentações dos contratos internacionais
foram determinadas de modo a satisfazer as necessidades relativas ao comercio
internacional, levando em consideração a diversidade de culturas dos países adeptos
à Convenção e flexibilizando seus conceitos por meio de expressões abrangentes e
pelas reservas a partes de seu texto. Assim, são determinados pontos estratégicos
referentes à sua aplicação, a formação do contrato e as obrigações do vendedor e
comprador. Nesta esteira, é abordado ainda acerca da adesão do Brasil a Convenção
de Viena de 1980, assim como as consequências de tal feito.
Palavras-chaves: Convenção de Viena de 1989 - Contratos Internacionais - compra
e venda - Brasil.

Abstract: The present Article deals with the Vienna Convention of 1980, and deals
with more specific aspects such as his appearance with the purpose of unifying the
relationship of purchase and international sale of goods, through the formation of
one common law governing such circumstances and ensured the respect and good
faith in international trade. The regulations of international contracts were
determined so as to satisfy the needs relating to international trade, taking into
account the diversity of cultures of countries supporters of the Convention and
softening its concepts by means of expressions and by comprehensive reserves the
parts of your text. Thus, there are certain strategic points relating to its application,
the formation of the contract and the obligations of the seller and buyer. In this
vein, it is also discussed about the accession of Brazil the Vienna Convention of
1980, as well as the consequences of such done.

110

Key words: Vienna Convention of 1980 - International Contracts - purchase and
sale - Brazil.

1.Introdução
O meio comercial possui seus princípios, costumes e regras que regulam
suas transações e dinamizam seu funcionamento. Ocorre que, tal feito nem sempre
foi tão fácil quanto parece, afinal trata-se de uma compra e venda entre locais com
regras e costumes diferentes uns dos outros, o que viabilizam inúmeras nuances
interpretativas.
É nesse contexto que surge a ideia da Convenção de Viena de 1980, que
visa uma uniformidade no que concerne a compra e venda internacional de
mercadorias, criando um direito comum e padrão para todos aquelas que a
aderirem. Desta forma, a relação comercial se tornaria mais célere e atenderia as
exigências necessárias para sua concretização, evitando maiores conflitos.
Como preconiza o artigo 7 da mesma, em sua interpretação, serão levados
em conta seu caráter internacional e a necessidade de promover a uniformidade de
sua aplicação, bem como de assegurar o respeito á boa fé no comércio
internacional.
Para tanto, a CISG, como também é conhecida, tem um caráter mais
flexível, possibilitando uma significativa abrangência interpretativa, que se faz
necessária por envolver variadas culturas. Ainda, há a possibilidade de optar por
uma parte especifica da Convenção, o que ocorre caso o país não concorde e acate
sua aplicação por inteiro.
Tais aspectos são tratados com maiores detalhes no decorrer deste trabalho,
que tem por objetivo aclarar, em poucas linhas, o cerne da importância da
Convenção de Viena para Compra e Venda Internacional de Mercadorias, que
entrou em vigor em 1988, para o atual modelo econômico globalizado,
destrinchando seus artigos de maior relevância e, frisar o substancial acréscimo de
segurança jurídica tido com o advento da norma internacional.
Pretende, ainda, por fim, demonstrar como a iminente entrada do Brasil no
bloco pactuante fora procedida, legislativamente, e de que forma tal adesão altera

111

bases negociais, mesmo já estando o País Sulamericano, há décadas, sujeito às
multifaladas normas face a abrangência do texto internacional.

2. Convenção de Viena
A Convenção de Viena de 1980 surgiu com a intenção de uma nova ordem
econômica internacional, tendo como base a igualdade e a ponderação das
vantagens mútuas para promoção de um relacionamento amistoso entre os Estados
aderentes, no que concerne ao desenvolvimento do comercio internacional. Foi
elabora pela CNUDCI (Comissão das Nações Unidas para o Direito do Comércio
Internacional) e ficou conhecida mundialmente como CISG ou mesmo Convenção
de Viena apenas.
Sendo assim, para favorecer o desenvolvimento do comercio internacional,
faz-se necessário estabelecer regras uniformes aplicáveis aos contratos de compra e
venda internacional de mercadorias, que sejam compatíveis e viáveis para todos os
sistemas sociais, econômicos e jurídicos, de modo a viabilizar as trocas
internacionais sem maiores conflitos, estando todos os Países em consonância com
uma única legislação.
Tal Convenção é divida em 4 (quatro) partes e contem 101 artigos que
dispõe desde o seu campo de aplicação e dispositivos gerais, como normas sobre a
formação do contrato, direitos e obrigações do vendedor e comprador e das
obrigações recíprocas entre os Estados. Para composição da Convenção das Nações
Unidas sobre os contratos de compra e venda internacional de mercadorias
participaram especialistas de varias áreas e países diferentes para que esta atingisse
seu objetivo de uniformização em consenso.
Ocorre que, por se tratar de um instrumento internacional e precisar ser
acessível a todos os países que lhe aderir, seu texto contém uma maior flexibilidade
de apreciação, de modo a possibilitar intepretações divergentes. Entretanto, tal
situação é inerente a um ordenamento internacional que visa uma uniformidade.
Apesar de tais lacunas, essas regras vêm produzindo efeitos positivos e sendo
recepcionadas por mais de 75 (setenta e cinco) países, o que demonstra que a
Convenção conseguiu alcançar uma harmonização e eliminar obstáculos jurídicos
ao comércio internacional e evitar conflitos de leis no espaço. Dentre os que

112

aderiram a Convenção estão a Alemanha, Argentina, Chile, China, Estados Unidos,
Espanha, França, Holanda, Itália, México, Venezuela, Uruguai, dentre outros.
Além dessa flexibilidade para uma maior adequação dos países, é permito a
adoção de reservas a partes do seu texto, visando à autonomia das partes e
respeitando os usos e costumes do comercio internacional. Para tanto, é necessário
solicitarem expressamente, segundo o art. 98, determinando qual parte da
Convenção irão aderir, por exemplo, se só a terceira parte ou somente a segunda.
Desta forma, apenas a parte aderida será vigente para regular as transações
comerciais dos países que realizaram a reserva.

2.2 Aplicação da convenção
Consoante se depreende do art.1:

Art. 1º. (1) Aplica-se aos contratos de compra e venda de mercadorias
celebrados entre partes que tenham o seu estabelecimento em Estados
diferentes:
a) quando estes Estados sejam Estados contratantes; ou.
b) “quando as regras de direito internacional privado conduzam à
aplicação da lei de um Estado contratante.”.

O fato das partes terem o seu estabelecimento em Estados diferentes não é
levado em conta quando este fato não ressalta nem do contrato, nem de transações
anteriores entre as partes, nem de informações dadas por elas em qualquer
momento anterior à conclusão do contrato, ou na altura da conclusão deste. Esta é
determinação o Art. 1º ( ) da Convenção, complementado pelo (3) que diz que “não
são tomados em consideração para a aplicação da presente Convenção nem a
nacionalidade das partes nem o caráter civil ou comercial das partes ou do
contrato.”.
Seus dispositivos se aplicam tanto dentre aqueles que lhe aderiram, como
também nos casos em que as regras de direito internacional privado determinarem a
aplicação da lei de um Estado não aderente à Convenção, ou seja, é possível que se
aplique a lei do país que não a aderiu , a de outro pais ou as próprias normas da
Convenção em um contrato internacional de compra e venda de mercadorias,

113

segundo as regras de Direito Internacional Privado. Ainda, é possível a aplicação da
CISG quando as empresas contratantes são de uma mesma nacionalidade, desde
que com estabelecimentos em países diferentes.
Destaca-se que o campo de aplicação da compra e venda internacional de
mercadoria possui algumas exceções que não foram abarcadas pela Convenção, são
elas: contratos para uso domestico ou pessoal (salvo se o vendedor, antes ou no
momento de conclusão do contrato, não souber a sua finalidade), vendas por Hasta
Publica, vendas em leilão, vendas de valores mobiliários ou moedas, vendas de
embarcações e aeronaves, e vendas de eletricidade. Estas exclusões ocorrem devido
à dificuldade de determinar um consenso por causa da diversidade de países e
ordenamentos que integram a Convenção, logo, o que não estiver disposto em suas
normas será determinado segundo as de Direito Internacional Privado.
Salienta-se que esta Convenção apenas regula quanto à formação do
contrato de compra e venda e os direitos e obrigações do vendedor e comprador
dele emergentes. Salvo disposição expressa em contrário da presente Convenção,
consoante o art. 4 , esta não diz respeito, especialmente: (a) à validade do contrato
ou de qualquer das suas cláusulas, bem como à validade de qualquer uso ou
costume; (b) aos efeitos que o contrato possa ter sobre a propriedade das
mercadorias vendidas.
Alguns assuntos, entretanto, possuem matéria uniformizada pela Convenção
de Viena, podendo citar como exemplo as obrigações do comprador e do vendedor,
o momento em que é formado o contrato e as soluções disponíveis ao vendedor em
caso de inexecução de uma obrigação do comprador e vice-versa. Estes pontos
consolidados facilitam e fortalecem as determinações da Convenção, padronizando
um entendimento único vigente que prevalecerá se porventura houver algum
conflito pertinente à compra e venda internacional de mercadorias.
Hoje em dia, a Convenção de Viena de 1980 é fortemente utilizada pelos
mais variados ordenamentos jurídicos mundiais e produz efeitos satisfatórios no
que concerne as relações comerciais entre os pais adotantes. Esta unificação de
normas permite uma simplificação da relação comercial, tendo em vista que não se
faz necessário recorrer ao sistema de conflito de leis para determinar qual é
aplicável no caso especifico.

114

É considerado pelos doutrinadores como uma “lex mercatória” para os
locais que ainda não são adeptos formalmente a Convenção, ou seja, utilizada como
um sistema jurídico próprio dos comerciantes, desenvolvido de acordo com as
regras costumeiras dos mesmos, como se fosse algo inerente à atividade comercial.

3. Contratos
Muitas são as definições acerca do que seria um contrato, os conceitos são
feitos desde a época de Aristóteles, onde este considerava o contrato como uma lei
feita por particulares resultando um negócio jurídico. Além de os estudiosos
definiram o que seria um contrato, muitos ainda o comparam a uma convenção,
sendo esta diferente por não resultar em uma obrigação como o contrato.
Dois requisitos estão presentes entre as conceituações do contrato, e são
considerados, portanto, essenciais, sejam eles: as vontades das partes em contratar
reciprocamente bem como a repercussão social e econômica que o contrato gerará.

3.1 Contratos Internacionais
Irineu Strenger ensina que o contrato internacional é consequência do
intercâmbio entre Estados e pessoas, apresentando características diversificadoras
dos mecanismos conhecidos e usualmente utilizados pelos comerciantes
circunscritos a um único território ou a mais de um. (STRENGER, 2003 apud
CÁRNIO, Cintia, 2009, p. 7)
Há varias divergências e estudos sobre o que seria um contrato
internacional, até que ponto ele seria aplicado e em qual momento. Dessa forma,
passou-se a ser feita a análise do contrato internacional de várias formas, como: empírica: cada caso é analisado de acordo com seus elementos internacionais; doutrinária: o contrato é internacional quando há ligações com vários sistemas
jurídicos, seja na execução ou na conclusão do contrato, pelo domicilio ou
nacionalidade; - convencional: levam-se em consideração os trabalhos dos
redatores para a definição; - eclético: o contrato só será tido como internacional
diante de cada caso concreto, onde se analisa toda sua especificidade;
Os contratos internacionais são de vários tipos e definidos de acordo com
alguns requisitos: 1-os contratos que versam sobre o intercâmbio de mercadorias,

115

serviços e capitais entre empresas de diferentes países; 2- contratos onde uma das
partes desempenha papel preponderante no meio econômico internacional, sempre
no que se refere à matéria objeto do contrato; 3-contratos que não afetam apenas os
Estados contratantes; 4- os que interferem nos interesses corporativos do conjunto
de empresas que se dediquem ao setor de atividade da operação; 5- os cuja forma
responda a características peculiares, tais como a homogeneidade de suas
disposições, a arbitragem e o emprego de terminologia unificada.

4. Contrato de Compra e Venda Internacional de Mercadorias
O globalismo econômico, em visão emprestada do cientista político
americano Joseph Nye, ou seja, aquela, em primeira ótica, mais preocupada com
uma conceituação apolítica, enfocando, meramente, as complexas relações e
conexões que se estendem por distâncias multicontinentais, impõe ao mundo,
inexoravelmente, a adoção de mecanismos e ferramentas de impulsionamento e
regulação, num sistema simbiótico onde propulsão se funde com frenagem pela
lógica mesma segundo a qual a existência da regra é que fomenta a liberdade e a
competitividade plena.
Outrossim, dada a pluralidade de mercados, países e regiões atuantes para
além de suas fronteiras, uma legislação eficazmente padronizada, capaz de alcançar
e enquadrar toda a diversidade possível, mostra-se como único meio minimamente
adequado a reduzir o abismo existente entre sociedades hiper e hipossuficientes
localizadas ao redor do mundo.
Nessa esteira, entretanto, tocante especificamente às preocupações inerentes
as relações negociais entre mercados costumeiramente desconexos e/ou
regionalmente desiguais, foi fundada, em 1966, a Comissão das Nações Unidas
para o Direito Comercial Internacional (UNCITRAL), a qual teve como precípuo
desiderato o estudo e a remoção das diferenças existentes nos diversos direitos
pátrios, inibidoras das transações internacionais, meta que colimou no vigente
compêndio normativo denominado Convenção de Viena para Compra e Venda
Internacional de Mercadorias (CISG).
Tal Convenção internacional, que vincula os países signatários, tem por
principal mérito unificar a linguagem comercial mundial e, concomitantemente,

116

reduzir riscos e custos decorrentes das naturais incertezas das transações
comerciais, majoradas, in casu, pelas distâncias geográficas e diferenças culturais e
jurídicas alusivas.
Com efeito, o texto confeccionado, sob supervisão da Assembleia Geral das
Nações Unidas e finalizado em 1980, passou a vigorar em 1988, e se divide em
quatro blocos de enfoque: a primeira (Arts. 1º a 13) trata do âmbito de aplicação
convencional e de disposições gerais, tais como regras de interpretação e meios de
prova; a segunda parte (Arts. 14 a 24) disciplina a formação do contrato, regulando
proposta e aceitação; a terceira parte (Arts. 25 a 88) trata dos direitos e obrigações
relativamente ao vendedor e ao comprador, e a quarta parte (Arts. 89 a 101), por
sua vez, ocupa-se das disposições finais, que regem, por exemplo, a entrada em
vigor da convenção e a possibilidade do exercício de reservas pelos Estados
contratantes.
Já a aplicabilidade, permeia contratos mercantis entre contratantes
estabelecidos em Estados diferentes e signatários da Convenção ou quando o
Direito Internacional Privado determina a aplicação da legislação nacional de um
Estado contratante

, ainda que o outro, envolvido na troca de mercadoria, não

tenha ratificado os termos Convencionais.
É possível, inclusive, a aplicação da Convenção à hipótese de empresas
contratantes de uma mesma nacionalidade, desde que com estabelecimentos em
países diferentes.
Ressalte-se, ainda, que, conforme o Art. 1º, item 2, da Convenção, para a
aplicação do texto de Viena, a internacionalidade do contrato deve ser de
conhecimento das partes contratantes, o que, entretanto, não exclui, conjunta ou
isoladamente, com as normas já ditas acima, a autonomia da vontade das partes, as
quais podem afastar a aplicabilidade do multicitado tratado comercial.
O Art. 2º dispõe acerca das hipóteses de não-incidência da Convenção de
Viena, quais sejam, os contratos de consumo e vendas em hasta pública, em
execução judicial, de valores mobiliários, títulos de crédito e moeda, de navios,
barcos, hovercrafts e aeronaves e de eletricidade. Além disso, a Convenção não
regula a validade do contrato ou de qualquer das suas cláusulas, bem como a
validade dos usos e os efeitos que o contrato pode ter sobre a propriedade das

117

mercadorias vendidas, debruçando-se somente sobre a formação dos termos de
compra e venda internacionais e os direitos e obrigações nascidos desta avença
(Art. 4º).
Muitas das exclusões de aplicabilidade arrimam-se na dificuldade de
estabelecer um consenso entre os Países, diversamente regulados por seus
ordenamentos próprios e internos, e as delicadas questões de soberania nacional e
jurídica. Portanto, temas conflitantes e à margem do âmbito de aplicação da
Convenção de Viena, deverão observar os trilhos legais do País cuja legislação for
aplicável segundo as regras de Direito Internacional Privado.
Assim, o estabelecimento de normas básicas, fundamentais, trouxe
segurança jurídica a um campo de atuação plena e efervescente tanto de grandes
empresas, por exemplo, quanto de pequenos comerciantes que se arvoram a
mercados longínquos, sendo cada vez maior o número de Estados signatários,
grupo acrescido, recentemente, pelo Brasil.

5. Adesão do Brasil na Convenção de Viena de 1980
Inobstante a consagração decorrente do tempo de vigência e do numero de
Estados hodiernamente ratificantes do texto Convencionado (estima-se que mais de
dois terços de todas as transações internacionais de mercadorias sejam reguladas
pela Convenção de Viena de 1980), o Brasil, apesar de comercializar com outros
Países que já adotam os termos de Viena (1980) há décadas, somente aderiu
expressa e formalmente às normas internacionais aludidas em Outubro de 2012,
postergando, ainda, sua vigência plena para 1º de Abril de 2014.
Sua entrada no ordenamento jurídico brasileiro se deu por procedimento
similar ao de aprovação de uma lei ordinária, impedindo a CISG de sobrepor-se a
leis complementares, emendas constitucionais e, sobretudo, quanto a Norma
Primordial Federal em si. Desta feita, a CISG possuirá predominância sobre antigas
leis ordinárias, regulamentadoras do tema, e demais disposições infralegais ou
locais e regionais.
Importante ressaltar que, em que pese a tardia adesão brasileira, o País já se
submete às normas internacionais referidas por comercializar, costumeiramente,

118

com outras economias já filiadas à Convenção de 1980, tais como China, países do
MERCOSUL, Estados Unidos, Canadá e várias nações europeias.
Destarte, cabe memorar que o maior parceiro comercial do Brasil, a China, é
estado-parte da Convenção de Viena desde 1988, sendo signatário originário. Daí, a
novel aceitação brasileira implica em significativa redução de custos e burocracia
no trato mercantil entre comerciantes estabelecidos nos dois territórios, situação
que poderá refletir inclusive em questões cambiais e de preços dos produtos
transacionados.
Já outro cenário relevante, alude ao MERCOSUL, bloco econômico de
Países que responde por cerca de 41,5% de toda transação comercial brasileira e, no
qual, estão inseridos alguns países que subscrevem a CISG.
Com efeito, a tão aguardada adesão brasileira às normas internacionais para
a comercialização, promete não só uma adequação do País ao modelo legislativo de
mercado internacional, mas também, a obtenção de resultados práticos e
econômicos imediatos, os quais só são possíveis graças à padronização e segurança
jurídica priorizadas pela Convenção de Viena para Compra e Venda Internacional
de Mercadorias.

6. Considerações Finais
Tendo em vista a relevância dos tratados em nível mundial, destaca-se a
proeminência da presente abordagem por se tratar de assunto presente na atualidade
jurídica e com aspectos de importância em várias outras áreas como a comercial.
Demonstrando a análise da ratificação da Convenção de Viena sobre os
Contratos de Compra evenda Internacional de Mercadorias trazendo grandes
avanços e melhorias para as relações de comércio no Brasil.
A globalização econômica se desenvolve observando o presente cenário
onde as realizações dos tratados facilitaram a concretização das complexas relações
e conexões que se estendem por distâncias multicontinentais com a adoção de
mecanismos uniformizados.

REFERÊNCIAS
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CÁRNIO, Thaís Cíntia. Contratos Internacionais, Teoria e Prática. São Paulo, 2009
NYE, Joseph. The Future of Power. Washington, DC: PublicAffairs. 320p. , 2010.
REZER, Francisco. Direito Internacional Público. 10 ed. São Paulo: 2010, Saraiva.

119

120

A CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE CONTRATOS DE COMÉRCIO
INTERNACIONAL E AS IMPLICAÇÕES DE SUA ENTRADA EM VIGOR
NO BRASIL
Leonardo Pereira Bezerra90
Mateus Carvalho Sá91
Rafaela de Liguori92
Resumo:O artigo aborda a Convenção de Viena sobre Contratos de Compra e
Venda Internacional de Mercadorias, sob a ótica de pesquisas jurisprudenciais e
bibliográficas, regulada sob as condições de formação de contratos de compra e
venda mercantis internacionais. Tal dispositivo tem como principal objetivo ofertar
diretrizes capazes de nortear as partes (comprador e vendedor) determinando suas
obrigações perante o contrato, bem como suas penalidades em caso de
descumprimento contratual. Pretende-se através deste artigo, comentar e
demonstrar os benefícios a serem ofertados aos países que ratificaram à convenção,
dando ênfase a tentativa de dar maior liberdade jurídica às partes envolvidas no
contrato, com grande respaldo nos princípios de transparência e boa-fé (objetiva), e
evitando, ao máximo, disputas através do sistema judiciário, prevendo formas
alternativas para a prevenção e solução de conflitos entre as partes.
Palavras-chave: Brasil, Convenção, Ratificação

Abstract: The article discusses the Vienna Convention on Contracts for the
International Sale of Goods from the perspective of jurisprudence and literature
searches, regulated under the formation conditions of purchase and sale contracts
international market. This device aims Offer guidelines capable of orienting the
parties (buyer and seller) determining their obligations under the contract and its
penalties in case of default. It is intended through this article, comment and
demonstrate the benefits to be offered to countries acceding to the Convention,
emphasizing attempt to give greater legal freedom to the parties involved in the
90

Graduando em Direito pela UFPB. E-mail: leonardopbezerra@hotmail.com

Graduando em Direito pela UFPB. E-mail: mateuscsa7@gmail.com

Graduanda em Direito pela UFPB. E-mail: rafaella.liguoriaxm@gmail.com

121

contract, with great support on the principles of transparency and good faith
(objective), and avoiding as much as possible disputes through the judicial system
by providing alternative ways to prevent and resolve conflicts between the parties.
Keywords: Brazil, Convention, Treaty

1. Introdução
Para situar a temática aqui trabalhada, é necessário compreendermos o
nosso objeto de estudo. A Organização das Nações Unidas (ONU) em 1966 criou a
Comissão

das

Nações

Unidas

para

Direito

Comercial

Internacional

(UNCITRAL), que tive como finalidade a padronização legal de instrumento
jurídicos.
A UNCITAL almejava facilitar os investimentos e o comércio
internacional, desempenhando papel fundamental no desenvolvimento
de estruturas de harmonização e modernização do direito comercial,
sem se limitar à soluções de disputas, incluindo práticas contratuais
internacionais, comércio eletrônico e compra e venda de mercadorias93.

A Convenção das Nações Unidas Sobre os Contratos de Compra e Venda
Internacional de Mercadorias (CISG) ou, apenas, Convenção de Viena de 1980,
pois, fui está cidade que serviu como palco para a finalização deste instrumento
jurídico. Contudo, a cidade de Nova Iorque também contribuiu em muito, nas
reuniões lá realizadas, uma vez que durante anos ocorreramreuniões anuais
alternadas entre as duas cidades94. Mas, o que é uma convenção? Segundo Thaís
Cárnio95, são contratos multilaterais que estabelecem normas gerais a todos os
participantes.
A Convenção de Viena, contou com a participação de vários jurista de
diversas nacionalidades, que buscaram evidencia o compromisso intelectual na
formulação de um corpo de normas adaptável a diferentes realidades econômicas96.
93

CÁRNIO, Thaís Cíntia. Contratos internacionais: teoria e prática, São Paulo: Atlas, 2009.

p. 38.
94

Idem. p. 39.

Idem. p. 34.

CONVENÇÃO DE VIENA 1980. VIERA, Iacyr de Aguiar – Tradução. Disponível em:
http://www.cisg-brasil.net/doc/iacyr1.pdf. Acesso em: 17 de fevereiro de 2014.

122

Que promovesse as interrelações, de forma harmoniosa, entre diferentes países. A
Convenção teve como objeto
a adoção de regras uniformes aplicáveis aos contratos de compra e
venda internacional de mercadorias e sendo compatíveis com os
diferentes sistemas sociais, econômicos e jurídicos, contribuirá para a
eliminação dos obstáculos jurídicos às trocas internacionais e favorecerá
o desenvolvimento do comércio internacional 97.

A lei Internacional buscou está em sintonia com os vários ordenamentos
jurídicos, tendo um vista não ferir a soberania dos Estados. Uma vez que, para a sua
ratificação e preciso estarem compatíveis com os sistemas, seja ele social,
econômico e jurídico. A Convenção estabelece obrigações legais que vinculam os
Estados que a ratifica, contudo, sua aplicação não exclui a utilização das leis
nacionais.
A CISG é um instrumento flexível que permite às partes a possibilidade
de optar por suas disposições, caso não queiram que alguma se aplique.
Isso pode acontecer, por exemplo, quando as partes têm uma prática de
negócios estabelecida e escolhem uma determinada legislação sobre a
CISG. No entanto, quando as partes não especificam ou não entram em
acordo sobre a escolha da lei, a CISG oferece orientação clara 98.

A Convenção de Viena preocupou-se em observar as relações internacionais
privadas entres sujeitos que não estão no mesmo patamar econômico e social. É
justamente, a partir de novos mecanismos de proteção que se pode chegar a uma
igualdade entre os contratantes, diminuendo os riscos legais e os custos da
transação. Nas transações com baixo valor econômico, o acesso à justiça, se tornava
um tanto quanto inviável, pois os consumidores não tinham condições de assumir
os gastos com o processo, seja para reclamar ou para procurar novamente o
fornecedor, ou ainda para fazer valar sua garantia99.
97

Idem.

ONUBR. Brasil adere à Convenção da ONU sobre contratos internacionais de compra e
venda de mercadorias. 2013. Disponível em: http://www.onu.org.br/brasil-adere-a-convencao-daonu-sobre-contratos-internacionais-de-compra-e-venda-de-mercadorias/. Acesso em: 2 de março de
2014.
99

ARAÚJO, Nádia de. Direito internacional privado: teoria e prática brasileira. 3º ed. Rio
de Janeiro: Renovar, 2006. p. 369.

123

2. O processo de ratificação da Convenção de Viena pelo Brasil
Em outubro de 2012 o congresso nacional brasileiro aprova a Convenção de
Viena, por meio do Decreto Legislativo n° 538/2012100. Tendo o Brasil ratificado
no dia 4 de março de 2013, tornando-se o 79°país a ratificar a Convenção das
Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional Mercantis
Internacionais. Contudo, a Convenção apenas entrará em vigor em 1 de abril de
2014, tendo em vista seu artigo 99:
Quando um Estado ratificar, aceitar ou aprovar a presente Convenção
ou a ela aderir, após o depósito do décimo instrumento de ratificação,
aceitação, aprovação ou adesão, a Convenção à exceção da Parte
excluída, entrará em vigor em relação a este Estado, sob reserva das
disposições do parágrafo 6 do presente artigo, no primeiro dia do mês
seguinte ao termo de um prazo de 12 meses contado a partir da data do
depósito do seu instrumento de ratificação, aceitação, aprovação ou
adesão101.

Os artigos 49, I da Constituição Federal102aponta que o Congresso Nacional
possou competência exclusiva para “resolver definitivamente sobre tratados,
acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos
ao patrimônio nacional”, devendo o Congresso elaborar Decreto Legislativo (que
terá força de lei ordinária), que é o instrumento adequado para referendar e aprovar
a decisão do Chefe do Executivo prevista no artigo 84, III da CF/88, o qual colocar
que é competência exclusiva do Presidente da República “sancionar, promulgar e
fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel
100

BRASIL. Decreto n° 538, de 18 de outubro de 2012, Aprova o texto da Convenção das
Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias, estabelecida em
Viena, em 11 de abril de 1980, no âmbito da Comissão das Nações Unidas para o Direito Mercantil
Internacional.
Disponível
em:
http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral.action?id=246032&norma=265739. Acesso
em: 02 de março de 2014.
101

CONVENÇÃO DE VIENA 1980. VIERA, Iacyr de Aguiar – Tradução. Disponível em:
http://www.cisg-brasil.net/doc/iacyr1.pdf. Acesso em: 17 de fevereiro de 2014.
102

BRASIL. Constituição (1988). Constituição [da] Republica Federativa do Brasil. Brasília,
DF:
Senado
Federal.
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 02 de
março de 2014.

124

execução”. Desse modo, inicialmente ocorre a celebração da convenção pelo
Presidente da República, para, depois e internamente, o Congresso Nacional decidir
sobre a sua viabilidade, conveniência e oportunidade103.

3. Os Benefícios da Assinatura da convenção de Viena pelo Brasil
Diante de um mundo extremamente globalizado, onde cada vez mais se
implementam as relações internacionais faz-se mister que se preze pela organização
e segurança. a necessidade de uniformização de tais relações não é de hoje, tanto
que a convenção de Viena é datada do de 1986.
A construção do documento de Viena se pela junção de 15 juristas, de
diferentes matrizes jurídicas, que formularam a convenção de modo a torná-la mais
ampla possível, e assim abrangendo a diversidade de origens jurídicas de todo
mundo. Resume muito bem o espírito da convenção Edgar Munoz e Luiz Gustavo
Meira Moser104:
Em resumo, a CISG é parte do que podemos chamar de uma
globalização plural de fontes jurídicas no campo dos contratos de
compra e venda. Trata-se de um bom exemplo de uniformidade global
de idéias e conceitos capazes de conciliar, não deixando de preservar,
diferentes percepções de justiça entre as legislações nacionais. Sob uma
perspectiva mais ampla, a CISG é parte de um importante elemento da
globalização: o comércio internacional. O comércio é uma forma de
vida histórica, tendo efeitos positivos em um nível internacional que
perpassam os efeitos econômicos. Exemplo de tais efeitos é a teoria da
interdependência – a idéia de que os países que mantém relações
comerciais estão menos propensos a entrar em conflito – que tem
provado ser verdadeira.

A CISG(sigla em inglês) é especifica para regular as relações mercantis, ou
seja, as relações comerciais entre países. A sua intenção é trazer segurança jurídica
para estas relações e mais, que para os comerciantes é o mais importante, a redução
103

LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 14º ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
p.491-492.
104

MUNOZ, Edgar ; MOSER, Luiz Gustavo Meira. A Adesão do Brasil à CISG Consequências para o Comercio na China e na América Latina. 2013, p.4. Disponível em:
http://www.cisg-brasil.net/doc/emunoz1.pdf. Acesso em: 04 de março de 2014.

125

considerável de custos na logística para manter estas relações. Fazendo um
exercício de imaginação não é difícil entender, manter uma relação de compra e
venda com uma industria situada na china, por exemplo, existem vários precipícios,
o primeiro deles é a língua que faz-se necessária a tradução, em segundo lugar o
conflito entre normas de cada país, qual delas dever ser utilizada? e por último a
insegurança que os dois fatores citadas geram as partes .
A criação de um instrumento que regule estas relações trás inúmeros
benefícios, como já dito anteriormente, e principalmente afasta qualquer dúvida e
insegurança que uma relação contratual internacional possa trazer. Manter tais
relações com mundos desconhecidos, e sem uma regulação geral, nos leva de volta
aos tempos antigos como os de Alexandre "O Grande" e Pedro Álvares Cabral, que
corajosamente rumavam para o desconhecido, e aumentando os limites territoriais
do mundo conhecido. Muito pertinente a
Trata-se ainda de um documento dotado de total flexibilidade no qual as
partes podem escolher que dispositivos da convenção utilizar e quais não utilizar.
Também em um caso especifico se não entenderem necessária a sua utilização
podem afastá-la e regular a relação de forma particular.
Presentes tantos benefícios, o Brasil se atrasou em assinar a convenção, não
se sabe ao certo os motivos que levaram a protelar este momento, mas muitos
ganham com Brasil fora da convenção, sejam eles advogados, tradutores e
empresas do ramo de exportação e importação, enfim este pode ser um dos motivos
para o brasileiro em ser signatário. Mas a partir do dia 1 de abril de 2014, o Brasil
vai começar a experimentar esta nova realidade e regular de forma mais segura e
tranqüila com seus principais parceiros comerciais como China, Países da América
latina, entre outros que também já são signatários da convenção. Será um momento
de inicio e, portanto de analises quanto às reações sofrera o Brasil em suas relações
comerciais, diante desta nova realidade.

4. Convenção de Viena: Campo de aplicação e principais objetivos
Visto os objetivos gerais da convenção de Viena para compra e venda
internacional de mercadorias, importante nos parece conhecer a fundo a lei
propriamente dita, que entrará em vigor no Brasil dia 1º de Abril de 2014, após um

126

ano de vacatio legis, cotadosa partir da emissão da carta de retificação do Brasil as
Nações Unidas em março de 2013. Tendo em vista a relevância de tal assunto,
trataremos nesse tópico dos principais pontos abordados na letra da lei.
A convenção de Viena dispõe de 101 artigos responsáveis por reger os
contratos internacionais de compra e venda, observando a formação e interpretação,
bem como dispositivos que amparam as partes ao tratar das obrigações destas, e das
possíveis ações em caso de descumprimento contratual. A lei vem estruturada em
quatro partes versando sobre temas distintos a serem expostos mais a frente.
Primeiramente é importante destacar que a convenção é totalmente fundada
na autonomia de vontade das partes, ou seja, as partes dispõem de total liberdade
contratual para regular suas obrigações e direitos da forma que lhes for mais
conveniente. Desse modo, costuma-se dizer que a convenção pauta-se no principio
da boa-fé contratual, devendo prevalecer durante todo o contrato.
A grande repercussão da lei é justificada em dois pontos importantes. O
primeiro diz respeito ao número de países que aderiram à convenção, e o segundo
refere-se ao grande número de relações contratuais de compra e venda de
mercadorias, que são reguladas pela lei. Trazendo números concretos, é possível
destacar que mais de 90% do comércio mundial já aderiu à convenção de Viena.
Daí a justificativa para os benefícios jurídicos e econômicos que a lei trará para o
Brasil.
De forma geral a lei aponta vários pontos benéficos aos contratos por ela
regidos como, por exemplo; a segurança jurídica dos contratos, que implica na
unicidade de interpretação; a quebra de barreiras culturais e a diminuição de custos.
Com base nesses pontos, chega-se a conclusão de que o principal objetivo da lei é
tornar única, a legislação que rege os contratos internacionais mercantis.
Para elaborar uma legislação una diversos juristas de países e
consequentemente culturas diferentes, na busca por um único conceito de contrato.
A primeira parte da lei, que abarca do art. 1 ao 13, dispõe sobre o campo de
aplicação e disposições gerais. Como nós já sabemos, o grande foco da lei é a
internacionalidade dos contratos mercantis, tal conceito é retratado no art. 1º ao
dispor que: “Esta Convenção aplica-se aos contratos de compra e venda de

127

mercadorias entre partes que tenham seus estabelecimentos em Estados distintos”
105

Sobre a definição de mercadoria, a convenção não determina um conceito
propriamente dito, porém o seu art. 2º traz uma lista de vendas que não são
abrangidas por ela. Dessa forma descreve o art. 2º que:
Esta Convenção não se aplicará às vendas: (a) de mercadorias
adquiridas para uso pessoal, familiar ou doméstico, salvo se o vendedor,
antes ou no momento de conclusão do contrato, não souber, nem
devesse saber que as mercadorias são adquiridas para tal uso; (b) em
hasta pública; (c) em execução judicial; (d) de valores mobiliários,
títulos de crédito e moeda; (e) de navios, embarcações, aerobarcos e
aeronaves; (f) de eletricidade106.

O art.3º da lei preleciona que os contratos cuja parte que encomendar a
mercadoria, tiver que fornecer em parte ou toda mão de obra necessária para
produção da mercadoria, não é regulada pela convenção de Viena.
Através do art. 6º desta convenção, podemos destacar outro principio que
deve estar presente no objeto da lei, que é o principio da autonomia de vontade das
partes, ou seja, as partes são livres para excluir em todo ou em parte, dispositivos
inerentes a lei. Nota-se por tanto que a convenção é um sistema
Visto algumas considerações sobre o tema da parte I da lei, que trata do
campo de aplicação e disposições gerais, passaremos a fazer algumas considerações
sobre a parte II que versa sobre a formação dos contratos. A parte II da convenção
de Viena trata do modelo de proposta e aceitação, os dispositivos do art. 14 ao
art.17 regulam as propostas, enquanto s dispostos que vai do art.18 ao 22 regulam a
aceitação. Desse modo a convenção traz algumas respostas inerentes aos moldes do
contrato, como por exemplo, questionamentos sobre o momento de conclusão do
contrato e revogabilidade das propostas.

105

Art 1º daCISG: Esta Convenção aplica-se aos contratos de compra e venda de mercadorias
entre partes que tenham seus estabelecimentos em Estados distintos: I-Quando tais Estados forem
Estados Contratantes; ou II- quando as regras de direito internacional privado levarem à aplicação da
lei de um Estado Contratante.
106

CONVENÇÃO DE VIENA 1980. VIERA, Iacyr de Aguiar – Tradução. Disponível em:
http://www.cisg-brasil.net/doc/iacyr1.pdf. Acesso em: 17 de fevereiro de 2014.

128

A parte III da convenção de Viena é considerada como uma das mais
importantes, por contar com 60 dos 101 artigos previstos na lei. Tais artigos
subdividem-se em cinco capítulos divididos em: Disposições gerais, obrigação do
vendedor, obrigação do comprador, transferência do risco e obrigações comuns as
partes.
Por fim, a parte IV da convenção, trata das disposições finais, previstas em
três artigos, dispondo sobre o período de entrada em vigor, aplicação e produção de
denuncia e seus efeitos.

5. Considerações Finais
Como explicado anteriormente, a convenção de Viena não é tão jovem, já há
alguns anos em atividade vem trazendo inúmeros benefícios aos signatários. Suas
experiências nos levam a prever um futuro muito positivo para os negócios
internacionais brasileiros. A convenção de Viena foi produzida com muito cuidado,
de modo a não ferir a ordem pública de cada país e não entrar em choque com as
mais diversas formas de cultura. Sua intenção era proteger o comércio, para que ele
fosse fomentado, gerando riquezas de forma geral.
O Brasil tem um grande potencial econômico, faz parte de um grupode
países chamado RIC’s( rasil, Rússia, Índia e China), que estão em ascensão, ou
seja, que têm grandes possibilidades de crescimento. O Brasil nos últimos anos teve
uma queda no seu crescimento econômico, ele não manteve aquilo que se esperava
com relação à economia. A CISG pode aumentar os parceiros comerciais brasileiros
e facilitar ainda mais as parcerias já consolidadas, aumentando ainda mais o
comércio externo brasileiro. Não que a assinatura da convenção vá transformar o
Brasil em potência mundial do dia para a noite, mas ela pode sim ajudar e muito o
fomento a esse ramo.
E do ponto de vista jurídico, deve se discutir e analisar as consequências que
a entrada desse documento no nosso ordenamento possa trazer. Possíveis conflitos,
não são raros, mesmo com todo o cuidado que se tenha tomado. Fazer um
documento que tenha por intenção abranger o maior número possível de países no
mundo não é tarefa fácil. Criar regras para reger os contratos internacionais é
fundamental para segurança das relações, tornando-as tão simples quanto uma

129

relação interna. É preciso ficar atento para resultados obtidos pelo Brasil nesse
momento inicial de assinatura da convenção, tanto do ponto de vista jurídico quanto
econômico. Não se deve esquecer que a convenção não vincula obrigatoriamente as
partes, mas dá a cada ente a possibilidade de utilizar-se ou não da convenção. Por
isso é interessante que se observe como vai se apresentar o acolhimento dos
brasileiros quanto a utilização da convenção. E nesse inicio em que incertezas
possam ser permear a convenção, se faz de extrema importância a participação dos
juristas para dirimir dúvidas e fomentar a utilização da convenção.

REFERÊNCIAS
ARAÚJO, Nádia de. Direito internacional privado: teoria e prática brasileira. 3º ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição [da] Republica Federativa do Brasil. Brasília, DF:
Senado

Federal.

Disponível

em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm.
BRASIL. Decreto n° 538, de 18 de outubro de 2012, Aprova o texto da Convenção das Nações
Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias, estabelecida em Viena,
em 11 de abril de 1980, no âmbito da Comissão das Nações Unidas para o Direito Mercantil
Internacional.

Disponível

em:

http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral.action?id=246032&norma=265739
CÁRNIO, Thaís Cíntia. Contratos internacionais: teoria e prática, São Paulo: Atlas, 2009.
CONVENÇÃO DE VIENA 1980. VIERA, Iacyr de Aguiar – Tradução. Disponível em:
http://www.cisg-brasil.net/doc/iacyr1.pdf.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 14º ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
ONUBr. Brasil adere à Convenção da ONU sobre contratos internacionais de compra e venda de
mercadorias. 2013. Disponível em: http://www.onu.org.br/brasil-adere-a-convencao-da-onu-sobrecontratos-internacionais-de-compra-e-venda-de-mercadorias/.
MUNOZ, Edgardoe MOSER, Luiz Gustavo Meira. A adesão do Brasil à CISG – Consequências
para o comércio da China e da América Latina.Globalization versus Regionalization: 4th Annual
MAA Schlechtriem CISG Conference, 2013.
BENETI, Ana Carolina. Brasil e a Vigência em 2014 da Convenção de Viena das Nações Unidas
de 1980 sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias. Biblioteca
Informa, nº 22898. São Paulo, 2014.

130

A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DE PLÁGIO NO MEIO
ACADÊMICO
Áchella Ednêz Inojosa de Oliveira107
Rafael Dorgival Alves Fonsêca Neto108
Wendel Alves Sales Macêdo109
Francisca Regiane de Souza110
Resumo: O trabalho tem opor objetivo identificar o modo como o ordenamento
jurídico brasileiro responsabiliza civilmente o indivíduo acusado de plágio no meio
acadêmico. Parte da premissa de que todo indivíduo é dotado de capacidade
intelectual, que às vezes necessita ser trabalhada. Que antes de pensar em recriar, é
preciso pensar em produzir conhecimento. O ramo do Direito brasileiro que protege
as “criações do espírito” é o Direito Autoral e são flagrantes os casos de desrespeito
aos Direitos do Autor no país, de modo que se faz necessário combater pelos meios
adequados o plágio, especialmente o plágio acadêmico e definir a responsabilidade
civil daquele que utiliza os direitos de outro como se fossem seus. O estudo possui
caráter essencialmente bibliográfico. É de abordagem dedutiva, pois primeiramente
se trabalham noções acerca dos direitos autorais para, em seguida, adentrar à sua
violação através do plágio acadêmico, apresentar possíveis formas de coibir a
prática e, por fim, se trata da obrigação de indenizar. Verifica-se que a
responsabilização de fato existe e é premente no Brasil, que o Direito Civil e a Lei
de Direitos Autorais atuam lado a lado na proteção dos direitos do autor, tudo à luz
da interpretação constitucional.
Palavras-chave: Direitos Autorais; Plágio; Responsabilidade Civil; Interpretação
Constitucional.

Abstract: The work is aimed at identifying oppose the way the Brazilian legal
system civilly liable the individual accused of plagiarism in academia. Assumes
that every individual is endowed with intellectual capacity, which sometimes needs
107

Graduanda em Direito pela Universidade Federal de Campina Grande – UFCG.
E-mail: achellapinajosa@hotmail.com
108
Graduando em Direito pela Universidade Federal de Campina Grande - UFCG.
E-mail: faelcz@hotmail.com
109
Graduando em Direito pela Universidade Federal de Campina Grande - UFCG.
E-mail: wendel_direito@hotmail.com
110
Graduanda em Direito pela Universidade Federal de Campina Grande – UFCG.

131

to be worked. That before thinking about recreating one must focus on producing
knowledge. The Brazilian branch of law that protects the "creations of the mind" is
the copyright law and are egregious cases of disrespect to the Author Rights in the
country, so it is necessary to combat plagiarism by appropriate means, especially
academic plagiarism and set civil responsibility of those who use the rights of
another as your own. The study has primarily bibliographical. It is a deductive
approach, because if they work first notions of copyright for, then enter your
violation through academic plagiarism, present possible ways to curb the practice
and, finally, it is the obligation to indemnify. It appears that accountability does
exist and is compelling in Brazil, the Civil Law and the Copyright Law work hand
in hand in protecting the rights of the author, everything in the light of
constitutional interpretation.
Keywords: Copyright rights; Plagiarism; Liability; Constitutional Interpretation.
1 INTRODUÇÃO
A evolução do pensamento do homem faz com que constantemente se
modifiquem os paradigmas do seu modo de viver e pensar e os seus primeiros
reflexos são sentidos na comunicação, fazendo com que essa arte esteja em
constante processo de mutação e renovação: o que ontem era inovação, hoje se
torna obsoleto.
Além disso, não se pode olvidar que a informação tem sido produzida e
divulgada com velocidade cada vez maior. Ela é espalhada de forma massificada e
por vezes sensacionalista de modo que uns sejam agradados e outros não, os
patrocinadores recebam honra e exaltação em detrimento da maioria que é
destinatária.
Uma das nuances de difusão do conhecimento é a produção científica, que
em seu conceito atual denota a atividade desenvolvida pelos pesquisadores das mais
diversas áreas do conhecimento (professores, estudantes de iniciação científica,
cientistas propriamente ditos), derivada de um profundo trabalho de análise prática,
bibliográfica, sistemática, das discussões e elaborações constantes dos “sábios” do
nosso tempo.

132

O saber informado pode se confundir ou não com o saber científico e é neste
último que reside o objeto deste trabalho, pois, o conhecimento construído nas salas
de aula, grupos de pesquisa, graduações e pós-graduações, experiências individuais
e coletivas necessita de divulgação e apresentação, mas, não pode perder a sua
qualidade, o seu rigor técnico, a sua perfeição.
Recorde-se que a produção do conhecimento é uma tarefa primordial dos
meios acadêmicos, sabe-se que na Idade Média ao redor das igrejas e universidades
surgiram as grandes cidades e desenvolveram-se campos de comércio, cultura e
difusão do saber.
Entretanto, não raramente, os acadêmicos dos diversos cursos oferecidos nas
quase duas mil e quinhentas Instituições de Ensino Superior nacionais, públicas e
privadas (BRASIL, 2010, p. 41) por não serem incentivados desde os primeiros
períodos ou anos da sua formação a pesquisar, produzir, escrever e publicar suas
experiências, vêm-se impelidos a simplesmente copiar aquilo que outros já
disseram, chegando a cometer uma série de abusos contra os direitos autorais dos
verdadeiros estudiosos e escritores que configuram plágio.
Diante dessas nuances, é necessário analisar as interferências do saber que
ora é produzido nas casas do saber e também por parte dos estudantes que são
chamados a cada período de estudos a responder positivamente ao conjunto de
noções transferidas por seus mestres de modo que se tornem agentes capazes de um
posicionamento crítico e inovador, não sejam meros reprodutores daquilo que os
grandes e pequenos pensadores anteriores a eles já disseram.
O presente trabalho possui como objetivo compreender o direito autoral e a
sua proteção pelo ordenamento jurídico de modo que se possa verificar a
possibilidade de responsabilização civil do universitário que cometer plágio nos
seus trabalhos acadêmicos. Para tanto, lançou-se mão do método de abordagem
dedutivo, partindo-se de dados gerais para os específicos sobre a temática em
estudo, analisando a realidade atual da proteção aos direitos autorais e da proibição
criminal do plágio. Como métodos de procedimento utilizaram-se os métodos
descritivo, histórico e monográfico e as técnicas de pesquisa são da pesquisa
explicativa e da pesquisa bibliográfica, trabalhando assim com documentação
indireta, como legislação, artigos científicos, dentre outros.

133

2 CONSIDERAÇÕES ACERCA DO DIREITO AUTORAL
As mãos que se dignam de escrever o que à consciência se traduz, antes de
corajosas, pois tantas vezes soltam a imaginação sem medo de limites à atividade
criadora, merecem ter sua identidade e direitos preservados.
Parafraseando Clarice Lispector, em sua crônica intitulada Não soltar os
cavalos “(...) uma vez escrevi: “é preciso não ter medo de criar”. Por que o medo?”
Um texto bem redigido exige competência do autor, bem como amparo em rica
bibliografia. Eis que pronunciadas aquelas palavras não será o mesmo homem a
dizê-las, mas alguém que imita oferecendo créditos ao autor. Diferente daquele que
para sua glória, afirma que são suas as mesmas palavras. Nisto está o erro crucial,
em pensar que é possível sofrer o que o outro sofreu para dar à luz a uma ideia. De
fato, só quem é autor da própria história compreende o que isso significa.
Lispector, mito da literatura brasileira, possuía um modo peculiar de lidar
com as palavras, intuitivo, que direcionava a criatividade. O espírito humano livre
cria, consequência natural da inteligência humana atrelada ao que o indivíduo
absorve dos diversos meios a que tem acesso. Um homem simples do campo, por
exemplo, através da observação da natureza pode conceber uma nova forma de
cultivo de determinada plantação. Do mesmo modo, um compositor, um escritor ou
cientista, cada um em seu território, por meio de impressões absorvidas,
observações, pesquisa e dotados do manejo necessário realizam grandes proezas.
A ideia de criatividade está atrelada a de usufruir do produto da mesma, o
que é bastante razoável tendo em vista o que foi despendido para que determinada
música surgisse, por exemplo. É comum, no entanto, que ao invés de demandar
tempo e esforço para atingir determinado fim, as pessoas esperem soluções prontas
para questões instransponíveis sem envolvimento próprio e acabem por incorrer em
comportamento impróprio e até mesmo ilícito.
O Direito surge da necessidade de regular certas condutas, de discipliná-las
e em decorrência disto é que se busca resguardar os interesses do autor, justamente
por serem estes suscetíveis de desrespeito. Nesse sentido, fala-se em Direito
Autoral. Fábio Ulhoa Coelho ( 01 ) traz um conceito “à altura do desafio” para os
Direitos Autorais. É com amparo nele que foram redigidos os parágrafos seguintes.

134

O Direito Autoral é ramo do Direito Privado, resultado da divisão da
Propriedade Intelectual em Propriedade Industrial e Direitos Autorais, que visa
preservar os bens intelectuais daquele que os produziu, os direitos de autor de obra
literária, artística, científica, os que lhe são conexos e os programas de computador.
Direitos conexos aos direitos de autor e que, portanto, recebem a mesma
proteção são os direitos de artistas, intérpretes e executantes, os de produtores de
fonograma e o das empresas de radiodifusão. Já aquele que cria programa de
computador é atingido, por exemplo, pela mesma proteção que um poeta ou um
cientista, todavia, está sujeito à lei 9.609/98 para o tratamento de questões
específicas, como o prazo de duração de seus direitos que é de 50 anos, contados de
1º de janeiro do ano subseqüente à publicação do programa ou, se esta não ocorrer,
de sua criação.
Com relação ao prazo de duração desses direitos no Brasil, em regra duram
por toda a vida do autor e ainda por mais 70 anos, contados da data de 1º de janeiro
do ano subseqüente ao do seu falecimento. Após isto as obras caem em domínio
público. Em decorrência de assuntos como este se costuma afirmar em debates
envolvendo filosofia jurídica que a morte não é o fim para o Direito.
Vale ressaltar que sobre sua obra o autor possui direitos morais e
patrimoniais. Os direitos morais são intrínsecos ao autor, considerados espécie de
seus direitos da personalidade, indisponíveis. Isto implica dizer que o autor não
pode transferi-los a outro. Diferente dos direitos patrimoniais que estão ligados à
exploração econômica da criação e podem ser transmitidos a outro por meio de
contrato ou através do falecimento do autor.
Pedro Paranaguá e Sérgio Branco (2009), quanto ao reconhecimento dos
Direitos Autorais ao longo do tempo, apresentam importantes elucidações. Por sua
pertinência, elas compõem os dois parágrafos que se seguem.
O Direito Autoral surgiu em Roma e na Grécia, mas naquela época não se
protegiam os direitos do autor, de modo que alguns até comercializavam suas
criações, o que hoje em dia é vedado. A despeito das forças que estiveram por trás
da evolução no tratamento dos direitos autorais, sabe-se que a partir da Revolução
Francesa eles ganharam ampla regulação. Foi com este intuito que em 1886, na

135

cidade Berna, Suíça, reuniram-se representantes de vários países para realizar a
Convenção de Berna.
No âmbito nacional, a Constituição de 1891 foi a primeira a garantir os
direitos autorais. Estes compõem a Constituição Federal de 1988 que, por sua vez, é
fundamental para a aplicação da lei específica que trata da matéria (Lei 9.610/98),
visto ser necessária, em alguns casos, a interpretação constitucional da lei dada a
sua insuficiência.
A Constituição Brasileira de 1998 faz alusão ao direito autoral em seu art.
5º, XXVII e XXVIII:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXVII – aos autores pertence o direito exclusivo de utilização,
publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros
pelo tempo que a lei fixar;
XXVIII – são assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à
reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades
desportivas;
b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que
criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às
respectivas representações sindicais e associativas;

Note-se que no inciso XXVII, a Constituição refere-se aos direitos de
utilização, publicação ou reprodução das obras como transmissíveis aos herdeiros.
Como comentado, os direitos patrimoniais do autor são transmissíveis. No caso,
pelo falecimento do mesmo, de modo que os seus herdeiros dispõem do prazo de 70
anos para procederem com a utilização.
A Lei de Direitos Autorais cuida das “regras específicas do jogo” em
matéria de Direito Autoral no Brasil. Seu art. 7º dispõe de modo claro que obras são
objeto dessa proteção. No momento, importa saber:

136

Art.7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito,
expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível
ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:
I – os textos de obras literárias, artísticas ou científicas;

A lei protege as “criações do espírito” expressas, ou seja, aquilo que se cria
e permanece distante dos olhos alheios não é passível de proteção, mesmo que para
o indivíduo aconteça a violação aos seus direitos de autor.
Apesar do reconhecimento por que passou o Direito Autoral, são flagrantes
os casos de desrespeito. E acontece dos mais diversos modos, um exemplo é a
comercialização da pesquisa científica, quando o estudante de graduação “compra”
o trabalho de conclusão de curso, por exemplo, que é o caso mais comum, a
dissertação, requisito para conclusão de mestrado, entre outros. Existem sites
especializados no meio virtual que disponibilizam esse tipo de serviço dando a
entender que é uma atividade como outra qualquer, de caráter educacional.
O Direito Autoral se relaciona com outros temas, como se verá adiante. Para
agora, nota-se que escrever sobre o assunto é ato corajoso e que exige humildade
por parte de quem escreve. É adentrar em terreno recém construído, permeado de
muitas dúvidas.

3 VIOLAÇÃO DE DIREITOS AUTORAIS ATRAVÉS DO PLAGIO
A violação dos direitos de autor abrange diversas modalidades. O plágio é
uma delas, um exemplo de profundo desprezo da capacidade intelectual do outro. É
a prática de utilizar-se, no todo ou em parte, de texto, composição musical, obra
literária de outro como se fosse daquele que os utiliza. E não somente. Por vezes, se
utiliza a ideia original de outro. Neste caso, é preciso esclarecer que não se protege
a ideia em si, senão a forma como é transmitida. Isto é o que se apreende da leitura
da Lei 9.610/98 (LDA).
A cópia criminosa acontece independentemente de o indivíduo buscar
auferir vantagem patrimonial ou simplesmente fama com a divulgação, publicação
do conteúdo e resta compreendido que está presente o elemento dolo, ou seja, há a
intenção de reproduzir, por exemplo, livro alheio.

137

É recorrente a afirmação de que nada se cria, de que hoje o indivíduo se
resume a dar nova roupagem, fazer a releitura de uma música, de uma obra literária.
A capacidade de criar, todavia, não se esgota. O indivíduo que analisa o estado da
arte por meio de um artigo científico, em decorrência da análise terá que expor
opiniões, talvez ideias próprias. O que não se permite é a reprodução, a ausência de
originalidade, dos traços característicos do autor naquilo que ele concebe.
O Diploma Penal Brasileiro, em seu Art. 184, dispõe:

Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa

§ 1.º Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito
de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra
intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem autorização
expressa do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor,
conforme o caso, ou de quem os represente:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa
§ 2.º Na mesma pena do § 1.º incorre quem, com o intuito de lucro
direto ou indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no
País, adquire, oculta, tem em depósito, original ou cópia de obra
intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor,
do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor
de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual ou
fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de
quem os represente.

Plágio é crime, punível no âmbito penal e passível de indenização no âmbito
cível, além de outras medidas estabelecidas na Lei de Direitos Autorais (LDA).
Também pode ser discutido através dos meios alternativos de solução de conflitos,
modo mais célere de resolver conflitos que vem conquistando espaço no mundo
jurídico.
Há uma subversão de valores no meio intelectual, que o afeta, inclusive, de
dentro para fora. É a noticia de que renomados pesquisadores se utilizam de
trabalhos alheios como se fossem seus e chegam ao pódio como se fossem

138

merecedores de prestígio. É cada vez mais difícil enxergar na multidão um
indivíduo que se sobressaia pelo conjunto das expressões de seu caráter.
É, em linhas gerais, uma prática em demasiado nociva tanto para quem
podendo produzir conhecimento, resolve “copiar” de outra pessoa quanto para
quem sofre o plágio. Isto sem incluir os terceiros envolvidos, como os editores de
livros ou a universidade no caso do plágio acadêmico. Não é possível oferecer
proporções para o aborrecimento por que passa o indivíduo ao descobrir que
alguém está sendo premiado, por exemplo, com sua obra, fruto de sua aptidão
intelectual, por sua vez, adquirida com esforço.
Dito isso, em respeito ao objetivo do debate, é necessário delinear o plágio
no ambiente acadêmico.

3.1 Plágio em produção acadêmico-científica
Não são raras as vezes que o professor se depara com a atitude do aluno que
ao entregar um trabalho acadêmico simplesmente o faz por meio das produções já
divulgadas, fruto do esforço de terceiros que disponibilizam suas produções como
fontes para pesquisa, há uso das ferramentas “copiar” e “colar” da internet,
demonstração expressa de uma conduta antiética e contrária à moral.
Sabe-se que para escrever um bom texto é necessário, primeiramente,
delimitar o campo de estudo para, em seguida, pesquisar sobre o tema. Para tanto,
existem espécies de pesquisa, por exemplo, a bibliográfica. A pesquisa permite ao
escritor aprender sobre o que pretende abordar. É, portanto, fundamental. Acreditase que a partir dessa seqüência é possível a adequada concatenação de ideias a fim
de trazer aquilo que é manifestação do espírito independente à folha de papel.
O diálogo entre as partes do texto, bem como de cada uma delas com o todo,
envolve justamente um projeto anterior, onde se estabelecem, por exemplo,
problema de pesquisa, justificativa para a escolha do tema, quais autores serão
estudados e o tempo necessário para proceder com o estudo.
A Prof.ª Dra. Marta Lígia Pomim Valentim, em palestra realizada pelo
Instituto de Estudos Avançados da Universidade de São Paulo (USP), a que se faz
referência para os parágrafos seguintes, sobre plágio em publicações científicas
deixou claro o modo como este costuma incidir no meio acadêmico.

139

O plágio acadêmico se dá quando o indivíduo incorre em qualquer desses
casos: Indicar a fonte, sem autorização do autor (a autorização não se verifica na
prática), transformar trabalho de outro em seu trabalho, se utilizar de uma ideia
identificada na obra, alterar a obra com o intuito de realizar mais de uma
publicação, utilizar as mesmas palavras do autor original, dizer com suas próprias
palavras o que o outro disse sem citar a fonte.
Há ainda o autoplágio, que consiste, por exemplo, em utilizar trechos de
artigos próprios feitos anos atrás para compor um livro inédito. Ora, é preciso citar
a si mesmo. Ocorre também o autoplágio se o acadêmico publicar o mesmo pôster,
o mesmo trabalho em vários congressos.

3.1.1 Como combater?
Da mesma forma que a universidade costuma cobrar do aluno que ele
produza textos científicos de qualidade, se espera uma postura condizente por parte
da universidade no sentido de zelar pelos direitos do autor. Para tanto, a academia
precisa estabelecer regras específicas e claras para a publicação de trabalhos por
parte de seus alunos. Este é um primeiro ponto.
Além disso, precisa coibir a prática do plágio acadêmico no âmbito da
instituição. Isso exige comprometimento ético por parte de todo o corpo docente da
academia que, em geral, avalia os trabalhos desenvolvimentos pelos universitários.
A avaliação, por sua vez, pode abranger não somente o texto escrito em si, de onde
já é possível identificar indícios de plágio, mas a forma como é apresentado pelo
estudante.
O orientador conhece o aluno até mesmo por suas produções científicas
anteriores, elas apontam a linguagem, o modo de disposição das palavras, o nível
intelectual do orientando.
Foucault, reconhecendo o discurso, explica:

Enfim, o nome do autor funciona para caracterizar um certo modo de
ser do discurso: para um dis-[p.273]curso, o fato de haver um nome de
autor, o fato de que se possa dizer "isso foi escrito por tal pessoa", ou
"tal pessoa é o autor disso", indica que esse discurso não é uma palavra
cotidiana, indiferente, uma palavra que se afasta, que flutua e passa,

140

uma palavra imediatamente consumível, mas que se trata de uma
palavra que deve ser recebida de uma certa maneira e que deve, em uma
dada cultura, receber um certo status. (2006, p. 9).

Fazendo uma conexão entre as palavras de Michel Foucault acima referidas
e a ideia de que o estudante, entendido como autor, permeia seu texto científico, seu
discurso de atributos de seu intelecto, de sua razão que lhe são próprios, ninguém
mais os possuindo, entende-se que o discurso não parte de um lugar comum e por
isso é dada ao autor certa credibilidade.
Em outro viés, fala-se em comercialização da pesquisa, pois como se sabe
existem na internet sites especializados em produzir trabalhos científicos de origem
duvidosa, por óbvio. Não é possível mensurar o quanto eles são prejudiciais ao
desenvolvimento da pesquisa científica no Brasil. Neste caso, espera-se do Poder
Legislativo a devida atenção para com esses tipos de afronta ao Direito Autoral no
país no sentido de reforçar a tutela aos direitos do autor.
Algumas ações afirmativas podem ser notadas no âmbito das Universidades
Federais a exemplo da Universidade Federal de Minas Gerais - UFMG que,
conforme Afonso Jr (2012, p. 1) autoriza na graduação aos professores que
encontram sinais de cópia em um trabalho acadêmico o direito de conferir nota
zero, mas não podem reprovar o aluno diretamente, entretanto, encontram um óbice
que o direito ao “exame especial”, última oportunidade de obter o mínimo de
pontos para se concluir uma disciplina na universidade. Também há professores que
optam por advertir verbalmente os alunos que cometem esse tipo de irregularidade,
cancelando seus trabalhos e fazendo dessa situação uma oportunidade para se
aplicar uma “discussão ética, jurídica e de responsabilidade com o trabalho
intelectual”, benéfica para todos os alunos em sala de aula.

4 A OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR
Se uma pessoa causar um dano a outra, deve repará-lo de acordo com a
extensão do dano (Art.940, CC/02).
O Direito de autor, conforme visto, é um Direito Fundamental que deve ser
respeitado. Este direito é tutelado pela Constituição da República Federativa do

141

Brasil de 1988, pelo Código Civil (Lei nº 10.406/02) e pela Lei dos Direitos
Autorais (Lei nº 9.610/98).
A interpretação que deve ser feita para analisar a Lei de Direitos Autorais é
restritiva, onde o intérprete se atém à mencionada lei e ao Código Civil, tudo em
conformidade com a Constituição Federal de 1988.
A responsabilidade civil decorrente do plágio é a que viola um direito
previsto em um dos três dispositivos mencionados. Desse modo, aquele que viola
comete um ato ilícito com previsão legal (Arts. 186 e 187 do Código Civil),
devendo, pois, acontecer a reparação segundo o artigo 927, do Diploma Civil.
O artigo 18

do Código Civil descreve que “Aquele que, por ação ou

omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
O artigo 187 do mesmo código expõe que “Também comete ato ilícito o
titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos
pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.
O artigo 9 7, por sua vez, menciona que “aquele que, por ato ilícito (Arts.
186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.
Ressalva-se que, na análise de um caso concreto, a primeira a ser analisada é
a Constituição, em seguida a Lei de Direitos Autorais à luz da Constituição Federal
e depois o Atual Código Civil. Esta análise deve ser feita sistematicamente, com a
pesquisa a todas as fontes disponíveis do Direito Brasileiro, especialmente a
jurisprudência.

CONCLUSÕES
Diante dos materiais coletados é possível verificar que há em cada ser uma
capacidade criativa, um potencial não utilizado que necessita de trabalho e
lapidação. A ideia de criatividade, como destacamos, está atrelada à de usufruir do
produto da mesma, o que é bastante razoável tendo em vista o que foi despendido
para que determinada obra fosse construída. Contudo, é latente a declaração que
muitos ao invés de demandar tempo e esforço para atingir determinado fim,
esperam soluções prontas para questões próprias e passíveis de resolução, sem

142

envolvimento próprio e acabem por incorrer em comportamento inconveniente e até
mesmo ilícito.
Por isso, o Estado não pode se furtar da responsabilização daqueles que se
apropriam ilicitamente da produção de outrem que gastou tempo, sangue, suor,
material para produzir algo de qualidade e que ao final se vê tolhido do sagrado
direito de usar, gozar e dispor daquilo que é propriedade sua.
O próprio senso comum enraizou a noção de que quem comete um ato
abusivo contra os bens materiais ou imateriais de outrem deve assumir as
consequências, deve ser tão capaz de assumir o dano causado como foi de utilizar
levianamente as palavras ou realizar as atitudes contrárias à ordem e a harmonia
social. Diante desse quadro, o legislador ao longo do tempo foi capaz de abarcar
essas interfaces da vida comunitária e normatizar a necessidade de retorno da parte
lesada ao seu estado anterior ou status quo ante através de uma reparação.
O universitário enquanto sujeito do direito humano, fundamental,
consagrado, inalienável da educação que lhe confere todo o ordenamento jurídico
brasileiro deve fazer valer todos os investimentos da sociedade para sua formação e
muitas vezes o seu próprio investimento. O mínimo que se espera dele é uma
conduta ética e pautada na honestidade e na moralidade, pois, como desejar uma
sociedade justa, igualitária e solidária quando na atitude do cotidiano formativo não
se trabalha com a verdade?
A massa pensante deste país está em plena formação e como tal deve primar
pelas oportunidades recebidas, caso contrário, por força da ilicitude cometida,
merecerá sofrer os rigores da sanção seja ela de natureza administrativa, cível ou
penal. É preciso formar cientistas, multiplicadores do conhecimento e não meros
copiadores e usurpadores do saber produzido mediante o esforço do outro.

143

REFERÊNCIAS
AFONSO JUNIOR, Delfim. Comentários sobre o Plágio na UFMG. inRODRIGUES, Roberto et al.
Plágio acadêmico: ignorância, má fé ou problema estrutural? [s.i.], 2012. Disponível em:
<https://www.ufmg.br/cedecom/labcon/formato/materias/plagio-academico-ignorancia-ma-fe-ouproblema-estrutural/> Acesso em: 10 mar. 2014.
BRASIL, Constituição Federal. Constituição da República Federativa do Brasil: texto
constitucional promulgado em 5 de outubro de 1988, com as alterações adotadas pelas
Emendas Constitucionais nº 1/1992 a 67/2010, pelo Decreto Legislativo nº 186/2008 e pelas
Emendas Constitucionais de Revisão nº 1 a 6/1994. 34. Ed. Brasília: Câmara dos Deputados,
Edições Câmara, 2011.
_______. Ministério da Cultura. LDA – Lei nº 9610/98, de 19 de fevereiro de 1998. Altera,
atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências. Brasília: MINC,
1998.
_______. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 10 de março de 2014.
_______. Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Institui o Código Penal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 10 de março de 2014.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil, volume 4: direito das coisas, direito autoral. 4.
Ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
FOUCAULT, Michel. O que é um autor?In: Ditos e escritos III – Estética: Literatura e Pintura,
Música e Cinema. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2006. pp. 264-298.
LISPECTOR, Clarice. Para não esquecer. Edição integral. São Paulo: Círculo do Livro S.A., 1980.
PARANAGUÁ, Pedro; BRANCO, Sérgio. Direitos Autorais. 1. Ed. Rio de Janeiro: Editora FGV,
2009.

144

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO À LUZ DA CONSTITUIÇÃO
CIDADÃ E DO CÓDIGO CIVIL
Wendel Alves Sales Macêdo111
Resumo: O presente artigo científico expõe informações e argumentos
fundamentais sobre a responsabilidade civil do Estado. A responsabilidade civil
objetiva do Estado está regulamentada no artigo 37, parágrafo sexto, da
Constituição da Republica Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988,
denominada de Constituição Cidadã e está também disciplinada no artigo 43, do
Código Civil, de 2002. O objetivo do trabalho é oferecer acepções e
fundamentações simples, práticos e sistemáticos para que o leitor tenha uma visão
genérica a respeito da responsabilidade civil do Estado. A metodologia é com base
nos seguintes métodos: o dedutivo, o informativo, o explicativo e o qualificativo em
que a fundamentação é através da análise da Constituição Cidadã com o Código
Civil e com diversas Doutrinas interligadas ao assunto. A justificativa é no sentido
de que o Estado oferece várias prestações públicas na representação dos seus
agentes públicos, que devem respeitar a Constituição Cidadã, o Código Civil e as
outras fontes do Direito com vista em evitar o dano a outrem. Portanto, o Estado
responde objetivamente pelo comportamento cometido no exercício público na qual
a vítima deve provar a conduta do agente público, nexo de causalidade e o dano.
Tratando-se de omissão do Estado a responsabilidade é subjetiva em que a vítima
necessita provar os requisitos aludidos (conduta do agente, nexo e dano) e a
culpabilidade (dolo ou culpa do agente público).
Palavras-chave: Código Civil; Constituição Cidadã; Responsabilidade Civil do
Estado.
Abstract: This paper exposes key information and arguments about the
responsability of the State as government. The objetive responsability of the State is
disposed by Article 37, paragraph sixth, of the Constitution of the Federative
Republic of Brazil, from October 5, 1988, called Citizen Constitution and is also
governed by Article 43 of the Civil Code, from 00 . This paper’s aim is to provide
111

Graduando em Direito pela Universidade Federal de Campina Grande - UFCG.
E-mail: wendel_direito@hotmail.com

145

renderings and simple, practical and systematic concepts so that the reader may
have a general view about the responsability of the State. The methodology is based
on the following methods: deductive, informative, explanatory and qualifying in
which the reasoning is by analyzing the Citizen Constitution to the Civil Code and
with different doctrines related to the subject. The justification is the effect that the
State provides various public services in the represented by its public workers, they
should respect the Citizen Constitution, the Civil Code and other sources of law in
order to prevent harm to others. Therefore, the State responds objectively the
conduct committed in public exercise in which the victim must prove the conduct
of the public official, causation and damages. In case of negligence of the State, the
responsibility is subjective in which the victim needs to prove the requirements
alluded to (the agent's conduct, nexus and damage) and guilt (intent or fault of the
public agent).
Keywords: Civil Code; Citizen Constitution; Liability of the State.
1 INTRODUÇÃO
O artigo científico apresenta os assuntos fundamentais da responsabilidade
civil do Estado em que parte da história da mencionada responsabilidade e termina
com a prescrição da Ação de Indenização (ou também denominada de Ação de
Reparação de Dano).
O objetivo do trabalho é oferecer definições e fundamentações simples,
objetivas e sistemáticas para que o leitor tenha uma visão geral a respeito da
responsabilidade civil do Estado.
A metodologia é com base nos métodos: dedutivo, informativo, explicativo
e qualificativo. A fundamentação é por meio da análise da Constituição Cidadã com
o Código Civil e com diversas Doutrinas relativas ao tema.
A justificativa é no sentido de que o Estado presta diversas atividades
públicas na representação dos seus agentes públicos, que devem respeitar a
Constituição Cidadã, o Código Civil e as outras fontes do Direito com vista em
evitar o dano a outrem.

146

2 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

2.1 Breve História da Responsabilidade Civil do Estado
Inicialmente, a análise história da responsabilidade civil do Estado é
composta por fases que se inicia com a total irresponsabilidade do Estado e termina
com a responsabilidade objetiva estatal, que neste caso não é analisado a
culpabilidade.
Conforme Gonçalves (2012, p. 169):
A responsabilidade civil do Estado é considerada, hoje, matéria de
direito constitucional e de direito administrativo. Em sua evolução,
podemos observar que, nos primórdios, subsistia o princípio da
irresponsabilidade absoluta do Estado (The King can do no wrong).
Após passar por vários estágios, atingiu o da responsabilidade objetiva,
consignada no texto constitucional em vigor, que independe da noção de
culpa.

O Estado, no inicio, era irresponsável absolutamente pela prática dos seus
atos. Com a evolução normativa e doutrinária, atualmente, o Estado é responsável
objetivamente pela realização dos seus serviços públicos.
O assunto “a responsabilidade civil do Estado” pode ser estudado: no
Direito Constitucional, no Direito Administrativo e/ou no Direito Civil. Todos esses
estudos devem ser realizados à luz da Constituição Cidadã, de 1988, e do Código
Civil, de 2002.
Para Gagliano e Pamplona Filho (2008, p. 186):
‘The king can do no wrong’ (‘O Rei nada faz de errado’).
Esse brocado inglês é a máxima que regeu longo período do percurso
histórico das sociedades políticas estatais, recusando-se a possibilidade
de responsabilização do Estado como reflexo do predomínio da teoria
divina e sobrenatural do Poder.

A expressão “o Rei nada faz de errado” era o principal fundamento para a
irresponsabilidade do Estado. Isso aconteceu, porque o rei era visto pelo povo como
uma pessoa divida e sobrenatural em que detinha poder supremo.

147

2.2 Conceito de Responsabilidade Civil do Estado
A responsabilidade civil do Estado consiste na reparação do dano por parte
dos Entes Federativos (União, Estados, Distrito Federal e/ou Município) a uma
pessoa. Dessa forma, a Administração Pública responde pelo dano causado a um
terceiro.
Venoza (2007, p. 89):
Sobre a responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público, da
Administração em geral, estudamos a evolução histórica até o conceito
constitucional atual (art. 37, § 6º, da Constituição de 1988) e a adoção
da teoria do risco administrativo. Ver, a respeito, o que dissemos em
nosso Direito civil: parte geral (Capítulo 14). Em síntese, como regra
geral, a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público
não depende da prova de culpa, exigindo apenas a realidade do prejuízo,
a autoria e o nexo causal. Resta em aberto a discussão se a regra
constitucional da responsabilidade objetiva se aplica unicamente aos
atos comissivos da Administração, pois há corrente que sustenta que os
atos omissivos do Estado e seus agentes ficam, em princípio, no campo
da responsabilidade subjetiva.

Em regra, com embasamento na Constituição da Republica Federativa do
Brasil, a teoria adotada a responsabilidade civil objetiva do Estado é a teoria do
risco administrativo, que não analisa o dolo ou a culpa do agente. Porém a casos
específicos que são adotadas outras teorias, conforme irá ser explicado mais
adiante.
Para Diniz (2007, p. 613):
Neste item examinaremos a questão da responsabilidade civil aquiliana
do Estado, ou melhor, das pessoas jurídicas de direito público, que, na
lição de Celso Antônio de Bandeira Mello, é, sem dúvida, no caso de
atos ilícitos (comissivos ou omissivos) uma conseqüência do princípio
da legalidade, sendo que, na hipótese de comportamentos ilícitos
comissivos, também o será do princípio da isonomia ou da igualdade de
todos perante a lei e, na de atos lícitos e na de danos ligados a situação
criada pelo Poder Público (mesmo que o autor do prejuízo não tenha

148

sido o Estado), do princípio da igualdade, pois o fundamento daquela
responsabilidade é a garantia de uma equânime repartição dos ônus
resultantes do evento danoso, evitando que uns suportem prejuízos
oriundos de atividades desempenhadas em prol da coletividade .

A responsabilidade civil aquiliana do Estado tem por embasamento alguns
princípios do Direito Administrativo, sendo, a priori: a legalidade e a igualdade
perante a lei, conforme orientação de Celso Antônio de Bandeira de Mello e Maria
Helena Diniz.
Caso o agente público não respeito os princípios da administração pública,
ele cometerá um ato ilícito e um ato de improbidade administrativa. O ato ilícito
está previsto nos artigos 186 e 187, do Código Civil. Já o ato ímprobo está
disciplinado no artigo 11, da Lei 8.429, de 1992.
Diniz (2007, p. 613) continua mencionando que:
Funda-se a responsabilidade estatal, portanto, no princípio da isonomia,
logo, deve haver igual repartição dos encargos públicos entre os
cidadãos, pois, se em razão de atividade administrativa somente alguns
particulares sofrerem danos especiais e anormais, isto é, que não são
comuns da vida social, haveria um desequilíbrio na distribuição dos
ônus públicos se somente eles suportassem o peso daquela atividade.
Daí a imprescindibilidade de se restabelecer o equilíbrio, ressarcido os
lesados à custa dos cofres públicos. Consequentemente, ficará a cargo
do Estado a obrigação de indenizar dano acarretado pelo funcionamento
do Poder Público, evitando-se que se onerem alguns cidadãos mais do
que outros.

Percebe-se que o princípio da isonomia ou também denominado princípio da
igualdade perante a lei e o princípio da legalidade são os que estabelecem que o
Estado deve prestar os seus serviços públicos para todos com fundamento na lei.
Nessa forma, o Estado na representação dos seus agentes públicos deve prestar o
exercício público com embasamento na lei e respeitando a isonomia.
Em síntese, se a atuação do agente público causa dano ao cidadão, o Estado
(Entes da Administração Pública) detém o dever (obrigação) de reparar o dano.

149

2.3 Previsão da Responsabilidade Civil do Estado
A priori, é interessante saber que a responsabilidade do Estado é objetiva. A
responsabilidade do agente público é Subjetiva. Já a responsabilidade civil das
pessoas jurídicas de direito priva prestando um serviço público é objetiva e o
Estado, neste caso, responde solidariamente.
A previsão constitucional da responsabilidade civil do Estado é o artigo 37,
parágrafo sexto, em que determina que:
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Interpretando-se

o dispositivo mencionado,

regra é

aplicar

responsabilidade objetiva as pessoas jurídicas de direito público. E a
responsabilidade civil da pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços
públicos é também objetiva. Acrescenta-se que neste caso o Estado responde com
solidariedade, pois este detém o dever de fiscalização.
Observa-se que a responsabilidade do Estado ou do prestador do serviço
público é objetiva pelo dano causado ao particular (vítima), que pode ser usuário do
serviço público, como também, pode não usuário do serviço público.
Ressalta-se que as empresas Estatais (empresas públicas e sociedade de
economia mista) que explorem atividade econômica estão regidas pelo direito
privado, ou seja, elas não estão regidas especificamente pelo artigo 37, parágrafo
6º, da Constituição Federal de 1988.
Para Gonçalves (2012, p. 173):
Houve alteração da Constituição de 1988, em relação à anterior, no
tocante à responsabilidade civil da Administração Pública. Estendeu-se
essa responsabilidade, expressamente, às pessoas jurídicas de direito
público e às de direito privado, prestadoras de serviços públicos. E
substituiu-se a expressão ‘funcionários’ por outra mais ampla: ‘agente’.
Essas inovações trouxeram à discussão dois temas ainda não
inteiramente pacificados no âmbito do direito público: o de serviço
público e o de agente público.

150

A Constituição Cidadã vem com a palavra “agente” no lugar de
“funcionário”. Essa alteração ampliou e adequou o dispositivo, visto que aquele
(agente) é gênero em que é funcionário é espécie. Em aspectos gerais, agente
público é todo aquele que tem um vínculo jurídico com o Estado.
Segundo Mendes e Branco (2012, p. 899):
Alguns juristas e magistrados têm-se servido de um conceito
amplíssimo de responsabilidade objetiva, levando às raias do esoterismo
a exegese para a definição do nexo causal. Do prisma teórico, a ideia da
responsabilidade civil do Estado deve ser apreendida como uma das
expressões do próprio Estado de Direito, que, de acordo com uma de
suas definições, é aquele no qual não se identificam soberanos, sendo,
portanto, todos responsáveis. Tal qual o próprio conteúdo material do
Estado de Direito passou por transformações históricas significativas,
também a responsabilidade civil do Estado passou por diversas fases.

A responsabilidade civil, analisada amplamente, é uma expressão retirada
do Estado de Direito, pois neste as regras de condutas estão embasadas em fontes
jurídicas que devem ser observado por todos. Nesse caso, o agente público deve
prestar os serviços públicos à luz das fontes do Direito para que não cause dano a
outro. Se este (dano) acontecer por violação às fontes, o Estado tem a obrigação de
repará-lo.
Em aspecto legal no sentido da responsabilidade civil do Estado, o art. 43,
do Código Civil, expõe que: “as pessoas jurídicas de direito público interno são
civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem
danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se
houver, por parte destes, culpa ou dolo”.
A União, os Estado, o Distrito Federal e/ou os Municípios, que são pessoa
jurídica de direito público interno, respondem objetivamente pelos atos praticados
pelos seus agentes que causem dano a outrem.
Os Entes Federativos podem entrar com a ação de regresso em face dos seus
agentes que causou dano a uma pessoa, se for comprovada a culpa ou o dolo do
referido agente.

151

Analisando o artigo 37, parágrafo sexto, da Constituição Cidadã de 1988 e o
artigo 43, do Código Civil, de 2002, percebe-se que eles apresentam o mesmo
raciocínio jurídico: o Estado responde objetivamente ao dano causado ao indivíduo
e o Estado ingressará com ação de regresso em face do agente causador do dano
que agiu com dolo ou culpa.

2.4 Requisitos da Responsabilidade Objetivo do Estado
A responsabilidade objetiva é a que possuem como requisitos: a conduta do
agente público ou particular que exerce atividade pública; o dano causado a um
particular; e o nexo de causalidade de que a conduta do agente deu causa ao dano.
Dessa forma, nessa responsabilidade não há discussão de nenhum elemento
subjetivo, dolo ou culpa.
Complementa-se que para a caracterização da responsabilidade objetiva o
ato praticado pelo agente ou pelo particular poder ser licito ou ilícito. Para a
caracterização de uma conduta licita é necessário que o dano seja anormal e
especifico.

2.5 Excludentes da Responsabilidade Objetiva do Estado
Em regra, as excludentes de responsabilidade são: o caso fortuito, a força
maior, a culpa de terceiro e a culpa exclusiva da vitima. Essas hipóteses de
excludente atingem o nexo de causalidade. Nesse caso, o ônus da prova é das
excludentes é do Estado.
Di Pietro ( 01 , p. 707) descreve que: “são apontadas como causas
excludentes da responsabilidade a força maior, a culpa da vítima e a culpa de
terceiros. Como causa atenuante, é apontada a culpa concorrente da vítima”.
Ressalta-se que, majoritariamente, as hipóteses de excludentes da
responsabilidade objetivo do Estado são: a força maior, o caso fortuito, a culpa
exclusiva da vítima e a culpa de terceiro.
A culpa concorrente da vítima é quando esta também dá causa a lesão
jurídica (dano) realizado pelo agente público, nesse caso, acontece uma atenuação
na reparação do dano por parte do Estado, visto que a vítima contribuiu na
ocorrência do dano.

152

2.6 Teoria Adotada como Regra na Responsabilidade Objetiva
A teoria adotada na responsabilidade objetiva, como regra, é a teoria do
risco administrativona qual fundamenta que a atividade administrativa é arriscada,
com isso o Estado deve assumir o risco da prestação do serviço público não
importando os aspectos subjetivos.
Segundo o Alexandrino e o Paulo (2012, p. 775) nos quais descrevem a
seguinte citação: “Pela teoria do risco administrativo surge a obrigação econômica
de reparar o dano sofrido injustamente pelo particular, independentemente da
existência de falta do serviço e muito menos de culpa do agente público. Basta que
exista o dano, sem que para ele tenha concorrido o particular”.
Os referidos autores mencionam que, com base na teoria do risco
administrativo, se o particular sofrer um dano através de uma conduta do agente
público cabe ao Estado indenizá-lo, sem análise da culpabilidade.

2.7 Teoria Adotada como Exceção na Responsabilidade Civil do Estado
A teoria adotada na responsabilidade objetiva do Estado, como exceção, é a
da teoria do risco integral que menciona que o Estado deve ser totalmente
responsabilizado em todos os seguintes casos: no dano nuclear; no dano ambiental;
no dano a bordo de aeronaves que esteja no espaço aéreo brasileiro; e no dado de
ataque terrorista. Essa teoria não admite as excludentes de responsabilidades, visto
que o Estado é garantidor universal da reparação desses danos.
2.8 Responsabilidade Civil por Omissão do Estado
A responsabilidade civil por omissão do Estado (agente público) é subjetiva.
É usado, nesse caso, a teoria da culpa do serviço público, a teoria da culpa da
administrativa ou a teoria da culpa anônima. Para que o Estado se responsabilize
em caso de omissão basta que a vítima prove (ônus da prova é da vítima) que o
dano decorreu: da má prestação do serviço, da prestação ineficiente ou da omissão
de prestação.
Completa-se que o nome da ação é: Ação de Indenização de
Responsabilidade do Estado por Omissão.
Segundo Marinela (2013, p. 983 e 986):

153

A responsabilidade subjetiva fundamenta-se no elemento subjetivo, na
intenção do agente. Para a sua caracterização, depende-se da
comprovação de quatro elementos: a conduta estatal; o dano, condição
indispensável para que a indenização não gere enriquecimento ilícito; o
nexo de causalidade entre a conduta e o dano; e o elemento subjetivo, a
culpa ou dolo do agente. Esses elementos são indispensáveis e devem
ser considerados de forma cumulativa, gerando a ausência de qualquer
um deles a exclusão da responsabilidade. Nesse ponto é interessante
alertar para um equivoco observado muitas vezes nesse tema: a ausência
da culpa ou dolo exclui a responsabilidade subjetiva, mas não é só essa
ausência que afetará a responsabilidade; ela ficará afastada se faltar-lhe
qualquer um dos elementos acima mencionados.

Na análise da responsabilidade subjetiva são levados em conta quatro
elementos: a conduta omissiva do agente; o nexo de causalidade entre a conduta e a
lesão; o dano comprovado e a culpabilidade, o agente público agiu com dolo ou
com culpa.
Para que aconteça a responsabilidade subjetiva os referidos elementos
devem ser analisados e comprovados conjuntamente. A falta de um dos elementos
descaracteriza a responsabilidade civil subjetiva do Estado.
Observa-se que a diferença entre a responsabilidade objetiva e a subjetiva
do Estado é que nesta (responsabilidade civil subjetiva do Estado) o dano
decorrente da omissão do agente público ou do particular que exerce atividade
pública. Já aquela (responsabilidade civil objetiva do Estado) o dano decorrente da
conduta do agente público ou do particular que exerce atividade pública.
A teoria do risco suscitado ou risco criado é a que o Estado cria um risco
devido à omissão e desse (risco) decorre um dano ao particular. A
Responsabilidade do Estado nesse caso é objetiva, mesmo que, não haja conduta
direta do agente público.
Em aspectos gerais, o risco suscitado decorre em todas as vezes que o
Estado estiver com alguém ou com alguma coisa sob a sua custodia ou guarda.
São exemplos de responsabilidade civil objetiva do Estado embasado na
teoria do risco criado: um preso mata o outro na prisão; um preso pega HIV na
prisão; um preso foge do presídio e rouba uma casa próxima; o Estado deixar o

154

preso sair por ordem legal, se o preso vir a causar dano; uma criança é agredida em
uma escola pública; um adolescente é agride outro colega na escola pública.
2.9 Responsabilidade Civil do Estado Por Ato Judicial
Em regra, a responsabilidade do Estado por ato jurídico não existe, sendo o
Estado não responsável, pois uma decisão jurídica é recorrível mediante apelação e
não por meio da indenização.
A exceção a regra é quando o cidadão fica preso por erro judicial, nesse
caso, o Estado responde objetivamente e poderá apresentar ação regressiva em face
do Juiz de direito se for constatado o dolo (o ônus da prova do dolo é do Estado na
ação regressiva em face do Juiz da vara criminal). Esse dispositivo está embasado
no artigo 5º, inciso LXXV, da Constituição Cidadã, que determina: “o Estado
indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do
tempo fixado na sentença”.
Interpretando-se o fundamento constitucional, percebe-se que há outro caso
excepcional, que o Estado indenizará o cidadão se ficar preso além da sentença, só
que, nesse caso, o Poder Judiciário está exercendo a função atípica que é a de
estabelecer um ato administrativo.
2.10 Responsabilidade Civil do Estado por Ato Legislativo
A responsabilidade objetiva do Estado por Ato legislativo, em regra, não
acontece, visto que a lei possui presunção relativa de constitucionalidade.
A exceção é se a própria lei causa um dano direto ao particular e essa
mesma lei é declarada inconstitucional. Dessa forma, são necessários dois
requisitos para que a exceção seja aplicada e o Estado seja responsabilizado, sendo
eles: dano direto pela lei e esta seja declarada inconstitucional.
Observa-se que o ônus da prova na responsabilidade civil do Estado por ato
legislativo é da vítima na qual deve demonstrar os dois mencionados requisitos.
2.11 Responsabilidade Civil do Estado Decorrente de Obra Pública
Inicialmente, o primeiro caso da responsabilidade civil do Estado decorrente
de obra pública é em virtude da “má execução da obra pública” que é o caso de o
Estado está executando a obra, ele deve responder objetivamente.

Outra

155

possibilidade é que se a obra estiver sendo executada por um particular, quem irá
responder é este (caso da espreitada na qual o empreiteiro responde conforme o
Código Civil). Vale ressalvar que se o Estado for omissão no dever de fiscalizar o
empreiteiro, por exemplo, aquele irá responder.
Em continuidade, o segundo caso da responsabilidade civil do Estado
decorrente de obra pública é em relação ao dano em decorrência da “existência da
obra” que a vítima deverá provar esse dano ao Estado. A vítima conseguindo provar
esse dano o Estado responde objetivamente. Percebe-se que o ônus da prova é da
vitima.

2.12 Responsabilidade do Agente Público
Para iniciar esse tema é preciso antes esclarecer que há duas relações
jurídicas na responsabilidade. A primeira é entre a vítima e o Estado que é objetiva,
salvo as mencionadas exceções, e a segunda é do Estado com o agente público.
Neste caso, chama-se de ação regressiva que o Estado propõe em face do agente
público e a responsabilidade deste é subjetiva que deverá o Estado provar o dolo ou
a culpa.
Em outras palavras, o ônus da prova é do Estado que deverá provar se o
agente público agiu com dolo (intenção) ou com culpa (imprudência, negligência e
imperícia).
A vítima não pode cobrar diretamente do agente público. Essa afirmação é
com base na teoria da dupla garantia em que a primeira garantia é a vítima cobrar
do Estado e a segunda garantia é do agente público que só ser cobrado do Estado.
2.13 Denúncia da Lide por Parte do Estado
Complementa-se que não é obrigada a denúncia da lide por parte do Estado
na Ação de Responsabilidade Objetiva do Estado, visto que a Ação Regressiva do
Estado em face do agente público é indisponível, imprescritível e subjetiva. Nesta
ação é debatido o elemento subjetivo que é se o agente agiu dolosamente ou
culposamente.

156

2.14 Reparação do Dano
Reparar o Dano é uma expressão que visa restabelecer o equilíbrio jurídico
através de uma indenização de acordo com a extensão do dano.
Di Pietro ( 01 , p. 719) menciona que: “a reparação de danos causados a
terceiros pode ser feita no âmbito administrativo, desde que a Administração
reconheça desde logo a sua responsabilidade e haja entendimento entre as partes
quanto ao valor da indenização”.
Em aspectos gerais, caso o Estado cause qualquer tipo de dano a um
terceiro, esse dano deve ser reparado por meio da Ação de Indenização apresentada
ao Poder Judiciário (art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Cidadã). É também
admitida a reparação do dano pela via administrativa em que o Estado reconhece o
dano e quer repará-lo. Neste caso, o valor da indenização é acordado entre o agente
público e a vítima na ceara administrativa.
Analisando-se o ordenamento jurídico brasileiro se percebe que o dano pode
ser material (patrimonial), moral e/ou estético.

2.15 Prescrição da Ação de Indenização
A prescrição da Ação de Indenização que a vítima deve apresentar ao Poder
Judiciário em face do Estado é de 3 anos contados da data do fato, conforme o
artigo 206, parágrafo terceiro, inciso quinto, do Código Civil.
Ressalta-se que essa prescrição, entendimento majoritário, passou de 5 anos
(Decreto 20.910/32) para 3 anos (Código Civil/02).
O prazo prescricional para o Estado propor Ação de Regresso é
imprescritível podendo atingi aos herdeiros do agente público na medica da
herança, caso o agente esteja morto.
Observa-se que o prazo é de 10 anos se for para o Estado entrar com Ação
de Indenização em face de um particular.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Responsabilidade Civil do Estado está disciplinada no artigo 37,
parágrafo sexto, da Constituição da Republica Federativa do Brasil, de 05 de

157

outubro de 1988, denominada de Constituição Cidadã e está também prevista no
artigo 43, do Código Civil, de 2002.
O Estado responde objetivamente pela conduta praticada no exercício
público em que a vítima precisa provar a conduta do agente público, nexo de
causalidade e o dano. Caso ele (Estado) seja omisso a responsabilidade é subjetiva
no qual a vítima precisa provar além dos requisitos mencionados a culpabilidade.
Em linhas gerais, a responsabilidade civil do Estado é solidária em relação à
prestação de um serviço público por parte de uma pessoa jurídica de direito
privado, visto que aquele (Estado) autoriza este (pessoa jurídica de direito privado)
a realizar a referida prestação.
Sendo assim, a atividade estatal é uma prestação arriscada e caso o Estado
causa dano a outrem devido a uma conduta e um nexo de causalidade, ele deve
repará-lo através da Ação de Indenização ou também denominada de Ação de
Reparação do Dano.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA
ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 20. ed.
ver. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2012.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em:
03 de março de 2014.
_______. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em: 03 de março de 2014.
Di PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 7º volume: responsabilidade civil. 21. ed.
ver. e atual. De acordo com a reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2007.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, volume III
: responsabilidade civil. 6 ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 7. ed. Niterói: Impetus, 2013.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 7. ed.
ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

158

ANÁLISE DAS PRINCIPAIS MUDANÇAS OCORRIDAS NAS RELAÇÕES
COMERCIAIS A PARTIR DA RATIFICAÇÃO DO BRASIL A
CONVENÇÃO DE VIENA DE 1980
José Davyd Lacerda da Silva Soares
Jessyca Fontenele Macedo
Maíra Ivze Bezerra Alves
Soraya Nogueira Correia
Resumo: Analisara-se o percurso feito pelo Brasil para a ratificação da convenção
de Viena de 1980. Observando as principais mudanças ocorridas no cenário
nacional e internacional, verificando os pontos positivos e negativos da ratificação
de tal Convenção que unificará o Direito Internacional referente às transações
Comerciais de Compra e Venda. Observando-se como o Brasil se comportava antes
e depois de ser signatário da Convenção de Viena.
Palavras- chaves: Convenção, Compra e Venda, Brasil, Direito Internacional.

Abstract: Had analyzed is the route taken by Brazil to the ratification of the Vienna
Convention 1980. Noting the major changes in the national and international scene,
checking the positives and negatives of the ratification of this Convention that unify
international law pertaining to the Business Purchase and Sale Transactions.
Observing such as Brazil behaved before and after being a signatory to the Vienna
Convention.
Keywords: Convention, Purchase, Brazil, International Law.

1- INTRODUÇÃO
O trabalho em questão tratará sobre aspectos relevantes relacionados a
ratificação do Brasil a Convenção de Viena para a Compra e Venda Internacional
de Mercadorias/CISG, a qual entrará em vigor no Brasil em primeiro de Abril de
2014.
A referida Convenção foi originada na cidade de Viena sendo concluída em
abril de 1980 ao longo da Conferência das Nações Unidas sobre Contratos de
Compra e Venda Internacional de Mercadorias.
Seu principal intuito é dar uma solução para a problemática que envolve
aplicação de regras comercial internacionais, desse modo, tentar regulamentar e

159

unificar os requisitos de formação dos contratos de compra e venda internacional de
mercadorias.
O Brasil foi membro ativo das discussões que envolveram a elaboração da
Convenção de Viena, tendo a ratificado em 2009, porém, com algumas ressalvas,
tramitando por muitos anos no Congresso Nacional.
Além da participação do Brasil, a Convenção contou com o empenho de 62
países, os quais ajudaram para o desenvolvimento e elaboração do seu estatuto. O
empenho dessas nações foi em torno da tentativa da unificação e harmonização do
Direito Internacional Comercial.
A Convenção de Viena fornecerá um modelo uniforme para dirimir problemas
oriundos de compra e venda internacional de mercadorias entre os países membros
da Convenção. Servindo para facilitar as transações comerciais entre diversas
nações, facilitando a aplicação do Direito aos casos concretos.
A ratificação do Brasil a Convenção de Viena trará novas realidades para as
transações comerciais internacionais, diminuindo entre tantos outros problemas os
riscos de aplicação de normas estrangeiras ao Direito brasileiro.
O Brasil deve adaptar-se as normas da Convenção afastando em alguns casos o
direito local, para prevalecer o entendimento superior da referida Convenção, uma
vez que ela foi acordada previamente entre as partes contratantes.

2- ASPECTOS FUNCIONAIS E PRINCIPAIS PONTOS A CERCA DA
CONVENÇÃO DE VIENA DE 1980
A função e os principais aspectos da Convenção de Viena é que ela determina
que um Estado não pode invocar sua lei interna para justificar o descumprimento de
um tratado de que seja Estado parte. Os tratados internacionais existem desde o
inicio das relações entre países por todo mundo. A convenção de Viena foi um
marco mundial de imensa importância para as relações de comércio internacional e
para as questões de Direito Processual que envolve matéria internacional.
Em 86, foram disciplinadas matérias entre estados e organizações internacionais
ou entre convenções internacionais que não estavam disciplinados na convenção de
69, o que foi um grande avanço tendo em vistas as relações que ocorrem na
atualidade. A convenção de Viena 86 até os dias atuais ainda não foi tecnicamente

160

aprovada no Brasil (está para aprovação desde o Governo Color) , porém ela é
aplicada com poder de Costume, que é considerado uma fonte do direito
internacional em nosso país. A convenção é utilizada para quaisquer duvidas que
surgem sobre as questões que regulam as relações de tratados internacionais
Selo social é um tema que entrou na discursão internacional, mas são acordos
entre a organização mundial do trabalho e a organização internacional do comercio.
A maneira alternativa de solução de conflitos é Entre outros benefícios trazidos
pela Convenção de Viena sobre Contratos, de 1980, permitindoo crescimento dos
procedimentos de arbitragem no Brasil.
A Convenção de Viena em tratou de um dos pontos mais relevantes na
realização de tratados, qual seja, a sua real eficácia, passando a estabelecer as
pessoas que serão autorizadas a convencionar um Tratado (como o previsto na
Constituição no art. 49 e 84), a sua posterior confirmação, sua autenticação, sua
aceitação, seus efeitos.
O art. 49, I trata da competência do congresso nacional para celebrar tratados,
do referendo congressual dos tratados internacionais. O art. 84, VIII, trata da
competência do poder executivo para celebração dos tratados internacionais. Se
consuma com a assinatura dos tratados.

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos
internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao
patrimônio nacional;
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a
referendo do Congresso Nacional; 112

Existe a possibilidade de algumas pessoas tenham competência para a
realização dos tratados, devendo o Estado consentir através de uma carta de planos
poderes, Todavia, a Convenção diz que para a conclusão de um tratado, os chefes
de Estado, governo e ministros das Relações Exteriores independem da Carta de
Plenos Poderes, em virtude de sua função, isto é, da prerrogativa do cargo. Como

112

Constituição Federal do Brasil de 1988

161

também ocorre com os chefes de missão diplomática, assim como os representantes
do Estado perante uma conferência ou organização internacional ou um de seus
órgãos, para a adoção de algum tratado.
A permissão de parte de um tratado só produz efeitos se os demais Estados
assim concordarem e devendo as limitações estarem devidamente indicadas,
respeitando a previsão do art. 18

Um Estado é obrigado a abster-se da prática de atos que frustrariam o
objeto e a finalidade de um tratado, quando:
a)tiver assinado ou trocado instrumentos constitutivos do tratado, sob
reserva de ratificação, aceitação ou aprovação, enquanto não tiver
manifestado sua intenção de não se tornar parte no tratado; ou
b)tiver expressado seu consentimento em obrigar-se pelo tratado no
período que precede a entrada em vigor do tratado e com a condição de
esta não ser indevidamente retardada.113

As reservas possuem efeito modificativo do disposto no tratado. Uma reserva
como uma oposição, pode ser retirada a qualquer tempo, mesmo sem o
consentimento do Estado que aceitou a reserva. As reservas devem comunicadas
aos Estados contratantes, como também aos demais Estados que têm direitos ou
serão partes.

3- APROVAÇÃO DA CONVENÇÃO DE VIENA E O CONGRESSO
INTERNACIONAL SOBRE A CONVENÇÃO DE VIENA PARA
COMPRA E VENDA INTERNACIONAL DE MERCADORIAS
A aprovação pela Câmara dos Deputados do texto da CISG em 8 de maio de
2012, no dia 16 de outubro de 2012, promulgou o Decreto Legislativo de nº
538/2012, através do qual aprovou o texto da Convenção.
O Congresso Internacional sobre a Convenção de Viena para Compra e Venda
Internacional de Mercadorias possui, entre seus principais objetivos, o de promover

113

DECRETO Nº 7.030, DE 14 DE DEZEMBRO DE 2009.
Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados

162

o desenvolvimento para o comércio internacional, reduzindo as burocracias e com
isso, o dever de contribuir para o avanço do crescimento econômico do país.
Nos dias atuais por todo mundo, a grande maioria das transações internacionais
do comércio são reguladas de acordo com o estabelecido na Convenção de Viena
de 1980, o que deixa clara a nítida importância da participação do Brasil neste
cenário, analisa-se assim o grande potencial que o país tem para o desenvolvimento
das relações exteriores, e as enormes vantagens que proporcionam o crescimento do
país em vários aspectos no cenário mundial, pois assim os empresários, empresas e
industrias brasileiras irão se juntar com seus parceiros comerciais de todo mundo.
O destaque da ratificação do Brasil ao modelo previsto pela Convenção de
Viena transcorre do fato de existir uma unificação das regras que são aplicadas na
celebração e interpretação dos contratos, o que favorece a inexistência de
divergências e facilita a resolução dos conflitos, trazendo muitas vantagens aos
Estados que utilizam os guias da Convenção de Viena em suas relações estrangeiras
e tratados.
A ideia de uma padronização, em muito deverá contribuir para crescimento
das negociações internacionais brasileiras no atual cenário globalizado do comércio
(em pleno e rápido desenvolvimento). Assim toda e qualquer forma de relação pode
ser analisada.
A Convenção de Viena foi redigida com o intuito de atender as necessidades
contratuais da época, buscando sempre encontrar soluções inovadoras e que
ganhem destaque.
Por causa da entrada em vigor da Convenção, prevista para abril de 2014, o
Brasil se conecta aos seus termos, o que permite a sua aplicação automática quando
empresas nacionais acordarem com empresas localizadas nos outros países.
Com a entrada em vigor da Convenção no Brasil, os contratos celebrados
entre empresários brasileiros e seus clientes ou fornecedores no exterior serão
pautados por um modelo uniforme e considerados mais seguros se juridicamente
analisados.
No caso de divergências entre as partes contratantes, a Justiça brasileira
deverá utilizar Convenção de Viena para resolução de conflitos.

163

3.1- DIFICULDADES DE APLICAÇÃO DA CONVENÇÃO DE VIENA DE
1980 NO BRASIL
A Convenção de Viena e o direito brasileiro dispõem de alguns institutos
jurídicos que são regulamentados de forma diversa. Podendo-se mencionar:
Quanto à formação do contrato de compra e venda, no art. 14 da Convenção,
qualquer proposta pode ser considerada uma invitatio adofferendum, já o Código
Civil brasileiro considera uma oferta vinculante, conforme dispõe o art. 427.
Quanto à regulamentação do preço, sendo disposto, no art. 52 da Convenção
que o preço deve estar no contrato, já nos arts. 485 e 488 do Código Civil
Brasileiro, o preço é determinado de maneira mais abrangente podendo ser
influenciado por fatores que independem da vontade contratual manifestada pelas
partes.
Também difere a forma de fixar o preço da mercadoria, a Convenção nos
arts. 44 e 50 estabelece que, o preço será reduzido nos casos em que as mercadorias
e suas quantidades diferirem do que foi manifestado no contrato, como também nos
casos em sejam inadequadas para o uso. Nos arts. 442 e 442 do Código Civil
brasileiro dispõe que somente no caso de vícios ocultos
Quanto à violação fundamental do contrato, contida no art. 25 da
Convenção de Viena e aborda o descumprimento da obrigação principal não seja
causa de extinção de contrato. Esse instituto jurídico não existe no direito brasileiro.
Quanto à possibilidade do vendedor ter prazo suplementar para
cumprimento contratual, é possível apenas para a Convenção, não sendo aceita tal
alternativa para o Código Civil brasileiro.
Em relação à execução específica, o Código Civil a comtempla nos art. 475.
A Convenção de Viena, no art. 28, afirma que o tribunal não é obrigado a utilizar a
execução específica.
A título de curiosidade, cabe abordar que a Convenção de Viena e o direito
brasileiro abordam institutos jurídicos semelhantes. Como por exemplo, o princípio
da boa- fé, mencionado no art. 422 do Código Civil como também no art. 7° da
Convenção de Viena.
Apesar das incompatibilidades de entre a Convenção de Viena e o direito
brasileiro, demonstrada através da comparação de vários institutos jurídicos, cabe

164

refletirmos que o contrato de compra e venda internacional assume forma peculiar,
justificando a ratificação da referida Convenção.

4. A INSTITUCIONALIZAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS
Antes de adentrarmos efeitos do tratado de Viena no Brasil, faz-se
necessário expor algumas considerações, em relação ao direito internacional
perante o direito brasileiro.

4.1- FORMAÇAO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS
Tratado pode ser conceituado como acordo formalizado entre pessoas
jurídicas de direito internacional público, e destinado a produzir efeitos jurídicos no
âmbito interno dos países signatários114.
Todo Estado que possui soberania tem a denominada competência negocial,
isto é a capacidade para celebrar tratados internacionais. Essa competência é
privativa do Presidente da República, que ao aceitar celebrar o tratado o assinará.
Após a assinatura do Presidente, o tratado deve ser apreciado e aprovado
pelo Poder Legislativo. Caso aceito ocorrerá a sua ratificação, que consiste no ato
em que a pessoa jurídica de direito internacional, signatária de um tratado, exprime
no plano internacional, a vontade de obrigar-se.

4.2-POSIÇÃO HIERÁRQUICA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS NO
BRASIL
Em relação aos tratados internacionais e o ordenamento jurídico interno,
versam-se duas teorias, a monista e dualista. De acordo com a doutrina, o Brasil
está diante da concepção dualista moderada.
O art. 10 alínea “b” da CF, dispõe que os tratados internacionais pertencem
ao direito brasileiro como norma infraconstitucional. Com o advento da Emenda
constitucional 45\2004, acrescentou ao art. 5° da CF, o paragrafo segundo, que
aborda sobre inovação referente à incorporação dos tratados e convenções
internacionais de Direitos Humanos no Brasil, que irá garantir status de Emenda

114

REZER, Francisco. Direito Internacional Público, p.14.

165

Constitucional, quando aprovados em cada casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por maioria de três quintos dos votos dos respectivos membros.
A tese da hierarquia dos tratados internacionais só foi finalmente difundida
após o julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) que se tratava de Recurso
Extraordinário que remetia a questão da prisão cível do depositário infiel.
Assim, os tratados internacionais incorporados ao ordenamento jurídico
brasileiro possui três hierarquias diferentes:
1°- Tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, que forem
aprovados nas duas casas do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos
dos votos dos respectivos membros, considera-se equivalentes à emenda
constitucional.
2°- Tratados de direitos humanos aprovados sobre procedimento normal
terão status supralegal.
3º- Tratados internacionais que não tratarem de direitos humanos, serão
equiparados às leis ordinárias.

5- CONTRATOS DE COMPRA E VENDAS ANTES DA RATIFICAÇÃO DA
CONVENÇÃO DE VIENA NO DIREITO BRASILEIRO
O direito no Brasil a principio, não dispõe de normas exclusivas de direito
material para contratos de compra e venda de mercadorias no espaço internacional,
dessa forma, nesse âmbito não seria aplicada as normas do nosso ordenamento. Em
análise ao Código Civil de 2002 ou no de 1916, compreende-se que não há alusão
direta aos contratos internacionais, havendo assim um procedimento igual entre os
componentes que domiciliavam no Brasil ou aquelas que domiciliavam fora, em
países distintos.
A escassez de previsão normativa no setorde comercio internacional,
acarreta consequências, esta sendo na circunstância de que quando o direito do
Brasil precisar empregar sua aplicação a alguma relação de contrato que suas partes
sejam domiciliadas fora do Brasil, e as regras para reger esses contratos vão ser a
do nosso ordenamento jurídico, mais especificadamente no Código Civil, contudo
se tornando de caráter subsidiário, pois a de ser observado todo o tramite de lugar

166

da celebração, não podendo assim haver controvérsias no sentindo de ir a favor do
direito positivo brasileiro.
Houveram mudanças de grande cunho para o direito comercial, onde desde
a Idade Média as leis não conseguiam abarcar todos os tipos de conflitos, por a
variedade de necessidades comerciais daquele tempo antigo e a partir dai, foi
evoluindo cada vez mais. O Código Civil de 2002,trouxe consigo novas alterações
para o direito comercial, também exposto na Lei n° Lei 10.406, de 10 de janeiro de
2002 , como por exemplo a sua nomenclatura, mas o mais importante foram os
avanços desde longa data até os dias atuais. No período que houve a vigência de
dois Códigos Civil, a relação de harmonia de norma era muito complexa, pois havia
desorganização da mesma, fazendo com que pudessem existir conflitos entre as
mesmas.
Na composição do nosso último Código Civil vigente, há instituição de
características em relação a compra e venda, a relações sociais do comercio, tendo
em vista a função social e a boa-fé que são princípios do C.C de 2002, onde
crescem de formas distintas sendo consequentemente, as partes devendo sempre
agir de boa-fé, com dignidade perante os envolvidos, e no que tange a função
social, incluiu reflexos a terceiros, podendo trazer efeitos para a sociedade, esses
pontos assim elencados são bem mais ascendentes atualmente, pois o mesmo não
acontecia no código anterior.
Com todas as modificações sofridas, hoveram limitações com relação a
liberdade contratual, que é um fator necessário para a para o acontecimento de
realizações de cormércio, que foi se aprimorando com o avanço das relações
mercantis. Contudo, a vontade das partes deixou de ser absoluta. Podendo
exemplificar com o artigo 4 1 do Código Civil de 00 que expõe: “A liberdade de
contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.
Cada país trás consigo suas juridicidades, dessa forma as normas de direito
interno são feitas no idioma do país. O nosso idioma não é muito difundido pelo
mundo em comparação a outros que tem mais influências comerciais, isso acarreta
certo contratempo, pois faz com que não se torne tão conhecido pelos estrangeiros e
o efeito disso é um bloqueio do acolhimento para os países que não tem
conhecimento do nosso idioma. E sendo analisado em estudos, registro de práticas

167

dos contratos internacionais certificam que quando é facultada a escolha do direto
que se aplica nos casos em questão, o nosso direito incomumente é aderido.
Diante do exposto, apresentam-se alternativas para a regulamentação do
contrato internacional de compra e venda, sendo o submetimento da pessoa que
contrai as normas do país ao direito do país estrangeiro, ou podendo ou podendo
também acontecer o inverso, como adentrando em um dispositivo de normas
internacionais, como a Convenção de Viena, que irá abarcar todas essas
problemáticas.

6- CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por se tratar de algo novo e que envolve diversas nações, ao longo da
análise de todo o processo de formação e ratificação da Convenção de Viena sobre
Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias, verificou-se que a
ratificação do Brasil para a referida Convenção trouxe melhoras para as relações
comercias estabelecidas entre brasileiros e estrangeiros.
Fazendo com que haja uma dinamização no comercio internacional,
permitindo que as partes contratantes já saibam de imediato qual Lei regerá os atos
daquela transação, gerando com isso segurança jurídica.
O Brasil é um país com muitos institutos normativos, o que em muitos casos
dificultam a aplicação pratica do direito local pelo restante do mundo, a Convenção
é considerada, portanto, como uma Lei universal, a qual será aplicada a todos os
países membros.
Seus princípios formadores buscam fomentar uma relação comercial menos
complicada, buscando facilitar os possíveis conflitos oriundos de tal relação,
tomando como bases as diretrizes estabelecidas pela Convenção, deixando em
muitos casos o direito local de lado para prevalecer a supremacia da Corte, a qual
foi previamente acordada entre as partes contratantes.

168

REFERÊNCIAS
ARAUJO, Nadia de. Contratos Internacionais. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
BITTENCOURT, Ângela. Contratos Internacionais Virtuais. Artigo jurídico. Disponível em: <
http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/24077-24079-1-PB.html > Acesso em 01
de Março de 2014.
DECRETO Nº 7.030, DE 14 DE DEZEMBRO DE 2009. Convenção de Viena sobre o Direito dos
Tratados, concluída em 23 de maio de 1969.
DOLGANOVA, Iulia e LORENZEN, Marcelo Boff. O Brasil e a Adesão à Convenção de Viena
de 1980 sobre Compra e Venda de Mercadorias. Artigo jurídico.

Disponível em:

<http://www.cisg-brasil.net/doc/idolganova1.pdf> Acesso em :02 de Março de 2014.
REZER, Francisco. Direito Internacional Público. 10 ed. São Paulo: 2010, Saraiva.
SILVA e NASCIMENTO, G. E.; ACCIOLY, Hildebrando. Manual de Direito Internacional
Público. 14. ed., São Paulo 2013: Saraiva.

169

CONTRATOS INTERNACIONAIS DE COMPRA E VENDA DE
MERCADORIAS: UMA ANÁLISE DA RATIFICAÇÃO DO BRASIL À
CONVENÇÃO DE VIENA DE 1980
Renata Dias Ferreira do Nascimento1
Tatiana Lopes de Albuquerque Tavares²
Valdeíse Pessoa Coutinho³
Resumo: O presente artigo trata sobre os tratados internacionais de compra e venda de
mercadorias à luz da Convenção de Viena de 1980, a partir de uma análise da adesão do
Brasil ao referido instrumento, abordando constantemente a norma que foi uniformizada.
Descreve os trâmites de ratificação da Convenção, desde a sua aprovação pela Câmara dos
Deputados e promulgação pelo Senado Federal até quando entrará em vigor. Analisa as
vantagens para o Brasil ao ratificá-la e aborda os principais dispositivos da Convenção,
referentes a sua aplicabilidade e às obrigações dos compradores e devedores. Ademais,
conclui afirmando que a adesão do Brasil a tal Convenção representa um grande avanço
nas relações comerciais que refletirá em setores como saúde, esporte, educação e cultura.
Palavras-Chave: Brasil; Convenção; Ratificação.

Abstract: This article discusses the international treaties of purchase and sale of goods in
the light of the Vienna Convention of 1980, from an analysis of the accession of Brazil to
said instrument, constantly addressing the standard that was uniform. Describes the
procedures for ratification of the Convention since its adoption by the House of
Representatives and enactment by the Senate to come into effect when. Analyzes
advantages for Brazil to ratify it, and discusses the key provisions of the Convention,
concerning its applicability and obligations of buyers and borrowers. Moreover, concludes
that Brazil's adherence to this Convention represents a major breakthrough in trade
relations that reflect in sectors such as health, sport, education and culture.
Keywords: Brazil; Convention; Ratification.

¹ Acadêmica do Curso de Direito da Universidade Federal da Paraíba. Artigo como avaliação da
Disciplina Direito Internacional Privado – Professora Ma. Ana Paula Albuquerque. E-mail:
dfn.renata@live.com
² Acadêmica do Curso de Direito da Universidade Federal da Paraíba. Artigo como avaliação da
Disciplina Direito Internacional Privado – Professora Ma. Ana Paula Albuquerque. E-mail:
tatianalopesatavares@hotmail.com
³ Acadêmica do Curso de Direito da Universidade Federal da Paraíba. Artigo como avaliação da
Disciplina Direito Internacional Privado – Professora Ma. Ana Paula Albuquerque. E-mail:
valdeise_girl@hotmail.com

170

INTRODUÇÃO
As falas aqui apresentadas têm como objetivo analisar como ocorreu a
ratificação do Brasil à Convenção de Viena de 1980 e que vantagens tal adesão
trouxe ao comércio brasileiro.
A princípio, com o advento da globalização, as relações que outrora se
davam através da confiança e entre pessoas conhecidas, agora acontecem entre
países localizados a milhares de quilômetros de distância ou até por um simples
comando em um computador conectado à internet.
Essas relações vão muito além da comunicação e se consubstanciam e
tomam maior proporção quando falamos de relações comerciais de compra e venda.
Quando surge uma situação conflituosa nessas relações que envolvem países
distintos ou pessoas de localidades diferentes uma preocupação recorrente é qual lei
deva ser aplicada.
Essa preocupação teve que acompanhar o crescimento dessas relações e
conferências foram idealizadas com a participação de diversos países que tinham
interesse em regular essa relação jurídica estabelecida nas relações de compra e
venda internacionais. Uma das conferências diplomáticas mais importantes e da
qual decorreu um importante documento ocorreu em Viena em 1980 e foi intitulada
de Convenção de Viena das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda
Internacional de Mercadorias (CISG, na sigla em Inglês) que contou com a
participação de 62 Estados.
O objetivo primordial dessa convenção é estabelecer regras uniformes para
reger os contratos de compra e venda internacional de mercadorias. Seu texto foi o
resultado de um esforço considerável de diversos países com culturas jurídicas e
graus de desenvolvimento econômico diferentes, sob a coordenação da Comissão
das Nações Unidas para o Direito do Comércio Internacional - UNCITRAL.

DESENVOLVIMENTO
Como já fora mencionado, com o advento da globalização, as relações que
outrora se davam através da confiança e entre pessoas, agora acontecem entre
países localizados a milhares de quilômetros de distância ou até por um simples
comando de computador conectado à internet. Essas relações vão muito além da

171

comunicação e se consubstanciam e tomam maior proporção quando falamos de
relações comerciais, ou seja, de “contratos internacionais de compra e venda”.
Contrato internacional é a consequência do intercâmbio entre Estados e
pessoas, destacando-se o de comércio, onde há manifestações de vontade de duas
ou mais partes, que buscam criar relações patrimoniais ou de serviços. Tais relações
estão sujeitas a dois ou mais sistemas jurídicos, seja por força do domicílio, da
nacionalidade, ou da sede principal dos negócios, lugar do contrato ou qualquer
outra circunstância que indique qual será a lei aplicável.
Com o desenvolvimento de uma economia mundial e o surgimento de novas
e complexas relações comerciais, como a de compra e venda de mercadorias, surgiu
a tendência de os contratantes afastarem a aplicação da lei do Estado à relação
jurídica internacional por outra que tenha por base os princípios gerais do direito
internacional fundado na lex mercatória.
Desta forma, quando surge uma situação conflituosa nessas relações que
envolvem países distintos, e tendo em vista a preocupação recorrente de qual lei
deva ser aplicada, são utilizados instrumentos de uniformização de normas de
regulação de contratos internacionais de comércio visando solucionar as
controvérsias.
Portanto, embora as partes de uma relação internacional de comércio
possuam autonomia para decidir quanto à forma e ao conteúdo do contrato, no
cenário internacional de comércio há uma tentativa de uniformização de formas de
regulação destas relações, numa perspectiva de evitar que diferenças entre as leis
nacionais sobre o comércio internacional criem obstáculos para o desenvolvimento
das relações entre as partes.
A principal forma de uniformização é a Convenção de Viena das Nações
Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias
(CISG, na sigla em inglês ou CVIM, sigla em francês), conhecida por Convenção
de Viena de 1980, é uma lei uniforme sobre trocas mercantis que reúne, num só
instrumento internacional, as matérias tratadas em convenções anteriores, como a
Convenção de Haia de 1964 (LUVI – Lei Uniforme sobre a Venda Internacional de
Mercadorias e LUF – Lei uniforme sobre a Formação dos Contratos de venda
Internacional de Mercadorias).

172

A Convenção de Viena sobre Contratos de Compra e Venda Internacional
de Mercadorias unifica e regulamenta as condições de formação dos contratos de
compra e venda internacional de mercadorias, determina as obrigações do vendedor
e comprador, bem como estabelece medidas em caso de perdas e danos por
violação contratual e outras formas de descumprimento.
Tal convenção foi unanimemente aprovada no dia 10 de abril de 1980, por
uma conferência diplomática, onde estavam presentes 62 Estados e foi aberta para
assinatura e adesão no dia seguinte, em 11 de abril de 1980. No entanto, só entrou
em vigor em 1º de janeiro de 1988, para os onze primeiros Estados que aderiram,
como: Argentina, China, Egito, Estados Unidos, França, Hungria, Itália, Iugoslávia,
Lesoto e Zâmbia.
O Brasil participou desta conferência no ano de 1980, mas apenas iniciou o
procedimento para sua ratificação em 2012, quando começaram os trâmites para a
aprovação do texto da CISG. Em 08 de maio do mesmo ano, a Câmara dos
Deputados aprovou o referido texto, vejamos as palavras do Sr João Maia – relator
do projeto na Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio,

Com efeito, a adesão brasileira a este instrumento livraria as empresas
dos obstáculos representados pelo desconhecimento de sistemas legais
estrangeiros. Ademais, reduziria a incerteza com relação às regras
aplicáveis aos contratos firmados com contrapartes em diversos
mercados. Importante observar, ainda, que as empresas de menor porte
deverão ser especialmente beneficiadas pela vigência de um arcabouço
jurídico harmonizado no âmbito das trocas internacionais, já que os
custos de informação sobre sistemas legais estrangeiros são, na prática,
intransponíveis para tais firmas. Assim, a adesão do País à Convenção
em pauta teria um saudável efeito adicional de proteção àquele
segmento, que é o mais numeroso e dinâmico de nossa economia.
(RUCHEL, Natália.A Convenção de Viena sobre Contratos de Compra
e Venda Internacional de Mercadorias foi aprovada na Câmara dos
Deputados. Disponível em: <http://www.liraa.com.br/conteudo/2329/aconvencao-de-viena-sobre-contratos-de-compra-e-venda-internacionalde-mercadorias-foi-aprovada-na-camara-dos-deputados>. Acesso em:
03 mar. 2014).

173

Depois foi encaminhado ao Senado Federal, sendo aprovado no dia 16 de
outubro de 2012, através do Decreto Legislativo nº 538/2012, tornando uma norma
jurídica.
Fica aprovado o texto da Convenção das Nações Unidas sobre Contratos
de Compra e Venda Internacional de Mercadorias, estabelecida em
Viena, em 11 de abril de 1980, no âmbito da Comissão das Nações
Unidas para o Direito Mercantil Internacional. (art. 1º do Decreto
Legislativo

nº

538/2012.

Disponível

em:

http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decleg/2012/decretolegislativo538-18-outubro-2012-774414-norma-pl.html>. Acesso em: 03 mar.
2014).

Conforme a doutrina, o decreto legislativo regula matérias de competência
exclusiva do Congresso e não depende de sanção do Presidente da República.
Assim, a Convenção de Viena de 1980, por ter sido promulgada por decreto,
ingressa no nosso ordenamento com nível hierárquico equivalente à lei ordinária, e,
portanto, não possui poder de suprimir ou revogar disposições e emendas
constitucionais ou leis complementares que entrem em conflito com suas
disposições, mas tem primazia e eficácia sobre leis ordinárias anteriores.
O Brasil foi o 79º Estado a aderir à Convenção - haja vista seus maiores
parceiros comerciais já participarem do instrumento, como a China, países do
MERCOSUL, Estados Unidos, Canadá e vários países europeus – onde tal norma
só entrará em vigor no dia 1º de abril de 2014, por causa do dispositivo 99 (2) do
mesmo diploma que estabelece:
Quando um Estado ratificar, aceitar ou aprovar a presente Convenção
ou a ela aderir após o depósito do décimo instrumento de ratificação,
aceitação, aprovação ou adesão, a Convenção, à exceção da Parte
excluída, entrará em vigor em relação a este Estado, sob reserva do
dispositivo no parágrafo 6 do presente artigo, no primeiro dia do mês
seguinte ao termo de um prazo de doze meses contado a partir da data
do depósito do seu instrumento de ratificação, aceitação, aprovação ou
adesão.(Disponível

em:

<http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decleg/2012/decretolegislativo538-18-outubro-2012-774414-norma-pl.html>. Acesso em: 03 mar.
2014).

174

A adesão do Brasil à Convenção de Viena de 1980 representou um grande
avanço em suas relações comerciais, tal fato trará uma segurança normativa nas
exportações e importações com a China, pois antes de tal adesão, as diferenças
entre as leis comerciais do Brasil e da China ocasionavam custos altos para as
partes dos países, como custos com obtenção de informações legais sobre o outro
país e consultas sobre a elaboração jurídica sobre os contratos.
Assim, nos países citados, já fica estabelecido que nos contratos
internacionais de venda de mercadoria a lei aplicável será a da Convenção, e as
partes não terão que competir se aplicam a lei brasileira ou chinesa. Ademais, é
importante frisar que a CISG não tem como objetivo eliminar a legislação nacional
da cada país, as quais são aplicadas constantemente no comércio interno.
Tal norma determina de forma clara obrigações, riscos e responsabilidades
das partes, sendo muito importante esse respaldo para as empresas brasileiras de
pequeno e médio porte, que terão maior segurança jurídica em suas transações, pois
não possuem condições de elaborarem um contrato detalhado. Desta forma, um
simples pedido feito por e-mail de um cliente no exterior para uma pequena
empresa brasileira, indicando apenas informações comerciais básicas será
complementado pelas disposições da Convenção.
Além disso, o Brasil poderá ter um comércio mais amplo com outros países,
pois a adoção de regras comuns, estáveis e previsíveis incentivará os países a
iniciarem ou melhorarem as suas relações comerciais. E, o fato de ser o primeiro
país de língua portuguesa a ratificar a Convenção, servirá de modelo para outros, os
quais poderão se beneficiar dos materiais sobre a CISG em português, que só será
divulgado devido à adesão do Brasil.
A Convenção é composta por 101 artigos, dividindo-se em quatro partes, a
primeira trata do campo de aplicação e dispositivos gerais; a segunda sobre a
formação do contrato; a terceira dos direitos e obrigações do vendedor e comprador
e a quarta parte trata das obrigações recíprocas entre os Estados.
Os dispositivos da presente Convenção são aplicados quando ambas as
partes que celebram o contrato de compra e venda tenham estabelecimento em
Estados diferentes e contratantes, ou quando o Direito Internacional Privado
determina a aplicação da legislação nacional de um Estado contratante (ainda que a

175

outra parte tenha estabelecimento em Estado não-contratante). Por exemplo, se uma
empresa com estabelecimento no Brasil (Estado não-contratante) estará sujeita à
aplicação da Convenção caso celebre contrato proposto por uma empresa
estabelecida na Argentina (Estado contratante da Convenção), já que o artigo 9º da
Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro estabelece, “Para qualificar e
reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem”.
Outro ponto importante é que, tal norma não leva em consideração a
nacionalidade das partes, nem o caráter civil ou comercial das partes ou do
contrato, não regula as mercadorias compradas para uso pessoal, familiar ou
doméstico,
(...) a menos que o vendedor, em qualquer momento anterior à
conclusão do contrato ou na altura da conclusão deste, não soubesse
nem devesse saber que as mercadorias eram compradas para tal uso;
(a)

em leilão;

(b)

em processo executivo;

(c)

de valores mobiliários, títulos de crédito e moeda;

(d)

de navios, barcos, hovercraft e aeronaves;

(e)

eletricidade.

(Disponível

em:

<http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decleg/2012/decretolegislativo538-18-outubro-2012-774414-norma-pl.html>. Acesso em: 03 mar.
2014).

E nem responsabiliza o vendedor pela morte ou lesões corporais causadas
pelas mercadorias a quem quer que seja.
Quanto às obrigações das partes, a presente norma estabelece que o
vendedor obriga-se a entregar as mercadorias, a transferir a propriedade sobre elas e
a remeter documentos que se lhe referem (art. 30); e, por sua vez, o comprador a
pagar o preço e a aceitar a entrega das mercadorias, nas condições previstas no
contrato e na Convenção (art. 53).
Nesse sentido, se o vendedor não cumprir com sua obrigação, o comprador
poderá: exigir do vendedor a execução das suas obrigações; exigir a substituição de
mercadorias, caso estas não estejam conforme o contrato, ou que repare a falta de
conformidade; declarar a resolução do contrato se a inexecução da obrigação

176

constituir uma violação fundamental do contrato e pedir indenização por perdas e
danos.
E, se o comprador não cumpri-la, poderá o vendedor: exigir o pagamento do
preço, a aceitação da entrega das mercadorias; declarar o contrato resolvido se a
inexecução constituir uma violação fundamental do contrato e, também, pedir
indenização por perdas e danos.
Ante o exposto, depreende-se que a Convenção de Viena de 1980 é uma
legislação flexível que tenta dar maior liberdade jurídica às partes envolvidas no
contrato, tem como fundamentos nas relações comerciais princípios como a
transparência e a boa-fé objetiva, e evita disputas através do sistema judiciário
prevendo formas alternativas para a prevenção e solução de conflitos.

CONCLUSÃO
Em virtude do que foi mencionado, percebe-se que a Convenção De Viena
sobre Contratos E Venda Internacional de Mercadorias foi resultado de ampla
discussão e planejamento de vários juristas, de diferentes sistemas jurídicos com o
objetivo de promover a simplificação de um sistema de normas para ser aplicável às
diversas realidades econômicas, ou seja, em um contrato internacional decidir de
forma menos custosa qual lei reger a situação conflituosa comercial entre os países.
A Convenção citada já foi assentida por diversos países, o Brasil é o 79°
Estado-Parte a ingressar, mas só entrará em vigor a partir de Abril de 2014. Nesse
contexto, objetiva desenvolver seu comércio internacional amparado na igualdade e
vantagens recíprocas, acreditando que estas leis uniformes aplicáveis aos contratos
internacionais contribuirá para favorecer o desenvolvimento do comércio
internacional, dispor de previsibilidade e segurança jurídica, bem como a quebra de
barreiras culturais e menor custo para a transação.
Por conseguinte, a padronização dos contratos internacionais contribuirá
para garantir melhor previsibilidade e segurança jurídica, pois é um instrumento
que permite as partes optar por seus dispositivos, caso não queiram que alguma
outra seja aplicada, ou então, quando surgir dúvida, aplicar a que está contida na
Convenção. A mesma é aplicada obrigatoriamente pelos Países que a aderiram, sua

177

segurança jurídica é garantida por meio das sanções que podem ser auferidas por
Tribunais arbitrais ou estatais.
Em decorrência da grande variedade de juristas para elaborá-la, a
Convenção não privilegia determinada legislação, mas sim, sua uniformização faz
com que cada País ceda um pouco para efetivá-la. Portanto, é uma ferramenta
legítima, universalista, que não favorece um único sistema.
Do mesmo modo, a adesão a seu sistema faz com que os custos
transacionais diminuam, pois havendo profissionais capacitados para aplicar a
Convenção de Viena e atenuando a procura pelos dispositivos nacionais, não se
recorre à “obtenção de informações legais de outros países, consulta sobre a
elaboração jurídica dos contratos e possíveis custos de litígio diante de um corpo
judicial desconhecido”.
Por todos esses aspectos, a implementação e adesão do Brasil a Convenção
de Viena sobre Contratos e Venda Internacional de Mercadorias, representa um
grande passo para as transações e contratos comerciais adiante firmados, pois além
das vantagens já citadas, promoverá considerável acréscimo na economia, que vai
se refletindo em diversos outros setores do País como a saúde, esporte, educação e
cultura.

REFERÊNCIAS
____________. Brasil adere à Convenção da ONU sobre contratos internacionais de compra e
venda de mercadorias. Disponível em: <http://www.onu.org.br/brasil-adere-a-convencao-da-onusobre-contratos-internacionais-de-compra-e-venda-de-mercadorias/>. Acesso em: 03 mar. 2014.
____________.

Câmara

dos

Deputados.

Disponível

em:

<http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decleg/2012/decretolegislativo-538-18-outubro-2012-774414norma-pl.html>. Acesso em: 03 mar. 2014.
CRETELLA NETO, José. Teoria Geral das Organizações Internacionais. 2. ed. São Paulo:
Saraiva, 2012.
OLIVEIRA, Bárbara da Costa Pinto; SILVA, Roberto Luiz. (org.) Manual de Direito Processual
Internacional. São Paulo: Saraiva, 2012.

178

RUCHEL, Natália. A Convenção de Viena sobre Contratos de Compra e Venda Internacional
de

Mercadorias

foi

aprovada

Câmara

dos

Deputados.

Disponível

em:

<http://www.liraa.com.br/conteudo/2329/a-convencao-de-viena-sobre-contratos-de-compra-evenda-internacional-de-mercadorias-foi-aprovada-na-camara-dos-deputados>. Acesso em: 03 mar.
2014.
SILVA, G. E. do Nascimento; CASELLA, Paulo Borba; BITTENCOURT NETO, Olavo de oliveira.
Direito Internacional Diplomático: Convenção de Viena sobre relações diplomáticas na teoria e na
prática. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012.

179

CONTRATOS INTERNACIONAIS E A CONVENÇÃO DE VIENA
Joyce Almeida da Silva*
Pamela Rachel Dos Santos Medeiros**

Resumo: O presente Artigo Científico visa analisar a Convenção das Nações
Unidas sobre Compra e Venda Internacional de Mercadorias, diante da sua
importância para o comércio internacional e a ratificação pelo Brasil como Estadoparte da Convenção de Viena de 1980 e como esse sistema de regras unificadas
implicarão nos contratos internacionais de compra e venda.
Palavras-chave: Contratos Internacionais.Convenção de Viena. Brasil.

Abstract: This scientific article aims to examine the UN Convention on the
International Sale of Goods, in front of their importance for international trade and
ratification by Brazil as a State party to the Vienna Convention of 1980 and how
this system of unified rules will require us international agreements of purchase and
sale.
Keywords: Contracts Internacionais.Convenção Vienna. Brazil.
1. Considerações preliminares
A Convenção de Viena ou “Convenção de Viena das Nações Unidas sobre
Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias”, foi aprovada em 10
de abril de 1980, porém só entrou em vigor em 1º de janeiro de 1988, sendo apenas
onze países signatários desta adoção, são eles: Argentina, China, Egito, Estados
Unidos, França, Hungria, Itália, Iugoslávia, Lesoto, Síria e Zâmbia. Apenas, só em
04 de março de 2013, o Brasil finalmente aderiu a Convenção de Viena, sendo o
79º país á adotá-la.[1]
A Convenção em seu preâmbulo eleva como bem maior a pacificidade dos
princípios da justiça e do direito Internacional como formas universalmente
reconhecidas de resolução de quaisquer controvérsias que possam surgir sobre
transações comerciais entre os países, uma vez que a autodeterminação dos povos e
a soberania entre os Estados signatários são extremamente necessários para a
manutenção das obrigações inerentes á este tratado, observe:

180

“Considerando o papel fundamental dos tratados na história das relações
internacionais, Reconhecendo a importância cada vez maior dos
tratados como fonte do Direito Internacional e como meio de
desenvolver a cooperação pacífica entre as nações, quaisquer que sejam
seus sistemas constitucionais e sociais, Constatando que os princípios
do livre consentimento e da boa fé e a regra pacta sunt servanda são
universalmente reconhecidos, Afirmando que as controvérsias relativas
aos tratados, tais como outras controvérsias internacionais, devem ser
solucionadas por meios pacíficos e de conformidade com os princípios
da Justiça e do Direito Internacional, Recordando a determinação dos
povos das Nações Unidas de criar condições necessárias à manutenção
da Justiça e do respeito às obrigações decorrentes dos tratados”[ ]

Desta forma, podemos compreender que a Convenção não se vale apenas
sob uma ótica que transações comerciais, mas assegura a igualdade entre os povos,
fundamentados nos princípios norteadores dos direitos fundamentais inerentes à
todos os humanos.

2. A importância da Convenção de Viena
A CISG, sigla em Inglês da Convenção de Viena, corresponde hoje como o
maior conjunto de países o qual se negocia parte de todos os valores de comércio
do mundo.
A Convenção foi o meio encontrado para que se garanta uma uniformização
nas trocas mercantis entre os países, pois dessa forma, seria garantido
contratualmente entre os países comerciantes uma segurança jurídica, pois estariam
vinculados á um contrato plenamente vigente e reconhecido em quase todos
territórios e agrega menor custo de transação, pois uma vez existente um vinculo
jurídico entre as partes , a comercio entre os países torna-se mais flexível.

___________________________________________________________________
[1] CISG Brasil – Status, disponível em :http://cisg-brasil.net/status. Acesso : 02 de março de 2014.
[2] Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados e Organizações Internacionais ou entre
organizações Internacionais – Preâmbulo - Portal de Direito Internacional – CEDIN , disponível em
: http://cedin.com.br . Acesso : 02 de março de 2014.

181

Essa uniformidade para regular a compra e venda internacional tem sido, até
hoje, a melhor forma de comercialização entre os países, além da garantia da
segurança jurídica e de custar menores valores de transação, aproxima os países
para uma relação de vínculo, o qual torna não apenas uma relação vinculo jurídico
por intermédio de um contrato e sim, de dependência pois, uma país depende do
outro para realizar sua comercialização internacional, o que os fazem com que
mantenham sua economia e sua produtividade ativa e saudável.
Argui ainda parte do Preâmbulo da então Convenção:
“Acreditando que a codificação e o desenvolvimento progressivo do
direito dos tratados alcançados na presente Convenção promoverão os
propósitos das Nações Unidas enunciados na Carta, que são a
manutenção da paz e da segurança internacionais, o desenvolvimento
das relações amistosas e a consecução da cooperação entre as nações,
Afirmando que as regrado Direito Internacional consuetudinário
continuarão a reger as questões não reguladas pelas disposições da
presente Convenção.” (Convenção de Viena sobre o Direito dos
Tratados e Organizações Internacionais ou entre organizações
Internacionais – Preâmbulo - Portal de Direito Internacional – CEDIN).

Pode-se notar que a intenção da Convenção, além dos princípios norteadores
e asseguradores dos direitos universais e da parceria transacional comercial, a
Convenção traça um propósito claro às nações consignatárias, qual seja o
desenvolvimento e o progresso entre os países.
É importante salientar que diversas revoluções ocorreram no passado, tendo
por justificativa a comercialização e a economia internacional, assim, se
observarmos atentamente perceberemos que, uma vez estabelecida uma aliança
entre os países para que comercializem entre si de maneira mais segura , garantindo
a soberania entre as nações e a não intervenção de um Estado sobre outro,
fortalecemos nossas economias de maneira pacífica.

3. A dinamização do Comércio Internacional
A unificação das normas inerentes a comercialização internacional entre os
países, tem sido saudável, no que diz respeito, aos conflitos inerentes a essas
transações, pois exclui a possibilidades dos países signatários terem que se
submeterem a leis estranhas e menos favoráveis ao seu direito, logo, a criação de

182

um tratado comum as nações convencionadas, torna a aplicabilidade do direito
democrática.
É cediço que o meio utilizado pelo homem, no que diz respeito as transações
comerciais, foram embasadas pelas civilizações antigas que se utilizavam da civil
law, common law, direito islâmico, direito socialista. Esses primeiros
apontamentos, foram o marco inicial regulador da comercialização entre os povos,
contudo, cada um regido sob as tradições jurídicas que lhes permeavam.[3] A
facilidade de transações entre os países, quebra barreiras culturais e até mesmo
linguísticas, uma vez que a Convenção prevê em seus artigos , a tradução para a
língua do país o qual se realiza o negócio.
Não podemos esquecer de mencionar as ideologias arraigadas em cada
nação, é de suma importância lembrar que a historicidade de cada nação influencia
diretamente nas suas relações comerciais com outras nações.
Em 2009, quando o Conselho de Ministros da Câmara de Comércio Exterior
(Camex) autorizou o Ministério das Relações Exteriores (MRE) a encaminhar ao
Congresso Nacional proposta de adesão do Brasil à Convenção de Viena, foram
previstas algumas regras, quais sejam a aplicabilidade da língua portuguesabrasileira, com a finalidade de não ser instaurado um conflito linguísticos e por
consequência custos adicionais aos contratantes. Dessa forma, se um exportador
brasileiro vender seu produto à um país, também signatário da Convenção, este
poderá consultar as regras locais em português, sem a preocupação de conhecer a
legislação estrangeira. [4]

4. Ratificação da Convenção de Viena no Brasil e suas mudanças
No ano de 2011, mais especificamente em 18 de maio deste mencionado
ano, a Câmara dos Deputados recebeu para apreciação o Projeto de Decreto
Legislativo 222/2011 [5] para que fosse aprovada a Convenção de Viena pelo
Brasil. [6]

[3]DOLGANOVA, Ioulia; LORENZEN, Marcelo Boff. O Brasil e a adesão à Convenção de Viena
de 1980 sobre Compra e Venda Internacional de Mercadorias. Revista Fórum CESA, [s.l.], ano 4, n.
10,
p.
46-61,
jan./mar.
2009.
3.

183

Em 19 de outubro de 2012, o Congresso Nacional promulgou o Decreto
Legislativo de nº 538/2012, que fora responsável pela ratificação ao texto da
Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional
de Mercadorias, constituído em Viena, em 11 de abril de 1980, para o Direito
Mercantil Internacional.
A referida ratificação fora depositada na sede das Nações Unidas, em 04 de
março do ano de 2013, e entrará em vigor em abril do corrente ano, e faz referência
a negócios efetuados no Brasil, com aquelas empresas dos outros 78 países
aderentes a Convenção, representando desta forma 90% do comércio global.
O texto estrutural da Convenção é composto por 101 artigos, subdividindose em quatro partes. A parte I trata do campo de aplicação e dispositivos gerais; a
parte II prevê normas sobre a formação do contrato; a parte III trata dos direitos e
obrigações do vendedor e comprador, e por fim a parte IV refere-se às obrigações
recíprocas entre os Estados.
Conforme mencionado alhures, o Estado brasileiro, somente aderiu à
Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional
de Mercadorias de 1980, em março do ano de 2013.
Estima-se que, diante da importância do Brasil no mercado econômico global, no
que tange a compra e venda, como também, a quase que absoluta liderança da
Convenção na regulamentação das transações internacionais, impulsionou a sua
adesão.

____________________________________________________________
[4] Assessoria de Comunicação Social do MDIC - ascom@mdic.gov.br- Disponível em
:http://www.mdic.gov.br//sitio/interna/noticia.php?area=1&noticia=9543. Acesso em: 05 de março
de 2014.
[5]BRASIL. Câmara dos Deputados. Comissão de Relações Exteriores e de Defesa Nacional.
Projeto de Decreto Legislativo de Acordos, tratados ou atos internacionais 222/2011. Disponível
em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=502799&ord=1>.
Acesso em: 03 março 2014.
[6]BRASIL. Senado Federal. Comissão de Relações Exteriores e de Defesa Nacional. Projeto de
DecretoLegislativo
(SF)
nº
73
de
2012.
Disponível
em:
<http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes. asp? p_cod_mate=104615>. Acesso em: 03
março 2014.

184

É importante destacar que, parceiros importantíssimos para o Brasil, como
China e Estados Unidos, e ainda, outros países do MERCOSUL, já aderiram
à tempos a mencionada convenção, fazendo com que, a negativa do Brasil em
aderir, soasse como tentativa de isolamento, o que de maneira alguma seria
benéfico para um país emergente.
Insta salientar que, a referida adesão acarretará algumas mudanças, para não
dizer indispensáveis, no que se refere aos contratos internacionais de compra e
venda de mercadorias, tendo em vista que, a partir de sua vigência, tais contratos
passarão a ser regidos, como regra, pelo direito uniforme da CISG.
Um exemplo acerca de sua aplicabilidade seria, quando partes contratantes,
possuem estabelecimentos em países diferentes, e tenham aderido a ela, ou, quando
as normas do Direito Internacional Privado determinarem a aplicação da legislação
nacional de um país.
Dentre de inúmeras mudanças, podemos destacar que a CISG disponibiliza
um padrão uniforme e coeso, para os contratos de compra e venda internacional,
fazendo com que, o intercâmbio de mercadorias se torne mais seguro e previsível às
partes, através de previsibilidade normativa quanto aos direitos e obrigações
assumidos contratualmente.
Desta forma, é permitido aos contratantes se informar precisamente sobre
suas obrigações, e quais os meios jurídicos podem ser utilizados caso venha ocorrer
um descumprimento contratual.
Assim, as transações tornam-se investidas de maior precisão e
previsibilidade, o que resulta em maior certeza, reduzindo custos e gerando maior
segurança. Vale ainda ser ressaltado que, com a unificação trazida com esta adesão,
no que tocante às regras internacionais de compra e venda, torna dispensável
recorrer ao sistema de conflito de leis, na intenção de saber qual o direito deve ser
aplicado, evitando assim, que as partes não se deparem com leis desconhecidas e
por vezes menos favoráveis.
O Art. 1º (1) (b) da Convenção de Viena, aduz que, ela será aplicável
quando as regras de Direito Internacional Privado apontarem à aplicação da lei de
um Estado contratante. Em breve análise realizada a Lei de Introdução ao Código
Civil Brasileiro (LICC), esta dispõe em seu artigo 9º que a lei aplicável às

185

obrigações será aquela do país onde elas se constituíram. Desta forma, a LICC
poderá levar à aplicação do Direito Internacional Privado do país onde a outra parte
tiver seu estabelecimento.
Todavia, sendo este país parte da convenção e não tendo feito ressalva
alguma ao artigo 1º (1) (b), esta será a responsável em constituir o direito a ser
aplicado entre as partes. Como exemplo, podemos elencar um contrato entre uma
empresa brasileira e uma chinesa, celebrado na China país contratante da
Convenção de Viena, um eventual litígio no Brasil decorrente dele, será julgado
aplicando-se a Convenção.
Sendo assim, pode-se dizer que a CISG busca evitar ao máximo, litígios
judiciais, prevendo e disponibilizando meios alternativos para a prevenção e
solução de conflitos
Portanto, a CISG com todas as mudanças e inovações, permitirá fluir melhor
os negócios das empresas brasileiras no cenário no âmbito internacional,
proporcionando segurança, transparência, certeza e previsibilidade nas transações,
tendo em vista que esta adota um único diploma jurídico aos envolvidos no
comércio internacional, mitigando assim desfavorecimentos de leis, aplicações de
legislação desconhecidas, contribuindo desta forma para um ambiente favorável ao
investimento.

5. Conclusão
Conforme amplamente discorrido, o presente artigo visa tecer alguns breves
comentários sobre a Convenção de Viena, e a recente ratificação do Brasil a esta,
sinalizando uma comemorada adesão.
Como observado, a uniformização das regras no comércio internacional,
trouxe harmonia, e isso só foi possível com o advento da Convenção de Viena, que
a título de hoje, representa uma espécie de “lei maior sobre os contratos de compra
e venda no âmbito internacional”, tendo em vista contar com a participação de
vários países importantes para a economia mundial, além de possuir representantes
em cinco continentes.

186

Desta forma, com a promulgação da Convenção de Viena, foram
evidenciados princípios que tinham como finalidade orientar a elaboração de
tratados internacionais entre Países distintos.
A Convenção foi à maneira encontrada, para a uniformização nas trocas
mercantis, pois dessa forma, seria garantido contratualmente entre os países
comerciantes uma segurança jurídica, pois estariam vinculados á um contrato
plenamente vigente e utilizado como regra em quase que 90% dos países do mundo,
e reconhecido na maioria dos territórios, e ainda agregando menor custo de
transação, pois uma vez existente um vinculo jurídico entre as partes , a comercio
entre os países torna-se mais flexível.
A uniformidade gerada com pela Convenção de Viena, além de garantir
segurança jurídica e de custar menores valores de transação, aproxima os países
para uma relação de vínculo, contribuindo para os pactos entres eles,
desencadeando uma relação saudável, amistosa e benéfica para o mercado
internacional.
Além disso, apesar de possuir princípios norteadores e asseguradores de
direitos universais, a Convenção também tem como finalidade, propiciar as nações
consignatárias desenvolvimento e progresso, de forma a facilitar as suas transações,
trazendo-lhes segurança e eficácia em suas relações mercantilistas.
Apesar de todas essas “benesses”, o Estado brasileiro, somente aderiu à
Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional
de Mercadorias de 1980, em março do ano de 2013.
Especula-se que, diante da absoluta liderança da Convenção na
regulamentação das transações internacionais, e de o Brasil possuir lugar de
destaque no cenário econômico mercantil, contribuiu fortemente para a referida
adesão. Além disso, vários países “amigos” do

rasil, já tinham outorgado as

vossas adesões.
Desta maneira, com o intuito de não se isolar perante o mercado
internacional de compra e venda, e com a finalidade de impulsionar ainda mais a
sua economia, tendo em vista ser um país emergente, a Convenção entrará em vigor
em abril do corrente ano.

187

REFERÊNCIAS
_____ DOLGANOVA, Ioulia; LORENZEN, Marcelo Boff. O Brasil e a adesão à Convenção de
Viena de 1980 sobre Compra e Venda Internacional de Mercadorias. Revista Fórum CESA, [s.l.],
ano 4, n. 10, p. 46-61, jan./mar. 2009. 3.
______CISG Brasil – Status, disponível em :http://cisg-brasil.net/status. Acesso : 02 de março de
2014.
______Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados e Organizações Internacionais ou entre
organizações Internacionais - Portal de Direito Internacional – CEDIN , disponível em :
http://cedin.com.br . Acesso : 02 de março de 2014.
______Assessoria de Comunicação Social do MDIC - ascom@mdic.gov.br- Disponível em
:http://www.mdic.gov.br//sitio/interna/noticia.php?area=1&noticia=9543. Acesso em: 05 de março
de 2014.
______BRASIL. Câmara dos Deputados. Comissão de Relações Exteriores e de Defesa Nacional.
Projeto de Decreto Legislativo de Acordos, tratados ou atos internacionais 222/2011.Disponível em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/

fichadetramitacao?idProposicao=502799&ord=1>.

Acesso em: 03 março 2014.
______BRASIL. Senado Federal. Comissão de Relações Exteriores e de Defesa Nacional. Projeto
de

DecretoLegislativo

(SF)

nº

2012.

Disponível

em:

<http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes. asp? p_cod_mate=104615>. Acesso em: 03
março 2014.
______Rossani Garcez, José Maria. Convenção de Viena de 1980- Lei Uniforme – Contratos
Internacionais de Compra e Venda de Mercadorias. 2010.

188

CONTRATOS INTERNACIONAIS E SEUS EFEITOS/ CONVENÇÃO DE
VIENA DE 1980
Wallace Leonardo de Aguiar*
Ana Paula Correia de Albuquerque da Costa**

Resumo: A necessidade de unificação e uniformização de normas que regulassem
as relações existentes entre comunidade diferentes e pessoas situadas em territórios
distintos fez nascer o instituto dos contratos e tratados internacionais que são os
meios encontrados juridicamente para uniformizar normas a serem aplicadas em
uma ralação de contratos internacionais privados onde surgem obrigações, deveres
e direitos, isto tudo por meio de um pacto, acordo de vontades celebrado entre dois
ou mais países, foi desse acordo múltiplo entre vários Estados-Países que surgiu a
convenção de Viena, que teve o início de sua elaboração no ano de1968, mas, só
ficou pronta em 1980 ano que foi posta para adesão e ratificação pelos demais
países, essa convenção é considerada uma das maiores do Mundo, foi elaborada
através da união de vários países e também com a aprovação da ONU, atualmente
conta com 79 (setenta e nove) países membros sendo o último a integrar esse grupo
o Brasil, que teve a aprovação do Congresso Nacional em Outubro de 2012
passando a ter efetividade no dia 1.04.2014 (um de abril de dois mil e quatorze).
Essa convenção traz uma série de modificações nas relações internacionais de
comércio que outrora poderiam ser regidas tanto por normas internas do direito
brasileiro quanto pelas normas aplicados no outro país também participante da
relação o que poderia criar um conflito de competência, por cada interessado querer
usar as leis do seu próprio pais o que acabava dificultando a resolução de possíveis
conflitos existentes nesse tipo de relação, com a vigência da convenção esses
conflitos que possam surgir quando forem entre países membros

agora serão

regidos pelas normas elencadas no pacto firmado, normas uniformes que são
aplicadas e respeitadas pelos 79 países participantes do acordo pautando-se por um
dos princípios norteadores tanto dos princípios norteadores tanto do direito civil
____________________
* Graduando do curso de Direito da UFPB- DCJ, pesquisador bolsista do PIVIC:
wallace_leo92@hotmail.com
** Professora Assistente do Curso de Direito da Universidade Federal da Paraíba (UFPB);
Doutoranda
em
Direitos
Humanos
e
Desenvolvimento
na
UFPB.
E-mail:
ap_albuquerque@yahoo.com.br

189

quando do direito internacional o princípio do pacta sunt servanda (os acordos
devem ser cumpridos).
Palavras chave: Direito Internacional Privado, Convenção de Viena, globalização
econômica.
Abstract:Multiple agreement between several Member Countries that emerged the
Vienna Convention, that had the beginning of its elaboration in 1968, but was ready
only in 1980, year which is set to adhesion and ratification by other countries, this
convention is considered one of the largest in the World, was prepared by the
Union of several countries and with UN approval, actually has 79 (seventy-nine)
member countries being the last to join this group the Brazil, was approved by
National Congress in October 2012 going to have effectiveness on The need to
unify and standardization of norms that regulate the relations existing between
different comunities and people situated in different territories birthed the institute
of contracts and international treaties that are the means found juridically to
standardize norms to be applied in a relationship of private international contracts
where arises obligations, duties and rights, all this through a pact, meeting of minds
celebrated between two or more countries, was that 01.04.2014 (April 1st, 2014).
This convention brings a serie of changes in international trade relations that once
could be governed bothnorms of Brazilian domestic law and by norms applied in
the other country also participating of the relationship which could criate a conflict
of jurisdiction, by each party want to use the laws of your own country what had
complicating the resolution of possible conflicts in this type of relationship, with
the validity of the Convention this conflicts that may arise when are between
member countries of the convention now are governed by the norms which have the
convention, uniform norms that are applied and respected by the participating
countries according to one of the guiding principles both the Civil Law and the
International Law, the principle of pacta sunt servanda (the agreements must be
obey).
Keywords: Private International Law, Vienna Convention, economic globalization.

190

1. INTRODUÇÃO
Atualmente com a crescente e necessária interação existente entre os países
e sua multiplicidade de normas jurídicas, é mister o reconhecimento de um sistema
pelo qual se possa reger as relações existentes entre eles de modo que possa
identificar por quais normas serão regidos os conflitos caso venham a existir, pois,
uma vez que cada país possuindo seu próprio território e dentro deste vigora um
ordenamento jurídico singular, as relações que dizem respeito a dois países sendo
está uma relação extraterritorial ficaria à mercê no espaço não sendo regida por
nenhuma norma, por se tratar de uma relação que se perfaz entre dois territórios
distintos ou por mais de uma norma diferentes entre si ficando a dúvida de qual se
deve aplicar.
Desde a antiguidade foi constatado a necessidade de normas que regulassem
relações de extraterritorialidades tanto comerciais quanto pessoais, necessidade que
só veio a aumentar para que fossem possível atender aos interessem que evoluíam
com o passar do tempo juntamente com a sociedade até chegar ao ponto em que se
tornou imprescindível a existência de normas que fossem capazes de solucionar
conflitos e controvérsias entre nações diversas é ai que nasce o direito internacional
privado, da necessidade de regular as relações que ultrapassassem as fronteiras
territoriais.
O homem com frequência estabelece relações que ultrapassam as
fronteiras, podendo surgir conflitos de leis no ‘espaço’, caracterizado
pela concorrência de leis pertencentes a diferentes Estados Soberanos. O
direito internacional privado tem por objetivo solucionar tais conflitos
no plano internacional, indicando a lei a ser aplicada.115

Desse modo, qualquer conflito existente em uma relações que diz respeito a
dois países dentro da esfera comercial será pautado pelo direito internacional
privado, que nada mais é do que um sobredireito, uma vez que este não resolve de
fato o problema, cabe a ele apenas indicar a norma que será aplicada ao caso
buscando a solução do conflito existente. É graças a esse ramo do direito que se
tornou possível aos Estados realizar acordos, tratados e convenções possibilitando
uma melhor relação entre eles.
115

Gustavo Bregalda. Direito internacional público e direito internacional privado, p. 216.apud.
Emerson Penha Malheiro. Manual de direito internacional privado, p.3-4, 201

191

2. DESENVOLVIMENTO
Na atualidade graças a crescente globalização é visível o aumento das
relações existentes entre países estrangeiros, que são autônomos e soberanos, de
modo que possuem seu próprio ordenamento jurídico que deve ser seguido perante
todos, ocorre que nem em todas as situações o ordenamento de determinado pais
vai ser aceito pelos outros, pois, assim como cada Estado possui sua soberania que
é reconhecida entre os demais Estados, também é com suas leis, cada um possuindo
leis próprias que devem ser aplicadas no âmbito da soberania da sua
territorialidade, por esse motivo é mister o papel do direito privado internacional
que funciona como um norteador para solução de conflitos e não como o meio de
solução, já, que o meio de solução será a norma ou lei indicada pelo direito
internacional e não o próprio.

A necessidade de um Direito da compra e venda unificado surge em
virtude de o Direito ser territorial por natureza, aplicável, a princípio,
apenas dentro dos limites territoriais do Estado em que está em vigor. 116

Sendo assim, é por meio do direito internacional privado que os países
podem exercer relações entre si, relações que são de extrema importância chegando
a ser fundamental nos dias atuais devido a necessidade de trocas de comércio
(importação, exportação) bem como para o desenvolvimento, aprimoramento,
sustendo e crescimento do próprio país graças ao fenômeno chamado globalização
econômica.

Vários países tiveram muita necessidade de expandir os seus mercados,
e isso fez com que começassem a abrir-se para os produtos de outros
países. Isto vem comprovar que a globalização da economia é o
processo através do qual se expande os mercados e onde as fronteiras
nacionais parecem mesmo desaparecer aquando desse movimento de
expansão.117

116

DOLGANOVA, Iulia; .LORENZEN, Marcelo Boff. Apud. Vide EISELEN, Sieg. Adoption of
the Vienna Convention for the International Sale of Goods (the CISG) in South Africa.South
African Law Journal. Lansdowne, v. 116, n°, 2, p. 323-370, 1996, p. 325
117
REIS, Maria Manuela Martins da Cunha, A Globalização Econômica, Leça do Balaio, 2010.

192

Nos casos de relações privadas que figuram ou podem figurar leis de países
diferentes o meio que usa-se para solucionar possíveis conflitos existente é o
chamado elemento de conexão que é a ligação entre a situação e a norma a ser
aplicada, pode ser de vários tipos, lex dami, lex domicilli, lex fori, lex loci actus,
lexi loci celebrationis, lex loci contractus, lex loci delicti, lex loci executionis, lex
loci solutionis, lex monetae, lex patriate, lex rei sitae, lex voluntatis, locus regit
actum, mobila seuqerum persona.118
Assim, as leis podem ser a do lugar em que se manifestaram as
consequências do ato ilícito, a do domicilio dos envolvidos na relação jurídica, a do
foro no qual ocorre a demanda judicial entre os conflitantes, obedecer a forma
exigida pelo local onde o ato foi celebrado, o local onde o contrato foi firmado, a do
local onde as obrigações devem ser cumpridas, a do Estado em cuja moeda a
obrigação legal foi expressa, a da nacionalidade da pessoa, a do local em que a
coisa se encontra, a do local pactuado entre as partes, do local onde o ato jurídico
foi realizado e a do domicilio.
Para facilitar ainda mais a relação entre países com a necessidade tendo em
vista à crescente globalização econômica e objetivando buscar uma “uniformidade”
de leis surgiram os tratados internacionais. Tratados internacionais são acordos
firmados entre dois ou mais Estados que deve ter forma escrita e ser regulado pelo
direito internacional.

Tratado é o acordo internacional celebrado por escrito entre dois ou
mais Estados ou sujeitos de Direito Internacional, sob a égide do Direito
Internacional, independente de sua designação específica. 119

O tratado internacional é o instrumento jurídico utilizado para a
uniformização das regras que serão aplicadas em dada relação entre dois ou mais
países, tem eficácia nos países que fazem parte dele, ou seja, aqueles países que são
signatários e aderiram ou ratificaram o mesmo. Ratificar nos dizeres de Gustavo
regalda Neves, “é ato internacional pelo qual um Estado estabelece no plano
internacional a sua anuência e sujeição aos termos de um tratado.”, “são acordos
118

Emerson Penha Malheiro, Capítulo 2. Manual de Direito Internacional Privado,Atlas -2012, pgs.
22-30.
119

Gustavo Bregalda Neves, Direito Internacional Público e Direito Internacional Privado, p. 17

193

entre sujeitos da Sociedade Internacional (Estados e Organizações Internacionais),
que produzem efeitos jurídicos e com regência do Direito Internacional.” Desse
modo o tratado só passa a ter efetiva validade para o Estado e a sociedade após a
sua ratificação passando então a ter força de lei ordinária.

A intenção de elaborar regras unificadas ou uniformes para a compra e
venda internacional surgiu a partir da necessidade de diminuir o risco e
os custos causados pela incerteza. Ela foi motivada, sobretudo, pela
idéia de retomar a noção de lex mercatoria prevalente na Idade Média,
quando os tribunais aplicavam regras de certa forma comuns, que
suplantavam as diferenças locais, dada a necessidade de vencê-las para
que o comércio pudesse aflorar.120

A Convenção de Viena também conhecida como Convenção de Compra e
Venda Internacional de Mercadorias, (CISG), começou a ser elaborada no ano de
1968, mas, só no ano de 1980 foi aberta para adesão, durante a elaboração a
convenção contou com a ajuda de 62 países, a expressão adesão aqui usada é para
casos nos quais o país signatário não tenha participado do processo de feitura do
tratado, aderindo a ele posteriormente, para aqueles casos em que o país signatário
participou do processo de elaboração do tratado a correta expressão a ser
empregada é ratificação (para efeitos didáticos).
A Convenção de Viena foi, portanto, redigida de modo a atender aos
mais diversos interesses contrastantes da época, buscando soluções
justas e inovadoras para contratos internacionais de compra e venda
com base em uma extensa análise comparativa das soluções de Direito
interno, 121sendo que a diversidade dos Estados contratantes revela o seu
grau de representatividade e o compromisso por eles assumido.122

120

DOLGANOVA, Iulia ; LORENZEN, Marcelo Boff. Apud. Vide MEYER, Rudolf, Bona Fides
und Lex Mercatoria in der Europaschen Rechtstradition. Gottingen: Wallstein, 1994, p. 56-57
121

DOLGANOVA, Iulia ; LORENZEN, Marcelo Boff. Apud. SCHLECHTRIEM, Peter. Basic
Structures and General Concepts of the CISG as Models for a Harmonisation of the Law of
Obligations, Juridica Internacional.Tartu, v. 10, p. 27-34,2005, p. 27
122

DOLGANOVA, Iulia ; LORENZEN, Marcelo Boff. Apud FONSECA, Patrícia Galindo da O.
Brasil perante uma Nova Perspectiva de Direito Mercantil Internacional. Revista Forense, Rio de
Janeiro, v. 341, p. 193-211, 1998, p. 210.

194

Vale ressaltar que o Brasil teve um papel significativo durante o processo de
criação e elaboração da convenção, onde participou ativamente.

O Brasil participou ativamente da conferência diplomática que ocorreu
depois de onze anos de intensos trabalhos preparatórios e teve um papel
importante nas negociações que levaram à elaboração do projeto final
da Convenção de Viena de 1980 sobre a Compra e Venda Internacional
de Mercadorias. Representantes brasileiros (Franchini Netto e Andrade)
participaram, como vice-presidentes da Conferência, juntamente com
representantes de outros 21 Estados, e também como membros do
comitê que elaborou o projeto de Convenção, juntamente com
representantes de outros 14 Estados.123

Essa convenção é considerada uma das maiores do mundo, foi elaborada por
meio de um projeto da CDI (Comissão de Direito Internacional) sendo
posteriormente submetido através da Assembleia Geral da ONU a apreciação da
Conferência de Viena sobre o Direito dos Tratados, passando a entrar em vigor em
1980 ano no qual atingiu o número mínimo de ratificações exigidas que era de 35
(trinta e cinto) países. A convenção em sua estrutura é dividida em quatro partes a I
que trata do campo de aplicação e dispositivos gerais; a parte II que prevê normas
sobre a formação do contrato; a III parte que trata dos direitos e obrigações do
vendedor e comprador e a IV parte que se refere às obrigações recíprocas entre os
Estados.
O Brasil que até pouco tempo atrás estava na iminência de aderir a
convenção se tornou o 79º País-Estado a fazer parte da CISG no dia 04 de março de
2014, com isso as relações internacionais de compra e venda de mercadorias com
os demais países integrantes da CISG passaram a ser regidas pelas normas
disciplinadas na convenção, que traz normas uniformes para esse tipo de relações
de comércio entre os países visando melhorar e facilitar as relações entre eles.

123

DOLGANOVA, Iulia ; LORENZEN, Marcelo Boff. Apud. Vide o documento final oficial
editado pela ONU-UNCITRAL. United Nations Conference on Contraxts for The International Sale
of Goods – Official Records – Vienna, 10 March-11 April 1980.Nova York, United Nations, 1991,
522 p., p. XV

2.1 BENEFÍCIOS

TRAZIDOS

PARA

BRASIL

COM

195

RATIFICAÇÃO DA CISG
O CISG entrará em vigor no Brasil no dia 1 de abril de 2014 em
conformidade com o seu art. 99, (2). Um dos maiores pontos positivos que pode ser
destacado com o ingresso do Brasil no CISG é, que trará segurança normativa em
relação ao seu maior parceiro comercial, ou seja, a China, que é signatário e
integrante da convenção.
Essa necessidade de segurança normativa se comprova através de dados
do Ministério do Desenvolvimento, Industria e Comércio Exterior do Brasil que em
relação aos bens exportados pelo Brasil no ano de 2011 demonstra que 17,3%
foram destinados a China e numa relação de reciprocidade de lá 14% foi importado
para o Brasil do total de 100% que o Brasil importou neste ano.

O Brasil ocupa posição econômica regional de destaque na América do
Sul. Além de todos os membros do Mercosul já terem aderido à
Convenção de Viena ou assinado-a, os principais parceiros comerciais
do Brasil no mundo todo também já o fizeram. 124

Com a adesão e uniformização passam a cessar os custos transacionais que
antes existiam nas transações comerciais entre estes países, vale ressaltar que as leis
que são utilizadas pela convenção dizem respeito apenas as relações internacionais
de modo, que as nacionais continuaram sendo aplicadas as lei nacionais, ou seja, o
comércio interno continuará sendo regido por leis internas e próprias do país.
O grande número de países membros de convenção pode ajudar o Brasil a
firmar um número bem maior de relações comerciais do que as que se tem
atualmente tendo em vista que este é o objetivo da convenção e que grande parte
dos parceiros comerciais do Brasil faz parte da convenção mais precisamente 75%
deles, a facilidade vai além das normas atingindo também a língua, e transações que
se utilizam de meios eletrônicos para que sejam realizadas.

124

DOLGANOVA, Iulia; LORENZEN, Marcelo Boff. O Brasil e a Adesão à Convenção de Viena
de 1980 sobre Compra e Vendas Internacional de Mercadorias, 2014.

196

Como foi dito anteriormente, o tratado tem força de lei e com isso torna-se
obrigado as suas normas todos aqueles países que o ratificaram ou aderiram a ele,
isso baseado no princípio: pacta sunt servanda.

A obrigatoriedade dos tratados funda-se no princípio fundamental do
direito internacional: pacta sunt servanda, segundo o qual os Estados
devem respeitar os pactos por eles estabelecidos. 125

Esse termo “pacta sunt servanda” vem do latim, é utilizado por ser um
princípio do direito civil e internacional o que diz que os pactos devem ser
respeitados ou em outras palavras os acordos devem ser cumpridos.
Com a convenção os contratos deixam de ser pautados pelas normas
“domésticas” antes usadas e passam a ser regidos por normas de direito
internacional uniformes, mas, apesar disso, a convenção tem certa flexibilidade
quanto a escolha das normas a serem aplicadas no momento da formação da
obrigação.

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Desde a antiguidade percebeu-se a necessidade de um mecanismo que
permitisse uma maior interação entre países, seus povos, suas relações mercantis,
ou seja, normas que pudessem nortear os conflitos que adviessem das relações de
compra e venda entre povos de diferentes territórios, com o passar do tempo e a
evolução da sociedade e do comércio essa necessidade foi aumentando cada vez
mais, foi a partir dessa gritante necessidade e demanda social que surgiu os tratados
internacionais como um meio de contrato entre dois ou mais países que buscavam
solucionar conflitos entre si por meio das mesmas normas, visando uma
uniformidade no modo de resolução dos conflitos e assim uma segurança jurídica.
A convenção de Viena nasce com propósito, de estreitar relações e
possibilitar o comercio entre países onde ambos tivessem as mesmas normas como
meio de facilitar o comércio e assim o desenvolvimento de cada país, isto, era de
extrema importância e necessidade em uma épocade crescente e desenfreada
globalização de modo que se faz necessário acompanhar também esse crescimento
125

Paulo Dourado de Gusmão. Introdução ao Estudo do Direito.

197

e se adequar aos mecanismos que busquem facilitar as relações entre pessoas
estando ou não situadas no mesmo território.
Após quase 34 (trinta e quatro anos) de existência da convenção o Brasil
recentemente a ratificou sendo o 79º a fazer isto, passando então a ter suas normas e
efeitos reconhecidos no país, em relações que versam sobre contratos internacionais
privados de comércio, este é um importante passo tanto para o avanço das relações
comerciais do Brasil quanto para estreitar relações com os demais países que
também compõem essa convenção, inclusive pelo fato de grandes potências
econômicas fazerem parte da convenção dentre os quais estão os maiores parceiros
econômicos do Brasil como China, Austrália e Estados-Unidos.
Diante de tudo o que foi exposto neste trabalho, que se propôs a demonstrar
a necessidade e importância dos acordos e tratados internacionais como meios úteis
e essências para que possibilitem uma melhor relações entre países e seus membros,
levando em consideração que na atualidade com o avanço da sociedade e assim o
crescimento tanto das necessidades quanto da capacidade de firmar acordos entre
privados estando eles ou não no mesmo território graças ao crescimento cada vez
maior do fenômeno chamado globalização econômica esses acordos de vontades
não podem ficar à mercê do direito.
Fica claro que essas relações não poderiam estar fora do mundo jurídico,
pois, já se é reconhecido na esfera jurídica a liberdade contratual, não restando ao
direito se não outro meio do que se atualizar as necessidades e encontrar formas
para ampara-las juridicamente podendo assim chegar a tão almejada segurança
jurídica, que é essencial em qualquer relação de negócio.
Assim a chamada Convenção de Viena de 1980 traz esse norte nas relações
de comércio internacional bem como essa segurança jurídica buscada por todos
beneficiando não apenas o Brasil, mas, também aos demais membros que fazem
parte desta convenção, que como já dito anteriormente, atualmente são 79 (setenta e
nove) países que se valem das normas do direito internacional trazidas pela
convenção com a finalidade de mediar as relações entre eles no que diz respeito ao
comércio, quanto ao demais países que não são membros, a convenção não possui
eficácia pois, para que seja válida é necessário que ocorra a adesão ou ratificação
por parte do país que assim desejar.

198

Pode-se afirmar com isso que a Convenção de Viena de 1980 (CIS) obteve e
ainda continua obtendo um grande sucesso naquilo que lhe era tido como proposto
e objetivo, que é justamente essa uniformização de normas de direito internacional,
após o insucesso advindo de outras convenções anteriores, a de Viena de 1980
conseguiu em fim alcançar o objetivo tão esperado, o que é constatado nos dias
atuais trazendo melhores condições entre os países para que suas relações
comerciais tendam a prosperar cada vez mais.

REFERÊNCIAS
DOLGANOVA, Iulia; LORENZEN, Marcelo Boff. O Brasil e a Adesão à Convenção de Viena de
1980 sobre Compra e Venda Internacional de Mercadorias. Revista Fórum CESA, ano 4, n.º 10,
jan./mar. 2009, p. 46-61.
MALHEIRO, Emerson Penha. Manual de Direito Internacional Privado - 2ª edição. São Paulo:
Atlas S.A., 2012
NEVES, Gustavo Bregalda. Direito Internacional Público & Direito Internacional Privado. 2ª
edição. São Paulo: Atlas S.A., 2008.
ONU.Brasil adere à Convenção da ONU sobre contratos internacionais de compra e venda de
mercadorias.

http://www.onu.org.br/brasil-adere-a-convencao-da-onu-sobre-contratos-

internacionais-de-compra-e-venda-de-mercadorias/. Acesso em: 04 mar 2014.
PIGNATTA, Francisco Augusto. Comentarios a convenção de viena de 1980. Disponível em:
http://www.cisg-brasil.net/doc/fpignatta-intro.pdf. Acesso em: 06 mar 2014
REIS, Maria Manuela Martins da Cunha. A globalização económica. Disponível em:
http://pt.scribd.com/doc/34186986/A-GLOBALIZACAO-ECONOMICA. Acesso em: 06 mar 2014.
RODAS, João Grandino (Coord). Contratos Internacionais. 3ª edição. Revista dos Tribunais.

199

DIREITO CIVIL E MEIO AMBIENTE: O INSTITUTO DA
RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DOS DANOS AMBIENTAIS
NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Cícero Otávio de Lima Paiva126
Ingrid Viana Mota127
Rafael Dorgival Alves Fonsêca Neto128
Jailton Macena de Araújo129
Resumo: O trabalho apresenta uma abordagem acerca do instituto da
responsabilidade civil dentro do direito ambiental, no que concerne a
responsabilidade

decorrente

dos

danos

meio

ambiente.

Abordando

primeiramente os aspectos gerais de direito ambiental, explicando o instituto da
responsabilidade civil, posteriormente demonstrando acerca dos danos ambientais e
por fim aborda-se a questão da responsabilidade civil ambiental no ordenamento
jurídico brasileiro. Tendo como principal objetivo analisar a responsabilidade civil
decorrente dos danos ambientais, que passa a englobar todo um caráter de
preservação e conscientização da importância do patrimônio natural, que não se
vincula a um único e exclusivo indivíduo, mas a toda uma geração, presente ou
futura. E para o desenvolvimento desta análise, a metodologia que foi utilizada
constitui-se no método de abordagem dedutivo, onde se partindo de verdades gerais
pode-se chegar a conclusões especificas. Não obstante, foi utilizado o método de
procedimento histórico, onde se estuda a evolução do tratamento do direito
ambiental, bem como o método comparativo, comparando-se os institutos da
responsabilidade civil e os conceitos doutrinários sobre a temática de direito e meio
ambiente. Com toda a estrutura da preservação ambiental percebe-se uma crescente
126

Graduando do Curso de Direito da Universidade Federal de Campina Grande – UFCG, onde
desenvolve diversas atividades no ensino, pesquisa e extensão. Estagiário do Ministério Público
Estadual da Paraíba. E-mail: cicero.otavio@hotmail.com
127
Graduanda do Curso de Direito da Universidade Federal de Campina Grande – UFCG, onde
desenvolve diversas atividades no ensino, pesquisa e extensão. Estagiário do Ministério Público
Estadual da Paraíba. E-mail: ingridvit@gmail.com
128
Graduando do Curso de Direito da Universidade Federal de Campina Grande – UFCG, onde
desenvolve diversas atividades no ensino, pesquisa e extensão. Estagiário do Tribunal de Justiça da
Paraíba. E-mail: faelcz@hotmail.com
129
Doutorando em Ciências Jurídicas, área de concentração Direitos Humanos e Desenvolvimento
pela Universidade Federal da Paraíba (2013). Mestre em Ciências Jurídicas, área de concentração
Direito Econômico pela Universidade Federal da Paraíba, aprovado "com distinção" (2011).
Especialista em Direito Processual pela Universidade Anhanguera - UNIDERP (2010). Graduado
em Direito pela Universidade Federal de Campina Grande (2007). Professor da Universidade
Federal de Campina Grande. Advogado - Ordem dos Advogados do Brasil. E-mail:
jailtonma@gmail.com

200

preocupação de harmonização e efetivação das leis e princípios que regem nosso
ordenamento jurídico sobre tal tema, consagrando a responsabilidade civil objetiva,
e seu caráter preventivo, de um dano ambiental que muitas vezes é irreparável.
Palavras-Chave: Meio ambiente. Responsabilidade Civil. Dano Ambiental.
Responsabilidade Civil Objetiva.

Abstract: The paper presents an approach on academy for civil liability in
environmental law, with respect to liability for harm to the environment. Turning
firstly to the general aspects of environmental law, explaining the institution of civil
liability, later demonstrating about environmental damage and finally addresses the
issue of environmental liability in Brazilian law. Its main goal is to analyze the
future liability for environmental damage, which now includes a character all of
preservation and awareness of the importance of natural heritage, which is not tied
to a single, unique individual, but an entire generation, gift or. And to develop this
analysis, the methodology that was used constitutes the method of deductive
approach, where starting from general truths can reach specific conclusions.
Nevertheless, the historical method of procedure, where one studies the evolution
of treatment of environmental law, as well as the comparative method, comparing
the institutes of civil liability and doctrinal concepts on the subject of law and the
environment was used. The whole structure of environmental preservation
perceives a growing concern for harmonization and enforcement of laws and
principles that govern our legal system on this issue, enshrining the objective
liability, and its preventive character, that environmental damage is often
irreparable.
Key words: Environment. Liability.Environmental Damage.Liability Lens.

1. INTRODUÇÃO
O Direito Ambiental teve o seu surgimento com o objetivo de lutar contra os
abusos sofridos pela natureza. As necessidades de proteção e preservação da biota
denotam que sua essência não se limita às normas, mas ao estudo da qualidade do
meio ambiente, verificando os procedimentos mais adequados para proteger de

201

modo eficiente a natureza. Sua importância para o mundo jurídico tem respaldo na
majoração do direito de todos a um meio ambiente equilibrado, haja vista ser o
mesmo um bem de uso comum. Com o advento da Responsabilidade Civil
Ambiental puderam-se determinar os agentes infratores, bem como as penalidades
cabíveis aos mesmos.
O presente trabalho tem como objetivo analisar o surgimento da
Responsabilidade Civil decorrente dos danos ambientais, bem como a sua
importância para a preservação ambiental, partindo do pressuposto de que a
conscientização sobre o patrimônio natural só será um bem permanente se todos
estiverem dispostos a resguardá-lo, a comprovação e valoração dos danos e a
competência relativa aos entes federados de fiscalizar, legislar e proteger o meio
ambiente.
Faz-se importante à conscientização da sociedade em estabelecer o
equilíbrio entre o crescimento econômico, as necessidades humanas e a capacidade
que a natureza tem de suprir a demanda exigida sem esgotar os seus recursos, bem
como esclarecer quais os meios cabíveis para se pleitear uma ação em defesa do
meio ambiente.
Primordial será o aperfeiçoamento do estudo versando sobre a
Responsabilidade Civil decorrente dos danos causados ao meio ambiente, em
detrimento das vastas ameaças advindas do desenvolvimento mal planejado, das
ações pouco fiscalizadas e da falta de consciência do ser humano em relação à
natureza.
Para tanto, a metodologia a ser utilizada neste trabalho constitui-se do
método de abordagem dedutivo, onde se partindo de verdades gerais pode-se chegar
a conclusões especificas, bem como o método de procedimento histórico, onde se
estuda a evolução do tratamento do direito ambiental, bem como o método
comparativo, comparando-se os institutos da responsabilidade civil e os conceitos
doutrinários sobre a temática de direito e meio ambiente, nas técnicas de pesquisa
foram utilizadas a pesquisa bibliográfica trabalhando com documentação indireta.
Outrossim, o trabalho inicia-se pela análise da questão do meio ambiente no
direito e seu desenvolvimento ao longo do tempo e a medida que a questão
ambiental passou a ser discutida, passando para a análise geral acerca do instituto

202

da responsabilidade civil, sendo explicado posteriormente sobre o dano ambiental e
encerrando com a análise da responsabilidade civil decorrente dos danos
ambientais.

2.DIREITO

AMBIENTAL:

ASPECTOS

GERAIS,

CONCEITO

DESENVOLVIMENTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO
2.1. Meio Ambiente
Quando se fala o termo “Meio Ambiente” a primeira da idéia que vem a
mente é de natureza, tranquilidade, um local arborizado para ser apreciado,
respeitado e preservado. A conceituação deste termo é bastante diversificada na
doutrina englobando um complexo estudo, estabelecendo direitos e deveres a serem
cumpridos e usufruídos.
A legislação brasileira no artigo 225 da Constituição Federal de 1988 prevê:
Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem
de uso comum do povo e essencial à qualidade de vida impondo-se ao
Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para
as presentes e futuras gerações130.

O meio ambiente tem suscitado questões sobre os elementos naturais e
culturais que o compõem, adentrando no mundo político e jurídico e expondo as
proporções consideráveis que tem tomado à tutela ambiental.
De acordo com a Resolução n°. 306/2002, do Conselho Nacional do Meio
Ambiente – CONAMA, define meio ambiente como: “conjunto de condições, leis,
influencia e interações de ordem física, química, biológica, social, cultural e
urbanística, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas”131.

130

BRASIL. Constituição Federal, Código Civil, Código de Processo Civil. Organizador: Yussef
Said Cahali; 8ª ed. Ver. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
131
BRASIL, CONAMA. RESOLUÇÃO CONAMA nº 306, de 5 de julho de 2002. Estabelece os
requisitos mínimos e o termo de referência para realização de auditorias ambientais. Disponível em:
<http://www.mma.gov.br/port/conama>. Acesso em: 10 abr. 2013.

203

Para José Afonso Silva132, “O meio ambiente é a interação do conjunto de
elementos naturais, artificiais e culturais que propiciem o desenvolvimento
equilibrado da vida humana”. O referido autor133, compreende o conceito de meio
ambiente sobre três aspectos, quais sejam: meio ambiente natural, ou físico,
constituído pelo solo, a água, o ar atmosférico, a flora, enfim, pela interação dos
seres vivos e seu meio, onde se dá a correlação recíproca entre as espécies e as
relações destas com o ambiente físico que ocupam; meio ambiente artificial,
constituído pelo espaço urbano construído e meio ambiente cultural, integrado pelo
patrimônio histórico, artístico, arqueológico, paisagístico, turístico, que, embora
artificial, difere do anterior pelo sentido de valor especial que adquiriu ou de que se
impregnou.

2.2. Direito Ambiental
O Direito Ambiental desenvolveu-se no ramo do Direito Público
gradativamente, e através de sua autonomia expõe a problemática da degradação do
meio ambiente e designa a todos, indistintamente, o dever de zelar pela
sobrevivência do meio natural.
Antunes134 procurou definir o Direito Ambiental de acordo com as
necessidades da coletividade e da natureza: "um direito fundamental que cumpre a
função de integrar os direitos à saudável qualidade de vida, ao desenvolvimento
econômico e à proteção dos recursos naturais (...)".
Piva135 determina ser o Direito Ambiental “O ramo do direito positivo
difuso que tutela a vida humana com qualidade através de normas jurídicas
protetoras do direito à qualidade do meio ambiente e dos recursos ambientais
necessários ao seu equilíbrio”.
Figueiredo e Silva136 (2004, p. 21) explica o Direito Ambiental como sendo:
132

SILVA, José Afonso da.Curso de direito constitucional positivo: ação popular constitucional.
São Paulo: Malheiros, 1981. p. 435.
133
SILVA, José Afonso da.Direito ambiental constitucional. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p.
21.
134

ANTUNES, Paulo de Bessa. Dano ambiental: uma abordagem conceitual. Rio de Janeiro:
Lúmen Júris, 2000. p. 8.
135
PIVA, Rui. Bem ambiental. São Paulo: Max Limonad, 2000. p. 47.
136
FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de; e SILVA, Solange Teles da.Responsabilidade penal
das pessoas jurídicas por conduta ou atividade lesiva ao meio ambiente: as pessoas jurídicas de

204

Um ramo do Direito Público voltado à proteção da diversidade
biológica e da sadia qualidade de vida dentro de um meio ambiente
ecologicamente equilibrado. Suas características são claramente
tutelares: o bem tutelado é a vida com qualidade e, nesse sentido, não
alberga ele pretensões que sejam contrárias.

O ponto comum entre os conceitos citados está na preservação da natureza
em detrimento do benefício humano, buscando um ambiente ecologicamente
correto, equilibrado entre as necessidades da sociedade e a conservação do bioma.
Após o surgimento da Lei n°. 6.938/81, Lei que instituiu a Política Nacional
do Meio Ambiente, pôde-se verificar as definições acerca do meio ambiente,
poluição, poluidor, degradação da qualidade ambiental, como também dos recursos
ambientais.
Os fundamentos do Direito Ambiental são calcados nas definições e
conceitos de ecologia, antropologia, biologia, botânica, educação ambiental, além
dos princípios ambientais, o qual distingue o Direito Ambiental dos demais ramos
do direito.
Assim sendo, o Direito Ambiental subsiste em estabelecer a predominância
do interesse coletivo sobre o individual, criando meios para reger as relações entre
o homem e a natureza.

3. A RESPONSABILIDADE CIVIL NO ORDENAMENTO BRASILEIRO
A Responsabilidade Civil, como um dos institutos mais antigos, reflete as
ideias presentes no Código Napoleônico, está fundamentada principalmente na
responsabilidade pela culpa. O Código Civil de 1916 em seu artigo 159 dispunha:
“aquele que por ação ou omissão voluntária, negligencia ou imprudência, violar
direito ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”.
O fundamento da culpa é também adotado pelos demais países do mundo
ocidental, e que constitui elemento primordial sem cuja presença não pode haver
obrigação de reparar, que para ser tutelada necessita de três elementos que a

direito público. 2004. Disponível em: <http://www.pge.sp.gov.br/Congresso/ztese20.htm>. Acesso
em 05 abr. 2013. p. 21

205

doutrina denomina de “faute quase délictuelle”, quais sejam negligencia,
imprudência ou imperícia, não sendo necessária a intenção de prejudicar.
O Código Civil Brasileiro de 2002, em seu artigo 927, discorre:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a
outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo

único.

Haverá

obrigação

reparar

dano,

independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando
a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por
sua natureza, risco para os direitos de outrem137.

O estudo da Responsabilidade Civil tem por objetivo o dever de não
prejudicar a outrem, não admitindo que um dano sofrido seja esquecido e recaia na
imputabilidade, e impondo ao ser humano os limites indispensáveis para a boa
convivência em sociedade.
A responsabilidade civil no Brasil foi difundida por Dias138, afirmando que:
“toda manifestação humana traz em si o problema da responsabilidade”. Diante
deste conceito primitivo, a responsabilidade foi evoluindo juntamente com a
complexidade da sociedade e atualmente, ela é vista como uma prática danosa a
alguém que ao agir ilicitamente, fere uma norma jurídica, acarretando
consequências por seu ato.

3.1 Responsabilidade Civil Objetiva e a Responsabilidade Civil Subjetiva
Como regra geral na Responsabilidade Civil Subjetiva, deve ser
comprovada a existência da culpa para que possa haver o ressarcimento, sendo que
tal preceito surge expresso no Código Civil Brasileiro de 2002 nos seus artigos 186
e 187:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito.
137

BRASIL. Constituição Federal, Código Civil, Código de Processo Civil. Organizador: Yussef
Said Cahali; 8ª ed. Ver. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
138
DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 11.

206

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao
exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim
econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes139.

Pereira140 propõe: “A essência da responsabilidade subjetiva vai se assentar,
fundamentalmente, na pesquisa ou indagação de como o comportamento contribui
para o prejuízo sofrido pela vítima”.
Percebe-se que, a ação do agente deve ser voluntária, negligente ou
imprudente, e que para haver a obrigação de reparação do dano, é primordial a
comprovação da culpa do agente.
O

ordenamento

jurídico

brasileiro

adota

teoria

subjetiva

Responsabilidade Civil, ratificando a existência da culpa para o devido
ressarcimento do dano.
A responsabilidade civil objetiva é descrita quando o autor do agravo tem o
dever de reparar o dano, independente de sua ação não ter sido dolosa, pois para a
mesma o importante é a configuração da culpa por parte do agente, que deverá
providenciar a devida indenização.
Maria Helena Diniz141 retrata que o dever ressarcitório:

O dever ressarcitório, estabelecido por lei, ocorre sempre que se
positivar a autoria de um fato lesivo, sem necessidade de se indagar se
contrariou ou não norma predeterminada, ou melhor, se houve ou não
um erro de conduta. Com a apuração do dano, o ofensor ou seu
proponente deverá indenizá-lo.

O artefato da responsabilidade civil objetiva é o risco do dano, uma vez que
o agente exercendo uma atividade benéfica a ele ou não está exposto a sofrer as
penalidades cabíveis para reparação do mesmo. Ainda, em relação aos danos

139

BRASIL. Constituição Federal, Código Civil, Código de Processo Civil. Organizador: Yussef
Said Cahali; 8ª ed. Ver. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
140
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1998.
p. 29.
141
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 21. ed. São Paulo: Saraiva,
1990. p. 44

207

ambientais, não há a necessidade de se provar a culpa do agente, mas sim a prova
do nexo causal.

4. OS DANOS AMBIENTAIS
A questão do dano ambiental envolve muito mais que a simples agressão ao
meio ambiente, muitos aspectos devem ser abordados para que se aplique de
maneira coerente a sansão, através da análise da responsabilidade civil do agente.
A Lei n°. 6.938/81, no artigo 3°, inciso I, conceitua o meio ambiente
fazendo uma explanação breve dos elementos presentes na natureza passíveis de
alterações através dos danos: “conjunto de condições, leis, influências e interações
de ordem física, química e biológica que permite, abriga e rege a vida em todas as
suas formas”.
Importante ressaltar, que o dano ambiental normalmente é irreparável, pois
uma vez destruída, por exemplo, uma floresta, jamais se poderá reconstruir com a
mesma perfeição e biodiversidade o que ali se tinha anteriormente, bem como
também os animais, o ar, a água, o solo, mesmo com todos os esforços para
restabelecer aquilo que foi modificado sempre haverá cicatrizes que denunciarão a
atuação ilícita do homem.
Antunes142 explica que: “o dano é o prejuízo causado a alguém por um
terceiro que se vê obrigado ao ressarcimento”. É juridicamente irrelevante aquele
prejuízo que tenha por origem um ato ou uma omissão imputável à própria vítima.
É essencial que a ação ou omissão seja de um terceiro e que a alteração provocada
por este seja negativa.
Para Milaré143 entende-se por dano ambiental: “a lesão aos recursos
ambientais, com consequente degradação, com alteração adversa ou prejuízo, do
equilíbrio ecológico”.
Nos primórdios do estudo sobre o dano ambiental, Prieur144 elaborou o
primeiro conceito, abordando o fator da não reparação do dano: “Aquele que se
constitui em um atentado ao conjunto de elementos de um sistema e que por sua
142

ANTUNES, Paulo de Bessa. Dano ambiental: uma abordagem conceitual. Rio de Janeiro:
Lúmen Júris, 2000. p. 146.
143
MILARÉ, Édis. Direito do ambiente: a gestão ambiental em foco. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 1990. p. 206.
144
PRIEUR, Michel.
’ v
. Paris: Editora Dalloz, 1984. p. 1036)

208

característica indireta e difusa não permite, enquanto tal, que se abra direito a sua
reparação”.
Ferraz145 define dano ecológico como “toda lesão defluente de qualquer
agressão à integridade ambiental”.
Portanto, no dano ambiental o poluidor fica obrigado a responder por seus
atos de ação ou omissão ao meio ambiente, independentemente de culpa. Porém,
deve-se analisar que nem toda atividade que causar alteração a biota será tido como
dano ambiental, um exemplo prático é quando uma ação humana não ultrapassa a
capacidade natural de absorção ambiental ela não está agredindo o meio ambiente,
e sim retirando o suficiente para suas necessidades.
O equilíbrio ambiental é vital para a continuidade da vida, e é tratado no
ordenamento jurídico como um bem de uso comum do povo, devendo estes
mesmos dependentes ter a consciência de preservação e defesa de sua fonte de vida.
O artigo 225, § 3°, da Constituição Federal de 1988 exalta que uma degradação
ambiental “afeta, necessariamente, uma pluralidade difusa de vítimas, mesmo que
certos aspectos particulares da sua danosidade atingem individualmente certos
sujeitos”.
No ponto da coletividade, Benjamim146 (1993, p. 55) relata:

Os bens comunais regem-se por dois princípios básicos: o princípio da
indivisibilidade dos benefícios (a utilidade do bem não é divisível entre
os que o utilizam, impossibilitando a sua apropriação com
exclusividade) e o princípio da não exclusão dos beneficiários (nenhum
dos membros do grupo pode ser excluído de seus benefícios, a não ser
que todos o sejam igualmente).

No dano ambiental coletivo toda a sociedade será titular da ação enquanto
que no individual apenas uma pessoa ou um grupo de pessoas será o titular da ação,
lembrando que neste caso haverá um procedimento especial para cada tipo de dano.

145

FERRAZ, Sérgio. Responsabilidade civil por dano ecológico. São Paulo: Revista De Direito
Público, 2000. p. 35.
146

BENJAMIM, Antonio Herman V. Função ambiental: In: Dano Ambiental: Prevenção,
Reparação e Repreensão. 21. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1993. p. 55.

209

O meio ambiente é interesse de toda a sociedade, pois dele se depende
incondicionalmente, isso reflete no interesse difuso, por isso que o dano coletivo é
latu sensu, incluindo tanto os danos aos direitos coletivos quanto aos difusos.
Quando a questão refere-se ao dano ter um caráter individual ou pessoal, ela reflete
os aspectos particulares sofridos, a exemplo de um agricultor que teve suas terras
prejudicadas pela infertilidade decorrente da poluição de uma fábrica vizinha.
Quanto à espécie, o dano pode ser material ou moral, também de caráter
coletivo e individual, como visto. Na situação em relação ao dano material onde a
única providência a ser tomada foi a tentativa de reparação ou a compensação dos
prejuízos por parte de quem os causou.
Benjamim147 faz referência à reparação do dano ambiental, onde mesmo
com a incorporação do princípio do poluidor pagador ao Direito Ambiental, ainda
assim, é difícil superar o obstáculo de se reparar um dano sofrido, “Não podemos,
por exemplo, substituir uma paisagem ou uma espécie extinta; para tais casos,
inexiste reparação”.
A reparação do dano ambiental sofrido deve ser sempre o objetivo principal
a ser buscado, mesmo que este seja falho ou insuficiente. Onde a primeira hipótese
a ser considerada, sempre que possível é o retorno do ambiente atingido ao statu
quo ante, ou seja seu estado anterior.
A reconstrução de um local degradado não é tarefa fácil, fato pelo qual se
torna cada vez mais evidente a prioridade que deve ser dada às ações preventivas
em todas as situações cabíveis. Cabendo aqueles responsáveis pela fiscalização e
proteção à adoção das medidas preventivas em casos que já ocorreram o dano a
reparação do mesmo quando cabível.

5. A RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL
A Responsabilidade Civil Ambiental ganhou destaque a partir do
entendimento que os recursos naturais são esgotáveis, então não é justificável que a
degradação ambiental prossiga além dos limites suportáveis. A visão ambientalista,
no decorrer dos anos, adquiriu autoridade para reivindicar equilíbrio entre o

147

Idem, ibidem, p. 72.

210

crescimento econômico e a natureza, principalmente para que através da
consolidação das leis, houvesse a responsabilização do agente.
Na responsabilidade civil a obrigação de reparação do dano é imposta ao
sujeito que o causou, resultando numa conduta antijurídica, seja por omissão ou
mesmo pela ação. Sobre a ótica da Responsabilidade Civil Ambiental, nenhum tipo
de excludente é permitido nos casos de dano ao meio ambiente, devendo haver o
quantum indenizatório independente de culpa do agente.
Ferraz148 ensina que:

A teoria objetiva na imputação da responsabilidade ao causador dos
danos ao meio ambiente se concretiza porque: em termos de dano
ecológico, não se pode pensar em outra adoção que não seja a do risco
integral. Não se pode pensar em outra malha que não seja malha
realmente bem apertada que possa, na primeira jogada da rede, colher
todo e qualquer possível responsável pelo prejuízo ambiental. É
importante que, pelo simples fato de ter havido omissão, já seja possível
enredar agente administrativos e particulares, todos aqueles que de
alguma maneira possam ser imputados ao prejuízo provocado para a
coletividade.

A teoria da responsabilidade civil objetiva independe da existência de culpa,
é um meio processual que garante a proteção dos direitos da vítima, nos casos de
danos ambientais a coletividade. Portanto, aquele que exerce uma atividade
potencialmente poluidora ou mesmo que traga riscos a alguém, assume a
responsabilidade por danos originados por esse risco.
A adoção da teoria da responsabilidade civil objetiva trouxe para a esfera
ambiental maior proteção e a possibilidade de prevenção e repressão dos danos
causados ao meio ambiente.
A responsabilidade civil ambiental possui características próprias e
relevantes para o objetivo ao qual foi criada. No Brasil, está arraigada na
responsabilidade objetiva, introduzida pela Lei n°. 6.938/1981, Lei da Política

148

FERRAZ, Sérgio. Responsabilidade civil por dano ecológico. São Paulo: Revista De Direito
Público, 2000. p. 58.

211

Nacional do Meio Ambiente, onde foi estabelecida a responsabilidade objetiva para
os causadores de danos ao meio ambiente, nos termos do artigo 14, § 1º:

Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o
poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a
indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros,
afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados
terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal,
por danos causados ao meio ambiente.

Como fundamento da responsabilidade civil objetiva está à atividade
exercida pelo agente e o perigo que pode provocar à vida, a saúde e ao patrimônio
de outrem. Dessa maneira, quem exerce atividade, ainda que lícita capaz de causar
perigo a terceiros responderá por tal risco, não sendo necessária por parte da vítima
a prova da culpabilidade do referido agente. No direito ambiental este instituto é
considerado como uma das principais armas para evitar ou reparar os atos danosos
ao meio ambiente, possibilitando que um número cada vez maior de situações
possam ser devidamente reparadas.
Confirmando a teoria objetiva, Milaré149 compreende a exclusão do caso
fortuito e da força maior como pressupostos para justificar um dano causado ao
meio ambiente:

A terceira conseqüência da adoção do sistema de responsabilidade
objetiva sob a modalidade do risco integral diz com a inaplicabilidade
do caso fortuito, da força maior e do fato de terceiro como exonerativas,
e com a impossibilidade de invocação da cláusula de não-indenizar.

Cavalieri Filho150 traz a seguinte justificação:

Extrai-se do Texto Constitucional e do sentido teleológico da Lei de Política Nacional do Meio
Ambiente (Lei nº 6.938/1981) que essa responsabilidade é fundada no
149

MILARÉ, Édis. Direito do ambiente: a gestão ambiental em foco. 6ª Ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2005. p. 836.
150
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros
Editores, 2008. p. 145.

212

risco integral, conforme sustentado por Nélson Nery Jr. (Justitia
126/74). Se fosse possível invocar o caso fortuito ou a força maior [ou
ainda a culpa exclusiva da vítima e fato de terceiro] como causas
excludentes da responsabilidade civil por dano ecológico, ficaria fora da
incidência da lei, a maior parte dos casos de poluição ambiental, como a
destruição da fauna e da flora causada por carga tóxica de navios
avariados em tempestades marítimas; rompimento de oleoduto em
circunstâncias absolutamente imprevisíveis, poluindo lagoas, baías,
praias e mar; contaminação de estradas e rios, atingindo vários
municípios, provocada por acidentes imponderáveis de grandes veículos
transportadores de material poluente e assim por diante.

A responsabilidade objetiva no direito ambiental está fundamentada na
teoria do risco integral, tornando-se importantíssimo para a proteção do meio
ambiente e de terceiros na esfera civil, pois diante das dificuldades em se
determinar os responsáveis, o nexo de causalidade e a conduta culposa do agente,
foram estabelecidas novas regras que esclareceram e transformaram essa esfera do
direito ambiental, adotando assim, a solidariedade, a conduta culposa do agente sem
necessidade de provas, as causas de exclusão do nexo causal: culpa exclusiva da
vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou de força maior, e o dever de indenizar
estando presente o dano.
A Responsabilidade Civil Ambiental se preocupa não só com a reparação
dos danos, mas também com a prevenção dos acidentes, entendendo que nos casos
de irreparabilidade de uma conduta nociva ao meio ambiente a vigilância, a cautela
e o estudo prévio do impacto causado, serão os melhores instrumentos para se
evitar o dano potencial.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O Direito Ambiental adquiriu estrutura própria para a preservação
ambiental. As suas leis e princípios denotam seu objetivo de harmonizar a natureza
através da manutenção do seu ecossistema e a verificação dos prejuízos causados a
biota. A evolução das leis no Direito Ambiental aperfeiçoou seus princípios
oferecendo maior objetividade e transparência nos casos de identificação dos danos
ambientais.

213

Através do instituto da Responsabilidade Civil no Brasil, pôde-se analisar o
processo de formação da Responsabilidade Civil Ambiental, a teoria objetiva serviu
de referência para a consagração da responsabilidade civil objetiva, fundamentada
no risco integral, pois não se podia pensar em proteção ambiental sem atribuir aos
agentes poluidores à sanção cabível. O estudo do risco deve assumir o caráter
preventivo, uma vez que o dano ambiental muitas vezes é irreparável.
O dano ambiental é especificado como um prejuízo causado ao meio
ambiente, muitas vezes irreparável. Como subdivisão do dano, avaliou-se o dano
moral, ainda que haja controvérsias sobre este tema, como pressuposto da
coletividade para exigir que seus direitos pessoais também fossem resguardados
pelo Direito Ambiental.
Conclui-se assim, a partir dos estudos realizados, que a atenção voltada para
o meio ambiente traz inúmeros benefícios para a humanidade e para a própria
natureza, buscando sempre a prevenção em detrimento da constatação do dano.
Cabendo a todos, Estado e sociedade, o cumprimento das políticas nacionais de
proteção ambiental, estabelecidas para que a vida natural possa seguir sem maiores
riscos e amparada por uma legislação eficaz e segura.

REFERÊNCIAS
ANTUNES, Paulo de Bessa. Dano ambiental: uma abordagem conceitual. Rio de Janeiro: Lúmen
Júris, 2000.
BENJAMIM, Antonio Herman V. Função ambiental: In: Dano Ambiental: Prevenção, Reparação e
Repreensão. 21. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1993.
BRASIL, CONAMA. RESOLUÇÃO CONAMA nº 306, de 5 de julho de 2002. Estabelece os
requisitos mínimos e o termo de referência para realização de auditorias ambientais. Disponível em:
<http://www.mma.gov.br/port/conama>. Acesso em: 10 abr. 2013.
BRASIL. Constituição Federal, Código Civil, Código de Processo Civil. Organizador: Yussef
Said Cahali; 8ª ed. Ver. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
________. Lei nº Lei 12.305, de 2 de Agosto de 2010. Institui a Política Nacional de Resíduos
Sólidos.

Presidência

República.

Brasília

ago.

2010.

Disponível

em:

214

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2012.
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros Editores,
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DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 21. ed. São Paulo: Saraiva,
1990.
FERRAZ, Sérgio. Responsabilidade civil por dano ecológico. São Paulo: Revista De Direito
Público, 2000.
FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de; e SILVA, Solange Teles da.Responsabilidade penal das
pessoas jurídicas por conduta ou atividade lesiva ao meio ambiente: as pessoas jurídicas de
direito público. 2004. Disponível em: <http://www.pge.sp.gov.br/Congresso/ztese20.htm>. Acesso
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MILARÉ, Édis. Direito do ambiente: a gestão ambiental em foco. São Paulo: Editora Revista dos
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SILVA, José Afonso da.Curso de direito constitucional positivo: ação popular constitucional. São
Paulo: Malheiros, 1981.
______. Direito ambiental constitucional. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

215

RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS AMBIENTAIS: A PICHAÇÃO
NO PATRIMÔNIO CULTURAL
Vanessa Audrey Alves151
J yc S

’A

152

Resumo: O presente artigo tem como escopo trazer à luz da responsabilidade civil
os atos de pichação em patrimônio cultural, tão frequente ainda nas grandes
metrópoles. Para isto, inicialmente foi exposto a extensão da proteção
constitucional ao meio ambiente, considerado em sua pluralidade semântica,
abrangendo assim o meio ambiente cultural, foco deste artigo. Posta essa discussão,
o artigo em seguida dá ênfase a existência dos deveres fundamentais, focando entre
eles o de proteção ambiental, fundamentando assim a base constitucional da
responsabilidade civil por danos ambientais.

Em seguida, tratou-se da

responsabilidade civil propriamente dita e suas modalidades. E, por fim,
apontaram-se os instrumentos de tutela jurisdicional do patrimônio ambientalcultural.
Palavras-chave: Responsabilidade civil; meio-ambiente; pichação; patrimônio
cultural.
Abstract: The present article has as scope bring to light of civil responsibility the
acts of illegal graffiti in cultural patrimony, so usual in big cities. First of all, was
exposed the extension of the constitutional protection to the environment,
considered in your semantic plurality, covering the cultural environment, focus of
this article. Placed this discussion, the article then emphasizes the existence of the
fundamental duties, focusing between them the environmental protection, justifying
the constitutional basis of the civil responsibility for environmental damage. Then,
was discussed the civil responsibility and your modalities. And lastly, showed the
instruments of judicial protection of the environmental and cultural patrimony.
Keywords: Civil responsibility; environment; illegal graffiti; cultural patrimony.
151

Graduanda em Direito
vanessa_audrey@hotmail.com

pela

Universidade

Federal

Paraíba

(UFPB).

E-mail:

152

pela

Universidade

Federal

Paraíba

(UFPB).

E-mail:

Graduanda em Direito
joycesantanna@gmail.com

216

Introdução
“A estátua do poeta e escritor brasileiro Carlos Drummond de Andrade, na
praia de Copacabana, Rio de Janeiro, amanheceu pichada nesta quarta-feira. O
monumento, muito fotografado por turistas de todo o mundo, foi visto bastante
pichado da cabeça aos pés durante a manhã. Não é a primeira vez que a estátua de
Drummond sofre algum tipo de ato de vandalismo. Em outras ocasiões, ela teve até
mesmo os óculos roubados” ( 5 1 13 – Correio Braziliense). Notícias como essa,
de pichação em patrimônio cultural, são recorrentes em jornais e noticiários de todo
o Brasil.
Quando o assunto é pichação a discussão não parece tão passiva, há aqueles
que defendem, afirmando que é uma forma de expressar a arte, e há os que não
enxergam dessa maneira, e apontam como verdadeiro vandalismo. Então, o que há
por trás da pichação, arte ou vandalismo?
Importa, dessa forma, entender algo que é bastante confundido. Sendo
assim, nada melhor do que ir atrás do início da sua aparição, saber qual o propósito,
quem eram os autores, para assim podermos compreender, diferenciar e de forma
justa coibir aquilo que ultrapassa o legal.
A pichação iniciou-se nos Estados Unidos com gangues que protestavam e
demarcavam seus territórios, colocando pichos com seus respectivos nomes. Para
os pichadores, o que eles fazem é uma arte, um protesto contra o sistema falido,
uma luta pelo seu espaço numa sociedade excludente.
Se parar para observar minimamente o que vemos nas ruas, nos noticiários e
jornais, os fatos não são tão ideológicos assim. O que se percebe, são pichadores
infringindo e desafiando as leis, à procura de visualização midiática, ou pelo
simples desejo de se arriscar. A questão é que a punição que vem sendo aplicada
não tem se mostrado suficiente, pois não está diminuindo o número de pichações
dos centros urbanos. Dessa forma, alguma medida precisa ser tomada, pois é
inconcebível aceitar os prédios públicos e o que se tem de patrimônio cultural como
pano de fundo eternamente.
A depreciação do patrimônio cultural é um descaso com o dinheiro público
e com a sociedade. Uma vez que as despesas são altíssimas para repintar todos os
meses o que deveria ser preservado por todos, como dever fundamental que cabe a

217

cada um e a todos. Diante do exposto e da ainda atualidade do tema, este artigo se
propõe a trabalhar o tema da responsabilidade civil por danos ambientais em
pichação de patrimônio cultural.

1. A extensão da proteção constitucional ao meio ambiente
Quando o assunto é a responsabilização por danos ambientais, o debate
muitas vezes restringe bastante o que constitucionalmente é mais abrangente. Isso
porque, erroneamente, pensa-se no meio ambiente no seu sentido estrito senso. Só
que o alcance e a extensão da aplicação das normas ambientais vão muito além do
que as pessoas têm em mente.
A verdade é que pouco se tem refletido sobre as diferentes maneiras de se
conceber o meio ambiente. Sendo assim, se faz necessário e conveniente abarcar o
termo meio ambiente, em sua concepção pluralista. Dessa forma, poder-se-á
entender a real aplicação dos preceitos constitucionais a partir da Constituição e da
legislação. Este artigo, portanto, se propõe a abranger o conceito de meio ambiente
lato sensu, ou seja, abranger a coexistência dos diversos meio ambiente existentes.
De forma, a deixar claro que todos eles estão protegidos constitucionalmente e
assim, as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitam o
infrator a ser responsabilizado.
Segundo Carlos Roberto Gonçalves153 a palavra ambiente sugere o espaço
que abrange os seres vivos ou as coisas. Enquanto que a expressão meio ambiente
envolve tanto a natureza original como a artificial e, ainda os bens culturais
atrelados. Sendo assim, podemos falar de um meio ambiente natural, aquele
constituído pelo solo, a água, o ar, a flora e a fauna (o que o senso comum conhece
como propriamente meio ambiente); um meio ambiente cultural formado pelo
patrimônio arqueológico, artístico, paisagístico e turístico; além de um meio
ambiente artificial, constituído por edificações, equipamentos urbanos e
comunitários.

153

GONÇALVES, Carlos Roberto – Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilidade civil/
Carlos Roberto Gonçalves. – 5. Ed. Ver. – São Paulo: Saraiva, 2010. Pág.71.

218

Por outro lado, Roberto Senise Lisboa 154 é mais objetivo e classifica o meio
ambiente em natural, considerando o conjunto de elementos da natureza que se
encontra em seu estado original, ou seja, sem a intervenção pessoal (por exemplo,
florestas, rios e mares); e o meio ambiente artificial, abraçando o conjunto de
elementos introduzidos ao meio ambiente natural que alteram a sua configuração
original (por exemplo, estradas, prédios, etc).
É com esse detalhamento e com a crescente preocupação de fazer do meio
ambiente, lato sensu, um espaço que promova o bem-estar de todos, que o Direito
não poderia ficar inerte.
O que se acompanha atualmente é a ação de deteriorização do meio
ambiente e, aqui cabe focar no meio ambiente cultural (adotando a classificação de
Carlos Roberto Gonçalves), foco deste artigo. Superando a discussão sobre arte ou
vandalismo, observa-se que o que é considerado patrimônio cultural vem hoje
sendo alvo de depredação.
A Lei n. 9.605155, de 12 de fevereiro de 1998, que trata dos crimes
ambientais, por exemplo, envolve essa visão pluralista do meio ambiente que aqui
se demonstra. Assim, trata dos crimes contra a fauna e a flora, além dos crimes
contra o ordenamento urbano e o patrimônio cultural. Esse diploma básico trata da
responsabilidade criminal por danos causados ao meio ambiente, citado apenas a
título exemplificativo da visão pluralista. No entanto, não cabe tecer comentários
acerca da responsabilidade criminal, pois foge ao escopo deste artigo que é discutir
a responsabilidade civil, no que toca a indenização de prejuízos e a restauração do
que foi degradado.

O dever fundamental de proteção ambiental e a base constitucional da
responsabilidade ambiental
Vive-se um momento em que se fala muito acerca de direitos. A sociedade

contemporânea é marcada pela procura intensa e sem limites dos seus direitos, de
forma que a maioria dos indivíduos apenas está preocupada com sua situação
154

LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil, v.2: direito das obrigações e responsabilidade
civil/ Roberto Senise Lisboa. -4.ed. reform. – São Paulo: Saraiva, 2009. Pág.325.
155
BRASIL. Lei No 9.605.Dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de
condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências. Brasília: Senado,
1998.

219

pessoal, essa é uma ideia presente no livro Verde cor de Direito, do autor Vasco
Pereira da Silva156. No entanto, como pontua Antônio Manuel Hespanha157, é
preciso ponderar e entender a existência de direitos e deveres para todos, que se
justifica mediante a busca da corresponsabilidade social, estabelecendo ações de
cada um para o bem coletivo, de forma a garantir o direito de todos.
Assim, superando a discussão acerca dos tão conhecidos direitos
fundamentais, esse capítulo tem o intuito de debater acerca dos não tão conhecidos
deveres fundamentais, especificamente o de proteger o meio ambiente. Ingo
Wolfgang Sarlet e Tiago Fensterseifer abordam a importância dos deveres
fundamentais: “Pode-se dizer que a vida em sociedade pressupõe o respeito mútuo
entre os indivíduos, de modo a vincular (e harmonizar) o exercício dos direitos e
dos deveres, sob pena de inviabilizar qualquer concepção de uma efetiva
comunidade política” 158.
Entender o papel, a posição de cada cidadão na comunidade política facilita
entender a existência de limites aos direitos que cada um possui. Sem limites, sem
deveres viver-se-ia uma anarquia. É necessário existir uma liberdade que não seja
absoluta, mas que esta seja acompanhada de uma coresponsabilidade social. Diante
dessa necessidade de limites, pode-se chegar a uma lista aberta de deveres
fundamentais, estes possuem fundamento expresso ou implícito na Constituição.
Essa lista aberta se faz necessária, pois, numa vida em sociedade muitas vezes o
direito de um indivíduo para estar assegurado depende do dever do outro em não
violar ou não impedir a concretização do direito alheio. Rogério Magnus Varela
Gonçalves alerta:

(...) deve haver um equilíbrio (não necessariamente matemático) entre o
conjunto de direitos dos indivíduos, bem como dos grupos a que
pertencem, e o de deveres desses mesmos indivíduos ou grupos. Se a
balança pender de forma excessiva, para o lado dos deveres, tem-se um
156

SILVA, Vasco Pereira da.Verde cor de direito. Lições de direito do ambiente. Coimbra:
Almedina, 2005. Pág. 27-28.
157
HESPANHA, Antônio Manuel. O caleidoscópio do direito: o direito e a justiça nos dias e no
mundo de hoje. 2.ª Ed. Coimbra, 2009. Pág.455.
158
SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Direito constitucional ambiental:
estudos sobre a Constituição, os direitos fundamentais e a proteção do ambiente. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011. Pág. 136.

220

claro indicativo de um Estado pouco democrático. Em contrapartida,
havendo uma excessiva predominância dos direitos, mormente os
indivíduos, corre-se o risco da formação de um povo sem senso de suas
responsabilidades sociais159.

Dimoulis e Martins, em seu livro, elencam os deveres fundamentais e, entre
eles cita o “Dever de exercício do direito de forma solidária e levando em
consideração os interesses da sociedade” 160. Como são múltiplos os deveres
fundamentais, discutir-se-á nesse trabalho, como dito anteriormente, apenas o dever
fundamental de proteção ambiental, como contribuição para um meio ambiente que
proporcione o bem-estar da população.
Se um indivíduo possui o direito de desfrutar de um meio ambiente que
proporcione seu bem-estar, se faz necessário que os demais indivíduos sejam
corresponsáveis pela não degradação, deterioração e destruição daquele. Assim
defende Norberto Bobbio161 que afirma não existir direito sem deveres, nem
deveres sem direito. Que a garantia e o exercício de um direito depende da
colaboração de um dever dos demais. Assim, em se tratando do dever de proteção
do meio ambiente, o direito de uma pessoa pressupõe o dever de todas as demais e,
não só das autoridades estatais, como indica Dimitri Dimoulis e Leonardo
Martins162. Confirmando esse pensamento, Ingo Salert e Tiago Fendterseifer traz a
seguinte ideia:
[...] o tratamento jurídico-constitucional dispensado à proteção do
ambiente pela nossa Lei Fundamental de 1988 permite a constatação de
que a norma constitucional não impôs apenas deveres de proteção
ambiental ao Estado, mas também lançou mão de responsabilidade dos
particulares para a consecução de tal objetivo constitucional. Ao dispor
no caput do seu art. 225 que se impõe ao Poder público e à coletividade
o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações,
a tutela constitucional do ambiente passou a vincular juridicamente

159

GONÇALVES, Rogério Magnus Varela. Direito, Cidadania e Desenvolvimento. Florianópolis:
Conceito Editorial, 2012, p. 388.
160
DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.Pág. 76-80.
161
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2004. Pág. 190-225.
162
DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.Pág. 79.

221

também os particulares – e não somente os entes públicos -, atribuindo
aos mesmos não apenas um direito fundamental ao meio ambiente (pelo
menos no sentido de um direito de exigir que o Estado e terceiros se
abstenham de atentar contra o ambiente e atuem no sentido de protegêlo), mas também deveres fundamentais de proteção do ambiente, o que
conduz ao reconhecimento do direito ao ambiente como autêntico
direito-dever163.

Posto isso, o dever de preservação cabe, portanto, tanto ao Estado quanto a
coletividade, uma vez que o meio ambiente não se resume a um bem privado ou
público, mas bem de uso comum do povo. Segundo Canotilho: “O ambiente é um
bem de todos – res omnium - e que é responsabilidade de todos protegê-lo,
respeitando o direito de as gerações futuras viverem num ambiente são e não
degradado pelos antepassados” 164.
Importante frisar que a conservação não é um artifício estático, como lembra
e adverte José Afonso da Silva165. Compreende um processo dinâmico que
necessita de continuação e manutenção presente e futura. Essa reflexão é
necessária, diante da prática recorrente de pichação em patrimônio cultural
implicando na ação do Estado repetitivamente despender dinheiro público com a
pintura.
Maria Helena Diniz166 pontua que cabe ao legislador ou ao órgão judicante
analisar o fenômeno de deterioração ambiental considerando a gravidade, as
repercussões que pode ter e os efeitos de sua assiduidade. Tratando-se a prática da
pichação de um dano ambiental que não é passageiro nem acidental, não se pode
tolerar.
Diante desses abusos cometidos, é preciso intimidar os sujeitos responsáveis
por essa prática. O dever de se abster de deteriorar o meio ambiente ao nosso redor
163

SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Direito constitucional ambiental: estudos
sobre a Constituição, os direitos fundamentais e a proteção do ambiente. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011. Pág.178 (direito-dever) e pág.155-162 (classificação).
164

CANOTILHO. Direito constitucional ambiental brasileiro. 4.ª Ed. rev. São Paulo: Saraiva,
2011. Pág. 74
165
SILVA, José Afonso da.Direito ambiental constitucional. São Paulo: Malheiros, 2002, p.89.
166
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 7º volume: responsabilidade civil/
Maria Helena Diniz. – 21. Ed. Ver. e atual. De acordo com a Reforma do CPC. – São Paulo: Saraiva
2007. Pág.578.

222

está previsto constitucionalmente e, dessa forma, a responsabilidade civil tem,
portanto base constitucional.

Reparação por danos ambientais
O dano ambiental ao patrimônio cultural tornou-se frequente na lógica atual,

sendo verificado diariamente nas diversas capitais brasileiras, por meio da
pichação, por exemplo. Alguns consideram a pichação como forma de expressão ou
reinvindicação, contudo, aquela é considerada crime e seus responsáveis devem ser
punidos e responsabilizados na esfera cível, penal e administrativa, conforme o
caso.
Perante o art.

5, § 3º, da Constituição Federal

rasileira temos que: “As

condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os
infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas,
independentemente da obrigação de reparar os danos causados” 167.
Não resta dúvida que o praticante de ato lesivo ao meio ambiente deve ser
responsabilizado. No entendimento de Silvio Venosa, “ asta que o autor demonstre
o dano e o nexo causal descrito pela conduta e atividade do agente. Desse modo,
não importa se a atividade do poluidor é licita ou não, se é legal ou ilegal, o que
importa no campo ambiental é reparar o dano" 168. Dessa forma, a pichação
enquadra-se no campo das atividades ilícitas, que além de gerar a responsabilidade
dos seus agentes pelo fato ilegal, também gera a reparação civil.
No entendimento de Gonçalves169 e Venosa170, a responsabilidade do
causador do dano é objetiva, visto que o ordenamento jurídico brasileiro adotou a
Teoria do Risco Integral, dessa forma, não se aceitam excludentes da
responsabilidade do causador do dano. Segundo Dirley da Cunha: “Isto é a

167

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília:
Senado, 1988.
168
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil v. 4: Responsabilidade Civil. 10 ed. São Paulo: Editora
Atlas S.A, 2010. pág. 248.
169
GONÇALVES, Carlos Roberto – Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilidade civil/
Carlos Roberto Gonçalves. – 5. Ed. Ver. – São Paulo: Saraiva, 2010. Pág. 90.
170
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil v. 4: Responsabilidade Civil. 10 ed. São Paulo: Editora
Atlas S.A, 2010. Pág. 243.

223

consagração, agora em sede constitucional, da responsabilidade objetiva por dano
ambiental” 171.
A responsabilidade do réu pode ser tanto repressiva da lesão consumada,
como preventiva no caso de consumação iminente. No entanto, segundo
Gonçalves172 e Venosa173 , o dano, em regra, deve ser certo e atual, ou seja, não
pode ser meramente hipotético ou eventual, deve existir ou ter existido no momento
da propositura da ação que visa à sua reparação.
Importa ressaltar que no que toca a responsabilidade do Estado por danos
ambientais, esta pode ser solidária com o causador do dano, conforme preceitua
entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal de Justiça:

A Turma entendeu haver responsabilidade solidária do Estado quando,
devendo agir para evitar o dano ambiental, mantém-se inerte ou atua de
forma deficiente. A responsabilização decorre da omissão ilícita, a
exemplo da falta de fiscalização e de adoção de outras medidas
preventivas inerentes ao poder de polícia, as quais, ao menos
indiretamente, contribuem para provocar o dano174.

Postas essas informações, interessa agora compreender o instituto da
reparação civil. Segundo Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, “três funções podem
ser visualizadas facilmente no instituto da reparação civil, a compensatória do dano
à vítima, a punitiva do ofensor e a desmotivação social da conduta lesiva.175” A
primeira função, teria como objetivo básico a finalidade de retomar a coisa para o
status quo ante, na segunda função está a ideia de punição do ofensor, enquanto na
terceira encontra-se um cunho estritamente socioeducativo.

171

CUNHA, Dirley da.Curso de direito constitucional. 6ª Ed. Bahia: Ed. JusPodium, 2012. Pág.
1330.
172
GONÇALVES, Carlos Roberto – Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilidade civil/
Carlos Roberto Gonçalves. – 5. Ed. Ver. – São Paulo: Saraiva, 2010. Pág. 94.
173

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil v. 4: Responsabilidade Civil. 10 ed. São Paulo: Editora
Atlas S.A, 2010. pág. 250.
174

STJ. Informativo n° 388 - Danos Ambientais. Responsabilidade Solidária; REsp 1.071.741-SP,
Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 24/3/2009.
175

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo. Novo curso de direito civil, v. III:
responsabilidade civil. 9ª Ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2011. Pág. 63 .

224

Conforme a Lei nº 9.605/98176, que regulariza penas aplicadas na esfera
penal e administrativa, as atividades lesivas ao meio ambiente, tem-se como penas
aplicáveis, basicamente, a pena de multa, como forma de indenização aos prejuízos
causados ou presumidos, a pena restritiva de direitos, que estabelece importantes
consequências no âmbito civil e patrimonialista para aqueles que praticarem dano
ambiental (principalmente para as empresas) e a prestação de serviços à
comunidade, como forma de restauração do que foi poluído, destruído ou
degradado.
Segundo a Lei de Crimes Ambientais, a pena de multa poderá ser no
mínimo de R$ 50,00 (cinquenta reais) e o máximo de R$ 50.000.000,00 (cinquenta
milhões de reais), sempre observando a situação econômica do infrator. As multas
pagas serão destinadas ao Fundo Penitenciário Nacional, devendo o valor pago em
decorrência da prestação pecuniária ser deduzido na reparação civil. Abaixo, tem-se
a título demonstrativo a ementa da penalidade multa atribuída na esfera cível, pelo
ato infracional de pichação em muros de uma praça pública:

Recurso Eleitoral. Representação. Eleições Municipais. Coligação.
Propaganda Política. Praça Pública. Pichação em Muros. Retirada.
Autos. Fotografia. Negativos. Ausência. Multa. (...) 2. Comprovação
nos autos a respeito da responsabilidade da Coligação Recorrente em
pichar muro de praça pública, contrariando o disposto no art.
art.37 da Lei 9.504/97; 3. Retirada de propaganda irregular que não
exime o Recorrente de sanção, devendo-se aplicar a pena de multa
preceituada no art. 37, § 1º, da Lei 9.504/97.177 (grifo nosso).

No tocante a multa como penalidade, a Lei 6.938 (Lei de Politica Nacional
do Meio Ambiente)178 traz uma ressalva importante, enunciando que a multa pode
ser simples ou diária, vedada a sua cobrança pela União se já tiver sido aplicada
pelo Estado, Distrito Federal, Territórios ou pelos Municípios.
176

BRASIL. Lei No 9.605.Dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de
condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências. Brasília: Senado,
1998.
177
Recurso nº 7061, Tribunal Regional Eleitoral de Pernambuco, Relator Eduardo Guilliod
Maranhão, Julgamento em 08/11/2006.
178

BRASIL. Lei nº 6.938. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e
mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Brasília: Senado, 1981.

225

Dando sequência as penalidades, segundo a Lei de Crimes Ambientais e em
relação à prestação de serviços à comunidade, tem-se como possibilidade para as
pessoas jurídicas, o custeio de programas de projetos ambientais, a realização de
obras de execução em áreas degradadas, a manutenção de espaços públicos e a
contribuição com entidades ambientais, como forma de restauração pelos prejuízos
causados. Dessa forma, ao pichador, pessoa física, poderá ainda ser culminada a
penalidade de restauração aos danos provocados em patrimônio cultural, como
medida de prestação de serviços a comunidade, possuindo caráter socioeducativo.
Abaixo, tem-se a título demonstrativo a ementa de uma apelação
parcialmente provida, na qual além da multa tem-se a substituição da pena
carcerária pela prestação de serviços à comunidade.

Apelação criminal. Crimes contra o patrimônio. Dano qualificado.
Pichação.

Crime

ambiental.

Consunção

reconhecida.

Sentença

condenatória reformada. A prova colhida mostra-se apta a amparar o
juízo condenatório. Versão do réu está dissociada das demais provas.
Decisão mantida, porém reconhecida a aplicação do princípio da
consunção, uma vez que a pichação (delito ambiental) é elementar do
crime de dano. Indeferido o pedido de afastamento da pena de multa.
Sanção cumulativa, cominada no preceito secundário da norma
incriminadora, não podendo ser afastada, portanto, uma vez que
imperativa sua imposição. Pena carcerária substituída. Aplicação do
princípio

proporcionalidade.

Prestação

serviços

comunidade que na medida do possível deverá consistir em
atividades ligadas à conservação, em especial à pintura, de bens e
espaços públicos. Apelo parcialmente provido179. (Grifo nosso).

Segundo

entendimento

Silvio

Venosa180,

deve-se

buscar

primeiramente, no tocante a reparação ambiental, a reconstituição ou restauração do
ambiente deteriorado, visto que a indenização, tão somente, não é suficiente.

179

Ação Criminal nº 81845-64.2011.8.21.7000; Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Porto
Alegre; Sexta Câmara Criminal; Rel. Des. Cláudio Baldino Maciel; Julgamento em 26/05/2011;
DJERS 14/06/2011.
180

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil v. 4: Responsabilidade Civil. 10 ed. São Paulo: Editora
Atlas S.A, 2010. Pág. 252.

226

Por fim, cabe lembrar que no caso dos crimes de menor potencial ofensivo,
regulados pela Lei dos Crimes Ambientais e pela Lei 9.099/95181, há a possibilidade
da transação penal (consistente na aplicação imediata da pena de multa ou restritiva
de direitos) sempre quando houver a prévia reparação do dano ambiental. Também
poderá ocorrer a extinção de punibilidade se houver a constatação de reparação do
dano ambiental.

5 Os instrumentos de tutela jurisdicional do patrimônio cultural
Por fim, após adentrar em tópicos específicos sobre o meio ambiente e a
reparação civil ambiental, torna-se necessário destacar os mecanismos vigentes no
ordenamento jurídico brasileiro que visam à proteção do patrimônio cultural.
Sendo assim, no tocante aos instrumentos de proteção jurisdicional ao patrimônio
ambiental cultural, destacam-se no ordenamento jurídico brasileiro a ação civil
pública e a ação popular. A ação popular é um remédio constitucional previsto no
inciso LXXIII do art. 5º da Constituição Federal Brasileira182, enquanto a ação civil
pública tem como respaldo a Lei n. 7347/85183. Ambos os instrumentos fazem coisa
julgada erga omnes.
Com base nos ensinamentos do renomado constitucionalista Dirley da
Cunha184, tem-se que a grande diferença em relação aos dois instrumentos
jurisdicionais diz respeito à legitimação, visto que no consoante a finalidade
protetiva, ambas possuem objetivos semelhantes, quais sejam: a defesa dos direitos
difusos da coletividade, como por exemplo, o direito a um meio ambiente que
proporcione o bem-estar da sociedade.
No tocante aos direitos difusos da coletividade, Silvio Venosa observa:
“Nesse quadro de direito ambiental, despojam os chamados direitos difusos, porque

181

BRASIL, Lei 9.099/95. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Brasília:
Senado, 1995.
182

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília:
Senado, 1988. Art. 5º, inciso LXXIII.
183
BRASIL. BRASIL. Lei nº 7347. Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos
causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético,
histórico, turístico e paisagístico e dá outras providências. Brasília: Senado, 1985.
184
CUNHA, Dirley da.Curso de direito constitucional. 6ª Ed. Bahia: Ed. JusPodium, 2012. Pág.
1308.

227

a proteção não cabe a um titular exclusivo, nem a um interesse individual, mas se
estende coletivamente a cada um dos seus integrantes e a toda a coletividade”185.
Tendo como um dos instrumentos de tutela jurisdicional a ação civil
pública, esta tem como legitimados para a sua propositura o Ministério Público, a
Defensoria Pública e entidades estatais, autárquicas, paraestatais e associações que
estejam constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil e que incluam,
entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à
ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético,
histórico, turístico e paisagístico. O Ministério Público, por sua vez, se não intervier
no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei. Enquanto isso,
a ação popular possui como legitimado o cidadão eleitor, ou seja, a pessoa física
com direitos civis e políticos.
Vejamos a Constituição Federal Brasileira que em seu art. 5º, inciso LXIII
prevê:
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular
que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que
o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada máfé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.

Neste sentido, qualquer cidadão que constate atos de dano ambiental, como
a pichação, por exemplo, é legitimado para propor a ação popular com a finalidade
de obter a responsabilização dos causadores do dano. Quanto à ação popular,
Marcelo Novelino destaca: “A ação popular pode ser impetrada de maneira
preventiva, quando para evitar a consumação da lesão, ou repressiva, quando
objetivar o ressarcimento do dano causado” 186.
Enquanto isso, a Lei n. 7347/85187, que disciplina a ação civil pública, a qual
responsabiliza, entre outros, os causadores de danos ambientais pelos prejuízos

185

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil v. 4: Responsabilidade Civil. 10 ed. São Paulo: Editora
Atlas S.A, 2010. Pág. 244.
186
NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 5ª Ed. São Paulo: Ed. Método, 2011. Pág. 573.
187

BRASIL. Lei nº 7347. Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados
ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico,
turístico e paisagístico e dá outras providências. Brasília: Senado, 1985

228

causados ao meio ambiente, possui caráter eminentemente processual, admitindo
suspensão liminar do ato ou fato impugnado, assim como medida cautelar e pedido
cominatório para impedir, minimizar ou para preservar o patrimônio ambiental.
Por fim, cabe ressaltar que, devido a tamanha importância do meio ambiente
cultural, a Constituição Federal de 1988 ainda estabelece como mecanismos de
proteção do patrimônio cultural brasileiro: inventários, registros, vigilância,
tombamento, desapropriação e outras formas de acautelamento e preservação.

Considerações finais
Diante de todo o exposto acerca da responsabilidade ambiental decorrente
de atos de pichação ao patrimônio cultural, é notável que esta temática esteja
crescendo e ganhando maior repercussão durante o decorrer dos anos, seja por meio
da mídia que relata recorrentemente a atuação dos pichadores nas grandes
metrópoles, seja por meio dos instrumentos jurisdicionais que estão se mostrando
ineficazes na defesa do patrimônio cultural, uma vez que a prática não tem
diminuído.
Entretanto, cabe ressaltar o papel socioeducativo que as leis em defesa do
meio ambiente bem como as penalidades de reparação ambiental possuem, como o
ressarcimento à sociedade pelos prejuízos causados, a criação de uma consciência
comum quanto à preservação do bem público cultural e a tentativa de diminuir a
reincidência quanto aos crimes contra o meio ambiente cultural.
O direito ao meio ambiente equilibrado e que proporcione o bem estar da
sociedade é um direito difuso, ou seja, estende-se a toda coletividade. Pelo mesmo
motivo que também é dever de todos a preservação do meio ambiente natural,
cultural e artificial, e dever daquele que o degradou a sua imediata reparação. A
reparação ambiental deve ser almejada em todos os casos, de modo a garantir às
futuras gerações a herança de um patrimônio cultural conservado, refletindo a
cultura e a história de toda uma sociedade.
É necessário a implementação por meio das três esferas governamentais, de
um programa de educação ambiental que vise prevenir e até mesmo, diminuir a
reincidência daqueles que após cumprirem as penalidades referentes às suas
práticas de pichação, voltam à atividade. A conscientização deveria ser o primeiro

229

método de prevenção contra atos danosos ao patrimônio cultural, diante da
necessidade da criação de uma mentalidade social, que zele pela coisa pública, ao
mesmo tempo em que promova sua preservação.
Enfim, torna-se imprescindível quanto ao direito ambiental, promover um
ponto de equilíbrio que permita que o ser humano se manifeste e se expresse em
todas as suas formas culturais, sociais e econômicas, sem, contudo, causar dano ao
patrimônio cultural e sempre buscando em primeiro plano, a preservação do meio
ambiente.

REFERÊNCIAS
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2004.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado,
1988.
BRASIL. Lei nº 6.938. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e
mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Brasília: Senado, 1981.
BRASIL. Lei nº 7347. Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados
ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico,
turístico e paisagístico e dá outras providências. Brasília: Senado, 1985.
BRASIL, Lei 9.099/95. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Brasília: Senado,
1995.
BRASIL. Lei nº 9.605. Dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas
e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências. Brasília: Senado, 1998.
CANOTILHO. Direito constitucional ambiental brasileiro. 4.ª Ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2011.
CUNHA, Dirley da.Curso de direito constitucional. 6ª Ed. Bahia: Ed. JusPodium, 2012.
DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 7º volume: responsabilidade civil/ Maria
Helena Diniz. – 21. Ed. Ver. e atual. De acordo com a Reforma do CPC. – São Paulo: Saraiva 2007.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo. Novo curso de direito civil, v. III:
responsabilidade civil. 9ª Ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2011.
GONÇALVES, Carlos Roberto – Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilidade civil/ Carlos
Roberto Gonçalves. – 5. Ed. Ver. – São Paulo: Saraiva, 2010.

230

GONÇALVES, Rogério Magnus Varela. Direito, Cidadania e Desenvolvimento. Florianópolis:
Conceito Editorial, 2012, p. 388.
HESPANHA, Antônio Manuel. O caleidoscópio do direito: o direito e a justiça nos dias e no
mundo de hoje. 2.ª Ed. Coimbra, 2009.
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil, v.2: direito das obrigações e responsabilidade
civil/ Roberto Senise Lisboa. -4.ed. reform. – São Paulo: Saraiva, 2009.
NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 5ª Ed. São Paulo: Ed. Método, 2011.
SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago.Direito constitucional ambiental: estudos
sobre a Constituição, os direitos fundamentais e a proteção do ambiente. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011.
SILVA, José Afonso da.Direito ambiental constitucional. São Paulo: Malheiros, 2002, p.89.
SILVA, Vasco Pereira da.Verde cor de direito. Lições de direito do ambiente. Coimbra: Almedina,
2005.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil v. 4: Responsabilidade Civil. 10 ed. São Paulo: Editora
Atlas S.A, 2010.

231

O DIREITO OBRIGACIONAL BRASILEIRO NO ESTADO
DEMOCRÁRICO DE DIREITO
Wendel Alves Sales Macêdo188

Resumo:O trabalho analisa as regras do Direito Obrigacional na atual sociedade
brasileira. Esta é estabelecida no artigo 1º, caput, da Constituição da República
Federativa do Brasil, de 1988, como Estado Democrático de Direito. O Direito das
Obrigações consiste no conjunto de normas e de princípios que regulamenta a
relação jurídica obrigacional ligada por meio de um vínculo jurídico e uma
prestação em que o devedor é o sujeito passivo e o credor é o sujeito ativo. O
objetivo do trabalho é apresentar conceitos e fundamentos, simples, objetivos e
sistemáticos, relacionados ao Direito Pessoal aplicado a coletividade vigente. A
metodologia está embasada nos métodos dedutivo, informativo, explicativo,
qualitativo e sistemático, no qual são analisados: o Código Civil, de 2002, a
Constituição Cidadã, de 1988, e várias Doutrinas do saber jurídico Civil. A
justificativa é que é interessante o estudo do Direito Obrigacional, visto que ele tem
incidência em diversos ramos do Direito brasileiro. A problemática é instituída por
meio da reunião de várias definições e fundamentações relacionadas ao Direito
Obrigacional. Então, para que o povo conviva no efetivo Estado Democrático de
Direito é indispensável o estudo sobre o Direito das Obrigações, Direito
Obrigacional ou também conhecido por Direito Pessoal.
Palavras-chave: Código Civil; Constituição Cidadã; Direito Obrigacional; Estado
Democrático de Direito.

Abstract:The paper analyzes the rules of obligatory law in Brazilian society today.
This is established in article 1, caption, the Constitution of the Federative Republic
of Brazil, 1988, as a democratic state. The Law of Obligations is the set of rules and
principles governing the obligatory legal relationship bound by a legal obligation
and a provision in which the debtor is the taxpayer and the lender is the active
subject. The objective is to present concepts and fundamentals, simple, objective
and systematic, related to Personal Law applied to the current community. The

188

Graduando em Direito pela Universidade Federal de Campina Grande - UFCG.
E-mail: wendel_direito@hotmail.com

232

methodology is grounded in deductive, informative, explanatory, qualitative and
systematic methods, which are analyzed: the Civil Code, 2002, the Citizen
Constitution , 1988, and several Civil Legal Doctrines of knowledge. The
justification is that it is interesting to study the law obligatory, since it has an
impact on several branches of Brazilian law. The problem is established by meeting
various definitions and foundations related to obligatory law. So to the people
mingle in effective democratic state is essential to study the Law of Obligations,
Law or obligatory aka Personal Law.
Keywords: Civil Code; Citizen Constitution; Obligatory Law; Democratic State of
Law.

1 INTRODUÇÃO
O artigo científico analisa o Direito das Obrigações na sociedade brasileira
da atualidade. A Nação brasileira está vivendo, conforme o artigo 1º, caput, da
Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988, o Estado
Democrático de Direito.
Analisando-se individualmente a expressão “Estado Democrático de
Direito” se constata que o conceito de “Estado” é apresentado de acordo com os
seus elementos que são: povo, território, governo e soberania. A palavra
“Democracia” versa basicamente no respeito aos direitos da maioria e da minoria. E
“Direito” consiste no conjunto de normas e precipícios que regula a conduta
humana para a vida em coletividade.
O objetivo do trabalho é informar e explicar a respeito do Direito
Obrigacional conforme o ordenamento jurídico atual. O Direito das Obrigações,
Direito Obrigacional, ou também conhecido por Direito Pessoal consiste no
conjunto de normas e princípios que regula a relação de natureza pessoal.
A metodologia é com base nos métodos: dedutivo, informativo, explicativo,
qualitativo e sistemático em que se analisam as respectivas fontes do Direito:
Constituição Cidadã, Código Civil e diversas Doutrinas da área Civil.
Justifica-se por meio da importância do estudo do Direito das Obrigações,
pois este ramo do Direito Civil é interligado direta ou indiretamente a diversas

233

áreas do saber jurídico. A problemática do trabalho consiste na reunião teórica de
diversos conceitos que engloba o Direito Obrigacional.

2 DIREITO OBRIGACIONAL

2.1 História do Direito Obrigacional
A história do Direito Obrigacional pode ser analisada na Grécia antiga, na
Roma Antiga e nos dias atual, tempo contemporâneo, em que a sociedade brasileira
vive, conforme a Constituição Federal, de 1988, o Estado Democrático de Direito.
Segundo Gagliano e Pamplona Filho ( 008, p. ): “na Grécia antiga, não havia,
propriamente, uma definição de ‘obrigação’, embora já houvesse uma certa noção
dessa figura jurídica”.
Na Grécia antiga, a definição de Direito Obrigacional ou de obrigação não
estavam formadas. Todavia o povo através da moral, da ética e/ou da honra
cumpria a relação jurídica que estabelecia.
Para Gagliano e Pamplona Filho (2008, p. 2):

No Direito Romano, por sua vez, também não se conhecia a expressão
obrigação, mas o seu equivalente histórico teria sido a figura do nexum
(espécie de empréstimo), que conferia ao credor o poder de exigir do
devedor o cumprimento de determinada prestação, sob pena de
responder com seu próprio corpo, podendo ser reduzido, inclusive, à
condição de escrevo, o que se realizava por meio da actio per manus
iniectionem (ação pela qual o credor podia vender o devedor como
escrevo, além do Rio Tibre).

No Direito Romano, ainda não havia um conceito estabelecido de Direito
Obrigacional ou obrigação. Só que nesse tempo havia um instrumento que o credor
tinha para cobrar do devedor a prestação, ele é denominado de: nexum.
O devedor, na Roma antiga, podia ser vendido como escravo pelo credor por
meio da ação de expressão latina: actio per manus iniectionem.
Venosa (2010, p. 2):

234

A obrigação, no sentido que ora se examina, consiste numa relação
jurídica. Ninguém, em sociedade, prescinde desse instituto. A todo
instante em nossa vida, por mais simples que seja a atividade do
indivíduo, compramos ou vendemos, alugamos ou emprestamos,
doamos ou recebemos doação. Existe, portanto, um estímulo, gerado
por um valor, para que seja por nós contraída uma obrigação. Há um
impulso que faz com que nos comprometamos a fazer algo em prol de
alguém, recebendo, na maioria das vezes, algo em troca.

Contemporaneamente, no Estado Democrático de Direito, o Direito
Obrigacional está previsto na Parte Especial – Do Direito das Obrigações – do
Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
A obrigação, em suma, é uma relação jurídica em que o devedor se obriga
com o devedor para realizar uma prestação. No descumprimento da obrigação
incidirá a responsabilidade ao devedor.

2.2 Conceito do Direito Obrigacional
O Direito Obrigacional, Direito das Obrigações, é também conhecido como
Direito Pessoal, visto que há uma relação jurídica de uma pessoa com a outra na
qual o objeto dessa relação é uma prestação em que uma pessoa se obriga (vínculo
jurídico) a dar, a fazer, ou não fazer certa coisa.
Fiuza (2010, p. 298) descreve:

Vimos que o Direito Civil é ramo do Direito Privado que regula
relações entre indivíduos, pessoas de Direito Privado, sejam físicas ou
jurídicas. Ora, tais relações jurídicas podem dar-se no âmbito da família,
quando, então, teremos o Direito de Família; podem também ocorrer
entre titular e não-titulares de direito sobre coisa, quando teremos o
Direito das Coisas. Pode ser também o caso de se determinar a quem se
transmite o patrimônio de pessoa falecida, quando teremos o Direito das
Sucessões. E, por fim, as pessoas podem assumir, umas com as outras,
deveres de caráter patrimonial, regulados pelo Direito das Obrigações.

O Direito das Obrigações se encontra no ramo do Direito Privado – Direito
Civil. Este é o que disciplina a regulamentação de condutas e de princípios entre os

235

indivíduos. No Direito Obrigacional a pessoa assume com outra pessoa certa
obrigação de caráter patrimonial.
Diniz (2007, p.4) embasada em Ernani Vieira de Souza apresenta que:

Desse conceito fácil é vislumbrar a grande importância do direito das
obrigações nos dias atuais, ante a frequência de relações jurídicas
obrigacionais. Deveras, o homem moderno vive numa ‘sociedade de
consumo’, onde os bens ou novos produtos da tecnologia moderna lhe
são apresentados mediante uma propaganda tão bem elaborada, que o
leva a sentir necessidades primárias ou voluptuárias nunca antes
experimentadas, como, p. ex., a de substituir um carro novo por um
‘zero km’ que, embora supérfluo, virá satisfazer um anseio de status. A
ânsia de atender aos mais variados requintes de bem-estar e de vaidade
transforma-o num autômato, que age em função da ganância de novos
mercados, de maiores lucros e da satisfação de seus desejos e ambições,
justificáveis ou artificiais, fazendo-o desenvolver uma atividade
econômica intensa.

O Direito Obrigacional é importante para a sociedade atual, pois as relações
jurídicas pessoais estão embasadas nesse ramo do Direito Civil. No Estado
Democrático de Direito, grande parte das atividades humanas estão interligadas
direta ou indiretamente com o Direito das Obrigações. Por exemplo, uma pessoa
que presta serviço pessoa a outra está disciplinada no Direito Obrigacional na
modalidade de obrigação básica de fazer.
Para Gagliano e Pamplona Filho (2008, p. 1 e 2):

Em objetiva definição, trata-se do conjunto de normas e princípios
jurídicos reguladores das relações patrimoniais entre um credor
(sujeito ativo) e um devedor (sujeito passivo) a quem incube o dever
de cumprir, espontânea ou coativamente, uma prestação de dar, fazer
ou não fazer.

O Direito das Obrigações consiste no conjunto de normas e de princípios
que regula a relação jurídica envolvendo direito patrimonial em que o devedor
detém o dever jurídico de cumprir a obrigação prometida e garantida ao credor.

236

2.3 Objeto do Direito Obrigacional
O objeto do Direito das Obrigações é a prestação estabelecida pelo credor e
aceita pelo devedor.
Conforme Gonçalves (2012, p. 20):

O direito das obrigações tem por objeto direitos de natureza pessoal, que
resultam de um vínculo jurídico estabelecido entre o credor, como
sujeito ativo, e o devedor, na posição de sujeito passivo, liame este que
confere ao primeiro o poder de exigir do último uma prestação.

O Direito Obrigacional detém como objeto o Direito Pessoal. Essa
afirmação é bem genérica, pois este doutrinariamente está relacionado com aquele,
ou seja, Direito Pessoal é sinônimo de Direito Obrigacional. Em outras palavras, o
objeto do estudo do Direito das Obrigações é os assuntos que envolvem a relação
jurídica obrigacional entre as pessoas.
Gonçalves (2012, p. 23) menciona que:

O direito pessoal consiste num vínculo jurídico pela qual o
sujeito ativo pode exigir do sujeito passivo determinada
prestação. Constitui uma relação de pessoa a pessoa e tem,
como elementos, o sujeito ativo, o sujeito passivo e a
prestação. Os direitos reais têm, por outro lado, como
elementos essenciais: o sujeito ativo, a coisa e a relação ou
poder de sujeito ativo sobre a coisa, chamado domínio.

Há uma diferença básica entre o Direito Pessoal e o Direito Real. Neste os
elementos essenciais são: o sujeito ativo, a coisa e a relação jurídica. Já naquele os
elementos essenciais são: o sujeito ativo, o sujeito passivo e a prestação.
Venosa (2010, p. 10 e 11) complementa descrevendo que:

Os Direitos das Obrigações trata de direitos de índole patrimonial e
constitui a matéria do Livro I da Parte Especial Do Código Civil. Em

237

outras legislações, como na alemã, por exemplo, as obrigações são
tratadas logo após a parte geral do Código, pois seu conhecimento e
técnica influem em todos os campos do direito, não prescindindo o
direito das coisas, de família e das sucessões de seus princípios. Tal
ocorre porque, como já visto, o Direito obrigacional é ilustrado pela
autonomia da vontade, sendo a parte mais teórica, racional e abstrata da
legislação civil.

No Estado Democrático de Direito brasileiro, o Direito das Obrigações é
tratado na Parte Especial, Livro I, do Código Civil, de 2002. Ele é tratado como o
primeiro ramo do Direito Civil da Parte Especial, pois sua influência abrange
diversas áreas do saber civil.
O princípio básico do Direito das Obrigações é o princípio da autonomia de
vontade, pois o credor estabelece uma determinada obrigação ao devedor, porém
este detém a autonomia de vontade para aceitar ou para não aceitar. Caso o devedor
aceite a obrigação, ele deve cumpri-la sob pena da responsabilidade.

3 RELAÇÃO JURÍDICA OBRIGACIONAL

3.1 Conceito de Relação Jurídica Obrigacional
A relação jurídica obrigacional consiste na relação jurídica entre o sujeito
ativo, credor, e o sujeito passivo, devedor, em que o objeto é uma prestação, que é
basicamente uma obrigação de dar, fazer e/ou não fazer, deste (devedor) com
aquele (credor).
Gangliano e Pamplona Filho (2008, p. 15) aludem que:

Posto isso, entendemos que a relação obrigacional é composta por três
elementos fundamentais:
a) Subjetivo ou pessoal:
- sujeito ativo (credor)
- sujeito passivo (devedor)
b) Objetivo ou material: a prestação
c) Ideal, imaterial ou espiritual: o vínculo jurídico
Assim, nas relações obrigacionais mais simplificadas, o sujeito passivo
(devedor) obriga-se a cumprir uma prestação patrimonial de dar, fazer

238

ou não fazer (objeto da obrigação), em benefício do sujeito ativo
(credor).

Em aspectos gerais, a relação jurídica obrigacional é composta por 3
elementos fundamentais, sendo: sujeitos, prestação e vínculo jurídico. Nesse caso, o
sujeito passivo, devedor, deve cumprir a prestação ao sujeito ativo, credor,
embasada no vínculo jurídico obrigacional.

3.2 Conceito de Obrigação
O conceito do Direito Obrigacional já foi estabelecido, agora falta saber o
que é a obrigação. Para Fiuza (2010, p. 287):

A palavra obrigação possui várias acepções de emprego quotidiano.
Pelo menos duas são de destaque: obrigação enquanto dever nãojurídico, como ir à missa aos domingos, manter nossos pertences em
ordem etc., e enquanto dever jurídico. Assim, vemos que obrigação tem
dois sentidos: um lato e um estrito.
Obrigação lato sensu é sinônimo de dever, seja jurídico ou não.
Os deveres jurídicos, por seu turno, comportam duas espécies:
1ª) dever não patrimoniais, que jamais se traduzem em dinheiro, como o
dever de fidelidade entre os cônjuges;
2ª) deveres patrimoniais, que podem ser traduzidos em dinheiro, ainda
que sua motivação não seja meramente patrimonial. Assim temos pagar
empréstimo, indenizar a honra violada etc.
Obrigação estrictosensu é sinônimo de dever jurídico patrimonial.
A esses deveres patrimoniais chamamos obrigações, objeto de estudo do
Direito das Obrigações.

A palavra “obrigação” possui diversos significado. No campo do Direito
Obrigacional a mencionada palavra pode ser: um dever não-jurídico ou um dever
jurídico. O que diferencia esses é o vínculo. Na primeira expressão “deve nãojurídico” o vínculo pode ser moral, por exemplo. Já na segunda expressão “dever
jurídico” o vínculo é embasado através da incidência jurídica.

239

Os deveres jurídicos são divididos em patrimoniais e em não patrimoniais.
Estes são os que estão embasados em normas legais de condutas morais. Já aqueles
(deveres jurídicos patrimoniais) estão relacionados ao patrimônio, dinheiro.
Em síntese, caso um dever jurídico patrimonial (prestação jurídica)
estabelecido pelo credor e aceito pelo devedor (vínculo jurídico) seja descumprindo
por este incidirá a responsabilidade para o devedor, essa lógica jurídica é chamada
de Direito das Obrigações.

3.3 Sujeitos da Relação Jurídica Obrigacional
A relação jurídica obrigacional é composta por sujeitos. Estes são divididos
em dois grupos, sujeito ativo, que é o credor, e o sujeito passivo, que é o devedor.
Fiuza (2010, p. 296) expõe que:

O primeiro elemento componente da estrutura obrigacional seriam os
sujeitos. A obrigação estrutura-se pelo vínculo entre dois sujeitos, para
que um deles satisfaça em proveito do outro certa prestação. Um sujeito
ativo, o outro, passivo, credor e devedor, respectivamente.

Os sujeitos da relação jurídica obrigacional são o sujeito passivo, devedor,
que detém a obrigação de cumprir a prestação ao sujeito ativo, credor. Essa
prestação é ligada por um vínculo. Este (vinculo jurídico obrigacional) Lisboa
( 01 , p. 9) conceitua por ser: “o liame de direito, ou seja, a relação jurídica
existente entre o credor e o devedor”.
Observa-se que o vínculo jurídico das obrigações liga a prestação aos
sujeitos (ativo, credor, e passivo, devedor) da relação jurídica obrigacional.

3.4 Objeto da Relação Jurídica Obrigacional
O objeto da Relação Jurídica Obrigacional é a prestação. Esta é dividida
basicamente em: dar, fazer ou não fazer.
Segundo Fiuza (2010, p. 297):

Outro elemento estrutural é o objeto da obrigação, ou seja, a prestação
devida pelo sujeito passivo. Quando falamos em prestação, utilizamos o
termo em sentido bem genérico. Assim, a prestação pode ser de entregar

240

certa quantia em dinheiro, de realizar determinado serviço, de entregar
objeto qualquer etc. Há, inclusive, prestações negativas, em que o
devedor fica adstrito a não fazer algo. Por exemplo, advogado assume
com seu cliente obrigação de prestar-lhe serviços, e, por outro lado,
assume também obrigação de não prestar os mesmo serviços para a
parte contrária.

Em outras palavras, o devedor, sujeito passivo, deve juridicamente uma
prestação ao sujeito ativo, credor. Essa prestação é o objeto da relação jurídica
obrigacional que é ligada por um vínculo jurídico.

3.5 Vínculo Jurídico entre Credor e Devedor
Para Gagliano e Pamplona Filho (2008, p. 19):

Cuida-se do elemento espiritual ou abstrato da obrigação, consistente no
vínculo jurídico que une o credor ao devedor.
Consoante já se disse, a obrigação só poderá ser compreendida, em
todos os seus aspectos, se a considerarmos como uma verdadeira
relação pessoal – originada de um fato jurídico (fonte) -, por meio da
qual fica o devedor obrigado (vinculado) a cumprir uma prestação
patrimonial de interesse do credor.

O vínculo jurídico é um elemento abstrato, espiritual, moral e/ou jurídico
em que vincula o credor e o devedor a uma prestação. Nesse caso, o devedor fica
obrigado a efetivar a prestação patrimonial ao credor.

3.6 Fontes das Obrigações
A palavra “fonte” detém como significado as seguintes expressões: origem,
nascedouro, lugar de onde provem algo, etc.
No caso das fontes das obrigações Lisboa (2012, p. 54 e 55) descreve que:

As fontes das obrigações, para o sistema adotado pelo diploma de 1916
e mantido pelo novo Código, são:
a) ocontrato, que é espécie de negócio jurídico, motivo pelo qual podese afirmar que não apenas o contrato, mas qualquer negócio jurídico

241

(como o testamento, a separação consensual e o divórcio consensual), é
fonte de obrigações;
b) adeclaração unilateral de vontade, como a promessa de recompensa,
a emissão de título de crédito (cheque, nota promissória, entre outros),
e, nos moldes da atual lei civil, a gestão de negócios e o pagamento
indevido;
c) oato ilícito, que é a conduta realizada em desconformidade com o
ordenamento jurídico; e
d) alei, que é a causa eficiente da obrigação, já que se trata de sua forma
primária ou imediata.
Os dois primeiros grupos tratam da fonte obrigacional voluntária. Já os
dois últimos tratam da fonte obrigacional legal. Em resumo, são fontes
da obrigação: a vontade pessoal e a lei.

As fontes da obrigação do Código Civil atual são: o contrato (negócio
jurídico), a declaração unilateral, o ato ilícito, a lei. Doutrinariamente acontece uma
redução em relação às fontes do Direito Obrigacional na qual são estabelecidas
basicamente: a vontade pessoa e a lei.

3.7 Dever e Responsabilidade da Relação Jurídica Obrigacional
A relação jurídica obrigacional é analisada no aspecto débito e no aspecto
responsabilidade. Nesse caso, acontece um binômio em que o devedor tem o dever
(obrigação) de cumprir o estabelecido, caso não cumpra a responsabilidade incidirá.
Em regra, primeiro aconteceu um débito (inadimplemento) por parte do
devedor, pois este tinha o dever jurídico de realizar a prestação. Em seguida, depois
do inadimplemento, a prestação será extinta com ou sem indenização, neste caso
acontece à culpa do devedor.

4 MODALIDADES BÁSICAS DAS OBRIGAÇÕES
No Estado Democrático de Direito, a prestação é objeto da relação jurídica
obrigacional. Ela (prestação) é divida em obrigação positiva (a obrigação de dar e a
obrigação de fazer) e obrigação negativa (a obrigação de não fazer).

4.1 Obrigação de Dar

242

A Obrigação de dar é dividida em obrigação de dar coisa certa e de dar coisa
incerta. Dar consiste em entregar, ou seja, é a tradição.

4.1.1 Obrigação de Dar Coisa Certa e Incerta
A coisa certa é a determinação que acontece através do gênero, quantidade e
qualidade. Nesse tipo de obrigação o bem acessório segue o principal, conforme o
artigo 233, do Código Civil, de 2002.
A obrigação de dar coisa certa está disciplinada no artigo 233 ao artigo 242,
do Código Civil, de 2002.
O Código Civil, de 2002, no artigo 234, descreve que caso a coisa pereça
antes da tradição, sem culpa do devedor, a obrigação está resolvida. Porém caso o
devedor atue com culpa e a coisa pereça o devedor responde pelo equivale e
também por perdas e danos.
O artigo 235, do Código Civil, de 2002, determina que deteriorada a coisa,
sem culpa do devedor, o credor pode fazer duas coisas: resolver a obrigação ou
aceitar a coisa com o preço abatido. No caso da deterioração da coisa, por culpa do
devedor, o credor irá exigir o equivalente com as perdas e os danos sofridos,
conforme o artigo 236, do Código Civil, de 2002.
Observa-se que segundo o artigo 237, do Código Civil, de 2002, até a
tradição a coisa pertence ao devedor. Após a tradição a coisa pertence ao credor.
A obrigação de dar coisa incerta é também denominada de obrigação de dar
coisa genérica. Essa obrigação acontece quando o objeto é determinável. A
incerteza consiste na individualização do gênero e da quantidade, faltando à
qualidade. Em algum instante da relação jurídica obrigacional o objeto vai ser certo.
Quem estabelece essa certeza é o devedor, em regra. Esta (certeza) é estabelecida
pela “coisa média” (não é coisa melhor nem é pior).
A obrigação de dar coisa incerta está disciplinada no artigo 243, 244, 245 e
246, do Código Civil. Ressalta-se que quando a coisa é cientificada aplicasse as
regras da obrigação de dar coisa certa.

243

4.2 Obrigação de Fazer
Na obrigação de fazer, o abjeto dessa é a realização de uma ação, atividade.
Os artigos referentes a ela (obrigação de fazer) são os artigos 247, 248 e 249, do
Código Civil, de 2002.
A obrigação de fazer é dividida em fungível (impessoal) e infungível
(personalíssima). Na obrigação fungível o objeto principal é a atividade. Já na
obrigação infungível o objeto fundamental é o devedor.
No descumprimento da obrigação de fazer infungível, sem culpa do
devedor, acontece a resolução. Agora no descumprimento da obrigação de fazer
infungível, com culpa do devedor, é realizada a resolução acrescida de perdas e
danos, conforme artigo 249, do Código Civil, de 2002.
Ressalva-se que é possível a obrigação de fazer ser feita por um terceiro,
caso o devedor não possa fazer. Nesse caso, o credor pode exigir que essa terceira
pessoa faça a custa do devedor.

4.3 Obrigação de Não Fazer
Em linhas gerais, o objeto da obrigação negativa é uma omissão jurídica,
abstenção jurídica, um não fazer.
Se acontecer o descumprimento da obrigação de não fazer, sem culpa do
devedor, resolve a obrigação, conforme o artigo 250, do Código Civil, de 2002. Já
se o descumprimento da obrigação for por culpa do devedor aplicam-se o
desfazimento da referida obrigação acumulados com perdas e danos, conforme o
artigo 251, do Código Civil, de 2002.
Complementa-se o raciocino jurídico que em todos os casos das modalidades
básicas das obrigações se o descumprimento for sem culpa do devedor só acontece
à resolução. Agora no caso de culpa do devedor incidirá perdas e danos.

5 MODALIDADES ESPECÍFICAS DAS OBRIGAÇÕES

5.1 Obrigação Natural

244

A obrigação natural é a que o devedor tem um débito com o credor, porém
esse não pode ser exigido no Poder Judiciário (dever não jurídico). É uma
obrigação em que o vínculo é predominantemente moral, ético, valorativo.

5.2 Obrigação Civil
Na obrigação civil o devedor detém um dever jurídico expresso e uma
responsabilidade jurídica implícita. O credor pode cobrar o cumprimento da
obrigação na via judicial. Caso o devedor não cumpra a prestação, ele será
responsabilizado juridicamente.

5.3 Obrigação Alternativa
Na obrigação alternativa acontece uma obrigação “ou” outra, ou seja, o
texto da obrigação é acompanhado da conjunção alternativa “ou”. Ela (obrigação
alternativa) está disciplinada nos artigos 252 até o 256, do Código Civil, de 2002.
A regra da obrigação alternativa é que quem escolhe qual obrigação irá
prestar é o devedor. Excepcionalmente, é admitido a escolho por parte do credor,
desde que esteja previsto expressamente na convenção.

5.4 Obrigação Divisível e Indivisível
A obrigação divisível e a indivisível estão previstas nos artigos 257 aos 263,
do Código Civil, de 2002. A essência dessas obrigações é a individualidade
(particularidade) no qual está associada ao objeto da prestação.
Na obrigação divisível o objeto da prestação pode ser dividido, fracionado.
Já na obrigação indivisível o objeto da obrigação não pode ser dividido, não pode
ser fracionado.

5.5 Obrigação Solidária
O artigo 264, do Código Civil, de 2002, estabelece o conceito legal de
obrigação solidária no qual estabelece que: “há solidariedade, quando na mesma
obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com
direito, ou obrigado, à dívida toda”.

245

A solidariedade consiste na pluralidade de sujeitos. Esta (pluralidade de
sujeito) pode ser de credor ou de devedor.
Ressalva-se que a solidariedade não se presume, dessa forma, ela
(solidariedade)

decorre

lei,

segundo

artigo

265,

Código

Civil.Complementa-se que a obrigação solidária está estabelecida entre os artigos
264 aos 285, do Código Civil, de 2002.

5.6 Obrigação de Meio
Na obrigação de meio o devedor deve exercer a atividade da melhor forma
possível. Nessa obrigação o resultado não é garantido. O que o devedor deve fazer é
prestar o serviço com diligente, cuidado, atenção, prudência e etc. são exemplos de
obrigação de meio: a obrigação do advogado, a do médico, a do dentista, entre
outras.

5.7 Obrigação de Resultado
A obrigação de resultado é a que o pagamento ao devedor acontece pela
efetivação do resultado. O devedor deve obter o que foi estabelecido propriamente
dito, caso isso não aconteça à obrigação é descumprida. São exemplos de obrigação
de resultado: a cirurgia plástica estética; o contrato de transporte, entre outras.

5.8 Obrigação de Garantia
A obrigação de garantia é a que o devedor garante a obrigação através de
uma contra prestação pecuniária no caso da incidência de algum vício, defeito. O
exemplo clássico desse tipo de obrigação é o: contrato de seguro.
Observa-se que doutrinariamente existem outras modalidades de obrigação.
Todavia as mencionadas no texto são as mais conhecidas no atual Estado
Democrático de Direito.

6 PAGAMENTO DA PRESTAÇÃO
O pagamento consiste no cumprimento da prestação pelo devedor
voluntariamente no qual estará respeitando o vínculo jurídico obrigacional.

246

Em regra, quem irá pagar a prestação é o devedor. Entretanto é admitido
pelo ordenamento jurídico brasileiro que o representante do devedor pague ou que
até mesmo um terceiro cumpra a obrigação.
Na grande maioria das vezes, quem deve receber a prestação é o devedor.
Só que este pode autorizar o recebimento ao seu representante legal ou a um
terceiro.
A prova do pagamento é através do recibo de quitação, conforme o artigo
314, do Código Civil, de 2002. Pode acontecer o caso de o credor se negar a
entregar o mencionado recibo, nesse caso, o devedor pode reter o pagamento.
O recibo de quitação deve respeitar alguns requisitos, conforme o artigo
320, do Código Civil, de 2002:

Art. 320. A quitação, que sempre poderá ser dada por instrumento
particular, designará o valor e a espécie da dívida quitada, o nome do
devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com
a assinatura do credor, ou do seu representante.
Parágrafo único. Ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo
valerá a quitação, se de seus termos ou das circunstâncias resultar haver
sido paga a dívida.

O recibo de quitação (instrumento particular) deve ter: o valor; a espécie da
dívida; o nome do devedor; o tempo e o lugar do pagamento; e a assinatura do
credor. Complementa-se que caso falte algum desses requisitos o recibo de quitação
será válido se a dívida tiver sido paga.
O lugar do pagamento é, em regra, no domicilio do devedor. Todavia pode
acontecer no caso de convenção em contrário de o pagamento ser realizado no
domicílio do credor, segundo o artigo 327, do Código Civil, de 2002.

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O Estado Democrático de Direito consiste no Estado em que é regulado por
um conjunto unido e sistemático de normas e princípios jurídicos que estabelece
regras de conduta e regras de valores que respeita os direitos da maioria e da
minoria.

247

O Direito das Obrigações é aplicado diariamente na sociedade brasileira
vigente em que o devedor, sujeito passivo, obriga-se (dever jurídico) a cumprir uma
prestação ao credor. Essa prestação está ligada por um vínculo jurídica obrigacional
e caso o devedor não cumpra a prestação, este será responsabilizado.
Há legalmente e doutrinariamente diversas modalidades de obrigações,
sendo classificadas em obrigações básicas (obrigação de dar, fazer ou não fazer) e
em obrigações específicas (obrigação natural, civil, alternativa, divisível,
indivisível, solidária, meio, resultado, garantia, e etc.).
Dessa forma, para se viver no efetivo Estado Democrático de Direito é
imprescindível o conhecimento do Direito Obrigacional, visto que a relação jurídica
é de natureza pessoa, entre as pessoas (sujeito ativo e sujeito passivo), estando
regulada por esse interessante ramo do Direito.

REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em:
03 de março de 2014.
_______. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 03 de março de 2014.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 2º volume: teoria geral das obrigações. 22.
ed. ver. e atual. De acordo com a reforma do CPC São Paulo: Saraiva, 2007.
FIUZA, César. Direito civil: curso completo. 14. ed. revista, atualizada e ampliada. Belo
Horizonte: Del Rey, 2010.
GABLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, volume II:
obrigações. 9. ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigações. 9.
ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil, v. 2: direito das obrigações e responsabilidade
civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos.
10. ed. São Paulo: Atlas, 2010. (Coleção direito civil; v.2)

248

CONTRATOS INTERNACIONAIS À LUZ DA CONVENÇÃO DE VIENA
Karyne Nobrega de Araújo189
Virnélia Lopes de Q. Medeiros190
Advânia Guedes da Costa Linhares191
Ana Paula Correia de Albuquerque da Costa192

Resumo: Há muito tempo o comércio está presente na sociedade e independente da
forma como era praticado sempre foi uma forma de aproximação dos povos. A
partir do momento que uma sociedade se desenvolve suas relações se tornam mais
complexas e surgem os conflitos. O direito, por sua vez, permite resolver estes da
maneira mais justa possível. Desta forma, este artigo versa sobre os contratos
internacionais à luz da convenção de Viena. Tem o objetivo de contribuir para a
avaliação da disciplina de direito internacional privado. O escopo é mostrar o que
significa o contrato internacional e a legislação pela qual é amparado tanto no
âmbito interno quanto no âmbito externo. Foi analisada a ratificação da Convenção
de Viena pelo Brasil e o impacto que isto terá nas próximas relações estabelecidas
pelo mesmo com os demais países do globo pertinente aos contratos de bens e
serviços. Portanto, é crível perceber que o Brasil deu um passo à frente na sua
relação econômica com outros países passando a ingressar cada vez mais em um
mundo globalizado.
Palavras-chave: Contratos internacionais; Convenção de Viena; legislação.
Abstract: Long ago the trade is present in society, regardless of how it was
practiced always been a way of bringing people together. From the moment that a
society develops its relations become more complex and conflicts arise. The right,
in turn, allows to solve these in the fairest way possible. Thus, this article focuses
on international contracts in light of the Vienna Convention. Aims to contribute to
189

Aluna graduanda em Direito pela Universidade Federal da Paraíba (UFPB); E-mail:
karyne_nobrega@hotmail.com
190
Aluna graduanda em Direito pela Universidade Federal da Paraíba (UFPB); E-mail:
vivi_lopes_@hotmail.com
191
Aluna graduanda em Direito pela Universidade Federal da Paraíba (UFPB); E-mail:
advanialinhares@gmail.com
192
Professora Assistente do Curso de Direito da Universidade Federal da Paraíba (UFPB);
Doutoranda
em
Direitos
Humanos
e
Desenvolvimento
na
UFPB.
E-mail:
ap_albuquerque@yahoo.com.br

249

the evaluation of the discipline of private international law. The scope is to show
what it means international agreement, legislation for which is supported both
internally and in the external context. The ratification of the Vienna Convention by
Brazil and the impact this will have on the close relations established by the same
with the other countries of the globe pertaining to procurement of goods and
services was analyzed. Therefore, it is believable realize that Brazil took a step
forward in its economic relations with other countries through the increasingly
joining in a globalized world.
Keywords: International Contracts; Vienna Convention; Legislation.

1- Introdução
Desde os primórdios que a sociedade vem evoluindo, inclusive nas suas
práticas mercantis. Primeiro surgiu o escambo que se baseava na troca de
mercadorias, posteriormente uma economia monetária, onde o fim visado era o
lucro.
O comércio passou a ser visto como instrumento de desenvolvimento social
e também passou a aproximar os povos. Através do comércio os países passaram a
manter contato entre si buscando realizar trocas comerciais.
Na antiguidade, existia o código de Hamurabi para regulamentar as
atividades comerciais. Mas, o direito comercial surge na idade média na medida em
que o direito civil se desenvolve. Na idade moderna ocorre a estatização da
economia e as normas comerciais passam a ser ditadas pelo Estado. Porém, por
volta do século XVIII surgem as teses liberais que prega a não intervenção do
Estado na economia.
As guerras e as ideias intervencionistas impossibilitaram o desenvolvimento
do comércio internacional. Só após a segunda guerra mundial foi possível elaborar
tratados que criaram organismos internacionais objetivando a paz, como por
exemplo, a ONU (Organização das Nações Unidas).
Em 1995, foi criada a Organização Mundial do Comércio (OMC)
procurando impedir a restrição ao comércio internacional e práticas desleais. O

250

intuito é impedir tratamento diferenciado para produtos internacionais em relação
aos produtos nacionais e consolidar tarifas para bens e serviços.
O direito surge para regular os conflitos presentes na sociedade e não foi
diferente com o direito internacional. Diante desse emaranhado de relações entre
Estados, organizações internacionais e blocos econômicos se fez necessário adotar
um sistema jurídico autônomo onde as relações entre os Estados serão reguladas
com base no consentimento de todos. Dessa forma, levando em conta a Soberania
de cada país, no âmbito internacional não há a vontade de um Estado se impondo
sobre a vontade do outro, mas a submissão a regras que eles mesmos aceitaram.
No Brasil, existe a lei de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro) para regulamentar os contratos internacionais e a Convenção de Viena
de 1980 que foi ratificada recentemente pelo Brasil e entrará em vigor no dia
primeiro de abril de 2014. Com isso, o Brasil fica por dentro do sistema normativo
internacional e facilita sua relação com os demais países no que se refere à troca de
mercadorias.

2- Metodologia
O presente estudo seguiu o método de abordagem dedutivo, pois pretendia
partir de um conjunto de ideias e normas sobre Contratos Internacionais e
Convenção de Viena para a análise de aspectos específicos relativos a
regulamentação dos contratos internacionais no âmbito do direito internacional, no
sentido de verificar quais eram as leis brasileiras que tratavam do assunto e, por
conseguinte, quais foram as vantagens para o Brasil com a ratificação da
Convenção de Viena de 1980. Desse modo, partiu a pesquisa da análise do geral
para o particular, chegando à conclusão seguindo uma ordem de raciocínio
decrescente.
No que diz respeito aos métodos de procedimento, conciliou o método
histórico, em face do estudo da evolução das práticas mercantis e normas jurídicas
notadamente de direito civil e direito internacional, pertinentes à intervenção ou não
intervenção do Estado na economia e modo de resolução de conflitos de normas
estrangeiras envolvendo contratos internacionais; o método interpretativo, a partir

aprofundamento

interpretação

doutrinária

dos

conceitos

251

citados

anteriormente, associada às normas de privado e público aplicáveis à espécie.
Para tanto, foram utilizados: levantamento bibliográfico por meio de leituras
e acareamento de literaturas, revistas, jornais e todo e qualquer material que
puderam

trazer

informações

sobre

temas

estudo;

levantamento

jurisprudencial da relação dos julgados e decisões pertinente à temática.

3- Discussão e Análise dos Resultados

3.1- Liberdade Contratual e Contratos Internacionais
O contrato é um acordo entre as partes (acordo bilateral) para satisfação de
seus próprios interesses. Diante do liberalismo econômico, o contrato se tornou o
instrumento mais adequado para regulamentar “juridicamente” a realização de tais
interesses. A nossa legislação interna adota o princípio da liberdade contratual,
vejamos o que dispõe o art. 421 do CC/2002:
Art.4 1 “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites
da função social do contrato”.

As partes é permito fixar livremente o conteúdo do contrato e celebrar
contratos diferentes daqueles que estão previstos na lei, é o que dispõe o art. 425 do
CC:
Art. 4 5 “É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as
normas gerais fixadas neste código”.

Por outro lado, a lei veda qualquer forma de enriquecimento sem causa.
Aquele que, sem justa causa, se enriquecer a custa de outrem, será obrigado a
devolver aquilo que foi indevidamente auferido.
No entanto, é importante salientar que um contrato se torna internacional
quando o acordo de vontades envolve mais de uma ordem jurídica, ou seja, envolve
mais de um país com elemento de conexão (nacionalidade, domicílio ou localização
do objeto). Então, qual deverá ser a solução adotada em caso de conflito legislativo
de direito estrangeiro?

252

Antes de qualquer coisa deverá ser aplicado o Direito Internacional Privado, que
vai indicar qual direito deve se sobrepor naquele caso concreto. No Brasil, quem irá
dizer os princípios e interpretações aplicáveis na hipótese de conflitos é a Lei de
Introdução às normas do Direito Brasileiro.
Como já foi mencionado no âmbito do direito interno as partes podem
adotar cláusulas atípicas e da mesma forma ocorre no direito internacional. São as
cláusulas de foro que irão indicar qual a lei que será aplicada em determinada
situação. A cláusula pode dizer a legislação aplicável e aceitar a autonomia de
vontade para contratos internacionais; escolher a legislação e não aceitar a
autonomia de vontade pela legislação interna dos países ou ainda não estabelecer a
legislação aplicável para aplicar os princípios de Direito Internacional do País.
A súmula 335 do STF estabelece que “é válida a cláusula de eleição do foro
para os processos oriundos do contrato”. Assim também é o entendimento da
jurisprudência do STJ:
RECURSO

ESPECIAL.

EXCEÇÃO

INCOMPETÊNCIA.

CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DEFORO ESTRANGEIRO. CONTRATO
INTERNACIONAL DE IMPORTAÇÃO. OFENSA AO ART. 535 DO
CPC NÃO CONFIGURADA. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS
CONTRATUAIS. REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DAS
SÚMULAS 05 E 07 DOSTJ. AUSÊNCIA DE QUESTÃO DE ORDEM
PÚBLICA.
1. Não se verifica ofensa ao art. 535 do CPC, tendo em vista que o
acórdão recorrido analisou, de forma clara e fundamentada, todas as
questões pertinentes ao julgamento da causa, ainda que não no sentido
invocado pelas partes.
2. A reforma do julgado demandaria a interpretação de cláusula
contratual e o reexame do contexto fático-probatório, providências
vedadas no âmbito do recurso especial, a teor do enunciado das Súmulas
5 e 7 do STJ.
3. As conclusões da Corte a quo no sentido de que, in casu, é de
importação a natureza do contrato entabulado entre as partes e de que é
o país estrangeiro o local de execução e cumprimento das obrigações,
decorreram da análise de cláusulas contratuais e do conjunto fáticoprobatório carreado aos autos, pelo que proscrito o reexame da questão
nesta via especial.

253

4. "A eleição de foro estrangeiro é válida, exceto quando a lide envolver
interesses públicos" (REsp 242.383/SP, Rel. Ministro HUMBERTO
GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/02/2005,
DJ 21/03/2005 p. 360).
5. Recurso especial desprovido. 193

E finalmente, temos a cláusula de arbitragem que prevê a solução de um
conflito futuro, através de um tribunal arbitral, ou seja, as partes elegem entre si
árbitros (juízes da causa) para solucionar a controvérsia.

3.2 Formação dos contratos internacionais
Hoje em dia, a celebração dos contratos não fica restrita apenas entre
nacionais, visto que as empresas tendem cada vez mais a ultrapassar fronteiras e
estabelecer relações internacionais conduzindo a globalização econômica.
A formação dos contratos internacionais se inicia com uma proposta. Isto é,
através de uma declaração de vontade mostrar-se o fito de contratar, onde uma das
partes irá emitir uma oferta e a outra aceitará. Mas, segundo a Convenção de Viena
de 1980 o contrato só estará celebrado a partir do momento em que o destinatário
receber a declaração. No entanto, segundo esta Convenção, antes ou durante a
recepção do destinatário poderá o declarante revogar a oferta. Também é possível
que a declaração seja revogada antes da conclusão do contrato se mesmo tendo o
destinatário recebido a proposta não a houver aceitado. Por outro lado, não é
possível haver revogação se for estabelecido um prazo para aceitação ou se em
virtude das circunstancias, o destinatário acreditar que tal proposta é irrevogável.
A aceitação da proposta pode ser expressa ou tácita. A aceitação será
expressa quando for emitida através de palavras, escrita ou por qualquer meio
direto de manifestação de vontade e será tácita quando o destinatário praticar algo
que não seja compatível com a vontade de recorrer. A Convenção de Viena de 1980
considera a aceitação tardia, caso o proponente informe que a aceitação é válida ou
se aquele que envia a aceitação avisar que se a carta houvesse sido transmitida da
forma correta teria chegado ao autor da proposta sem demora. Porém, neste último
193

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REsp 1177915/ RJ. Ministro Vasco Della Giustina,3. T.,
julgado em 13.04.2010, DJe 24.08.2010.

254

caso não será eficaz a aceitação se o proponente precaver antecipadamente que irá
aprecia-la como inválida.
O entendimento da Convenção de Viena é de que uma vez sendo modificada a
proposta esta será havida como rejeitada e comporá contra-proposta. Por fim, o
contrato é concluído quando o destinatário aceitar a proposta do proponente e
estiver de acordo com as disposições da Convenção de Viena.

3.3. Recepção das convenções internacionais com status de norma
constitucional (art. 5º, §3º da CF):
Em nossa Constituição Federal, ao falarmos de convenções internacionais
não podemos deixar de citar o art. 5º, §3º da mesma:
Art.5º: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer

natureza,

garantindo-se

aos

brasileiros

aos

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida,
à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes: §3º: Os tratados e convenções internacionais sobre
direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos
dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de
004) (Atos aprovados na forma deste parágrafo).”

O presente artigo faz referência a tratados e convenções que se relacionam
aos direitos humanos, tornando estes emendas constitucionais com força de lei. É o
que ocorre com o caso de alguns tratados e convenções do qual o Brasil faz parte,
dentre eles, estão: Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, recepcionado
no Brasil pelo Decreto 592 de 6 de julho de 1992; Pacto Internacional sobre
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, recepcionado no Brasil pelo Decreto 591
de 6 de julho de 1992; Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de
São José da Costa Rica), recepcionado pelo Decreto 678 de 6 de novembro de
1992, entre outros.
Contudo, hoje em dia o Brasil passou a recepcionar e incorporar tratados
comuns, não dizendo respeito aos tratados de direitos humanos. Essa abordagem

255

surgiu por meio da EC 45/04. Atualmente, tem-se aderido à doutrina dualista, desde
que o processo de formação dos tratados no Brasil não prescinda de decreto
presidencial para colocar a norma em vigência, promulgando-a, sendo necessário
que haja uma norma interna para incorporar uma norma internacional.
Embora, mesmo com esse avanço da legislação brasileira, que mostra que
os dois sistemas, interno e alienígena são distintos, ao menos em respeito aos
tratados comuns que não de direitos humanos. Nossa Constituição comete falhas no
que diz respeito a recepção feita pelo Brasil sobre tratados internacionais, mesmo
ela prevendo e dando apontamentos acerca das relações exteriores, vislumbrando
atos concretos na celebração de tratados, ocorre espaço para lacunas. Lembrando
que a Competência para esse processo de celebração fica a cargo do Congresso
nacional, de acordo com o art. 49, I da CF. Além do mais, nossa Carta Magna
confere ao presidente da republica a tarefa de negociar os tratados envolvendo o
Brasil, tendo em vista que o presidente é o responsável pela dinâmica das relações
internacionais.
Apesar disso, nossa Constituição peca consideravelmente em sua estrutura
constitucional e infraconstitucional, devido as enormes lacunas que deixa aberta
possibilitando diversas formas de interpretação, acarretando, pois, conflitos
doutrinários e também jurisprudenciais.
Outra falha da nossa Constituição é com relação ao prazo de espera,
exemplo disso é a Convenção de Viena sobre direito dos tratados, que foi assinada
em 1969, encaminhada ao Congresso Nacional em 1992, sendo ratificada
recentemente, só entrando em vigor no dia 1 de Abril de 2014. Tal demora
dificultou ainda mais a aplicação das normas da Convenção sendo apenas utilizada
a aplicação das normas da Convenção que compõem o direito costumeiro e o jus
cogens.
Essa dificuldade resultante da demora demonstra particularmente a falha da
CF, que deveria ser mais severa e estipular um prazo para que o poder executivo,
que é o responsável pela assinatura dos tratados, encaminhe à apreciação do poder
legislativo. Também devera estipular um prazo para que o legislativo envie
ratificação ou arquivamento.

256

Mesmo com essas falhas o Brasil vem se mostrando interessado em
incorporar e recepcionar os tratados internacionais, tendo eles após apreciação e
ratificação status de norma constitucional.

3.4. Ratificação Brasileira da Convenção de Viena:
As Nações unidas ou simplesmente ONU, têm como seu principal objetivo
estabelecer condições sob as quais a justiça e o respeito às obrigações decorrentes
de tratados e de outras fontes do direito internacional possam ser mantidas.
As Nações Unidas têm como principal órgão a Assembleia Geral, esta por
sua vez, adotou uma serie de tratados multilaterais ao longo de sua história.
Foi essa Assembleia Geral que em 1948 estabeleceu a Comissão de Direito
Internacional, tendo como missão preparar projetos de Convenções sobre temas que
ainda não tenham sido regulamentados pela legislação internacional, e codificar as
regras do direito internacional os campos onde já existe uma prática do Estado.
Uma dessas convenções foi a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados
(1969).
A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados foi celebrada na cidade
de Viena, na Áustria, em 1969. Embora só fosse adotada no âmbito internacional
em 27 de janeiro de 1980. Essa Convenção relacionada ao direito dos tratados foi
criada com o intuito de solucionar controvérsias e estabelecer parâmetros relativos
à assinatura, adesão, formulação e obrigações relativas aos tratados internacionais.
Refere-se, pois, aos acordos internacionais por escrito, sendo os casos de acordos
não escritos e acordos formados por outras instituições de direito internacional ente
si ou com Estados, regidos pelo direito internacional e válido da mesma forma.
Abrangendo também qualquer outro ato internacional, seja ele constituído de um
documento único ou de múltiplos documentos.
Com relação a ratificação da Convenção pelo Brasil, essa se deu
recentemente, e ela entrará em vigor a partir do dia de Abril de 2014. Embora o
Brasil tenha participado dos trabalhos preparatórios da Convenção no âmbito da
UNCITRAL. Sendo assinada em 1969 e encaminhada ao Congresso Nacional em
1992, sendo aprovada em outubro de 2012, mas só sendo ratificada recentemente
pelo Brasil.

257

Essa entrada do Brasil na Convenção trará relevantes mudanças nos
contratos de compra e venda de mercadorias, com a vigência desse estatuto tais
contratos passarão a ser regidos pelo direito da CISG (Contratos de Compra e
Venda Internacional de Mercadorias.) e não mais pela legislação doméstica.
A CISG em sua atuação permitirá que os contratantes saibam
detalhadamente suas obrigações e como/quais os mecanismos jurídicos podem ser
acionados em caso de descumprimento contratual. Fazendo com que a transação
internacional torne-se um negócio dotado de maior previsibilidade, reduzindo
economicamente os custos que envolvem essa transação. Em suma, a aplicação se
dá quando as partes contratantes tenham estabelecimento em países diferentes e
tenham a ela requisitado ou, então, quando as normas de direito internacional
privado determinarem a aplicação da legislação nacional de um país. Isso é um
ponto importante, pois com a unificação das regras internacionais de compra e
venda acaba tornando desnecessário o recurso ao sistema de conflitos de leis para
se verificar qual o direito aplicável.
É importante ressalvar que a entrada do Brasil para a Convenção foi muito
importante economicamente falando, já que mais de dois terços de todas as
transações internacionais de mercadorias são reguladas pela convenção, incluindo
os principais parceiros comerciais do Brasil.
A CISG impõe um padrão uniforme e harmônico para os contratos de
compra e venda internacional possibilitando o intercâmbio de mercadorias mais
previsíveis e seguro, outorgando previsibilidade normativa, segurança e certeza às
partes quanto aos direitos e obrigações assumidos no contrato.
Além do mais, possibilitará maior fluência dos negócios das empresas
brasileiras que têm comércio de mercadorias no cenário internacional,
proporcionando previsibilidade, segurança e transparência nos contratos.

4. Considerações finais
Dessa breve exposição, é possível concluir que o comércio e a relação
comercial presente desde os primórdios da nossa sociedade vêm se aperfeiçoando e
se aprimorando no decorrer do tempo.

258

Tal aprimoramento se deu tanto no âmbito interno de cada país como no
âmbito internacional. Mas, para que não houvesse conflitos de jurisdição ou
ocorressem descumprimentos contratuais com relação ao âmbito internacional foi
necessário que se criasse convenções e tratados que regessem essas relações
contratuais, a fim de evitar conflitos, uma dessas criações foi a Convenção de Viena
sobre o Direito dos Tratados.
Essa Convenção rege as relações contratuais de compra e venda de
mercadorias e hoje em dia, ela rege cerca de dois terços de todas as transações
internacionais, incluindo grandes potências econômicas como os EUA e a China,
países do MERCOSUL e vários países Europeus.
Tendo papel fundamental nas transações internacionais, o Brasil aderiu essa
Convenção, pois não havia sentido seu isolamento em relação a este sistema
normativo internacional.
Gerando grandes mudanças no quadro econômico brasileiro, essa
Convenção entrará em vigor no dia 1 de abril de 2014 e terá participação direta nas
relações contratuais internacionais estabelecidas pelo Brasil e outros países.

REFERÊNCIAS
DINIZ, MARIA HELENA. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. Saraiva,
16º ed. 2011.
GARCEZ, José Maria Rossani; Adesão do Brasil à Convenção de Viena de 1980 para compra e
venda

internacional

mercadorias.

Disponível

em:

<http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI128667,91041Adesao+do+Brasil+a+Convencao+de+Viena+de+1980+para+a+compra+e+venda>. Acesso em: 02
mar. 2014.

259

NETO, J. A.T.; LIRRA, D. F. A posição hierárquica dos tratados e Convenções Internacionais
que versam sobre direitos humanos recepcionados pelo sistema normativo brasileiro após o
julgamento

recurso

extraordinário

466.343-1/SÃO

PAULO.

Disponível

em:

<http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11686>.
Acesso em: 02 mar. 2014.
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. A ONU e o direito internacional. Disponível em:
<http://www.onu.org.br/a-onu-em-acao/a-onu-e-o-direito-internacional/>. Acesso em: 02 mar. 2014.
ZARONI,Bruno Marzullo. A adesão do Brasil à Convenção de Viena sobre compra e venda
internacional de mercadorias CISG - (Boletim Cede - Ano XIII - Maio/2013). Disponível em:
<http://www.peregrinoneto.com.br/en/areas-de-atuacao-2/32-newsletter-2013/137-a-adesao-dobrasil-a-convencao-de-viena-sobre-compra-e-venda-internacional-de-mercadorias-cisg-boletimcede-ano-xiii-maio-2013>.Aceso em: 02 mar. 2014.

ONST TU

ONAL ZAÇÃO O

NTERPRETAÇÃO O

RETO

V L E A NOVA

RE TO E PROPR E A E
G

260

Nó

194

O fenômeno da constitucionalização do direito, apesar de tardio no

ordenamento jurídico pátrio, tem promovido uma guinada interpretativa nos mais
diversos ramos jurídicos, e, em especial, no direito civil. O processo
constitucionalizante, desencadeado pela Constituição Federal de 1988, elevou
direitos e princípios infraconstitucionais para o patamar de norma fundamental.
Entre eles está o direito de propriedade. Este trabalho visa à propositura do critério
hermenêutico mais adequado para interpretação deste instituto, de forma a
harmonizar e efetivar o desiderato do constituinte originário, que condicionou o
direito de propriedade ao atendimento de sua função social.
P

-c

Constitucionalização do direito civil Interpretação Jurídica

Direito de Propriedade.
A

c The phenomenon of constitutionalization of the law, although late in the

national legal system, has promoted an interpretive turn in various legal branches,
and, in particular, civil law. The constitutionalization process triggered by the 1988
Federal Constitution, has raised rights and infraconstitutional principles to the level
of fundamental norm. These include the right to property. This work aims at
bringing the most appropriate hermeneutical criterion for the interpretation of this
institute, so as to harmonize and give effect to the desideratum of the original
constituents, which restricted the right of ownership to the fulfillment of its social
function.
K y-w

onstitutionalization of civil law Legal Interpretation Right to

Property.
1 NOÇÕES NTRO UTÓR AS
Entender o processo de constitucionalização do direito civil brasileiro
constitui verdadeira condição sine qua non para compreender a atual feição do
194

Graduando do curso de Direito pela Universidade Federal da Paraíba. Endereço eletrônico:
gabrielnobrega01@hotmail.com

261

direito de propriedade disciplinado em nossa Carta Maior. O fenômeno
constitucionalizante terminou por alçar, ao direito constitucional, princípios e
direitos próprios da disciplina civil. Dentre estes,está incluso o direito de
propriedade.
No entanto, não apenas a propriedade foi objeto de constitucionalização. O
fenômeno ora estudado resultou por acomodar, outrossim, a função social da
propriedade como princípio constitucional. Senão vejamos:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...)
XXII - é garantido o direito de propriedade
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social 195

Assim, o legislador constituinte brasileiro resolveu por acomodar, em nível
constitucional, junto do direito à propriedade, uma conquista do liberalismo
clássico, de natureza jurídica tipicamente individualista, o princípio da função
social da propriedade, resultante da concepção de Estado Social, que possui
natureza solidarista.
O condicionamento de tais ideais pode parecer, à primeira vista, antagônico.
E nisto reside a grande questão deste artigo.
Este trabalho tem por escopo oferecer ao operador jurídico a ferramenta
interpretativa adequada para que se alcance, da forma mais efetiva possível, o
desiderato constituinte relativo as proposições constitucionais supracitadas.
Dito isto, iniciaremos o presente trabalho, como forma de torná-lo mais
didático, com uma breve exposição do processo de constitucionalização do direito e
de como este resultou por elevar àstatus de norma fundamental o direito ora
estudado, para, ao final, expor a solução hermenêutica mais adequada de realizar
sua interpretação.
2

A ONST TU

ONAL ZAÇÃO O

RE TO

De início, neste trabalho, faz-se basilar realizar uma breve explanação

195

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília,
DF: Senado, 1988.

262

acerca do conceito e origem do fenômeno da constitucionalização do direito no
mundo e no rasil, para, a seguir, adentrar no campo do direito civil.
O conceito de constitucionalização do Direito aqui adotado refere-se ao
efeito expansivo das normas constitucionais, cujo conteúdo axiológico e material se
irradia, impregnando todo o sistema jurídico. Sobre este conceito, é ímpar destacar
os ensinamentos do professor Luís Roberto arroso,verbi gratia:
Nesse ambiente, a Constituição passa a ser não apenas um sistema em si
– com a sua ordem, unidade e harmonia – mas também um modo de
olhar e interpretar todos os demais ramos do Direito. Este fenômeno,
identificado por alguns autores como filtragem constitucional, consiste
em que toda a ordem jurídica deve ser lida e apreendida sob a lente da
Constituição, de modo a realizar os valores nela consagrados. Como
antes já assinalado, a constitucionalização do direito infraconstitucional
não tem como sua principal marca a inclusão na Lei Maior de normas
próprias de outros domínios, mas, sobretudo, a reinterpretação de seus
institutos sob uma ótica constitucional. 196

Sabe-se que, os Estados Unidos são, notoriamente, o berço do
constitucionalismo escrito e do controle de constitucionalidade, firmado através do
precedente jurisprudencial do caso Marbury vs Madison, julgado pela Suprema
Corte daquele país ainda em 1803. Entretanto, o marco histórico do processo de
constitucionalização do Direito deu-se na Alemanha.
Em 1949, pós-Segunda Guerra Mundial e sobre as ruínas do regime nazista,
a Alemanha promulgou sua nova Lei Fundamental, que veio a estabelecer o
Tribunal Constitucional Federal alemão (Bundesverfassungsgericht). Assim o fez,
baseando-se na construção doutrinária, então recém-concepta, do Estado
Democrático de Direito, ou para alguns, Estado Constitucional de Direito. Em uma
conceituação pouco profunda, pode-se definir o Estado Democrático de Direito
como aquele regido pela vontade da maioria democrática, sem, no entanto, ferir os
direitos fundamentais da minoria.
Partindo desta premissa, o Tribunal Constitucional Federal germânico
assentou que os direitos fundamentais, além de sua dimensão subjetiva de proteção
de situações individuais, desempenhariam uma função de ordem objetiva de
valores, isto é, o ordenamento jurídico protegeria determinados direitos e valores,
196

BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O
triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 851, 1 nov.
2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/7547>. Acesso em: 2 mar. 2014.

263

mas não apenas por um proveito individual dos mesmos, mas pelo interesse geral
da sociedade em sua satisfação.
21

No cenário jurídico brasileiro, tivemos o que pode ser denominado de
constitucionalismo tardio. O fenômeno constitucionalizante somente passa a ser
internalizado em nosso ordenamento através da Constituição Federal de 1988,
também denominada Constituição Cidadã.
A Carta Política de 88 simboliza a travessia democrática brasileira, e,
redigida sob a euforia da redemocratização constituinte, possui em seu corpo uma
mistura de interesses de trabalhadores, classes empresariais, servidores públicos,
entre outros. Resultando em uma Carta deveras analítica, e, em algumas situações,
corporativista e prolixa. Assim, os principais ramos do direito infraconstitucional
acabaram por ter aspectos tratados diretamente pela Lei Fundamental.
Neste sentido, é a lição do professor Luís Roberto arroso,in verbis:
Nos Estados de democratização mais tardia, como Portugal, Espanha e,
sobretudo, o rasil, a constitucionalização do Direito é um processo
mais recente, embora muito intenso. Verificou-se, entre nós, o mesmo
movimento translativo ocorrido inicialmente na Alemanha e em seguida
na Itália: a passagem da Constituição para o centro do sistema jurídico.
A partir de 1988, e mais notadamente nos últimos cinco ou dez anos, a
Constituição passou a desfrutar já não apenas da supremacia formal que
sempre teve, mas também de uma supremacia material, axiológica,
potencializada pela abertura do sistema jurídico e pela normatividade de
seus princípios. Com grande ímpeto, exibindo força normativa sem
precedente, a Constituição ingressou na paisagem jurídica do país e no
discurso dos operadores jurídicos.197

Conforme o texto e à luz de tais premissas, o direito constitucional passa a
ser não apenas um sistema com sua ordem, unidade e harmonia próprias, fechado
em si mesmo. Passa, na verdade, a transcender todo o ordenamento jurídico,
tornando-se como uma lente, um modo de interpretar todos os outros ramos do
Direito.
Tal constatação não passou despercebida pelos juristas nacionais, vide a

197

264

inteligência da passagem de Paulo Lobo:
A constitucionalização do direito civil, no rasil, é um fenômeno
doutrinário que tomou corpo, principalmente a partir da última década
do século XX, entre os juristas preocupados com a revitalização do
direito civil e sua adequação aos valores que tinham sido consagrados
na Constituição de 1988, como expressões das transformações sociais.
Disseminou-se a convicção da insuficiência da codificação, e até mesmo
da superação de sua função, ante a complexidade da vida
contemporânea e o advento de microssistemas jurídicos
pluridisciplinares, como o direito do consumidor, o direito ambiental, os
direitos da criança, do adolescente e do idoso. Os trabalhos produzidos,
em vários centros de estudos no país, notadamente nos programas de
pós-graduação, rapidamente repercutiram na jurisprudência dos
tribunais, com resultados valiosos. As categorias, os conceitos, as
classificações, os princípios de direito civil ministrados nos cursos
jurídicos e aplicados na prática jurídica demonstravam inquietante
distanciamento da realidade social. A sociedade que servira de
paradigma para a codificação civil brasileira e os fundamentos
ideológicos do Estado liberal e do correlativo individualismo jurídicos
já estavam superados. O Estado liberal paradigmático das Constituições
de 18 4 e 1891 tinha sido substituído pelo Estado social das
Constituições democráticas e autoritárias de 1934 em diante, cuja
característica essencial foi a incorporação, além da organização política
e dos direitos individuais, da organização social e econômica, que
diretamente reflete nas relações privadas. A Constituição de 1988 foi a
que mais agudamente pretendeu regular e controlar os poderes privados,
na perseguição da justiça material.198

Assim, as normas que se divorciem da Lei Fundamental devem ser
declaradas inconstitucionais e extirpadas do sistema jurídico. Ademais, a
Constituição, além de critério de validade normativa, torna-se filtro, visto que toda
ordem jurídica deve ser interpretada, sob uma ótica constitucional, de modo a
realizar os valores nela consagrados.
3 ANÁL SE H STÓR
ONST TU

A RELAÇÃO ENTRE

ONAL E ONST TU

ONAL ZAÇÃO O

RE TO
RE TO

VL E
VL

E é sob a tutela do fenômeno retrocitado que se inicia a constitucionalização
do direito civil. Porém, antes de iniciarmos este tema, mister se faz, para tornar a
exposição mais didática, um breve intróito acerca da evolução histórica e filosófica
da relação entre os ramos civil e constitucional.

198

LÔBO, Paulo. Novas perspectivas da constitucionalização do direito civil. Jus Navigandi,
Teresina, ano 18, n. 3754, 11 out. 2013. P. 3Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/25361>

265

Neste sentido, há razoável consenso doutrinário199 que a relação supracitada,
como forma de ser melhor estudada, deve ser dividida em três fases históricofilosóficas.
A primeira fase é marcada pelo início do constitucionalismo moderno, pósRevolução Francesa, na vigência do Código Civil Napoleônico. Neste momento, a
Constituição consubstancia-se em um simples documento político, sem força
normativa própria, cujo escopo é informar e dirigir as relações entre o Estado e os
cidadãos. Já o Código Civil, responsável por normatizar a relação entre particulares,
configura-se no principal diploma jurídico. Este Código é elaborado sob o marco
filosófico do liberalismo clássico e visa à garantia da segurança jurídica da mais
nova classe dominante: a burguesia. Dessa forma, o individualismo, a proteção
absoluta da propriedade e da liberdade de contratar tornam-se as normas
informadores de talDigesto, em prestígio a uma igualdade jurídica meramente
formal.
A segunda fase da relação entre direito constitucional e civil ocorre ao longo
do século XX, com o advento do Estado Social. É marcada pela descrença com as
promessas do liberalismo clássico, e a percepção de que uma igualdade formal por
si só não basta para garantir justiça nas relações. Percebe-se a falácia representada
pela autonomia da vontade em seu sentido absoluto, haja vista, que havendo
desigualdade material das partes, a vontade torna-se viciada pela necessidade. A
percepção de uma insuficiência da igualdade formal e a necessidade de maior
justiça nas relações resulta em uma maior intervenção do Estado, através do
Direito, para garantir uma igualdade material. Relativiza-se, então, os direitos
absolutos de contrato e propriedade em face da função social dos mesmos, e de
normas de ordem pública. Este fenômeno é abordado no trabalho realizado pelo
professor Rodrigo Toscano de rito, cuja elucidativa lição é digna de transcrição:
É esse marco histórico que melhor marca a saída do Estado liberal,
influenciado pela Revolução Francesa, para um Estado Social, com
199

Para melhor compreensão do tema, recomenda-se a leitura de: LÔBO, Paulo. Novas
perspectivas da constitucionalização do direito civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3754, 11
out. 2013. P. 1-4Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/25361>. Acesso em: 3 mar. 2014 e
BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo
tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 851, 1 nov. 2005. P.
31-36. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/7547>. Acesso em: 2 mar. 2014.

266

maior intervencionismo estatal na economia. Nesse passo, do direito de
propriedade – braço estático da função social dos institutos de direito
privado – também passou a ser influenciado. Com efeito, foi a partir
dessa saída do individualismo para um direito mais social, que passouse a afirmar a importância de um direito de propriedade que também
estivesse preocupado com o interesse da sociedade.200

A terceira, e atual, fase consubstancia-se no posicionamento da Constituição
para o centro do sistema jurídico. Desta feita, a constitucionalização do direito
infraconstitucional, além do fator de inclusão na Lei Maior de normas próprias de
outros domínios, consistirá, principalmente, na reinterpretação de seus institutos
sob uma ótica constitucional, ótica esta representada pelos princípios da dignidade
da pessoa humana, da isonomia, solidariedade social e razoabilidade. Princípios
estes promovem um processo de despatrimonialização e uma repersonalização do
direito civil.
Concomitantemente a isto, a complexidade da vida contemporânea tornouse incompatível com a feição de códigos que buscam reger cada possibilidade da
conduta humana. A interpretação constitucional, pautada no princípio da
razoabilidade e na abertura semântica da norma através conceitos jurídicos
indeterminados acabou por ocasionar o fenômeno que busca descodificação do
direito civil. Primordial, neste aspecto, trazer à baila a lição dePaulo Luiz Netto
Lôbo, in verbis:
Enquanto o Estado e a sociedade mudaram, alterando substancialmente
a Constituição, os códigos civis continuaram ideologicamente ancorados
no Estado liberal, persistindo na hegemonia ultrapassada dos valores
patrimoniais e do individualismo jurídico. (...) Desaparecendo essas
funções prestantes, os códigos tornaram-se obsoletos e constituem
óbices ao desenvolvimento do direito civil. Com efeito, a
incompatibilidade do Código Civil com a ideologia constitucionalmente
estabelecida não recomenda sua continuidade. A complexidadeda vida
contemporânea, por outro lado, não condiz com a rigidez de suas regras,
sendo exigente de minicodificações multidisciplinares, congregando
temas interdependentes que não conseguem estar subordinados ao
exclusivo campo do direito civil. São dessa natureza os novos direitos,
comoo direito do consumidor, o direito do meio ambiente, o direito da
criança e do adolescente.201

Depreende-se, então, um esvaziamento de força normativa do Código Civil
200

BRITO, R. A. T. . 'Desapropriação judicial' e usucapião coletivo: uma análise comparativa.
Parahyba Judiciária, v. 8, p. 197-220, 2012. P. 199
201
LÔBO,Paulo Luiz Netto. A constitucionalização do Direito Civil. In: FIUZA, César; SÁ,
Maria de Fátima Freire de;NAVES, Bruno Torquato de Oliveira (Coords.). Direito civil: atualidades.
Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p.197-217. P. 201.

267

enquanto unidade, fenômeno que se dá por duas razões principais: a) proliferação
legislações específicas sobre relações originariamente civis, como o Código de
Defesa do Consumidor b) despatrimonialização do direito civil em face dos
princípios constitucionais fundamentais c) constitucionalização de princípios do
direito civil.
Demonstrados as causas e consequências do fenômeno constitucionalizante
dentro do sistema jurídico pátrio, iniciaremos a discussão específica da condição do
direito de propriedade neste processo, e a os métodos hermenêuticos considerados
mais adequados em razão de sua nova feição.
4 O

RE TO E PROPR E A E

c
Nosso Código Civil não oferece uma definição de propriedade, limitando-

se, em seu artigo 1.
vejamos: “Art. 1.

8, a definir os poderes do titular da propriedade, assim

8. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da

coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou
detenha”202
O conceito clássico define a propriedade como o direito individual que
assegura ao seu titular uma série de poderes e faculdades: usar, gozar, dispor e
reivindicar, ou, resumidamente, jus vindicandi e jus abutendi, compreendido neste
o jus disponendi. Ao lado dessas faculdades, os doutrinadores clássicos
costumavam falar que o direito de propriedade tinha característica de plenitude, que
permitiria toda espécie de poder lícito de utilização.
Como veremos, à luz da nova ordem constitucional, a definição dada acima
mostra-se incompleta.
4 2O

1988
Dispõe a Carta da República acerca da propriedade:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à

202

BRASIL. Novo Código Civil. Lei nº 10.403 de 10 de janeiro de 2002. Aprova o novo
código civil brasileiro. Brasília, DF, 2002.

268

segurança e à propriedade, os termos seguintes:(...)
XXII - é garantido o direito de propriedade
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social 203

Pela simples dicção presente nos dois incisos supratranscritos fica claro que,
no concernente ao direito civil, mais especialmente à propriedade, a intenção do
legislador constituinte foi de acomodar no espaço constitucional tanto a tese
individualista, como a solidarista. Assim, a Constituição garantirá a propriedade
desde que esta atenda sua função social.
Sobre este assunto, é digna de nota passagem do juiz federal baiano Dirley
da Cunha Júnior, em seu Curso de Direito Constitucional, que demonstra a feição
atual deste direito no ordenamento pátrio, em contraposição à conceituação
clássica, senão vejamos:
O direito de propriedade, material ou imaterial, é garantido pela
Constituição (art. 5º, XXII). Mas a propriedade de há muito deixou de
ser exclusivamente do direito subjetivo do proprietário para se
transformar na função social do detentor da riqueza, na feliz expressão
de Duguit. É, sem dúvida, um importante direito individual, mas um
direito individual condicionado ao bem-estar da comunidade, na medida
em que a propriedade deverá atender a sua função social (art. 5º, XXIII).
Por isso mesmo, não é absurdo afirmar-se que a Constituição só garante
o direito de propriedade se este atender a sua função social.(...) Assim, o
caráter absoluto da propriedade foi relativizado em face da exigência do
cumprimento de sua função social.204

A função social, portanto, será a razão que balizará o direito de propriedade,
relativizando-o. Mais ainda, só o cumprimento da função social legitimará a
permanência da propriedade. Não é pouca coisa. A inclusão desta condição em
nossa Lei Fundamental irradia-se como modo de interpretação e construção jurídica
por todo o Digesto Civil nacional.
5

LÁUSULAS GERA S E A

NTERPRETAÇÃO

PROPR E A E EM A E A UNÇÃO SO

RE TO

Ao longo do presente trabalho buscou-se explorar o fenômeno da
constitucionalização do direito civil e o resultado de seus efeitos no que se refere ao
203
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília,
DF: Senado, 1988.
204
CUNHA JUNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 3.ed. Salvador:
JUSPODIVM, 2009, p. 690.

269

direito de propriedade. Resultado que findou pela elevação àstatus constitucional
do direito de propriedade, condicionado pelo cumprimento de sua “função social”,
através da Constituição Federal de 1988. Fato que demonstra a intenção do
constituinte em abarcar e harmonizar duas teses surgidas em contextos históricos e
filosóficos díspares, quais sejam, as teses individualista e solidarista do direito civil.
Examinar-se-á, neste e nos próximos tópicos, à luz da hermenêutica jurídica,
o método mais adequado para a plena harmonização dos dois institutos, em
persecução ao desiderato do legislador originário.
Para tal feita, de início, devemos fazer menção à natureza jurídica da
“função social da propriedade”. Esta não possui uma conceituação fixa, visto que se
trata de uma c

. Cláusulas gerais são normas que possuem textura

aberta, isto é, são portadoras de c

í c

. Para melhor

compreensão é deveras elucidativa a passagem do eminente processualista baiano
Fredie Didier Jr., in verbis:
Cláusula geral é uma espécie de texto normativo, cujo antecedente
(hipótese fática) é composto por termos vagos e o conseqüente (efeito
jurídico) é indeterminado. Há, portanto, uma indeterminação legislativa
em ambos os extremos da estrutura lógica normativa.(...) A técnica das
“cláusula gerais” contrapõe-se à técnica casuística. (...) É indiscutível
que a existência de cláusulas gerais reforça o poder criativo da atividade
jurisdicional. O órgão julgador é chamado a interferir mais ativamente
na construção do ordenamento jurídico, a partir da solução de
problemas concretos que lhe são submetidos. 205

As cláusulas gerais, portanto, possuem uma abertura semântica que
permitirá ao julgador, diante do caso concreto, concluir a “construção do direito”. O
Direito passa a ser construído a posteriori. O intérprete torna-se co-participante do
processo de criação do Direito, completando o trabalho do legislador, ao realizar
escolhas entre soluções possíveis. Uma metáfora interessante é a que assemelha a
norma detentora de conceito jurídico indeterminado a uma parede incompleta, onde
o último tijolo será posto pelo juiz, em realização da justiça do caso concreto.
Trata-se de uma técnica legislativa que, em um momento filosófico de póspositivismo, tem sido eficaz e adequada dada impossibilidade de utilização única de
textos normativos típicos e fechados em uma cada vez maior complexidade da vida
social.
205

DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Introdução ao Direito Processual
Civil e Processo de Conhecimento. 14. ed. Salvador: JusPodivm, 2012. p. 36-37 (v. 1).

270

Assim sendo, percebe-se claramente esta natureza no que se refere à função
social da propriedade, haja vista que a construção normativa plena deste conceito
dar-se-á apenas e de acordo com o caso em espécie.
6

O NÃO

MENTO

NTERPRETAÇÃO JURÍ

R TÉR OS TRA

ONA S

Os critérios tradicionais de solução de eventuais conflitos normativos são: o
hierárquico (norma de natureza superior prevalece sobre a inferior), o temporal (lei
posterior prevalece sobre a anterior) e o especial (lei especial prevalece sobre a
geral).
Os supramencionados critérios resolvem, ainda nos dias atuais, a maior
parte das antinomias jurídicas. Todavia, sucede que em face das novas situações
ocasionadas pela complexidade da vida social hodierna, onde entram em colisão
direitos e interesses constitucionais, de igual hierarquia e valor, outrossim
denominados de c

íc

, os critérios acima narrados perdem sua importância

resolutiva.
Transcreve-se, para melhor compreensão deste tema, as palavras do
professor e atual ministro do STF, Luís Roberto arroso:
A nova interpretação constitucional surge para atender as demandas de
uma sociedade que se tornou bem mais complexa e plural. Ela não
derrota a interpretação tradicional, mas vem para atender necessidades
deficientemente supridas pelas fórmulas clássicas. (...) A nova
interpretação incorpora um conjunto de novas categorias, destinadas a
lidar com as situações mais complexas e plurais referidas anteriormente.
Dentre elas, a normatividade dos princípios (como dignidade da pessoa
humana, solidariedade e segurança jurídica), as colisões de normas
constitucionais, a ponderação e a argumentação jurídica. Nesse novo
ambiente, mudam o papel da norma, dos fatos e do intérprete. A norma,
muitas vezes, traz apenas um início de solução, inscrito em um conceito
indeterminado ou em um princípio. (...) Passa-se, por fim, à ideia de
casos difíceis. Casos fáceis são aqueles para os quais existe uma solução
pré-pronta no direito positivo. (...) A verdade, porém, é que para bem e
para mal, a vida nem sempre é fácil assim. Há muitas situações em que
não existe uma solução pré-pronta no Direito. A solução terá de ser
construída argumentativamente, à luz dos elementos do caso concreto,
dos parâmetros fixados na norma e de elementos externos ao Direito.
São os casos difíceis.206

206

BARROSO, Luís Roberto. O constitucionalismo democrático no Brasil: Crônica de um
sucesso imprevisto. Site jurídico Migalhas, 6 de dezembro de 2012. Disponível em:
<http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI168919,51045O+constitucionalismo+democratico+no+
Brasil+cronica+de+um+sucesso>. Acesso em: 3 mar. 2014.

271

Deflui-se, então, que, para solução do impasse contido na presente
digressão, não são suficientes, nem adequados, os critérios interpretativos
tradicionais.
7

ONS

ERAÇÕES

NA S

R TÉR O

HERMENÊUT

PROPOSTO
1
Ao longo deste artigo demonstrou-se a evolução da relação entre o direito
civil e constitucional. Desde a fase onde não havia comunicação, até a fase atual,
marcada pela constitucionalização do jus civile, e da elevação de alguns de seus
postulados à Lei Fundamental. Ademais, esta exposição serviu para aclarar a feição
atual do direito de propriedade dentro do sistema jurídico brasileiro. Feição que
conjugada ao princípio da função social da propriedade, foi analisada histórica e
filosoficamente, contrapondo-se as teses individualista e solidarista.
Por fim, em conclusão a este estudo e para compreensão holística do tema,
adentraremos na seara hermenêutica, propondo o critério considerado mais
adequado para interpretação do direito de propriedade, em razão da Constituição
Federal de 1988.
2
Como visto, o direito de propriedade, dentro da nova ótica constitucional,
tem por condicionante o cumprimento de sua função social. Ademais, demonstrouse que o princípio da função social constitui uma cláusula geral, que são normas de
textura aberta, isto é, que possuem uma abertura semântica disposta pelo legislador
que permitirá ao intérprete tornar-se co-participante do processo de criação do
Direito, afinal, o sentido da mesma será completado diante do caso concreto.
Consubstanciando sua interpretação um caso difícil, não passível de solução
adequada em razão dos critérios tradicionais.
Deste modo, apresentar-se-nos-á a seguinte questão: haja vista que a
propriedade, para ser garantida, deve cumprir a sua função social, e esta é uma
cláusula geral, qual o critério hermenêutico que o operador jurídico deverá

272

estabelecer para interpretá-la observando os ditames constitucionais?
Percebemos, então, que não se trata de uma situação simples, haja vista que
há uma colisão de interesses (da função social, ligada ao interesse público e da
propriedade, ligado ao interesse individual do proprietário) de mesma hierarquia
normativa. Quando estamos diante de uma colisão de normas fundamentais desta
natureza, a nova interpretação constitucional207 indica que o caminho mais
adequado para garantir a máxima efetividade dos mandamentos constitucionais é a
utilização

critério

hermenêutico

princípio

proporcionalidade,

nomeadamente o do balanceamento ou ponderação de interesses.
Desta feita, em prestígio à decisão do constituinte originário, que resolveu
por acomodar, no seio de nossa Carta Magna, tanto o direito à propriedade, uma
conquista do liberalismo clássico, de natureza jurídica tipicamente individualista,
como a função social da propriedade, de natureza solidarista, veda-se a
interpretação isolada de uma regra, ou a hegemonia de uma sobre outra. Devendo o
intérprete do Direito, à luz do caso concreto, e tendo por ferramenta fundamental o
príncípio da proporcionalidade, dentro de um critério de ponderação de direitos,
adotar uma decisão que preserve ao máximo ambos interesses, quais sejam, os
poderes do titular em relação a sua propriedade, e o cumprimento de sua função
social, em prestígio à harmonia de ambas as regras, que, afinal, possuem igual
dignidade

constitucional,

e como

forma

de atingimento

do desiderato

constitucional.

207

Neste ponto, o presente trabalho fundamenta-se na doutrina proposta pelo jusfilósofo
alemão Robert Alexy, extraída de: ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo; trad. Luís
Afonso Heck. 2 ed. rev. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008. p. 105-110.

RE ERÊN

273

ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo trad. Luís Afonso Heck.

ed. rev. Porto Alegre:

Livraria do Advogado Editora, 008.
ARROSO, Luís Roberto. O constitucionalismo democrático no

rasil: Crônica de um sucesso

imprevisto.

Site

jurídico

Migalhas,

dezembro

01 .

Disponível

em:

<http: www.migalhas.com.br dePeso 1 ,MI1 8919,51045O+constitucionalismo+democratico+no+
rasil+cronica+de+um+sucesso>. Acesso em: 3 mar. 014.
ARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo
tardio do Direito Constitucional no

rasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 851, 1 nov. 005.

Disponível em: <http: jus.com.br artigos 7547>. Acesso em:

mar. 014.

RASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do

rasil.

rasília, DF:

Senado, 1988.
RASIL. Novo Código Civil. Lei nº 10.403 de 10 de janeiro de 00 . Aprova o novo código civil
brasileiro. rasília, DF, 00 .
RITO, R. A. T. . 'Desapropriação judicial' e usucapião coletivo: uma análise comparativa. Parahyba
Judiciária, v. 8, p. 197-

0, 01 .

CUNHA JUNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 3.ed. Salvador: JUSPODIVM, 009.
DIDIER Jr., Fredie, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Introdução ao Direito Processual
Civil e Processo de Conhecimento. 14. ed. Salvador: JusPodivm, 01 . (v. 1).
LÔ O,Paulo Luiz Netto. A constitucionalização do Direito Civil. In: FIUZA, César SÁ, Maria de
Fátima Freire de NAVES,

runo Torquato de Oliveira (Coords.). Direito civil: atualidades.

elo

Horizonte: Del Rey, 003.
LÔ O, Paulo. Novas perspectivas da constitucionalização do direito civil. Jus Navigandi, Teresina,
ano 18, n. 3754, 11 out. 013. Disponível em: <http: jus.com.br artigos 53 1>. Acesso em: 3 mar.
014.

274

O NOVO ENVÓLUCRO DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES À LUZ DO
INFLUXO CONSTITUCIONAL
208

209

Renato Gomes de L. Alves
Leonardo Antonio de S. Neves

Resumo: Este artigo busca precipuamente mostrar a releitura de certos institutos do
Direito das Obrigações à luz da Constituição Federal. Falaremos inicialmente desse
processo de Constitucionalização do Direito Civil. Depois, abordaremos os deveres
recíprocos os quais permeiam a relação obrigacional, bem como a crise de
cooperação que advém da mesma e, por conseguinte, a necessidade de uma
intervenção judicial para se impedir abusos, e concretizar demaneira consciente os
direitos de ambas as partes, atendendo aos imperativos constitucionais.
Palavras-Chaves: Constitucionalização; Direito Civil; Deveres; Crise;Intervenção
Judicial.

Abstract: This article seeks to show as primarily a rereading of certain institutes
Law of Obligations in the light of the Constitution. We'll talk about this process
initially Constitutionalization of Civil Law. Then we cover the mutual duties which
permeate the obligatory relationship as well as the crisis of cooperation that arises
from the same and therefore the need for judicial intervention to prevent abuses,
and realize consciously the rights of both parties in view of the constitutional
imperatives.
Key-words: Constitutionalization; Civil Law; Duties; Crisis; Judicial intervention.

1. INTRODUÇÃO
Todo ser humano nasce inserido em determinada cultura. A cultura por sua
vez é heterogênea e mutável. O Direito, não é se não, produto de uma determinada
cultura, em um determinado espaço e tempo (Direito Positivo).

208
209

E-mail: renato_lacerda100@hotmail.com,Bacharelando em Direito pela UFPB.
E-mail: Leonardo.a.neves@hotmail.com, Bacharelando em Direito pela UFPB.

275

Nos últimos 25 anos a cultura jurídica pátria vem sendo alterada. Passamos
por um processo de reconceitualização dos diversos ramos da dogmática jurídica,
principalmente na parte do Direito Material.
Acreditamos que esse processo de remodelamento dos padrões jurídicos,
sofreu grande influência do movimento conhecido como pós-positivismo. O póspositivismo ou neoconstucionalismo prega essa ressurreição, expansão do Direito,
prezando, sobretudo pelos princípios, ainda que em detrimento das regras.
Essa supremacia dos princípios possibilitou a imissão do Direito
Constitucional em todos os outros ramos jurídicos, uma vez que, por eles serem
mais abrangentes, funcionam como verdadeiras pontes axiológicas.
Hoje, o Direito Constitucional impele exigências a todos os ramos da
dogmática jurídica. O Direito Civil, especificamente a parte do Direito das
Obrigações,vem sofrendo veementes influxos constitucionais.
Cabe aos juristas à árdua labuta de entender ontologicamente esses novos
horizontes. A tela do Direito não comporta mais as máculas de um passado de
desumanização, hoje, o quadro jurídico é remodelado e tingido por cores fortes,
emanadas da fonte áurea da Dignidade da Pessoa Humana.

2. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL
No segundo período pós-guerra fria houve uma mudança de paradigma, e
abandono do positivismo puro. As atrocidades acontecidas na Europa foram pontas
de lança para a inserção de valores morais na legislação. Com isso, os direitos
fundamentais tomaram o principal foco em toda a discussão constitucional.
A dignidade humana ganhou destaque em todo esse embate e passou a
orientar a interpretação da legislação infraconstitucional, inclusive no plano das
relações privadas.
No Brasil, a partir da segunda metade do século passado, o Direito Civil
passou a ser avistado com lentes de aumento constitucionais. Isso demonstra uma
mudança de paradigmas no cenário mundial, aliado a necessidade de não se
repetirem os males provocados por uma interpretação estéril de valores morais.
Essa maior humanização veio a se consolidar com a promulgação da
Constituição de 1988. A partir de então, a autonomia privada passou a ser limitada

276

por valores ético-constitucionais. Abandonou-se, consequentemente, todo engodo
de uma interpretação írrita em si mesma, uma hermenêutica engessada que não se
voltava para os fins precípuos de toda norma, isto é, a concretização da completude
existencial do ser humano.
Neste sentido é a explanação do eloquente jurista Pablo Stolze,ao tratar
desse novo Direito Civil, afirma o doutrinador que:
“Embora não desconsidere a sua pedra fundamental, calcada
eminentemente na autonomia privada, projeta-se, nos dias de hoje, em
uma perspectiva maior, de respeito aos parâmetros de contenção
impostos por valores sociais que se amparam em uma principiologia
constitucional de cuja essência a nossa sociedade se ressentiu por
muitos anos”210.

Assim como todo conhecimento, o Direito é fruto da cultura e a cultura por
consequência, é produto do povo.
O Código de 1916 demonstrava os anseios de uma sociedade
patrimonialista, onde se prezava pelo direito enquanto exigência insana, ainda que
isso importassena relação, a diminuição de um dos pólos a ignomínia.
A época, o nosso código Civil de 1916 ainda não reconhecia com tanta
ênfase a força normativa da Constituição, isso produzia uma falsa sensação de
independência absoluta deste ramo em relação a Lei Maior.
Hoje, o jurista deve ater-se em sua interpretação e aplicação da norma, aos
imperativos Constitucionais. É necessário uma releitura dos institutos sob o influxo
do super-princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
Todo contrato, toda relação jurídica obrigacional deve se voltar para os
valores constitucionais v.g., os plasmados no art. 170 da Constituição (da Ordem
Econômica). Foi-se o tempo em que o Direito Civil era a Constituição das relações
privadas.

210

GAGLIANO,
P.
S,
2011,
disponível
http://professor.ucg.br/siteDocente/admin/arquivosUpload/15449/material/Editorial25.pdf,
em> 02/03/2014, às12h e 30min.

em:
acesso

277

Na completudehodierna, com a transição do Estado Liberal para o Social,
com a massificação das informações, com a passagem de uma sociedade agrícola
para

uma

sociedade

urbana,

houve

uma

substancial

transformação:

individualismo deu lugar ao coletivo; e a busca de toda Ordem Jurídica se tornou a
concretização do ser humano enquanto fim nele mesmo.

2.1 O MÍNIMO CONSTITUCIONAL
Com a promulgação da CF/88 se iniciou um processo de modificação nos
filamentos de teias do Direito Civil, chegando ao que hoje nós ousamos chamar de
mínimo constitucional Civil.
O mínimo constitucional civil é o núcleo essendi que deve orientar todas as
relações civis. Imaginemos, então, dois círculos, onde, temos o circulo menor
(Direito

Civil),

completamente

abarcado

pelo

círculo

maior

(Direito

Constitucional).
Ao tratar desta relação, Paulo Luiz Netto Lôbo211afirma:
“Na atualidade, não se cuida de buscar a demarcação dos espaços
distintos e até contrapostos. Antes havia a disjunção; hoje, aunidade
hermenêutica, tendo a Constituição como ápice conformador da
elaboração e aplicação da legislação civil. A mudança de atitude é
substancial: deve o jurista interpretar o Código Civil segundo a
Constituição e não a Constituição, segundo o Código, como ocorria
comfreqüência (e ainda ocorre)".

Ou seja, como nos afirma o autor supracitado, na contemporaneidade é
necessária a aplicação de uma hermenêutica constitucionalizada ao Direito Civil.
As regras e princípios constitucionais (sejam eles explícitos ou implícitos) devem
orientar a aplicação da norma civil e possibilitar uma profícua concretização do
preceito normativo na realidade, não por meio de um mero tecnicismo lógicoformal, e sim, por meio de ponderações, sopesamentos.

211

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 4
(/revista/edicoes/1999), n. 33 (/revista/edicoes/1999/7/1), 1 (/revista/edicoes/1999/7/1) jul.
(/revista/edicoes/1999/7)1999(/revista/edicoes/1999).Disponívelem:<http://jus.com.br/revista/texto/
507>. Acesso em: 9 set. 2012.

278

3. IMPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS: DEVERES RECÍPROCOS NA
RELAÇÃO OBRIGACIONAL
A Constituição Federal impõe certos deveres os quais devem ser obedecidos
pelos particulares em uma relação privada. Os direitos fundamentais passaram a ter
uma eficácia horizontal, estendendo-se as relações privadas.
A Constituição prevê em seu art. 5º, parágrafo primeiro, que “as normas
definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Ou seja, o
intérprete deve aplicá-las de imediato ao caso concreto, integralizando-as, sem
necessidade de lei infraconstitucional que as condensem.
Neste sentido, o honrado doutrinador Flávio Tartuce 212 afirma:
“(…) eis que as normas de proteção da pessoa previstas na Constituição
Federal sempre foram tidas como dirigidas ao legislador e ao Estado
(normas programáticas). Essa concepção anterior não mais prevalece, o
que faz com que a eficácia horizontal seja interessante à prática, a tornar
mais evidente e concreta a proteção da dignidade da pessoa humana e de
outros valores constitucionais”.

Ou seja, os direitos fundamentais devem ser aplicados as relações privadas,
de forma tal a salvaguardar a dignidade da pessoa humana, não servindo somente
como meros pontos de orientações na busca dos objetivos estatais. E frise-se, a
aplicação deve ser imediata, isso é que a doutrina chama de “eficácia horizontal
imediata”.
Dentre os vários imperativos constitucionais que devem orientar as relações
obrigacionais,temos: o princípio da justiça social, o princípio da solidariedade
social, e, sobretudo, a Dignidade da pessoa humana, a qual serve de obstáculo para
todo abuso no campo do Direito das Obrigações.

3.1 PRINCÍPIOS DA JUSTIÇA SOCIAL
A Constituição Federal no seu artigo 170 prevê que “a ordem econômica,
fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (...)”.

212

TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. São Paulo: Editora Método, 2011. P. 56.

279

Na sociedade em que vivemos, há uma grande dificuldade de se concretizar
a justiça. Fatores histórico-sociais, econômicos, defasaram os principais valores que
deveriam nortear todas as relações sociais.
A justiça social aplicada ao campo obrigacional deve buscaressencialmente
compensar no campo jurídico a desigualdade que se nos afigura na realidade. De
muito esse é o objetivo do Direito, concretizar a justiça no caso concreto (Equidade,
para Aristóteles).
A Constitucionalização do Direito Civil tem entre outros objetivos, criar um
animusde Justiça Social em meio a sequidão do caráter meramente individual. Para
que isso aconteça, faz-se mister se voltar para a fonte de onde emana as
desigualdades e os verdadeiros conflitos de interesse, a comunidade.
Em virtude da discrepância material das partes, e de uma natural crise de
cooperação, um dos polos tende a subjugar o outro, afligi-lo.
Sendo assim, o Estado deve voltar-se para esse fato e buscar a concretização
de uma igualdade material por meio de uma justiça distributiva. Desta feita, “a lei
deve tratar os iguais de maneira igual e desiguais de maneira desigual”
(Aristóteles), até se conseguir a verdadeira equiparação.

3.2 PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE SOCIAL
Outro princípio mor é o da Solidariedade. A Constituição Federal no seu art.
3º, I, coloca-o como um dos fundamentos da nossa República. Esse princípio tem
influenciado bastante no campo do Direito das Obrigações v.g. o dever que o
locador tem para com o locatório que investiu em melhorias no imóvel a ser
alugado, não devendo aquele, desfazer o contrato (resilição unilateral), até que este
(locatário) recuperar o valor empregado.
Sem dúvida, este é um dos princípios que mais trazem dificuldades de
concretização. A insanidade do Direito Civil enquanto exigência, ainda não foi de
todo anulada.
Contudo, alguns dispositivos legais do CC/02 incorporaram esse princípio
orientador, como por exemplo, o Art. 187 (abuso de direito), que assim prescreve:

280

“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela
boa-fé ou pelos bons costumes”.
Segundo a inteligência desse dispositivo, embora você tenha um direito,
deve atentar para os meios mais humanos de cobrá-lo v.g. um locatário que
durantes alguns meses não cobrava multa por atrasos nos alugueis, não poderá de
uma só vez, cobrar todas elas. Isso, em virtude do princípio da Boa-fé Objetiva, e
principalmente da solidariedade, pois, trazer de maneira descabida uma oneração a
mais, poderá afetar todo o orçamento do locador, prejudicando a manutenção digna
sua e de sua família.
Esclarecedora é a colocação de Daniel Sarmento213 quando aduz que a
solidariedade “implica o reconhecimento de que, embora cada um de nós componha
uma individualidade, irredutível ao todo, estamos tambémtodos juntos, de alguma
forma irmanados por um destino comum”.
Conclui-se que a solidariedade é um valor que deve permear todas as
relações nascentes, não só no campo do Direito das Obrigações, mas em todo o
sistema. Expressa previsão constitucional, a solidariedade é um fundamento da
República que necessita da união de todos (poderes e povo) para se concretizar. A
solidariedade nos imprime o dito popular extraído da concepção kantiana de
liberdade segundo um princípio de universalidade (imperativo categórico), isto é:
“minha liberdade termina, quando a do outro começa.”

3.3 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A Carta Magna prevê em seu artigo 1º, III, a Dignidade da pessoa humana
como fundamento da República Federativa do Brasil. Por conseguinte, esse
princípio deve permear todas as relações jurídicas, sejam elas públicas ou privadas.
Mas a final, o que é dignidade? A principal definição de dignidade cabe a
Kant

214

, onde, em a Metafísica dos Costumes ele afirma que a dignidade se resume

no seguinte dito: “Não faças de ti apenas um meio para os outros, mas sejas
213

SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2004, p. 338
214
KANT, Immanuel. A Metafísica dos Costumes.faculdade de filosofia, letras e ciências humanas
da USP, trad. Edson Bini, 1.ED. p. 83, 2003

281

simultaneamente um fim para eles”. Ou seja, o ser humano não poderá ser um
objeto para a consecução dos objetivos de outrem. Da mesma feita, nas relações
obrigacionais, ninguém poderá se valer da outra parte, diminuindo-a a objeto, para
obter benefícios próprios.
Sábias são as palavras de Gustavo Tepedino, ao falar da abrangência da
dignidade da pessoa humana, no contexto atual do Direito Civil, o doutrinador
assim aduz:
“À luz do princípio fundamental da dignidade humana têm-se, de um
lado, a técnica das relações jurídicas existenciais, que informam
diretamente os chamados direitos da personalidade e, mais amplamente,
a tutela da pessoa nas comunidades intermediárias, nas entidades
familiares, na empresa, nas relações de consumo e na atividade
econômica privada, particularmente no momento da prevenção da lesão,
deflagrando, a partir daí, uma transformação profunda na dogmática da
responsabilidade civil”215.

Observa-se, que a dignidade é um vetor axiológico informador de todo o
ordenamento jurídico. Esse valor supremo passa a ser orientador de toda a
hermenêutica jurídica, não cabendo mais falar-se em subjugação do ser, e elevação
do ter.
4. CRISE DE COOPERAÇÃO E O DEVER DE MITIGAR (“DUTY TO
MITIGATE”)
Em virtude de sua condição social o homem constantemente vinculou-se a
relações interpessoais, que por sua vez originavam as obrigações. Tais relações
historicamente seguiram padrões ou normas estabelecidas conforme a cultura, o
local e período da história a qual estavam entrelaçadas. Hoje, diante da evolução
pela qual vem passando o Direito das Obrigações, faz-se necessário a produção de
mecanismos que venham coibir toda irregularidade e abusos - sejam as perpetradas
pelo devedor (polo passivo), ou até mesmo pelo credor (polo ativo).

215

TEPEDINO, Gustavo. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, Nº 4 e Ano V, Nº 5 2003-2004, p.170

282

Naturalmente, como nos coloca Emílio Betti, citado por Pablo Stolze216, há
uma crise de cooperação entre Credor e Devedor, onde o primeiro tende a afligir o
segundo.
Entre outros motivos, bem como em virtude dessa crise de cooperação, a
relação obrigacional passou por uma mudança paradigmática: de um modelo que
prestigiava sobretudo o burguês, aquele que portava os meios de produção, o qual
tinha muitos créditos e poucas dívidas; para uma visão mais holística da situação,
voltando-se, com prestigiosidade, para o polo passivo da relação (em grande parte
das vezes, o que precisava mais de uma atenção defensiva por parte do Estado).
Hoje, ambos os polos têm deveres impostos por padrões escorreitos e leais.
Se por um lado o devedor tem a obrigação de suprir por meio de uma prestação os
anseios do credor; o credor tem por dever atenuar, mitigar, seu próprio crédito,
diminuindo na medida do possível, os débitos que o devedor tem por natural nas
relações pessoais.
Diante dessa nova roupagem surge a responsabilidade do sujeito ativo de
mitigar (“Duty to mitigate”) seu próprio direito, evitando assim, um maior ônus
para o outro polo da relação obrigacional. Em suma, cabe ao credor o
abrandamento das prestações do devedor v.g. imaginemos que “A” tem um carro, e
ao atravesar de maneira imprudente o sinal vermelho acaba batendo na moto de
“ ”. “A”desesperado, ao ver “ ” no chão, ferido, vai em busca de ajuda. Todavia,
“ ” caba se levantando e vê uma leve chama próximo ao tanque de gasolina da sua
moto, “ ”, emboravendo o extintor no carro de “A”, pensa: “ Ele que arque com
todas as consequências, já que agiu de maneira imprudente”. Neste caso, anulando
as responsabilidades resultantes das lesões, se a moto de “ ” vier a explodir e na
perícia comprovar que ele foi negligente ao não apagar o fogo, “A” só responderá
pelos prejuízos da batida.
A doutrina norte-americana do “Duty to mitigate” vem encontrando
respaldo em nosso ordenamento, pois de certa maneira, concretiza os novos anseios
de uma sociedade que busca, ainda que a passos curtos, a concretização da justiça.
216

BETTI, Emílio. Teoria Geral das Obrigações (Ed. Bookseller) citado por STOLZE, Plabo. A
Crise
de
Cooperação
na
Relação
Obrigacional.
Fonte:http://professor.ucg.br/siteDocente/admin/arquivosUpload/15449/material/Editorial25.pdf,
acesso em: 10/03/2014, às 01:16.

283

E nada mais justo se tomar como base exemplo supracitado, que “A” não seja
onerado mais do que o devido, em virtude da falta de mitigação por parte de
“ ”,em seu próprio direito.
O dever de mitigar por parte do credor vem concretizar um dos princípios
mor do CC/02, o da boa-fé objetiva. Segundo este princípio, o credor deve ser leal
para com o devedor, antes e depois de formado o vínculo obrigacional, devendo, na
medida de suas forças, diminuir ao máximo os encargos para a parte passiva da
relação.
Por fim, vale salientar o que seja dever de cooperação. Sabendo que a
palavra comporta mais de um significado, ficaremos com o nobre entendimento de
Paulo Roberto Nalin, que assim a define:
(...) se reporta à obrigação de se facilitar o cumprimento obrigacional,
com base nos critérios e limites usuais ditados pelos usos, costumes e
boa-fé. A cooperação é encarada, no mais, em um duplo sentido, apesar
de sua natural tendência de favorecimento ao devedor, exigindo de
ambos os contratantes uma postura de solidariedade217.

5. EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITO HUMANOS E CLÁUSULAS
GERAIS.
Como nos informa Flávio Tartuce a “horizontalização dos direitos
fundamentais nada mais é do que o reconhecimento da existência e aplicação dos
direitos que proteguem as pessoas nas relações entre particulares”11218. Ou seja, a
eficácia horizontal dos direito fundamentais trata-se do processo de expansão às
relações privadas dos direitos da pessoa humana, única, suficiente e necessária
destinatária desses.
A Constituição em seu TÍTULO II consagra o catálogo de direitos e
garantias fundamentais - no art. 5, parágrafo primeiro, afirma que “ as normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.
217

NALIN, Paulo Roberto. Ética e boa-fé no adimplemento contratual, in repensado os fundamentos
do direito civil brasileiro contemporâneo. Coord. Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Editora
renovar, 1998, p. 198 APUDSTOLZE,
Pablo e PAMPLONA FILHO, Rodolfo.Novo Curso de Direito Civil – Contratos. São Paulo: Editora
Forense, 2010, p. 109.
218
TARTUCE, Flávio.Manuel de Direito Civil: Volume Único, Editora Método. São Paulo, 2011,
p.55.

284

Depreende-se deste dispositivo que os direitos e garantias fundamentais não
necessitam de normas infraconstitucionais para serem aplicados ao caso concreto.
Deve-se, pois, o aplicador do direito mover-se no sentido de concretizá-los sempre
que necessário. A esse processo de aplicação imediata dos direitos fundamentais, a
doutrina vem chamando de eficácia horizontal imediata dos direitos fundamentais.
Por que horizontal? Porque os direitos fundamentais foram dirigidos
direitamente ao povo, e não ao legislador. E imediatos porque não necessitam de
leis (processo legislatico) para que obtenham eficiência, ou seja, são normas de
eficácia plena.
Já as cláusulas gerais são portas axiológicas que possibilitam além de uma
renovação contínua do Código Civil, uma maior concretização dos direitos
fundamentais. São espécies de ductos que permitem um processo dialético, o qual
começa de cima da pirâmide (Constituição Federal - especialmente os direitos
fundamentais) e vai até o Código Civil.
Ou seja, a inserção de cláusulas gerais no CC/02 foi fundamental para o
processo de horizontalização dos direitos fundamentais, neste sentido é a
explanação de Gilmar Mendes, citado por Tartuce:
“Um meio de irradiação dos direitos fundamentais para as relações
privadas seriam as cláusulas gerais (Generalklausel) que serviriam de
‘porta de entrada’ (Einbruchstelle) dos direitos fundamentais no âmbito
do Direito Privado”219.

Neste sentido, por exemplo, a porta de entrada plasmada no art. 422 do CC
seria uma forma de fazer com que as normas constitucionais entrassem no Codex
de 2002. Onde, caberia ao juiz, não como mera boca da lei, mas sim, como um
agente de mudança social, a efetivação dos imperativos constitucionais à relação
privadas.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
219

TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: Volume Único, editora método: São Paulo, 2011,
p.57

285

Diante dos novos desafios que se apresentam hodiernamente, a
constitucionalização do Direito civil se faz necessária, já que não podemos tratar
determinados ramos jurídicos isoladamente, dotando-lhes de autossuficiência, não
os submetendo aos valores consagrados na nossa Constituição.
Entendemos que o Direito como produto da cultura de um povo deve se
alinhar com as suas necessidades, de modo a satisfazer os seus anseios.Asociedade
atual está cada vez mas interligada, interdependente, globalizada; destarte, cabe ao
direito adquirir uma nova roupagem de forma a abarcar com o seu véu todas as
relações jurídicas decorrentes desse novo tempo.
Diante de toda essa realidade, o Codigo Civil de 2002 buscou preservar os
ditames constitucionais do princípio da Dignidade Humana, diante da profusão de
situações decorrentes nas relações jurídicas, cabendo ao operador do direito
descortiná-las e garantir sua efetividade para a construção de uma sociedade mais
justa e equânime.
Hoje, especialmente no que tange as relações obrigacionais, deve-se voltar
para os imperativos constituionais, tais como: Solidariedade social, justiça social e
sobretudo, dignidade da pessoa humana. O judiciário deve de maneira proativa
buscar a consecução da completude existencial de todo ser humano, não podendo
elevar o direito de um (credor), em detrimento das condições mínimas para uma
existência digna do outro (devedor).
Dessarte, vivemos a era do mínimo constitucional. Mínimo que impõe ao
credor o dever de mitigar seu próprio direito e atenuar consequentemente as
prestações do devedor. Mínimo que se desvela em uma efetividade horizontal dos
direitos fundamenta, por meio, sobretudo, de portas axiológicas (cláusulas abertas).
Mínimo,contudo, suficiente para se reconstruir novas edificações de um Direito tão
precípuo, que é o Civil, o qual deverá se quiser continuar, ser utilizado de maneira
cautelosa, tendo como base a pedra angular da dignidade da pessoa humana.

286

REFERÊNCIAS
GAGLIANO, P. S, 2011, disponível em:
http://professor.ucg.br/siteDocente/admin/arquivosUpload/15449/material/Editorial25.pdf,

acesso

em> 02/03/2014, às12h e 30min.
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 4
(/revista/edicoes/1999), n. 33 (/revista/edicoes/1999/7/1), 1 (/revista/edicoes/1999/7/1) jul.
(/revista/edicoes/1999/7)1999(/revista/edicoes/1999).Disponívelem:<http://jus.com.br/revista/texto/
507>. Acesso em: 9 set. 2012.
TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. São Paulo: Editora Método, 2011. P. 56.
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2004, p. 338
KANT, Immanuel. A Metafísica dos Costumes. faculdade de filosofia, letras e ciências humanas da
USP, trad. Edson Bini, 1.ED. p. 83, 2003
TEPEDINO, Gustavo. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, Nº 4 e Ano V, Nº 5 2003-2004, p.170
BETTI, Emílio. Teoria Geral das Obrigações (Ed. Bookseller) citado por STOLZE, Plabo. A Crise
de

Cooperação

Relação

Obrigacional.

Fonte:http://professor.ucg.br/siteDocente/admin/arquivosUpload/15449/material/Editorial25.pdf,
acesso em: 10/03/2014, às 01:16.
NALIN, Paulo Roberto. Ética e boa-fé no adimplemento contratual, in repensado os fundamentos do
direito civil brasileiro contemporâneo. Coord. Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Editora renovar,
1998, p. 198 APUDSTOLZE, Pablo e PAMPLONA FILHO, Rodolfo.Novo Curso de Direito Civil –
Contratos. São Paulo: Editora Forense, 2010, p. 109.
TARTUCE, Flávio.Manuel de Direito Civil: Volume Único, Editora Método. São Paulo, 2011, p.55.
TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: Volume Único, editora método: São Paulo, 2011, p.57

287

AS DEFINIÇÕES E OS FUNDAMENTOS DOS DIREITOS REAIS
Wendel Alves Sales Macêdo220
Romero Sá Sarmento Dantas de Abrantes221
Rossana Tavares de Almeida222
Resumo:O trabalho apresenta os conceitos, os fundamentos e os argumentos
ligados aos Direitos Reais. Estes consistem no conjunto de regras e de fundamentos
em que estão relacionados um sujeito ativo, uma coisa e a sociedade. Os Direitos
Reais é objeto de estudo do Direito Civil e do Direito Constitucional. O objetivo do
trabalho é informar, explicar, fundamentar e argumentar sobre os assuntos
essenciais dos apresentados Direitos. A propriedade é o básico bem jurídico dos
Direitos Reais e ela deve ter uma Função Social em que resguarde a vida humana e
o meio ambiente. A metodologia é baseada no método dedutivo, informativo,
explicativo e qualitativo nos quais foram estudados Doutrinas, a Constituição da
Republica Federativa do Brasil de 1988 e o Código Civil de 2002. A justificativa do
Trabalho está interligada ao fato dos aludidos Direitos estarem sendo muito
utilizados pelos homens na atualidade, essa utilização deve vir acompanhada ao
respeito à Função Social da Propriedade. A problemática do trabalho consiste na
junção didática e sistemática dos temas ligados ao respectivo ramo do Direito. A
Constituição Federal de 1988 trata da propriedade no artigo 5º, caput. O Código
Civil menciona sobre o rol dos Direitos Reais no artigo 1.225. A Função Social da
Propriedade está disciplinada no artigo 186 da Constituição Federal de 1988. Dado
o exposto, os Direitos Reais regula a relação jurídica do homem com a coisa em
que deve haver os entendimentos relativos às definições, aos fundamentos e aos
argumentos dos mencionados Direitos para que a harmonia social e o bem comum
prevaleçam.
Palavras-chave: Código Civil; Constituição Federal; Direitos Reais; Função Social
da Propriedade; Propriedade.

220

Graduando em Direito pela Universidade Federal de Campina Grande - UFCG.
E-mail: wendel_direito@hotmail.com
221
Graduando em Direito pela Universidade Federal de Campina Grande – UFCG.
E-mail: romeroabrantes@gmail.com
222
Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba – UEPB.
Email: rossana_tava@hotmail.com

288

Abstract:The paper presents the concepts, pleas and arguments related to the
Property Law. Those consist of the set of rules and fundamentals that are related to
an active subject, one thing and the society. The Property Law is the object of study
of civil law and constitutional law. The aim is to inform, explain, justify and argue
about the key issues of the rights presented here. The property is the legal right of
the Basic Property Law and she should have a social function to safeguard human
life and the environment. The methodology is based on deductive, informative,
explanatory and qualitative method in which doctrines were studied, the
Constitution of the Federative Republic of Brazil from 1988 and the Civil Code
from 2002. The justification for studying the rights alluded is that they have been so
much used by man today and such use must be accompanied by respect to the
Social Function of Property. The problematic of this work constitutes a systematic
didactic junction and issues related to their respective branch of law. The Federal
Constitution of 1988 deals with the property in Article 5, caput. The Civil Code
mentions about the role of Real Rights in Article 1.225. The Social Function of
Property are governed by Article 186 of the Constitution of 1988. Given the above,
the Property Law regulates the legal relationship between man and the thing that
must be understood with respect to definitions, the pleas and arguments of the
aforementioned rights to social harmony and the common good prevail.
Keywords: Civil Code; Federal Constitution, Property Law, Social Function of
Property, Property.

1 INTRODUÇÃO
O trabalho apresenta os principais conceitos, fundamentos e argumentos
relacionados aos Direitos Reais. Estes consistem no conjunto de regras e de
fundamentos em que estão relacionados um sujeito ativo, uma coisa e a
coletividade, sendo estudado no Direito Civil e também no Direito Constitucional.
Os Direitos Reais estão elencados no artigo 1.225, do Código Civil, de
2002. Porém a doutrinadores que defendem a ideia de um rol exemplificado
embasando no princípio da autonomia da vontade e há outros doutrinadores que
entendem que o rol é taxativo com vista no princípio da taxatividade.

289

O objetivo do trabalho consiste em expor informações, explicações,
fundamentos, argumentos e elementos que estão ligados aos Direitos Reais. A
propriedade é o principal bem jurídico dos Direitos reais e ela deve ter uma Função
Social na qual preserve a vida humana e o meio ambiente.
A metodologia é embasada nos métodos dedutivos, informativos,
explicativos e qualitativo em que foram analisados doutrinas, a Constituição da
Republica Federativa do Brasil de 1988 e o Código Civil de 2002.
A justificativa do Trabalho é devido ao fato de os Direitos Reais estarem
diretamente relacionado com a sociedade atual, onde a busca pela propriedade deve
ser acompanhada por uma conscientização de que as regras, os princípios e a
própria Função Social devem ser respeitados. A problemática do trabalho consiste
na junção didática e sistemática dos temas ligados aos Direitos Reais.

2 DIREITOS REAIS
2.1 Vocábulo
Inicialmente, é interessante para o entendimento do assunto conhecer o
respectivo vocábulo, “reais”.
Venosa (2007, p. 19) menciona que:

O vocábulo reais decorre de res, rei, que significa coisa. Desse modo,
nada obsta que se denomine indiferentemente este compartimento do
Direito Civil sob uma ou outra denominação. No entanto, como vimos,
coisa possui conotação mais propriamente subjetiva. Os direitos reais
cuidam de um ramo objetivo da ciência jurídica. Sob tal prisma, nada
impede que se utilize das duas expressões, consagrada pela doutrina
nacional e estrangeira.

A palavra “reais” significa etimologicamente “coisa”. Nessa forma, os
Direitos Reais consiste em um direito objetivo que tem uma relação com uma coisa.
Esta pode ser material ou imaterial.
Para o referido autor os termos “Direito das Coisas” e “Direitos Reais”
podem ser usados como sinônimos, porém há outros autores que não aceitam tal

290

lógica jurídica. Para estes os Direitos das Coisas é um gênero em que os Direitos
Reais são uma espécie.

2.2 Conceito
Diniz ( 007, p. 3) embasada em Clóvis eviláqua descreve que: “direito das
coisas vem a ser um conjunto de normas que regem as relações jurídicas
concernentes aos bens materiais ou imateriais suscetíveis de apropriação pelo
homem”.
Os Direitos Reais é o conjunto de normas e princípios que regula uma
relação jurídica entre a pessoa e um bem (material ou imaterial).
Para Tartuce (2013, p. 806) os Direitos Reais são:

[...] conjunto de categorias jurídicas relacionadas à propriedade,
descritas inicialmente no art. 1.225, do CC. Os Direitos Reais formam o
conteúdo principal do Direito das Coisas, mas não exclusivamente, eis
que existem institutos que compõem a matéria e que não são Direitos
Reais.

Em outras palavras, os Direitos Reais são os direitos, as garantias e os
deveres relacionados a propriedade. Já os Direitos das Coisas é o gênero, em que
aquele (Direitos Reais) é a espécie.
Observa-se, a priori, que o artigo que trata sobre os Direitos Reais é o artigo
1.225, do Código Civil, de 2002.

2.3 Partes
As partes nos Direitos Reais são: um sujeito ativo, proprietário, e um sujeito
passivo, não proprietário, mais precisamente a coletividade. Esta é mencionada,
porque os Direitos reais é erga omnes, sendo para todos, contra todos, com todos.

2.4 Objetivo
O objetivo dos Direitos Reais consiste em estabelecer regras de conduta
para que a propriedade, por exemplo, seja protegida. É interessante ressaltar que a
pessoa só adquire a propriedade com o efetivo registro.

291

2.5 Objeto
Em relação ao objeto dos Direito Reais, Diniz (2007, p. 23) fundamentada
em Serpa Lopes, descreve que:

Para que os bens possam ser considerados como objeto do direito
precisam ter os seguintes pressupostos:
a) Devem ser representados por um objeto capaz de satisfazer um
interesse econômico;
b) Deve ser suscetíveis de gestão econômica autônoma; e
c) Deve ter capacidade para ser objeto de uma subordinação jurídica.

Em aspectos gerais, uma coisa (bem) é objeto do Direito se ele tiver um
titular, se puder ser suscetível, se for possível uma subordinação jurídica, ou seja, as
coisas precisam desses requisitos/pressupostos para ser objeto de direito.

2.6 Natureza
A natureza jurídica dos Direitos Reais consiste em uma relação de natureza
privada em que uma pessoa detém direitos, deveres e garantias sobre uma coisa.
Dessa forma, a natureza jurídica está ligada com a relação de uma pessoa com uma
coisa.

2.7 Características
Em aspectos sucintos, Diniz (2007, p. 20) expõe que:

Sinteticamente os caracteres jurídicos do direito real são:
a) oponibilidade erga omnes;
b) seu titular possui direito de seqüela e de preferência;
c) adere imediatamente ao bem corpóreo ou incorpóreo, sujeitando-o de
modo direto, ao titular;
d) obedece ao numerus clausus, pois é estabelecido pelo Código Civil e
leis posteriores, não podendo ser criado por livre pactuação;
e) é passível de abandono;
f) é suscetível de posse;
g) a usucapião é um de seus meio aquisitivos.

292

Os Direitos Reais detém como características: ser para todos; o titular dos
Direitos Reais pode reaver o bem ou detém certa a preferência; adquire o bem
imóvel com o registro no Cartório de bem imóvel e o bem móvel com a tradição;
obedece a regras gerais e específicas; pode ser abandonado; é suscetível de posse;
pode ser objeto da usucapião, entre outras características.

2.8 A Relação das Pessoas com as Coisas
Os Direitos das Coisas detém uma boa dedicação a propriedade, esta tem e
teve previsão legal no atual Código Civil como também no Código Civil de 1916.
Venosa (2007, p. 2):

Na parte especial, o Código, tanto o antigo como o atual, trata do que
denomina

Direito

das

Coisas,

dedicando-se

exclusivamente

propriedade, direito real mais amplo, e respectivos direitos derivados,
todos eles de extensão menos ampla do que a propriedade.

Atualmente, vivi-se no sistema político-econômico denominado de
Capitalismo. Este detém por principal finalidade o lucro. A propriedade é um dos
mais importantes exemplos de riqueza, ou seja, quem tem muitas propriedades é
considerado “rico” pela sociedade.

2.9 Relação dos Direitos Reais com os Direitos Pessoais
Os Direitos Reais envolve uma pessoa e uma coisa. Já os Direitos Pessoais
se relaciona com um sujeito ativo, credor, e um sujeito passivo, devedor, ligados
por uma prestação que está interligada a um vínculo jurídico obrigacional.
Gonçalves (2012, p. 26) descreve que:

As expressões jus in re e jus ad rem são empregadas, desde o direito
canônico, para distinguir os direitos reais dos pessoais. O vocábulo reais
deriva de res, rei, que significa coisa. Segundo a concepção clássica, o
direito real consiste no poder jurídico, direto e imediato, do titular sobre
a coisa, com exclusividade e contra todos. No polo passivo incluem-se
os membros da coletividade, pois todos devem abster-se de qualquer
atitude que possa turbar o direito do titular. No instante em que alguém

293

viola esse dever, o sujeito passivo, que era indeterminado, torna-se
determinado.

A distinção dos Direitos reais com os Direitos Pessoais teve início com o
Direito Canônico. Os Direitos Reais é um poder jurídico que o titular da coisa
detém no qual é exclusivo, direto, imediato e contra todos.
O polo passivo dos Direitos Reais é indeterminado em que pode ser
qualquer pessoa da sociedade. A coletividade deve respeitar os Direitos Reais que
uma pessoa tem, caso isso não aconteça o ordenamento jurídico oferece
instrumentos para o sujeito ativo buscar os seus Direitos Reais que foram violados
em face do sujeito passivo determinado.
Em síntese, o objeto dos Direitos Reais é a relação do sujeito ativo com a
coisa. Já o objeto dos Direitos Pessoais é a relação entre as pessoas, entre o sujeito
ativo, credor, com o sujeito passivo, devedor.

2.10 Classificação dos Direitos Reais
Em relação a classificação dos Direitos Reais a doutrinadora Diniz (2007, p.
20) alude que:

A classificação dos direitos reais deve ser elaborada segundo o critério
da extensão de seus poderes. De forma que a propriedade seria o núcleo
do sistema dos direitos reais devido estar caracterizada pelo direito de
posse, uso, gozo e disposição. A posse aparece como exteriorização do
domínio. Os demais direitos reais formam categorias distintas conforme
atinjam o jus disponendi, ustendi ou oufruendi.

Em linhas gerais, os Direitos reais são classificados em direito externo que é
a propriedade, direito interno que é a posse e em outros direitos que estão
relacionados com o jus disponiendi.

2.11 Previsão Constitucional dos Direito Reais
Os Direitos Reais estão previstos na Constituição da República Federativa
do Brasil, de 05 de outubro de 1988, por exemplo, o Direito a Propriedade é um
Direito Fundamental previsto no caput, do artigo 5º.

294

Observa-se que a propriedade só é legitima no ordenamento jurídico
brasileiro se cumprir a sua função na sociedade.

2.12 Previsão Legal dos Direitos Reais
Os Direitos Reais estão previstos no Código Civil, de 2002, a partir do
artigo 1.225 no qual descreve que:

Art. 1.225. São direitos reais:
I - a propriedade;
II - a superfície;
III - as servidões;
IV - o usufruto;
V - o uso;
VI - a habitação;
VII - o direito do promitente comprador do imóvel;
VIII - o penhor;
IX - a hipoteca;
X - a anticrese.
XI - a concessão de uso especial para fins de moradia;
XII - a concessão de direito real de uso.

Os Direitos Reais são: a propriedade; a superfície; as servidões; o usufruto;
o uso; a habitação; o direito do promitente comprador do imóvel; o penhor; a
hipoteca; a anticrese; a concessão de uso especial para fins de moradia; a concessão
de direito real de uso.
O artigo 1.225 descreve um rol de Direitos Reais, porém esse rol é
exemplificativo ou é taxativo?
Para Gonçalves (2012, p. 32):

Os direitos reais são criados pelo direito positivo por meio da técnica
denominada numerus clausu. A lei os enumera de forma taxativa, não
ensejando, assim, aplicação analógica da lei. O número dos direitos
reais é, pois, limitado, taxativo, sendo assim considerados somente os
elencados na lei (numerus cclausus).

295

Para Gonçalves os Direitos Reais são os previstos no artigo 1.225 do Código
Civil, de 2002. Ele está embasado no princípio da taxatividade ou numerus clausus.
Já segundo Tartuce embasando em Gondinho (2013, p. 811) descreve que:

Pois bem, sabe-se que autonomia privada, conceituada como o direito
que a pessoa tem de regulamentar os próprios interesses, é tida como
um dos principais regramentos do Direito Civil Contemporâneo. A
influência da autonomia privada para o Direito das Coisas, do mesmo
modo, pode trazer a conclusão de que o rol constante do art. 1.225 do
CC não é taxativo, mas exemplificativo, eis que a vontade humana pode
criar novos direitos reais. Isso está de acordo com o próprio espírito da
atual condição privada, que adota um sistema aberto, baseado em
cláusulas gerais e conceitos legais indeterminados, o que fundamenta o
princípio da operabilidade, na busca de um Direito Civil mais concreto e
efetivo.

Conforme Tartuce com fundamento no princípio da autonomia da vontade e
da operabilidade estabelece que o rol do artigo 1.225, do Código Civil, de 2002, é
exemplificativo em que pode haver outros Direitos Reais.
Observa-se que a coisa móvel é adquirida com a tradição. Já a coisa imóvel
é adquirida por meio do Registro no Cartório de Registro de Imóvel.

2.13 Princípios dos Direitos Reais
É importante destacar que os princípios são a chave para todo o estudo, tudo
o que é realizado e estudado no Direito atualmente adveio de uma base jurídica
construída e formada anteriormente para ser aplicada ao caso concreto. No Direito,
para que haja existência e aplicabilidade da norma jurídica é necessário que se
tenha um fundamento lógico que advenha de princípios.
Dado o devido valor aos princípios é interessante mencionar cada um e
retirar características fundamentais que norteiam os Direitos Reais.
Quanto ao Princípio da Aderência conforme ocorre a relação jurídica, é
possível fazer uma distinção entre os Direitos Reais e Pessoais. É notório que na
relação jurídica dos Direitos Reais o vínculo criado é entre o sujeito e a coisa, não
dependendo de sujeito passivo para a sua existência, diferentemente dos Direitos

296

Pessoais, onde existem a possibilidade e o direito do sujeito ativo de cobrar do
sujeito passivo a prestação que foi antecipadamente convencionada. O princípio
traz essa compreensão para quem faz a leitura detalhada, estando relacionado até
com a própria nomenclatura. Aderência, a coisa está ligada ao seu legítimo
possuidor.
Para tratar do Princípio do Absolutismo é importante fazer menção ao artigo
1.228, do Código Civil, de 2002: "O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e
dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a
possua ou detenha". O detentor da coisa tem para si todas as suas características
tendo o direito de protegê-la juridicamente de terceiros que injustamente a possua
ou detenha.
Explicar o Princípio da Exclusividade fica interessante quando se leva para
um caso prático. Em um condomínio, cada consorte tem direito a porções distintas
e exclusivas. Esse é um exemplo clássico, onde pode-se tirar como conclusão de
que o condomínio é o bem maior, mas cada fração, dá a cada possuidor um direito
específico e exclusivo.
O Princípio do Desmembramento é possível percebê-lo nas relações de
usufruto no qual é o direito de usar uma coisa pertencente a outrem e de perceberlhe os frutos. O desmembramento no usufruto é com relação aos poderes inerentes
ao domínio, o nu-proprietário fica com o direito substancial da coisa e de dispor
dela. Para o usufrutuário é passado os direitos de uso e gozo, dos quais se torna
temporariamente titular.
Com relação ao Princípio da Perpetuidade a propriedade é como assim diz a
nomenclatura, um direito perpétuo, perdendo-a apenas pelas formas legais, das
quais citarei algumas: a renúncia, a usucapião, a desapropriação, o abandono.
O Princípio da Tipificação mostra que os Direitos Reais são apenas os
citados no artigo 1.225 do Código Civil de 2002, o legislador foi bem claro e
utilizou da tipicidade para exemplificar os Direitos considerados Reais.
Relacionado ao Princípio da Tipificação, cita-se o Princípio da Taxatividade
que traz a noção de que nos Direitos Reias não há acréscimos, sendo limitado
quanto ao seu conteúdo e matéria.

297

O Princípio da Publicidade é tratado com mais clareza na forma de tradição
de um bem imóvel, onde os Direitos Reais só serão adquiridos mediante transcrição
no Registro de Imóveis, fazendo com que essa tradição seja pública, de
conhecimento de toda a sociedade. Essa publicidade é importante e necessária, pois
mostra quem são os legítimos titulares do bem.

2.14 Direito a Propriedade
Conforme o artigo 1.

8, do Código Civil, de 00 : “o proprietário tem a

faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem
quer que injustamente a possua ou detenha”.
Em linhas simples, o proprietário tem direito público subjetivo de usar
(utilizar), gozar (usufruir), dispor (desfazer) e reaver (direito de seqüela).
Em regra, a aquisição da propriedade para o bem imóvel se dá com o
registro público no Cartório de Registro de Imóveis. Já a aquisição da propriedade
para o bem móvel se dá com a tradição, com a entrega da coisa.
Conforme o artigo 1.275, do Código Civil, de 2002, perde-se a propriedade
da seguinte forma: na alienação, na renúncia, no abandono, no perecimento da coisa
e na desapropriação.

2.15 Função Social da Propriedade
Para tratar sobre esse importante tópico, é necessário citar os artigos 186 e
182, § 2º, da Constituição Federal de 1988 que fazem destaque para a “Função
Social da Propriedade tanto Rural como Urbana”:

Art. 186. A Função Social é cumprida quando a propriedade rural
atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência
estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I – aproveitamento racional e adequado;
II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação
do meio ambiente;
III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos
trabalhadores.

298

Art. 182 [...]
§ 2º A propriedade urbana cumpre sua Função Social quando atende às
exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano
diretor.

É notório que para que uma propriedade, seja ela Rural ou Urbana, assuma

sua Função Social, deve-se dar prioridade para a coletividade, os benefícios que
aquela propriedade irá trazer para toda a sociedade. No artigo que destaca a Função
Social da Propriedade Rural é perceptível que a proteção ao meio ambiente, a
proteção e o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores são observações
importante que o proprietário deve ter com sua propriedade, na busca de que
sempre o bem comum se sobressaia ao individualismo.
É bastante comum observar, atualmente, o quanto as empresas deixam a
Função Social que é considerada basilar para a propriedade de lado e acabam por
desconsiderarem fatores importantes, como a saúde da sociedade e a proteção ao
meio ambiente principalmente. A humanidade atravessa uma fase onde a produção
e o enriquecimento individual vale mais do que qualquer tipo de benefício coletivo
e é aí onde a Função Social da Propriedade é desrespeitada.

3 CONSIDERAÇOES FINAIS
O estudo dos Direitos Reais é importante, visto que atualmente a sociedade
busca cada vez mais a aquisição de bens imóveis e não sabem que esta para ser
válida é necessário que o proprietário dirija-se ao Cartório de Registros de Imóveis,
além do mais foi apresentado os fatores jurídicos da relação dos Direitos Reais e até
mesmo comparando com os Direitos Pessoais.
A parte principiológica, que muitas vezes é esquecida, foi bem tratada,
atualmente os princípios têm adquiridos uma grande força no ordenamento jurídico,
criando até mesmo uma base muito forte para as fundamentações. Através de um
estudo detalhado dos princípios dos Direitos Reais, é bem mais fácil e
compreensível o entendimento do assunto.
É notório que a Constituição Federal de 1988 trata do assunto, citando a
propriedade em seu tão famoso artigo 5º. Além disso, trata das Funções Sociais
Urbanas e Rurais da Propriedade, tema super importante, pois como foi dito

299

anteriormente, a Função Social está cada vez mais ficando de lado, o Capitalismo
vem crescendo cada vez mais e o lucro e a produção vem ganhando mais força que
as preocupações com o meio ambiente e a saúde humana, por exemplo.
Então, a partir do momento em que todas as relações jurídicas dos Direitos
Reais, assim como os Direitos a Propriedade e a sua Função Social forem
respeitados, haverá sim um país onde a coletividade irá ser respeitada e a
individualidade ficará para trás.

REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em:
02 de março de 2014.
_______. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 02 de março de 2014
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 4º- volume: direito das coisa. 22. ed. rev. e
atual. De acordo com a Reforma do CPC – São Paulo: Saraiva, 2007.
FIUZA, César. Direito Civil: curso completo. 14. ed. revista, atualizada e ampliada. Belo
Horizonte: Del Rey, 2010.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 5: direito das coisas. 7. ed. São
Paulo: Saraiva, 2012.
TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 3. Ed. ver., atual. E ampl. Rio de
Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2013.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito reais. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. (Coleção
direito civil; v.5)

300

PRINCIPIOLOGIA CIVIL-CONSTITUCIONAL: A
DISCRICIONARIEDADE COMO SOMBRA DO RETROCESSO
HERMENÊUTICO CONCEITUAL
Igor Diniz da Mota Silveira
Resumo: Este artigo tem como objetivo demonstrar a confusão conceitual que se
instalou no Brasil em torno dos princípios jurídicos, e que ganha contornos
dramáticos no âmbito do Direito Civil, fomentando a discricionariedade judicial. A
correta interpretação hermenêutica do Código Civil à luz da Constituição é
inviabilizada

pela

herança

positivista

ainda

não

superada

pelo

neoconstitucionalismo. A aplicação dos princípios no âmbito da decisão judicial é
problemática, pois tanto a doutrina quanto a jurisprudência insistem em tratá-los
como valores: ora como princípios gerais do direito, ora como cláusulas gerais.
Palavras-chave:

Direito

Civil-Constitucional;

Neoconstitucionalismo;

Constitucionalização; Princípios; Discricionariedade.

Abstract: This article aims to demonstrate the conceptual confusion that has settled
in Brazil around legal principles, which gains dramatic contours under the Civil
Law, fostering judicial discretion. The correct hermeneutic interpretation of the
Civil Code under the light of the Constitution is frustrated by the positivist legacy,
still not overcome by neoconstitutionalism. The context of judicial decision is
problematic because both doctrine and jurisprudence insist on treating them as
values: sometimes as general principles of law, sometimes as general clauses.
Keywords: Civil-Constitutional Law; Neoconstitutionalism; Constitutionalization;
Principles; Discretion.
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Entender a função dos princípios no ordenamento jurídico é essencial para a
manutenção de sua autonomia e para uma interpretação que vise coerência e
integridade. Portanto, estabelecer um conceito que permita trazer ao mundo jurídico



Graduando de Direito pela Universidade Federal da Paraíba – UFPB. Email:
igordiniz94@yahoo.com.br.

301

a realidade fática vivida pela comunidade política é fundamental, afastando a
possibilidade de juízos solipsistas no âmbito da decisão judicial.
A primeira parte do artigo dedica-se a uma análise do fenômeno
neoconstitucionalista que se instalou no Brasil, perquirindo se, de fato, o
positivismo jurídico foi superado pelo novo modelo que o caracteriza, o póspositivismo.
A segunda, por sua vez, questiona a possibilidade da efetiva
constitucionalização do Direito Civil tendo em vista a função que os princípios
exercem nessa seara, tendo por referência o art. 4º da LINDB.
Adiante, se estabelece um conceito de princípios que o distingue,
definitivamente, dos “princípios epistemológicos” e dos “princípios gerais do
direito”, viabilizando uma interpretação hermenêutica que se coadune com a
Constituição Federal.
O último ponto trata de um novo fenômeno que vem crescendo de forma
assustadora no cenário brasileiro, e, inclusive, no âmbito civil, em virtude do senso
comum teórico em classificar os princípios como meros valores, possibilitando a
criação de qualquer coisa sob sua bandeira: o panprincipiologismo.

2. O paradoxo neoconstitucionalista
A despeito da dificuldade doutrinária em caracterizar o fenômeno
neoconstitucionalista, deve-se encará-lo sob a ótica de um novo paradigma, capaz
de superar o positivismo jurídico e o modelo de Estado liberal-individualistaformal-burguês, em direção a um constitucionalismo dirigente, que possibilita a
penetração do mundo prático na Constituição223. O que se questiona é: seria o
neoconstitucionalismo, da forma como se apresenta em terrae brasilis, capaz de
proporcionar tal revolução? Barroso224, ao tratar como marco filosófico do novo
constitucionalismo o pós-positivismo, afirma que esse modelo introduzido supera o
223

STRECK, Lênio. Contra o Neoconstitucionalismo. Constituição, Economia e Desenvolvimento:
Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional, Curitiba, v. 4, n. 1, p.9-27, jan./jun.
2011. Semestral. Disponível em: <http://www.abdconst.com.br/revista5/revista_final4.pdf>. Acesso
em: 03 jan. 2014.
224
BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito: (O
triunfo
tardio
do
direito
constitucional
no
Brasil),
p.5.
Disponível
em:
<http://www.luisrobertobarroso.com.br/wpcontent/themes/LRB/pdf/neoconstitucionalismo_e_constitucionalizacao_do_direito_pt.pdf>. Acesso
em: 03 jan. 2014.

302

positivismo jurídico, que, segundo ele, foi o modelo dominante entre os séculos
XIX a XX, e buscava, além da objetividade científica, a cisão entre Direito e Moral
e uma interpretação exegética.
Ao caracterizar o positivismo jurídico, Barroso peca por uma imprecisão
histórica, pois, inicialmente, só o encara sob a ótica de um positivismo exegético,
que buscava uma interpretação analítica, na qual “a simples determinação rigorosa
da conexão lógica dos signos que compõem a ‘obra sagrada’ (Código) seria o
suficiente para resolver o problema da interpretação do direito.”225 Esquece-se,
portanto, que esse modelo já havia sido superado pelo positivismo normativista do
século XX, notadamente pela figura de Hans Kelsen. Seu objetivo não era a
destruição da tradição positivista construída pela jurisprudência dos conceitos, já
que reforçava o método analítico proposto pelos conceitualistas a fim de responder
ao desfalecimento do rigor jurídico propagado pela Jurisprudência dos Interesses e
pela Escola de Direito livre, que favoreciam o aparecimento de argumentos
psicológicos, políticos e ideológicos na interpretação. Assim, Kelsen constatou que
o problema da interpretação do direito é semântico, não sintático.226
O filósofo austríaco, todavia, apesar de superar o positivismo exegético, nos
deixou a herança da discricionariedade dos juízes, no tocante à interpretação
concreta do direito, por afirmar que as normas jurídicas são aplicadas no âmbito de
sua “moldura semântica”, que, surgindo como ato de vontade do intérprete,
possibilitam um espaço de mobilidade.
Posteriormente, ao caracterizar as mudanças incorporadas através do póspositivismo, arroso afirma: “A interpretação e aplicação do ordenamento jurídico
hão de ser inspiradas por uma teoria da justiça, mas não podem comportar
voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais”227. O que se observa no
Brasil, entretanto, é que ainda não houve a superação da discricionariedade judicial,
fruto da incorporação de posturas como a “moldura semântica” das normas de
225

STRECK, Lênio. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da
construção do Direito. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011. p. 120.
226
Ibid., p. 120-121.
227
BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito: (O
triunfo
tardio
do
direito
constitucional
no
Brasil),
p.56.
Disponível
em:
<http://www.luisrobertobarroso.com.br/wpcontent/themes/LRB/pdf/neoconstitucionalismo_e_constitucionalizacao_do_direito_pt.pdf>. Acesso
em: 03 jan. 2014.

303

elsen, ou da “textura aberta” das normas de Hart. Assim, o positivismo que, frisese, ainda não foi superado, é o normativista, caracterizado em suas diversas
vertentes por posturas solipsistas e teses voluntaristas-axiológicas.
Nesse ponto é que reside a crítica de Streck à forma que o
neoconstitucionalismo vem sendo descrito e utilizado no contexto brasileiro,
rompendo a Constituição por não se desprender do paradigma da filosofia da
consciência:
Observa-se

que,

escandalosamente,

sob

bandeira

“neoconstitucionalista”, defende-se, ao mesmo tempo, um direito
constitucional da efetividade; um direito assombra do por uma vulgata
da ponderação de valores; uma concretização ad hoc da Constituição e
uma pretensa constitucionalização do ordenamento a partir de jargões
vazioes de conteúdo e que reproduzem o prefixo neo em diversas
ocasiões, tais quais: neoprocessualismo (sic) e neopositivismo (sic).228

Portanto, não se pode falar em um “novo constitucionalismo” cuja principal
característica é o pós positivismo sem enfrentar o solipsismo da razão prática
relegada pelo positivismo, que se preocupara em questões epistemológicas. Da
mesma forma, se o neoconstitucionalismo defendido por autores de renome, como
pontifica Ávila229, traz a mudança de foco com relação ao fundamento normativo,
da regra ao princípio, não se pode mais tratar estes como princípios gerais do
direito, tendo por fim o preenchimento de lacunas, nem como cláusulas abertas.

3. Constitucionalização do Direito Civil e art. 4º da LINDB: uma
incompatibilidade hermenêutica
Barroso entende por constitucionalização do Direito a expansão dos efeitos
das normas constitucionais, cujo conteúdo material e axiológico se irradia por todo
o ordenamento jurídico, com força normativa, distinguindo-o do processo de

228

STRECK, Lênio. Contra o Neoconstitucionalismo. Constituição, Economia e Desenvolvimento:
Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional, Curitiba, n.4, p.12, jan./jun. 2011.
Semestral. Disponível em: <http://www.abdconst.com.br/revista5/revista_final4.pdf>. Acesso em:
03 jan. 2014.
229
ÁVILA, Humberto. “Neoconstitucionalismo”: entre a “ciência do direito e o “direito da
ciência”.Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, n. 17, p.3, jan./fev./mar.
2009. Trimestral. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: 05 jan.
2014.

304

ascensão de normas de direito infraconstitucional na Constituição, embora
reconhecendo uma relação natural entre os temas230.
Na mesma linha de pensamento, Tepedino231 cita como exemplos de temas
tratados de forma analítica na Constituição Federal a propriedade, família,
sucessões, empresa, relações e política de consumo, fixando, assim, normas
jurídicas hierarquicamente superiores, impondo uma releitura de todos esses setores
do Direito Civil.
No que concerne à relação entre direito constitucional e direito civil,
Barroso232 identifica três fases distintas: enquanto mundos apartados; o processo de
publicização do direito privado; por fim, a constitucionalização do direito civil. Na
primeira destas fases, a Constituição não detinha força normativa, era meramente
uma Carta Política, enquanto o Código Civil era um documento jurídico que regia
as relações entre os particulares. A publicização do direito privado tinha como
característica principal o dirigismo contratual, ou seja, a interferência do Estado nas
relações particulares através de normas de ordem pública, protegendo, assim, o lado
mais fraco da relação. No mesmo sentido, Lobo233: “A denominada publicização
compreende o processo de crescente intervenção estatal, especialmente no âmbito
legislativo, característica do Estado Social do século XX. Tem-se a redução do
espaço de autonomia privada para a garantia da tutela jurídica dos mais fracos”. A
última fase, a constitucionalização do direito civil, é marcada pela filtragem
constitucional que se deve proceder para uma leitura hermenêutica do Código Civil.
A constitucionalização do direito civil, portanto, exige uma postura do
intérprete voltada para a promoção dos valores constitucionais a fim de promover a
correta interpretação do direito privado. O intérprete não deve se deixar levar pela
eventual sedução de nele encontrar um microclima de conceitos e liberdades
230

BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito: (O
triunfo
tardio
do
direito
constitucional
no
Brasil),
p.16.
Disponível
em:
<http://www.luisrobertobarroso.com.br/wpcontent/themes/LRB/pdf/neoconstitucionalismo_e_constitucionalizacao_do_direito_pt.pdf>. Acesso
em: 03 jan. 2014.
231
TEPEDINO, Gustavo. As relações de Consumo e a Nova Teoria Contratual, p.4. Disponível em:
<http://www.tepedino.adv.br/wp/wp-content/uploads/2012/09/biblioteca6.pdf>. Acesso em: 06jan.
2014.
232
BARROSO, op. cit., p.31-32.
233
LOBO, Paulo. Constitucionalização do Direito Civil. Revista de Informação
Legislativa, Brasília, v. 36, p.100, jan./fev./mar. 1999. Trimestral. Disponível em:
<http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/453>. Acesso em: 08 jan. 2014.

305

patrimoniais descomprometidas com a legalidade constitucional. Portanto, o Novo
Código Civil de 2002 deve ser interpretado à luz da Carta Maior, seja em
obediência a escolhas político-jurídicas do constituinte, seja em favor da proteção
da dignidade da pessoa humana, princípio fundante do ordenamento jurídico.234
À luz desse princípio têm-se uma profunda transformação na dogmática da
responsabilidade civil, pois ele informa, diretamente, no tocante à técnica das
relações jurídicas existenciais, a tutela da pessoa nas comunidades intermediárias,
nas entidades familiares, na empresa, nas relações de consumo e na atividade
econômica privada, particularmente no momento da prevenção da lesão. 235 Dentre
os princípios que se irradiam por todo o ordenamento jurídico, Barroso 236 também
destaca o respeito à dignidade humana, que promove uma despatrimonialização e
uma repersonalização do direito civil.
Todavia, não obstante seja fundamento da República Federativa do Brasil,
tal princípio, muitas vezes, acaba tornando-se elemento simplificador da
interpretação constitucional237, inclusive no âmbito do direito civil, tendendo a um
moralismo incompatível com o funcionamento do direito em uma sociedade
complexa.
A aplicabilidade dos direitos fundamentais às relações privadas é o segundo
aspecto a ser destacado por Barroso238, e implica uma divergência na doutrina em
duas correntes principais: a primeira é a da eficácia indireta e mediata, sendo
necessária a atuação do legislador infraconstitucional; a segunda, a qual ele adere, é
da eficácia direta e imediata, mediante um critério de ponderação entre os
princípios constitucionais da autonomia da vontade e livre iniciativa, de um lado, e
o direito fundamental, do outro.
234

TEPEDINO, Gustavo. Normas Constitucionais e Direito Civil. Revista da Faculdade de Direito
de Campos, Campos dos Goytacazes, v. 4, p.174, 2003. Anual. Disponível em:
<http://fdc.br/Arquivos/Mestrado/Revistas/Revista04e05/Docente/10.pdf>. Acesso em: 09 jan. 2014.
235
TEPEDINO, Gustavo. Normas Constitucionais e Direito Civil. Revista da Faculdade de Direito
de Campos, Campos dos Goytacazes, v. 4, p.170, 2003. Anual. Disponível em:
<http://fdc.br/Arquivos/Mestrado/Revistas/Revista04e05/Docente/10.pdf>. Acesso em: 09 jan. 2014.
236
BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito: (O
triunfo tardio do direito constitucional no Brasil), p.32-33. Disponível em:
<http://www.luisrobertobarroso.com.br/wpcontent/themes/LRB/pdf/neoconstitucionalismo_e_constitucionalizacao_do_direito_pt.pdf>. Acesso
em: 03 jan. 2014.
237
NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules: Princípios e regras constitucionais como diferença
paradoxal do sistema jurídico. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2013. p.193.
238
BARROSO, op.cit., p.34.

306

Esse critério da ponderação está umbilicalmente ligado ao “novo
constitucionalismo”, pois, dada a superação do “modelo de regras”, e a
incorporação brasileira da doutrina de Alexy, atribuiu-se aos princípios a qualidade
de possibilitar a abertura hermenêutica, funcionando como mandados de
otimização, sendo possível uma hierarquização axiológica, ponderando-os caso
entrem

conflito.

Aqui,

mais

uma

vez,

vemos

paradoxo

neoconstitucionalismo, que busca a superação do modelo positivista discricionário
através de um método da argumentação jurídica que acaba delegando aos juízes o
“poder” de escolher, de forma subjetiva, o princípio aplicável ao caso. O próprio
Alexy239 reconhece que a teoria da argumentação não é capaz de desprender-se do
velho problema do decisionismo:
Os direitos fundamentais não são um objeto passível de ser dividido de
uma forma tão refinada que inclua impasses estruturais – ou seja,
impasses reais no sopesamento –, de forma a torná-los praticamente sem
importância. Neste caso, então, existe uma discricionariedade para
sopesar, uma discricionariedade tanto do legislativo quanto do
judiciário.

Neves240, embora acredite que há situações em que a necessidade de
ponderação de princípios seja inafastável, critica o que ele chama de ‘compulsão
ponderadora’ ou “ponderação ad hoc” presente no lugar comum da paisagem
constitucional brasileira, que, do ponto de vista da jurisdição constitucional, tem
efeitos devastadores para a relação de autonomia e condicionamento recíproco entre
política e direito no Estado constitucional.
A reminiscência positivista da discricionariedade judicial impede a efetiva
constitucionalização do direito civil. Nessa linha de pensamento, Streck241:
Com efeito, ao se manter, nesta quadra da história, uma ‘lei de introdução ao direito’ pautada na
interpretação do Código Civil e nos parâmetros para uma aplicação
‘geral’ do direito, está-se contribuindo para uma resistência de um
239

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Luis Virgilio A. Silva. São Paulo:
Malheiros, 2008, p.611.
240
NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules: Princípios e regras constitucionais como diferença
paradoxal do sistema jurídico. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2013. p.172-220.
241
STRECK, Lênio. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da
construção do Direito. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011. p. 141.

307

modelo (positivista) em relação ao novo constitucionalismo, que
ingressa na história justamente para superar o antigo modelo. Desse
modo, jamais se terá a constitucionalização do direito civil; no máximo
ter-se-a uma ‘codificação’ da Constituição. É por isso que uma (nova)
LICC apenas confirma a resistência positivista aqui denunciada.

A crítica incide sobre o artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro, a antiga Lei de Introdução ao Código Civil (nome alterado pela Lei
1 .37 ), que expressa: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo
com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”. Esse dispositivo,
produzido na década de 1940, reproduz o dogma positivista, ao possibilitar a saída
dos juízes do Código para solucionar os casos que não tinham correspondência com
o mesmo, e é incompatível com a leitura hermenêutica do nosso ordenamento
jurídico. Os princípios constitucionais deveriam ser justamente um limite a essa
discricionariedade, possibilitando um fechamento hermenêutico.
Problema ainda maior quanto à interpretação desse dispositivo reside na
prática dos operadores civilistas ao equiparar os princípios constitucionais
fundamentais aos princípios gerais do direito. Ao adotar essa postura, a
Constituição teria mera incidência residual nas relações privadas, pois os princípios
constitucionais seriam levados em consideração na estrita hipótese de inexistir lei
infraconstitucional prevista especificamente para o caso concreto, ausente a
possibilidade de analogia e sendo impossível recorrer aos costumes. É essencial no
nosso Estado Democrático Social de Direito que os princípios dispostos na
Constituição sobreponham-se, na atividade hermenêutica do intérprete, a todo e
qualquer dispositivo infraconstitucional, sendo, portanto, normas jurídicas com
precedência sobre o Código Civil, legislação especial, analogia e costumes, não se
confundindo, sob nenhuma hipótese, com princípios gerais do direito.242

4. Eticidade, socialidade e operabilidade: como os princípios não podem
ser meros postulados

242

TEPEDINO, Gustavo. As relações de Consumo e a Nova Teoria Contratual, p.4. Disponível em:
<http://www.tepedino.adv.br/wp/wp-content/uploads/2012/09/biblioteca6.pdf>. Acesso em: 06jan.
2014.

308

“Princípios” epistemológicos são aqueles elementos que estruturam o estudo
científico de um ramo específico do direito, cuja função seria a de possibilitar o
conhecimento dessa disciplina de forma unitária e coerente. É o chamado “modo
matemático” de estruturação do Direito, representando aquilo que já se conhece de
antemão, baseado em um sujeito epistemológico desligado da concretude do
momento constitutivo do direito, ou seja, do âmbito da decisão judicial.243 Nesse
conceito podem ser enquadrados os chamados “princípios” norteadores do Novo
Código Civil de 2002, constantemente citados pelos civilistas: eticidade,
socialidade e operabilidade.
Entretanto, princípios não são apenas objetos à disposição do conhecimento
jurídico à espera de serem descobertos. Deve-se, portanto, reconhecer como
princípios jurídicos aqueles cujo conteúdo seja problemático-pragmático, que dão
primazia ao momento concreto de aplicação do direito, retirando o véu de sentido
que encobre as regras ao introduzir a faticidade ao mundo jurídico. 244 Portanto, a
elevação de valores como eticidade, socialidade e operabilidade à categoria de
princípios jurídicos fornecem ainda mais elementos para que o juiz decida de forma
meramente subjetiva, visto que eles estão desligados da realidade vivida pela
comunidade política. Prova disso é que eles são extraídos pelos doutrinadores das
próprias cláusulas gerais do Código Civil, tais como a boa-fé ou a natureza social
da posse, uma espécie de abstração da abstração. A consequência dessa confusão
conceitual é um caos hermenêutico, que pode ser observado pela descrição do
“princípio da eticidade” por rito245:

O princípio da eticidade, sem embargo, autoriza que o legislador
busque, na relação jurídica concreta, a aplicação do princípio da
concretude, ou seja, pode o magistrato, em dada discussão contratual,
perquerir sobre o que é justo e procurar o equilíbrio da contratação, que
esteja, eventualmente, arrebatada por um desequilíbrio, beneficiando
243

OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. O Conceito de Princípio entre a Otimização e a Resposta
Correta: aproximações sobre o problema da fundamentação e da discricionariedade das decisões
judiciais a partir da fenomenologia hermenêutica. 2007. p.35-39. Dissertação (Mestrado) - Curso de
Direito, Universidade do Vale do Rio do Sinos, São Leopoldo, 2007. Disponível em:
<http://biblioteca.asav.org.br/vinculos/tede/conceito de principio.pdf>. Acesso em: 12 fev. 2014.
244
Ibid., p.39-45.
245
BRITO, Rodrigo Toscano de. Equivalência material dos concretos: civis, empresariais e de
consumo. São Paulo: Saraiva, 2007. p.7.

309

uma das partes e prejudicando a outra. Na mesma linha de raciocínio, o
princípio da socialidade determina o limite máximo dessa busca. O
legislador permite que o juiz, mediante as cláusulas abertas que existem
a sua disposição, atue concretamente para obter a melhor solução para o
caso, levando em consideração a função social do instituto em
discussão.

Aqui, a eticidade é interpretada como um princípio que simplesmente
conduz o intérprete à aplicação de outro princípio na relação jurídica concreta,
consubstanciando uma eminente tautologia. Adiante, ao tecer comentários a
respeito das cláusulas gerais à disposição do juiz, não as distingue dos princípios, o
que acaba, de certa forma, equiparando-os, como se o conceito de princípio fosse
determinado pelo grau de abstração.
Miguel Reale, supervisor da comissão elaboradora do Novo Código Civil, e
filósofo conhecido por adotar modelos axiológicos contrários ao chamado
“formalismo”, indo mais além, afirma que a eticidade é uma ferramenta para que o
juiz preencha as lacunas deixadas pela lei.246 Aqui, ele eleva a eticidade à condição
de princípio jurídico, mas justifica sua aplicabilidade no plano da decisão como
sendo um princípio geral do direito, ou seja, um axioma de justiça necessário a
partir do qual se realizam deduções a fim de preservar a completude lógica do
sistema construída racionalmente.247Assim como ocorre com os “princípios
epistemológicos”, os “princípios gerais do direito” também levam a um
afastamento do mundo prático, visto que só podem ser “descobertos” dentro do
contexto do Código porque o intérprete já os conhece por antecipação, a partir da
sistematicidade do direito.
Ora, mais uma vez, a constitucionalização do direito civil implica que as
normas constitucionais sejam o fio condutor da interpretação hermenêutica de todo
o ordenamento jurídico. Entretanto, como compatibilizar essa filtragem
246

REALE, Miguel et al. Comentários sobre o Projeto do Código Civil Brasileiro. In: ENCONTRO
SOBRE O PROJETO DE CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO, 20., 2000, Brasília. Anais eletrônicos...
Brasília:
Conselho
de
Justiça
Federal,
2002.
Disponível
em:
<http://daleth.cjf.jus.br/revista/seriecadernos/vol20.pdf>. Acesso em: 10 fev. 2014.
247
OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. O Conceito de Princípio entre a Otimização e a Resposta
Correta: aproximações sobre o problema da fundamentação e da discricionariedade das decisões
judiciais a partir da fenomenologia hermenêutica. 2007. p.32-34. Dissertação (Mestrado) - Curso de
Direito, Universidade do Vale do Rio do Sinos, São Leopoldo, 2007. Disponível em:
<http://biblioteca.asav.org.br/vinculos/tede/conceito de principio.pdf>. Acesso em: 12 fev. 2014.

310

constitucional se tanto o Código, com suas cláusulas gerais, como os civilistas, que
elevam à condição de princípios meros valores ou postulados, delegam ao juiz a
plenipotenciariedade para decidir? Como resultado desse caos hermenêutico, no
qual “qualquer coisa pode ser um princípio”, surge o fenômeno do
panprincipiologismo, no qual: “(...) os limites do sentido e o sentido dos limites do
aplicador já não estão na Constituição, enquanto ‘programa normativo-vinculante’,
mas, sim, em um conjunto de enunciados criados ad hoc (e com funções ad hoc),
que,

travestidos

princípios,

constituem

uma

espécie

‘supraconstitucionalidade’”.

5. Panprincipiologismo como novo desvio hermenêutico no Direito Civil
A banalização do uso de princípios no Brasil é latente, uma vez que eles são
usados como verdadeiros álibis teóricos para que se ultrapassem os limites
semânticos do texto constitucional. Isso pode acarretar no enfraquecimento da força
normativa da Constituição, na medida em que uma parcela desses “princípios” é
transformada em discursos com pretensões de correção (mandados de otimização).
Esse fenômeno pode ser chamado de “panprincipiologismo”, caracterizando um
retorno ao velho positivismo novecentista que exigia que o intérprete lançasse mão
dessa vasta principiologia na “ausência” de leis apropriadas, e, na falta de algum
princípio cabível, cabia a ele criá-lo. Na quadra atual da história, entretanto, não são
apenas os limites semânticos da Carta Maior que são esquecidos, mas também os da
legislação infraconstitucional.248
Tendo isso em vista, é necessária uma crítica conceitual, mormente a ideia
da cisão estrutural entre princípios e regras, que traz à tona a função de “abertura
hermenêutica” daqueles. Nesse ponto, deve-se contrapor o conceito de princípios de
Ronald

Dworkin,

jusfilósofo

norte-americano

marcado

pelo

combate

discricionariedade, e Robert Alexy, que aceita a tese da “textura aberta”, através do
qual, para ele, permeiam os argumentos morais de correção.
Para Dworkin, os juízes são obrigados (have a duty to) a aplicar os
princípios nos casos concretos, de tal modo que eles “incorrem em erro ao não

248

STRECK, Lênio. Verdade e Consenso: Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas. 3.
ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 475-496.

311

aplicá-los quando pertinente.”249. Assim, percebe-se que os juízes não vão “além do
direito” ao proceder dessa forma, não recorrem a “princípios gerais do direito”,
aplicáveis apenas na hipótese de “lacuna” do ordenamento jurídico. Essa
normatividade que lhes é atribuída não decorre de uma operação semântica
ficcional como se dá com a teoria dos princípios de Alexy, da qual a norma é o
gênero e as espécies são o princípio e a regra, pois esse conteúdo é extraído de uma
convivência intersubjetiva que emana dos vínculos existentes na moralidade
política da comunidade. Dessa forma, os princípios são vivenciados pelos membros
da comunidade política, trazendo o mundo prático ao direito, retirando o véu de
sentido que encobre as regras.250 É a partir dessa perspectiva deontológica que os
princípios devem ser encarados, como um limite à discricionariedade judicial,
propiciando um fechamento do círculo hermenêutico.
Marcelo Neves, ao comentar sobre o abuso de princípios no Brasil, afirma:

No caso brasileiro, o fascínio pelos princípios sugere a superioridade
intrínseca destes em relação às regras. A essa compreensão subjaz a
ideia de que as regras constitucionais (completas, quando já superadas
as questões de exceções e eventual ponderação) podem ser afastadas por
princípios constitucionais em virtude da justiça inerente às decisões
neles fundamentadas. Mas um modelo desse tipo implica uma negação
fundamental de um dos aspectos do sistema jurídico que possibilita o
processamento de decisões “justas”: a consistência. Um afastamento de
regras a cada vez que se invoque retoricamente um princípio em nome
da justiça, em uma sociedade complexa com várias leituras possíveis
dos princípios, serve antes à acomodação de interesses concretos e
particulares, em detrimento da força normativa da Constituição.

Neves parte do pressuposto de que as regras tem primazia sobre os
princípios que se encontram formalmente no mesmo grau hierárquico.251É essa
cisão estrutural, corroborada por Alexy, que deve ser superada, pois não existem

249

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. de Nelson Boeira. São Paulo: Martins
Fontes, 2002. p.49.
250
STRECK, op.cit., p. 496-505.
251
NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules: Princípios e regras constitucionais como diferença
paradoxal do sistema jurídico. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2013. p.191-192.

312

princípios sem regras, nem existem regras sem princípios, pois a diferença entre
ambos é meramente ontológica (ontologische Differentz).
Fixado os entendimentos a respeito do conceito de princípio, parte-se para a
análise concreta da incidência do panprincipiologismo no âmbito do direito civil.
No Tribunal de Justiça da Paraíba, não é incomum encontrar acórdãos em que a
fundamentação é baseada na aplicação do “princípio do ativismo judicial”, como na
Apelação Cível nº 2 200.2010.036650-5/001:

APELAÇÃO.AÇÃO REVISIONAL. ONEROSIDADE EXCESSIVA E
ANATOCISMO. NECESSIDADE DE PERÍCIA CONTÁBIL. PROVA
INDISPENSÁVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA. PREJUÍZO À
DEFESA

RECONHECIDO.

NULIDADE

SENTENÇA.

RECURSO PREJUDICADO.
— Mediante a aplicação do princípio do ativismo judicial, o
Magistrado, de ofício, pode determinar a produção de provas que o
levam à verdade real no caso em julgamento.
— A perícia é prova indispensável para apontar a existência ou não da
abusividade questionada quanto ao valor das parcelas contratuais e,
consequentemente, permitir uma decisão equilibrada.

Trata-se de apelação interposta contra sentença prolatada pelo juiz de
primeiro grau, que havia julgado improcedente o pedido de Ação de Revisão de
Contrato interposta pela parte em desfavor de um determinado Banco. O recorrente
sustentava inexistência de pactuação quanto à capitalização de juros, no contrato de
adesão firmado, afirmando haver abusividade de cláusulas e violação aos princípios
da boa fé e do direito da informação. O apelado, por sua vez, nas contrarrazões,
mencionou o pacta sunt servanta, ao afirmar que o contrato faz lei entre as partes,
negando a existência de cláusulas abusivas.
O relator da ação entende que não havia elementos probatórios suficientes
para que fosse possível o julgamento antecipado da lide. Portanto, recorre ao art.
130 do CPC para fundamentar o argumento de que caberia ao juiz de primeiro grau,
de ofício, determinar a realização de provas necessárias para a instrução do feito. E
complementa: “A olho nu, ou seja, pela simples leitura do contrato não é possível
identificar se há ou não a ilegalidade questionada”. Foram observados os princípios

313

aos quais os contratos se submetem no âmbito do direito civil, e fundamentou-se a
decisão com base no dispositivo do CPC. Até então, tudo está de acordo com a
correta prática judicial.
Mais adiante, entretanto, ele menciona os “princípios” que tornam possível a
aplicação da referida regra:

É uma questão de dar-se primazia ao denominado princípio da verdade
real, que deve ser levado em conta no julgamento dos processos cíveis.
Como sabemos, o princípio do livre convencimento do Juiz, adotado por
nosso ordenamento jurídico, proporciona ao Magistrado a liberdade de
valorar as provas, como também de ordenar a produção de outras. É a
chamada postura participativa do Juiz perante os atos probatórios, ou
mesmo o que se intitula de ativismo judicial, que, sem dúvida, é
alcançado pela regra do art. 130 do CPC.

Não obstante o livre convencimento do juiz conste na redação do art. 131 do
CPC, não se pode atribuí-lo a condição de princípio, ideia arraigada no senso
comum teórico dos juízes, muito menos defender tamanha carga de delegação de
poderes. O que importa para o direito é o ajuste e a justificação da interpretação que
os juízes oferecem das práticas jurídicas em relação ao Direito da comunidade
política, não o que eles pensam sobre o direito, como bem salienta Dworkin.252
E como conciliá-lo com o suposto “princípio da verdade real”? Haveria uma
verdade a ser buscada na essência das coisas, sendo, portanto, irrefutável
(paradigma ontológico-clássico), ou haveria um livre convencimento, decidindo-se
de maneira autônoma e racional o que é verdadeiro ou não, na qual o sentido não
está nas coisas, mas sim, na consciência (paradigma da filosofia da consciência)? A
mixagem de paradigmas promove, paradoxalmente, uma tentativa de limitar o
assenhoramento dos sentidos feito pelo sujeito solipsista através da estatuição de
um “princípio” fundamentado no paradigma anterior (metafísica clássica).
Entretanto, ao fim e ao cabo, o “princípio da verdade real” nada tem de
essencialista, pois está ligado à filosofia da consciência. Portanto, a busca pela

252

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. de Nelson Boeira. São Paulo: Martins
Fontes, 2002. p.127-205.

314

“verdade real” e o “livre convencimento” dos juízes reflete nada mais que a base
positivista ainda não superada: a discricionariedade.253
Por fim, não cabe neste ensaio uma discussão a respeito do conceito de
“ativismo judicial”. Entre os doutrinadores, é firme sua distinção com relação à
chamada “judicialização da política”, que seria um fenômeno contingencial,
enquanto aquele seria um comportamento pró-ativo, ou behavorista dos juízes.
Também não cabe aqui uma análise mais profunda de suas consequências, ou se
existem, de fato, “bons ativismos” e “maus ativismos”. O que causa estranheza é o
fato de se extrair um “princípio do ativismo judicial” do artigo 130 do CPC. Se
assim fosse possível, seria despicienda toda a discussão no Brasil do ativismo
judicial, seja no âmbito dos Tribunais Superiores, seja no âmbito dos juízos de
primeiro grau. Afinal, teríamos institucionalizado o ativismo de forma implícita no
nosso Código de Processo Civil, e mais, esse seria um princípio jurídico do nosso
ordenamento. Assim, não é improvável que o Tribunal de Justiça da Paraíba venha
posteriormente clamar pela “ponderação” do “princípio do ativismo judicial” com o
princípio da função social dos contratos.
Se os tribunais estão decidindo de maneira “ativista” ou não, isso não
implica reconhecer que haja um “princípio do ativismo judicial” que possa ser
extraído do art. 130 do CPC, como se nos “casos difíceis” houvesse de fato uma
discricionariedade dos juízes, nos quais não haveria vinculação a padrões jurídicos
e apenas se poderia falar nos “padrões que eles tipicamente empregam”, tal como
lembra Dworkin na sua crítica à Hart.254 Os princípios não podem ser extraídos da
realidade fática de forma oportunista, momentânea, uma vez que possuem
historicidade cultural.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O pós-positivismo, de fato, ainda não se instalou no cenário jurídico
brasileiro, ao menos no pensamento de grande parte da doutrina e da jurisprudência,
253

STRECK, Lênio. A Ficção da Verdade Real e os Sintomas da Falta de Compreensão Filosófica da
Ciência Processual. Revista do Ministério Público do RS, Porto Alegre, n.70, p.207-240,
set./out./nov./dez.
2011.Quadrimestral.
Disponível
em:
<http://www.amprs.org.br/arquivos/revista_artigo/arquivo_1325166560.pdf>. Acesso em: 10 fev.
2014.
254
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. de Nelson Boeira. São Paulo: Martins
Fontes, 2002. p.55.

315

que não superam o problema da discricionariedade. Os princípios jurídicos, ao
invés de fornecerem limites ao subjetivismo judicial, acabam sendo uma válvula de
escape do Código Civil, e de forma mais geral, de todo o ordenamento jurídico.
A constitucionalização do Direito Civil é obstada pelo próprio conceito
atribuído aos princípios jurídicos. Não cabe mais falar em “princípios gerais do
direito” (art. 4º da LIND , antiga LICC) a serem descobertos na falta de regras
específicas, analogia ou costumes, como se a incidência de princípios pudesse se
dar apenas de forma residual, tampouco em “princípios epistemológicos” cuja
função é simplesmente compreender a disciplina de determinado ramo do Direito
(eticidade, socialidade e operabilidade no Direito Civil). O sujeito moderno está
ligado à realidade fática, e a função dos princípios é justamente trazê-la para dentro
do mundo jurídico. Ademais, não há que se buscar um princípio a ser aplicado a
cada caso através de uma “ponderação” à moda brasileira. Em qualquer caso
concreto haverá uma totalidade de princípios que incidem conjuntamente para a
formação da sua regulamentação. Daí se falar que a não há uma cisão estrutural
entre princípios e regras, mas que a diferença entre ambos é ontológica.
Por fim, o Novo Código Civil contém, de fato, cláusulas abertas, que abrem
espaço para uma discricionariedade/arbitrariedade do intérprete. Entretanto, se os
princípios jurídicos forem corretamente conceituados e aplicados no momento da
decisão judicial, respeitando-se, também, a coerência e integridade do ordenamento
jurídico, o Estado Democrático de Direito estaria mais seguro, assim como os
cidadãos teriam respeitados, ao acionar o Judiciário, seus direitos a uma decisão
constitucionalmente adequada.

REFERÊNCIAS
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ciência”.Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, n. 17, jan./fev./mar. 2009.
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316

BRITO, Rodrigo Toscano de. Equivalência material dos concretos: civis, empresariais e de
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Universidade

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Sinos,

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<http://biblioteca.asav.org.br/vinculos/tede/conceito de principio.pdf>. Acesso em: 12 fev. 2014.
REALE, Miguel et al. Comentários sobre o Projeto do Código Civil Brasileiro. In: ENCONTRO
SOBRE O PROJETO DE CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO, v. 20, 2000, Brasília. Anais
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Federal,

2002.

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STRECK, Lênio. A Ficção da Verdade Real e os Sintomas da Falta de Compreensão Filosófica da
Ciência Processual. Revista do Ministério Público do RS, Porto Alegre, n.70, set./out./nov./dez.
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Quadrimestral.

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<http://www.amprs.org.br/arquivos/revista_artigo/arquivo_1325166560.pdf>. Acesso em: 10 fev.
2014.
STRECK, Lênio. Contra o Neoconstitucionalismo. Constituição, Economia e Desenvolvimento:
Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional, Curitiba, v. 4, n. 1, jan./jun. 2011.
Semestral. Disponível em: <http://www.abdconst.com.br/revista5/revista_final4.pdf>. Acesso em:
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STRECK, Lênio. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da construção
do Direito. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011.
STRECK, Lênio. Verdade e Consenso: Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas. 3. ed.
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TEPEDINO, Gustavo. As relações de Consumo e a Nova Teoria Contratual. Disponível em:
<http://www.tepedino.adv.br/wp/wp-content/uploads/2012/09/biblioteca6.pdf>. Acesso em: 06jan.
2014.
TEPEDINO, Gustavo. Normas Constitucionais e Direito Civil. Revista da Faculdade de Direito de
Campos, Campos

dos

Goytacazes,

4,2003.

Anual.

Disponível

em:

<http://fdc.br/Arquivos/Mestrado/Revistas/Revista04e05/Docente/10.pdf>. Acesso em: 09 jan. 2014.

317

EVOLUÇÃO E CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS E DEVERES DA
FAMÍLIA BRASILEIRA FRENTE À CONSTITUIÇÃO E AO DIREITO
CIVIL
Juliana Silva Dunder255
Francisco Andrade Pires Neto256
André Luiz Ferreira da Silva257
Anne Katharine Nóbrega258

Resumo: O presente artigo visa discutir a evolução da família com a promulgação
da Constituição Federal de 1988 e o Código Civil de 2002, as quais deram novo
tratamento ao direito de família em decorrência das mudanças sociais que
necessitam de adequação com a evolução dos paradigmas na sociedade, analisando
as mudanças ocasionadas, frente às leis acima citadas, bem como nas formações
familiares, evolução e conceito acerca do tema, resultando em mudanças
significativas, aperfeiçoando as relações familiares, não subordinando a família,
abrangendo mais além do que a sociedade classificou como tradicional.
Palavras-chave: Direito de família; Relações Familiares; Conceito de família.
Abstract: This paper discusses the evolution of the family with the promulgation of
the Federal Constitution of 1988 and the Civil Code of 2002, which gave new
treatment to family law as a result of social changes that need to adapt to the
evolution of paradigms in society, analyzing caused the changes ahead to the laws
cited above, as well as in family, evolution and concept about the subject
formations, resulting in significant changes, improving family relationships, not
subordinating the family, covering more than what society labeled as traditional.
Keywords: Family Law, Family Relations, Family concept.

255

Bacharelanda em Direito pelas Faculdades Integradas de Patos – FIP. E-mail:
julianadunder@hotmail.com
256
Bacharelando em Direito pelas Faculdades Integradas de Patos – FIP. E-mail:
franciscoandra@gmail.com
257
Bacharelando em Direito pelas Faculdades Integradas de Patos – FIP. E-mail:
andredireitofip@hotmail.com
258
Bacharela em Direito pelas Faculdades Integradas de Patos – FIP. E-mail:
nane_nobrega@hotmail.com

318

1 NOTAS INTRODUTÓRIAS
No decorrer da evolução foi a partir do amadurecimento intelectual e social
que se percebeu a necessidade de formação familiar, ainda que muito diferente do
que temos hoje. Com isso, surgiram as primeiras células familiares, adquirindo,
assim, o indivíduo após o nascimento, o status de integrante de um organismo
familiar, vinculando-se durante toda sua vida, mesmo após sua própria formação
familiar (Helder Martinez Dal Col, 2002).
A família em todo contexto histórico, classificada em diversas modalidades,
possui fundamental importância para a formação das sociedades, principalmente
para que haja um legado para as futuras gerações.
A partir disso, cada sociedade é composta por costumes próprios, oriundos
de práticas usuais que são comuns no convívio social e assim, propõem de acordo
com as necessidades o que deve ser definido como lei, para que seja feita a
produção de normas jurídicas que resguardem e assegurem o efetivo cumprimento
da lei.
Acontece que, apesar das legislações possuírem mecanismos de proteção,
não há como o legislador abarcar todos os pontos positivos e negativos que
necessitam de regulamentação para a produção de normas, levando-se em conta que
deve existir harmonia em relação aos preceitos morais estabelecidos na sociedade,
que se transformam constantemente em decorrência da rápida evolução social.

2 DESENVOLVIMENTO
2.1 CONCEITOS DE DIREITO DE FAMÍLIA
Com o advento da constitucionalização do direito privado e a publicação do
Código Civil em 2002, o Direito de família passou por diversas mudanças no
cenário das leis brasileiras. Mudanças que foram reflexos de uma sociedade que
vive em constante evolução e necessita da adequação das normas para o efetivo
cumprimento do direito.
Paulo Lôbo (2011, p. 43) traça de maneira bastante simples a evolução
dessas mudanças que aconteceram em nosso país:

O Brasil participou das grandes mudanças que ocorreram no direito de
família a partir da década de 70 do século passado, no mundo ocidental,

319

havendo notáveis convergências nas soluções adotadas, principalmente
na realização do princípio da igualdade entre os cônjuges e entre os
filhos de qualquer origem. O direito de família que surgiu desse
processo transformador, de acordo com a intensa evolução das relações
familiares, pouco tem de comum com o que se conheceu nas décadas e
séculos anteriores. Nenhum ramo do direito privado renovou-se tanto
quanto o direito de família, que antes se caracterizava como o mais
estável e conservador de todos. Mas, apesar dos avanços da legislação,
especialmente da Lei do Divórcio, restaram normas que favoreciam o
tratamento desigual entre marido e mulher e entre os filhos, além de
permanecer a vedação às entidades familiares não matrimoniais.

Nesse sentido, muitas foram essas mudanças que tiraram o pensamento de
que apenas o casamento é a forma de entidade familiar, sendo este, apenas uma das
mais variadas modalidades existentes, até mesmo aquelas que não foram agraciadas
com norma expressa em lei.
Rodrigo da Cunha Pereira (2001, p.6) estabelece que:

A ideia tradicional de família, para o Direito brasileiro, é de que ela se
constitui de pais e filhos unidos a partir de um casamento regulado pelo
Estado. Mas a partir de 1988, a Constituição Federal (art. 226) ampliou
esse conceito, reconhecendo “como entidade familiar a comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descendentes”, bem como a união
estável entre o homem e mulher. Isso significa uma grande evolução na
ordem jurídica brasileira em relação ao conceito de família. Até então, a
expressão da Lei Jurídica só reconhecia como família aquela entidade
constituída pelo casamento. Em outras palavras, a ideia de família se
abriu, ampliando em direção a um conceito mais verdadeiro e real,
impulsionando pela própria realidade.

Caio Mário da Silva Pereira (2001, p.13-14) estabelece que “a família em
sentido genérico e biológico é o conjunto de pessoas que descendem de tronco
ancestral comum. Em sentido mais estrito, a família é considerada o conjunto de
pessoas consideradas unidas pelos laços do casamento e da filiação. A segunda
conceituação atribuída pelo referido autor estabelece uma ideia que não vigora

320

mais, haja vista não ser considerada família apenas a proveniente do matrimonio
civil”.
Carlos Roberto Gonçalves ( 01 , p. 17) afirma que o direito de família “é
de todos os ramos do direito, o mais intimamente ligado à própria vida, uma vez
que, de modo geral, as pessoas provêm de um organismo familiar e a ele
conservam-se vinculados durante a sua existência”. Deveras elogiável, o autor além
de expressar a importância do Direito de Família, não condiciona a família em si a
qualquer ligação formal ou informal, o que não é requisito necessário para o
surgimento de uma família.
Flávio Tartuce (2011, p. 984-985) diz que o direito das famílias pode ser
conceituado como sendo o direito existencial de família, centrado na pessoa
humana (normas de ordem pública) e direito patrimonial, centrado no patrimônio
(normas de ordem privada). O referido autor completa o pensamento dizendo: “Tal
organização ainda remete a tendência de personalização do Direito Civil, ao lado da
sua despatrimonialização, uma vez que a pessoa é tratada antes do patrimônio.
Perde o patrimônio o papel de ator principal e se torna mero coadjuvante”.
Num modelo atual, a família é conceituada também como um modelo
socioafetivo como diz Paulo Lôbo (2011, p. 29), ultrapassando o conceito de que
família é aquela proveniente dos mesmos laços sanguíneos:
A família é sempre socioafetiva, em razão de ser grupo social
considerado base da sociedade e unida na convivência afetiva. A
afetividade, como categoria jurídica, resulta da transeficácia de parte
dos fatos psicossociais que a converte em fato jurídico, gerador de
efeitos jurídicos. Todavia, no sentido estrito, a socioafetividade tem sido
empregada no Brasil para significar as relações de parentesco não
biológico, de parentalidade e filiação, notadamente quando em colisão
com as relações de origem biológica.

2.2 CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA
É recente a consolidação do direito de família, em sua pluralidade
principalmente, no Direito Brasileiro como instituto jurídico com disciplina em
norma concreta, ainda que com numerosas omissões.

321

Foi na Constituição Republicana em 1891 que foi concedido o status
jurídico de família, porém, apenas aquela proveniente do casamento civil, trazendo
o seguinte enunciado: “A República só reconhece o casamento civil, cuja
celebração será gratuita” (art. 7 , § 4º, Constituição Federal de 1891),
diferentemente da antes vigente, a Constituição Política do Império Brasil de 1824
que tratava apenas dos interesses da família imperial e sua sucessão no poder
(Dilvanir José da Costa, 2006).
Já na Carta Política de 1934, com influências diretas do direito canônico,
deu especial conotação religiosa ao casamento, julgando apenas merecer tratamento
legal aquelas que se casassem civilmente, bem como, religiosamente (Ana Lobato,
2009).
Augusto Cesar (2008) em seu artigo, as mudanças ocorridas na promulgação
de 1937 e 194 : “Foi a Constituição de 1937 que trouxe de volta o casamento
religioso atribuindo efeitos civil ao mesmo. A de 1946 estimula a prole numerosa e
assegura assistência à maternidade, à infância e à adolescência”.
Em 1967 houve a promulgação de uma nova Constituição, preconizada a
legislar e institucionalizar o regime ditatorial militar, persistindo a omissão em
relação às novas formações familiares que não decorressem do casamento. Segundo
Maria Helena Diniz ( 008, p. 53): “manteve apenas o casamento religioso com
efeitos civis, pela Emenda Constitucional n. 9/77 quebrou a indissolubilidade do
matrimonio (art. 175 § 1º)”.
A partir da evolução das sociedades, especificamente em relação ao
aparecimento da mulher como componente ativo na relação familiar, o pátrio poder
desmoronou, perdendo assim, sua efetividade jurídica, dando origem a outros
modelos familiares introduzidas na Constituição de 1988, reconhecidos como
entidades familiares, como prevê o artigo 226, §§ 3 e 4 da norma acima citada, a
tutela jurídica para a família em união estável e formada por qualquer um dos pais
com seus descendentes, conhecida como família monoparental.
Acompanhados com a família, em qualquer de suas entidades, surgem os
deveres, previstos como direitos fundamentais para a proteção da família. O artigo
227 da Constituição Federal elenca os deveres da família:

322

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à
criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à
vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização,
à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e
comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, especificamente no
que concerne ao Direito de Família, Higgo Henrique Pereira Braga (2011, p. 19)
explana sobre as mudanças:
Em seu art. 226, a CF/88 constitucionaliza especificamente o Direito de
Família ao reconhecer a união estável, a família monoparental como
entidade familiar, a igualdade entre os cônjuges, a facilitação do
divorcio, a isonomia dos filhos. Ademais, embora o texto constitucional
não cite diretamente o tema, há o trato jurisprudencial da união
homoafetiva, para completar a diversidade de entidades familiares
legitimadas.

Persistindo ainda nessa mudança sobre as novas fixações no que se refere à
família, Carlos Alberto Bittar e Carlos Alberto Bittar Filho (2003, p. 59-60), traçam
de forma detalhada essas mudanças:

São as seguintes as regras fundamentais introduzidas pelo texto
constitucional: a) a conceituação de família como base da sociedade e
sob proteção do estado (art. 226, caput); b) a instituição da família pelo
casamento (§ 1.º); c) a igualdade de direitos entre homem e mulher na
sociedade conjugal (§ 5.º); d)a dissolubilidade do vínculo matrimonial
pelo divórcio (§ 6.º); e) a paridade de direito entre filhos, havidos ou
não do casamento, ou por adoção (art.227, § 6.º). Além disso tudo, a
Constituição reconheceu como entidade familiar a comunidade formada
por qualquer dos pais e seus ascendentes (art. 226, § 4.º), bem como a
união estável entre homem e mulher, esta para proteção do Estado (§
3.º), a par de outras regras sobre deveres da família, sobre planejamento
familiar, sobre adoções e sobre mecanismos de defesa do menor e do
idoso (arts. 226 e 227 e seus parágrafos).

323

Então, a partir desse momento, não se trata apenas da evolução da família de
maneira geral, extrapolando assim a ordem legal e superiorizando os laços afetivos
em relação ao que diz a lei. Helder Martinez Dal Col (2002, p. 39) cita em sua obra:

A conotação de família vai muito mais além da regulação da mútua
convivência pela lei.
[...]
A base afetiva da família, constituída sob os seguros laços da simpatia
recíproca, tem merecido dos autores modernos ricas páginas que
encerram

perolas

jurídico-filosóficas,

demonstrando

uma

nova

concepção de família, baseada nos laços afetivos, na compreensão, no
amor, afetando profundamente os pilares mestres do Direito, que tende a
modificar-se para dar lugar a um novo estado de comportamento e um
novo tratamento à família.

Maria das Graças Moura de Sousa Soromenho Pires (1998, p. 10) menciona
que: “o que importa, na realidade, são as circunstâncias fáticas que alimentam a
vida a dois, não puramente a fórmula do assento do matrimonio”, sendo que
independentemente do que estabelece a lei, os critérios como o amor, afeto,
compreensão, companheirismo entre muitos outros, se tornam superiores às
relações amparadas por lei.
Complementa esse pensamento, Barbosa Riezo apud Edgard de Moura
Bittencourt (1988, p.53) quando descreve em seu livro uma lição:

Um civilista brasileiro, credenciado por seu amor à verdade e pela
coragem de dizê-la, ensinava um dia a seus alunos: “A família é um fato
natural; não a cria o homem, mas a natureza (...). Que é que vedes
quando vedes um homem e uma mulher, reunidos sob o mesmo teto, em
torno de um pequenino ser, que é fruto do seu amor? Vereis uma
família. Passou por lá um Juiz com a sua lei, ou o padre com o seu
sacramento? O que importa isso? O acidente convencional não tem
força para apagar o fato natural”.

Com isso, testemunha-se que a formação de uma entidade familiar
independe do que a lei estabelece, ultrapassa a fronteira do que seria uma família

324

perante os critérios estabelecidos anteriormente, ou seja, apenas o regulado em lei
ou religioso. O autor faz referência àqueles que vivem fora do que estabelece as
leis, estendendo-se também, os fatos narrados, a outros modos de formação
familiar, no qual não necessitam do amparo legal ou religioso para que assim
componham uma família.
A remodelagem atribuída ao Direito de Família, direcionando a pessoa
como o centro das preocupações no ordenamento jurídico, muda os rumos e
difunde a proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1º, §3 da Constituição
Federal de 1988), como princípio basilar e norteador da criação de normas
constitucionais, direcionados para sua proteção.
E assim, com a família devidamente apresentada na Constituição Federal de
1988, veremos a seguir as mudanças provocadas pela edição do Código Civil de
2002.

2.3 AS MUDANÇAS QUE IMPULSIONAM UM NOVO MODELO DE
FAMÍLIA NO CÓDIGO CIVIL DE 2002
Impulsionados pelas mudanças sociais, o legislador teve que adequar a lei à
nova realidade, conferindo-lhe o saneamento das lacunas existentes no
ordenamento jurídico. A Constituição Federal de 1988 trouxe significativas
mudanças, mas outras normas também foram editadas e contribuíram para o
desenvolvimento.
Higgo Henrique Pereira Braga (2011, p.16) elenca e algumas dessas
evoluções:

O Código Civil de 1916 estabeleceu novas abordagens, transferindo o
foco do patrimônio para a pessoa, em um processo conhecido como
despatrimonializacao das relações familiares. Com a evolução da
entidade familiar no Brasil, desenvolveram-se também os dispositivos
normativos sobre o tema. Cabe citar, como grande exemplo, a Lei n.°
4.121, de 1962, o Estatuto da Mulher Casada, que redefiniu a figura da
mulher, afastando-se das visões discriminatórias do passado. Nessa
modificação constante, segue na esteira o advento da Emenda
Constitucional n.° 9, de 1977, que excluía a indissolubilidade do

325

casamento ao instituir o instituto do divorcio, regulamentado pela Lei
n.° 6.515/ 77.

O mesmo autor, a título exemplificativo menciona outras mudanças
ocorridas: “Cita-se o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.° 8.609/90), bem
como a Lei n.° 8.560/92 - que versa sobre o reconhecimento de filhos havidos fora
do casamento - e as Leis n.° 8.791 94 e n.° 9. 78 9 sobre a união estável”.
Então com a necessidade do aperfeiçoamento das leis em acordo com
evolução social, surge o Novo Código Civil de 2002, que nas palavras de Maria
erenice dias “o novo código, embora bem vindo, chegou velho”. Paulo Lôbo
(2011, p. 44) tece comentários ao Novo Código Civil, relacionando-o ao
anteriormente vigente, bem como as mudanças que ocorreram:

O Código Civil de 2002, cujo Projeto tramitou no Congresso Nacional
durante três décadas, deu tratamento confuso ao direito de família, pois
o texto resultou de difícil conciliação entre dois paradigmas opostos. O
paradigma do Projeto de 1969-1975 era a versão melhorada do que
prevaleceu no Código Civil de 1916, fundado na família hierarquizada e
matrimonial, no critério da legitimidade da família e dos filhos, na
desigualdade entre cônjuges e filhos, no exercício dos poderes marital e
paternal. Já o paradigma da Constituição de 1988 aboliu as
desigualdades, os poderes atribuídos ao chefe da família, o critério da
legitimidade e a exclusividade do matrimônio. A adaptação do texto
originário do Projeto ao paradigma constitucional implicou mudanças
radicais, mas que deixaram resíduos do anterior, impondo-se a constante
hermenêutica de conformidade com a Constituição. Em razão disso,
logo após sua entrada em vigor, vários projetos de lei procuraram
corrigi-lo, modificando, acrescentando ou suprimindo matérias, total ou
parcialmente. A mais significativa alteração decorreu da nova redação
dada ao § 6º do art. 226 da Constituição pela EC/66, de 2010, que
extinguiu a separação judicial e os requisitos subjetivos ou objetivos
para a realização do divórcio, importando revogação da legislação
ordinária que tratava dessas matérias.

Concluído o Projeto de Lei nº 634/75, logo após passar por inúmeras
alterações, foi em 1983 que aconteceu a aprovação na Câmara dos Deputados,

326

passando um bom tempo paralisado, foi retomado apenas em 2001, quando
aprovado no Senado com várias emendas, que teve como objetivo adequa-las a
Nova Constituição Federal de 1988. Foi sancionado em 2002 e finalmente entrou
em vigor no dia 11 de Janeiro de 2003, depois de vencido um ano do cumprimento
obrigatório da Vacatio Legis, período em que a lei é promulgada e entra em vigor.
Atualmente, no Código Civil de 2002, o direito de família se encontra
disciplinado no Livro IV do Código Civil de 2002, do art. 1.511 ao 1.783, dividido
em: Do Direito Pessoal, Do Direito Patrimonial, Da União Estável, Da Tutela e Da
Curatela. Foi adaptado segundo as novas tendências geradas pela evolução das
famílias, cessando assim, a visão ultrapassada da família patriarcal tida como
referência no Código Civil de 1916.
Maria Berenice Dias (2011, p 32) diz que: “o Código Civil procurou
atualizar os aspectos essenciais do direito de família”, mas não o considera como
um código novo. É o que a autora deixa evidente nesse parágrafo:
Desse modo, não se pode dizer que é um novo código – é um código
antigo com um novo texto. Tenta, sem muito sucesso, afeiçoar-se às
profundas alterações por que passou a família no século XX. Talvez o
grande ganho tenha sido excluir expressões e conceitos que causavam
grande mal-estar e não mais podiam conviver com a nova estrutura
jurídica e a moderna conformação social. Foram sepultados todos os
dispositivos que já eram letra morta e que retratavam ranços e
preconceitos discriminatórios. Assim as referências desigualitárias entre
o homem e a mulher, as adjetivações da filiação, o regime dotal etc.

3.4 CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PRIVADO
Para iniciarmos o estudo acerca da constitucionalização do Direito privado,
é necessária a distinção do que seria o Direito Público e o Direito Privado. Esse
último, antes tido como um sistema fechado foi recepcionado pelo texto
constitucional, protegendo, principalmente, o instituto em estudo, que é o da
família.
Pietro Perlingieri (1999, p.1) esclarece essa problemática em que o Direito
Público está a frente do Direito Privado, sendo assim este subordinado ao primeiro,

327

ao determinar que as regras do Direito público predominem sobre o Direito
Privado:
O estudo do Direito – e, portanto do direito tradicionalmente dito como
privado – não pode prescindir da análise da sociedade na sua
historicidade local e universal, de maneira a permitir a individualização
do papel e do significado da juridicidade na unidade e na complexidade
do fenômeno social.

No instituto jurídico em discussão, o direito de família, é cercado por
grandes discussões sobre sua natureza jurídica, qual pende ao Direito Público, por
este buscar a tutela das entidades familiares mais do que seus integrantes, não lhe
retirando assim, o seu caráter privado.
Maria Berenice Dias comenta em sua obra que (2011, p.35):

Imperioso, portanto reconhecer que o direito das famílias, ainda que
tenha características peculiares e alguma proximidade com o direito
público tal não lhe retira o caráter privado, não se podendo dizer que se
trata de direito público. Aliás, a tendência é reduzir o intervencionismo
do Estado nas relações interpessoais. A esfera privada das relações
conjugais inclina-se cada vez mais a repudiar a interferência do público.

Comenta também Paulo Lôbo (2011, p.45-46) sobre essa abordagem acerca
da natureza jurídica do direito das famílias:

Portanto, o direito de família é genuinamente privado, pois os sujeitos
de suas relações são entes privados, apesar da predominância das
normas cogentes ou de ordem pública. Não há qualquer relação de
direito público entre marido e mulher, entre companheiros, entre pais e
filhos, dos filhos entre si e dos parentes entre si. Não lhe retira essa
natureza o fato de ser o ramo do direito civil em que é menor a
autonomia privada e em que é marcante a intervenção legislativa. Diz-se
que “as situações sociais típicas ou os supostos institucionais do direito
civil são, precisamente, a pessoa, a família e o patrimônio”.
[...]
O direito de família todavia não pertence ao direito público, mas ao
direito privado: assim, pelo tipo de relações que compreende,

328

relativamente aos aspectos e setores mais reservados e íntimos, ‘mais
privado’, se assim se pode dizer, da pessoa na comunidade familiar”.
Em outras palavras, é uma ilha que o mar do direito pode somente
lamber”

Em linhas gerais, Direito Público consiste no poder Estatal em que há a
predominância do interesse público sobre o privado, onde o Estado faz uso desse
poder para priorizar a coletividade; já o Direito Privado trata das relações jurídicas
entre privados, onde ambos possuem status de igualdade perante a relação.
A partir disso, temos a constitucionalização do Direito Privado como a
elevação das normas ao plano constitucional, para que assim, sejam adequadas em
consonância com a Carta Magna e assim possam ser condicionadas a observância
da aplicação da norma.
Principalmente no direito de família, a constitucionalização do direito
privado foi preponderante a utilização de uma hermenêutica constitucional na
aplicação das normas às relações familiares, no caso pode citar a título
exemplificativo a proteção aplicada às entidades não fundadas a partir do
casamento (art. 226, §3 da CF/88); igualdade nos direitos entre o homem e a mulher
na sociedade conjugal (art. 226, §5 da CF/88); a intervenção do Estado, visando à
proteção do núcleo familiar e coibir a violência doméstica (art. 226, §8 da CF/88).
Notadamente percebemos que muitas mudanças sentidas na passagem do
Código Civil de 1916 para o Código Civil de 2002 foram provocadas por esse
fenômeno de publicização do direito privado, tendo como garantia, a superioridade
da Constituição em relação às demais normas, que devem estar em consonância.
Augusto Cesar Teixeira Barbosa (2008) revela algumas dessas mudanças:

A família passou a ser composta de várias configurações que se possa
imaginar: monoparental (pai ou mãe criando o filho sozinho),
homoparental (casal de homossexuais, gays ou lésbicas, criando filhos
de um dos dois, adotados ou frutos de inseminação artificial com óvulo
ou espermatozoide de um dos membros do casal), recomposta (filhos de
vários casamentos convivendo com pais recasados). Além disso, na
família de hoje, conta-se ainda o de três mães para uma mesma criança.
A primeira, dona do óvulo, a segunda, que hospeda o embrião e o feto

329

por nove meses, e a terceira, a mãe social, casada com o homem que
doou seu espermatozoide para a fecundação do óvulo.

3 CONCLUSÃO
A partir dos conceitos já apresentados, é de bom alvitre entender e deixar
claro que a família vai muito mais além do que a lei ou a sociedade impõe. O
propósito de todo esse levantamento acerca da base histórica e legal do Direito de
Família é deixar claro que a família evoluiu e com isso ocasionou diversas
mudanças sobre as formações familiares que se modificaram ao longo dos tempos,
demonstrando que a família avançou o modelo patriarcal e configura uma formação
livre, sem preconceitos e estigmas sociais.
Após esses novos olhares sobre a família em acordo com os aspectos
capsulados na Constituição Federal de 1988 e o Código Civil de 2002, houve o que
chamam de fenômeno da Constitucionalização do Direito de Família, justificando
que tal direito está para além do Direito Civil, elevando ao plano constitucional os
princípios e normas do Direito de Família.
Portanto, conclui-se que o estudo da evolução social e legal das famílias é
fundamental pela evidente importância que constitui o tema, no qual todo ser
humano está laceado, sob uma realidade social que transcende o que leis
estabelecem.

REFERÊNCIAS
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brasileira. Disponível em: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=942. Acesso em: 20 Dez,
2013.
BITTAR, Carlos Alberto; BITTAR FILHO, Carlos Alberto: Direito civil constitucional.3 ed. São
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330

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COSTA, Dilvanir José da.A família nas constituições. Revista de informação legislativa, v 43, n
169,

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jan/mar.

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http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/92305/Costa%20Dilvanir.pdf?sequence=6.
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DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 8 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista
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FREITAS, Juarez. A interpretação Sistemática do Direito. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
GOMES, Orlando. Direito de Família. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: direito de família. 9 ed. São Paulo:
Saraiva, 2012. Vol.6.
LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
LOBATO, Ana Terra Feitosa. Direito Canônico: Uma análise histórica da institucionalização
matrimonial.

Disponível

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<http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=3594&idAreaSel=5&seeArt=yes.>
Acesso em 20 Dez, 2013
MELO, Midian Moura Maymone de. Poder Familiar. In: BAPTISTA, Silvio Neves (Coord.)
Manual de direito de família. 2 ed. Recife: Bagaço, 2010. p. 13-22.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 20 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2009.
Vol. V.
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1998.
TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

331

O CASAMENTO NO DIREITO BRASILEIRO ATUAL
Wendel Alves Sales Macêdo259

Resumo: O casamento consiste na comunhão plena de duas pessoas naturais em
que detém igualdade de direitos e deveres conjugais. Ele já foi, na sociedade
brasileira, indissolúvel, depois a dissolução só poderia acontecer uma vez, agora,
ele pode ser dissociado a qualquer tempo. A capacidade núbil para se casar é aos 16
anos, porém há duas hipóteses em que a idade pode ser menor. Os conjugues tem
certos deveres conjugais, sendo: a vida em comum, no domicilio conjugal; a mútua
assistência; o sustento, a guarda e a educação dos filhos; o respeito e a consideração
mútuos. A dissolução do casamento acontece nos seguintes casos: pela morte de um
dos cônjuges; pela nulidade ou anulabilidade do casamento; pela separação; ou pelo
divórcio. Atualmente, à luz da Constituição Cidadã, de 1988, do Código Civil, de
2002, da Jurisprudência e de certa Doutrina é possível a conversão da união estável
em casamento. O objetivo do trabalho é apresentar informações, explicações,
fundamentação e argumentos a respeito do casamento, em que são analisadas as
fontes do Direito vigente. A metodologia é com base nos respectivos métodos:
dedutivo, informativo, explicativo, qualitativo e sistemático. A justificativa é que é
um tema muito debatido atualmente em que se deve ser estudado de acordo com
todas as possíveis fontes do Direito. A problemática versa em investigar e
sistematização dos fundamentos jurídicos em conformidade com as mencionadas
fontes do Direito. Então, com embasamento nos seguintes princípios fundamentais:
dignidade da pessoa humana, igualdade, liberdade e autonomia da vontade, há no
texto constitucional e nas leis infraconstitucionais a faculdade do casamento entre
pessoas naturais de sexo diferentes como também entre pessoas naturais de mesmo
sexo.
Palavras-chave: Casamento; Código Civil; Constituição Cidadã; Direito de
Família; Fontes do Direito.

Abstract:Marriage is the full communion of two natural people holding equal
marital rights and duties. Ir has been once indissoluble in the society, after that the
259

Graduando em Direito pela Universidade Federal de Campina Grande – UFCG.
E-mail: wendel_direito@hotmail.com

332

dissolution could only happen once, now it can be operated at any time. The nubile
capacity takes place at 16, but there are two situations in which age may be done in
a lower age. The spouses have certain marital duties, such as: living together in the
marital domicile; mutual assistance and support, care and education of children,
mutual respect and consideration. The dissolution of marriage happens in the
following cases: the death of a spouse, the nullity or annulment of marriage, the
separation, or by divorce. Currently, in the light of the Citizen Constitution of 1988,
the Civil Code of 2002, the jurisprudence and doctrine is somewhat possible
conversion of a stable union in marriage. The objective of this paper is to provide
information, explanations, reasons and arguments regarding marriage, analyzing the
sources of the current law. The methodology used is based on the following
methods: deductive, informative, explanatory, qualitative and systematic. The
rationale is that it is currently a hotly debated topic that should be studied according
to all possible sources of law. The problematic verses on to investigate
systematically the legal foundations in accordance to the aforementioned sources of
law. Then, with basis on the following fundamental principles: human dignity,
equality, freedom and autonomy of the will, there is in the Constitution and the
laws the choice of marriage between individuals of different sex but also between
individuals of the same sex.
Keywords: Marriage; Civil Code; Citizen Constitution; Family Law; Sources of
Law.

1 INTRODUÇÃO
O trabalho analisa o casamento segundo o Direito e sociedade brasileira da
atualidade em que se vive no Estado Democrático de Direito, onde se respeita os
direitos da maioria e dos direitos das minorias.
O trabalho apresenta informações, explicações e argumentos de acordo com
os princípios da igualdade, da liberdade, da dignidade da pessoa humana, da
autonomia da vontade, da efetividade constitucional e da interpretação conforme a
Constituição Federal.

333

O objetivo do trabalho é descrever com ponderação, com fundamentação e
com argumentação a respeito do casamento, em que são analisados das fontes do
Direito vigente na atualidade.
A metodologia é com base nos respectivos métodos: dedutivo, informativo,
explicativo, qualitativo e sistemático. Por meio desses métodos foram analisados os
principais dispositivos constitucionais, legais, doutrinários e jurisprudenciais
relacionados ao casamento.
A justificativa é que é um tema muito discutido na atualidade na qual se
deve ser estudado de acordo com todas as possíveis fontes do Direito. A
problemática consiste em pesquisar os fundamentos jurídicos de acordo com as
expostas fontes em que se devem respeitar os princípios já mencionados.

2 CASAMENTO
2.1 Breve História sobre a Constitucionalidade do Casamento
Inicialmente, no Brasil, o casamento era indissolúvel. Em seguida, o
casamento só poderia ser dissolvido uma única vez. Atualmente, a Constituição da
Republica Federativa do Brasil, de 1988, estabeleceu progressivamente a união
estável (artigo 226, parágrafo terceiro), a família mono parental (artigo 226,
parágrafo quarto), o divórcio e retirou do texto constitucional a separação (artigo
226, parágrafo sexto).

2.2 Conceito de Casamento
O conceito legal de casamento está disciplinado no artigo 1.511, do Código
Civil, de 00 , no qual determina que: “o casamento estabelece comunhão plena de
vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”.
Analisando-se o mencionado dispositivo, percebe-se que o casamento
consiste no Contrato Especial, natureza jurídica, que une plenamente duas pessoas
naturais “para toda a vida” em que essas detêm direitos e deveres recíprocos.
O casamento visa constituir uma família. O argumento “para toda a vida” é
um idealizador, visto que quando uma pessoa física se casa com outra pessoa, esse
casamento deve ser para a convivência matrimonial até a morte real, argumento
ideal.

334

Observa-se que a legislação brasileira admite a possibilidade de, por
exemplo, uma pessoa se casar hoje e a dissolução dele acontecer no outro dia, pois
não há legalmente um prazo para que uma pessoa permaneça casada.

2.3 Espécies de Casamento
2.3.1 Casamento Civil
Conforme o artigo 1.512 é gratuito a celebração do casamento civil. Porém
as formalidades com a habilitação, com o registro e com a primeira certidão não são
grátis, pois são cobradas taxas nos cartórios. Ressalva-se que essas taxas são
gratuitas para os pobres na forma da lei.

2.3.2 Casamento Religioso com Efeito Civil
O artigo 1.515, do Código Civil, de 2002, estabelece o casamento religioso
com efeito civil. É interessante observar que só a celebração que é religiosa, pois
todo o procedimento com o casamento é conforme o que disciplina a lei. No
casamento religioso deve haver a habilitação, o registro e a certidão. O casamento
religioso pode ser celebrando em qualquer religião, porque a Constituição Federal,
de 1988, disciplina a pluralidade religiosa.

2.3.3 Formas Especiais de Casamento
2.3.3.1 Casamento por Procuração Especial Pública
O Casamento por Procuração Especial Pública pode acontecer, segundo o
artigo 1.542, do Código Civil, de 2002, desde que respeite os seguintes requisitos:
uma procuração pública, com poderes especiais e com prazo de validade de 90 dias.
A revogação da vontade de se casar pode acontecer até alguns instantes
antes da realização do casamento, nesse caso, o mandante responderá por perdas e
danos, segundo o artigo 1.542, parágrafo 1º, do Código Civil.
Complementa-se que tanto a outorga de poderes especiais como a revogação
desses devem ser feitas por instrumento público.

2.3.3.2 Casamento de Alguma Pessoa em Eminente Risco de vida

335

O artigo 1.540, do Código Civil, de 2002, descreve que quando alguém se
encontrar em iminente risco de vida e não estiver presente a autoridade competente,
pode o casamento ser celebrado (realização) na presença de 6 testemunhas. Estas
não podem ter parentesco em linha reta nem em linha colateral até o 2º grau.
Observa-se que esse casamento não é feito por um juiz, autoridade
competente. Quando o casamento é feito por este só precisa da testemunha de 2
pessoas.

2.3.3.3 Casamento no Caso de Moléstia Grave
O artigo 1.539, do Código Civil, de 2002, estabelece o casamento no Caso
de Moléstia Grave, no qual deve respeitar estes requisitos: ter um presidente do ato;
ser feito na presença de 2 testemunhas que saibam ler e escrever; é um ato de
urgência; um conjugue deve pegar o documento (termo avulso) e registra no prazo
de 5 dias.

2.4 Pressupostos de Existência do Casamento
O casamento é um Contrato Especial. Nesse caso, ele é um negocio jurídico
especial que tem por pressupostos doutrinários de existência, sendo eles: agente
(conjugues), vontade, objeto (comunhão plena) e forma (registro em instrumento
público).
A diversidade de sexo não é mais pressuposto da existência, conforme
entendimento do Supremo Tribunal Federal - STF e do Supremo Tribunal de
Justiça – STJ.
Segundo o artigo 226, parágrafo terceiro, da Constituição Federal, de 1988,
a união homoafetiva pode ter aplicação de modo análogo aos dispositivos relativos
à união estável. Complementa-se que a união estável deve ser facilmente convertida
em casamento. Dessa forma, pode acontecer o casamento entre casal homoafetivo.
Esse entendimento é a luz da Constituição Cidadã e da Jurisprudência atual.

2.4.1 Consentimento dos Nubentes
A vontade de se casar deve existir aos dois nubentes, em que todos são
livres para se casar. Caso uma pessoa esteja com dúvidas da celebração do

336

casamento, essa (celebração) será suspensa. A suspensão também acontece quando
alguém não puder exprimir a sua vontade.

2.4.2 Celebração por Autoridade Materialmente Competente
O casamento deve ser celebrado por autoridade materialmente competente,
pois caso isso não aconteça, doutrinariamente prevalece o entendimento que o
casamento será inexistente.
Analisando-se o artigo 1.554 com o artigo 1.550, inciso VI, do Código
Civil, de 2002, constata-se que caso a autoridade seja territorialmente incompetente
o casamento será anulável.

2.5 Pressuposto de Validade do Casamento
3.5.1 Capacidade Núbil
Segundo o artigo 1.517, do Código Civil, de 2002, a capacidade núbil inicia
com os 16 anos de idade para os nubentes. Entre 16 a 18 anos é necessário
autorização dos pais ou do representante legal.
Se houver conflito entre os genitores o juiz irá analisar o que é melhor para
quem irá se casar, estando a autoridade competente embasada na proteção integral.
Caso o casamento aconteça deve ser adotado, nesse caso, o regime de separação
obrigatória, conforme o artigo 1.631, o artigo 1.519 e o artigo 1.641, do Código
Civil, de 2002.
Em regra, o menor de 16 anos não pode se casar, salvo nos casos
estabelecido no artigo 1.520, do Código Civil, de 2002, no qual menciona duas
hipóteses excepcionais, sendo: “para evitar imposição ou cumprimento de penal
criminal, ou em caso de gravidez”.

2.6 Impedimentos Matrimoniais
O impedimento matrimonial consiste em vedação ao casamento, estando
previsto no artigo 1.521, do Código Civil, de 2002. O mencionado artigo estabelece
que são proibidos de se casarem: os ascendentes com os descendentes; os afins em
linha reta; o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com que foi do
adotante; os irmãos, e diversos colaterais até o 3º grau; o adotado com o filho do

337

adotante; as pessoas casadas; o cônjuge sobrevivente com o condenado por
homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu esposo/esposa.
Em aspectos gerais, a proibição é por motivo legal, ético, moral e/ou
eugênico.
Observa-se que os parentes colaterais do 3º grau podem se casar, conforme
o Decreto-Lei 320041, desde que apresente 2 laudos de 2 médicos que ateste a não
possibilidade de problema a prole.
Os impedimentos podem ser opostos até o momento da celebração do
casamento por qualquer pessoa capaz. Caso o juiz tenha conhecimento do
impedimento deverá declarar de ofício, porque é questão de ordem pública.
A conseqüência jurídica para a verificação do impedimento é a nulidade
absoluta do casamento, segundo o artigo 1.548, do Código Civil, de 2002.

2.7 Causas Suspensivas do Casamento
O artigo 1.523, do Código Civil, de 2002, refere-se que:

Art. 1.523. Não devem casar:
I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não
fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;
II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter
sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da
dissolução da sociedade conjugal;
III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a
partilha dos bens do casal;
IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos,
cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto
não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas
contas.
Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes
sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV
deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente,
para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou
curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de
filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo.

338

Quando se expressa “não deve casar” significa dizer que não é para casar,
caso isto aconteça deve ser no regime de separação obrigatória de bens, segundo o
artigo 1.641, inciso I, do Código Civil, de 2002.
As hipóteses das causas suspensivas são: o viúvo que tiver filho e não
realiza o inventário dos bens; a viúva cujo casamento se acabou por ser nulo ou ter
sido anulado, até 10 meses depois do inicio da viuvez ou dissolução da sociedade
conjugal; o divorciado que ainda não fez a partilha dos bens; tutor ou curador e os
descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos com a pessoa titulada ou
curatelada enquanto não cessar a tutela ou a curatela.
É admissível que os noivos não casem em separação obrigatória de bens,
desde que eles comprovem que não há prejuízo no regime de bens, nesse caso, o
juiz pode não aplicar a separação obrigatória de bens, afastando a sanção civil,
conforme o artigo 1.523, parágrafo único, do Código Civil, de 2002.
O artigo 1.524, do Código Civil, de 2002, alude que pode argüir a causa
suspensiva: parentes em linha reta de um dos nubentes que pode ser consangüíneos
ou afins; colaterais em segundo grau que pode ser consanguíneo ou afins.

2.8 Anulabilidade do Casamento
As hipóteses de anulabilidade estão prevista no artigo 1.550, do Código
Civil, de 2002, no qual descreve que:

Art. 1.550. É anulável o casamento:
I - de quem não completou a idade mínima para casar;
II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu
representante legal;
III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;
IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o
consentimento;
V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente
soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre
os cônjuges;
VI - por incompetência da autoridade celebrante.
Parágrafo único. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato
judicialmente decretada.

339

O referido dispositivo disciplina que é anulável o casamento: de quem não
completou a idade núbil (16 anos), salvo as duas hipóteses do artigo 1.551 do
referido código; do menor com a idade núbil, mas que não tenha autorização do
representante legal; por vício de vontade; do incapaz de consentir ou manifestar de
modo inequívoco o seu consentimento; realizado pelo mandatário, sem que ele ou o
outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação
entre os cônjuges; por incompetência territorial da autoridade.
O artigo 1.552, do Código Civil, de 2002, relata os legitimados parar
interpor a anulação do casamento, sendo: o próprio cônjuge; o representante legal;
seus ascendentes.
Ressalta-se que caso alguém case com um transexual sem saber, pode
acontecer à anulação por erro essencial quanto à pessoa. Complementa-se que a
Certidão de nascimento de um transexual não há qualquer informação a esse
respeito, logo, não há como uma pessoa descobrir documentalmente se ela é ou não
transexual.

2.9 Prazo para Anular o Casamento
Em linhas gerais, o artigo 1.560, do Código Civil, de 2002, determina que:

Art. 1.560. O prazo para ser intentada a ação de anulação do casamento,
a contar da data da celebração, é de:
I - cento e oitenta dias, no caso do inciso IV do art. 1.550;
II - dois anos, se incompetente a autoridade celebrante;
III - três anos, nos casos dos incisos I a IV do art. 1.557;
IV - quatro anos, se houver coação.
§ 1o Extingue-se, em cento e oitenta dias, o direito de anular o
casamento dos menores de dezesseis anos, contado o prazo para o
menor do dia em que perfez essa idade; e da data do casamento, para
seus representantes legais ou ascendentes.
§ 2o Na hipótese do inciso V do art. 1.550, o prazo para anulação do
casamento é de cento e oitenta dias, a partir da data em que o mandante
tiver conhecimento da celebração.

340

O citado artigo estabelece os seguintes prazos para a anulação do
casamento: 180 dias no caso da pessoa incapaz de expressar o consentimento; 2
anos para a incompetência territorial da autoridade que celebra; 3 anos aos erros
essenciais sobre a pessoa do cônjuge, conforme o artigo 1557, do Código Civil, de
2002; 4 anos se houver coação.
Observa-se que o artigo 1.561, do Código Civil, de 2002, descreve que o
casamento putativo de boa-fé é invalido, todavia ele produz todos os seus efeitos
até a sentença judicial anulatória.

2.10 Deveres dos Casados
O artigo 1.566, do Código Civil, de 2002, determina os deveres dos
cônjuges que são: a fidelidade recíproca; a vida em comum, no domicilio conjugal;
a mútua assistência; o sustento, a guarda e a educação dos filhos; o respeito e a
consideração mútuos.
A quebra da fidelidade não necessariamente precisa ser por meio da
conjunção carnal, pois é admitida, atualmente, a infidelidade virtual.
A coabitação era morar no mesmo teto e ter relação sexual; na atualidade, o
cônjuge não basicamente precisa morar na mesma casa com o outro. A relação
sexual deve acontecer com o consentimento dos dois.
A mútua assistência é basicamente assistência patrimonial, ajuda
econômica, e moral, ajuda psicológica, entres os casados.
O respeito e a consideração mútuos é o comportamento de acordo com a
moral, com a ética, com a dignidade humana entre os cônjuges.

2.11 Regime de Bens
2.11.1 Conceito de Regime de Bens
Para Tartuce (2013, p. 1105):

O regime matrimonial de bens pode ser conceituado como sendo o
conjunto de regras de ordem privada relacionadas com interesses
patrimoniais ou econômicos resultantes da entidade familiar. O
CC/2002 traz, entre os seus arts. 1.639 a 1.688, as regras relacionadas

341

ao casamento, mas que também podem ser aplicadas a outras entidades
familiares, caso da união estável.

Em outras palavras, o regime de bens consiste em regras relativas ao
patrimônio dos cônjuges na circunstância do casamento. A previsão legal sobre esse
assunto está disciplinada nos artigos 1.639 a 1.688, do Código Civil, de 2002. Essas
regras são aplicadas ao casamento e também a união estável.

2.11.2 Princípios dos Regimes de Bens
2.11.2.1 Liberdade de Escolha
Em regra, todos são livres para escolher o regime de bens. Essa escolha é
realização através de um instrumento especial denominado de Pacto Antenupcial.
O artigo 1.653 descreve sobre a nulidade e sobre a ineficácia do Pacto
Antenupcial. É absolutamente nulo o Pacto que não for realizado por escritura
pública. O Pacto é ineficaz se não houver casamento.
Em aspectos gerais, não havendo o Pacto Antenupcial ou caso este tenha
algum defeito, o regime que será adotado no regime de bens é o de comunhão
parcial de bens. Excepcionalmente, há uma mitigação a liberdade de escolha na
qual a lei estabelece a obrigatoriedade da separação de bens, conforme o artigo
1.641, do Código Civil, de 2002.

2.11.2.2 Variabilidade
Há vários regimes de bens, nesse caso, os noivos são quem escolher,
conforme a legislação vigente. Complementa-se que é possível a escolha de um
regime hibrido.

2.11.2.3 Mutabilidade
Pode haver a mudança no regime bens, conforme o artigo 1.639, parágrafo
segundo, do Código Civil, de 2002. Os requisitos são: autorização judicial,
motivação do pedido por ambos os conjugues e não violação a direitos de terceiros.
O Supremo Tribunal de Justiça – STJ, analisando o artigo 2.035 e o 2.039,
entendeu que é possível uma pessoa que se casou na vigência do Código Civil, de
1916, mudar de regime de bens que está disciplinado no Código Civil, de 2002,

342

visto que nada impede que ocorra essa mudança. Ressalva-se que para os casados
que desejarem continuar com o regime anterior é assegurado a esse com base na lei
da época (Código Civil, de 1916).

2.11.3 Espécies de Regimes de Bens
São espécies de regime de bens: a Comunhão Parcial, a Comunhão
Universal, a Separação Convencional, a Separação Obrigatória e a Participação nos
Aquestos.

2.12 Dissolução do Casamento
O casamento é um contrato passageiro, temporário, pois ele se origina,
desenvolve-se e termina. A dissolução do casamento se dá: pela morte de um dos
cônjuges; pela nulidade ou anulabilidade do casamento; pela separação; ou pelo
divórcio (conforme o artigo 1.571, do Código Civil, de 2002).
A Emenda Constitucional 66 de 2010 retirou todos os prazos mínimos para
a dissolução do casamento e também retirou a palavras “separação” deixando
apenas: a palavra “divórcio”.
O posicionamento majoritário é que a separação foi extinta do ordenamento
jurídico. Porém minoritariamente é defendido que a separação continua no Direito
brasileiro.

2.13 Separação
2.13.1 Conceito de Separação
Conforme o artigo 1.571, do Código Civil, de 2002, a separação põe fim à
sociedade conjugal, todavia o vínculo matrimonial continua. Este (vínculo
matrimonial) só é dissociado através do divórcio. Nesse caso, percebe-se que uma
pessoa separada não poderá casar com outra, pois o vínculo conjugal persiste.
Ressalta-se que a pessoa separada pode ter uma união estável com outra
pessoa, mas não pode se casar novamente.
Observa-se que o separado pode voltar o casamento. Dessa forma, as partes
devem informa ao juiz que o casamento foi retomado. Nesse caso, os efeitos da
volta do casamento são Ex Nunc, ou seja, não retroagem.

343

Conforme o artigo 1.576, do Código Civil, de 2002, a dissolução da
sociedade conjugal significa basicamente: a não coabitação, a não fidelidade
recíproca, ao não regime de bens.

2.13.2 Espécies de Separação
2.13.2.1 Judicial

A separação judicial pode ser consensual e litigiosa. Esta é a que tem
conflito, lide, litígio, em que ela acontece, conforme o artigo 1.572, do Código
Civil, de 2002: quando um dos cônjuges viole algum dos deveres conjugal e essa
violação deixe a vida em comum insuportável; quando provar a ruptura da vida
familiar e que ela não tenha mais possibilidade de reconstituição; quando um dos
cônjuges estiver doença mental grave, em que seja manifestada após o casamento e
que torne impossível a continuidade da vida em comum.
A separação judicial consensual está disciplinada no artigo 1.574, do Código
Civil, de 2002, na qual determina que deve haver o mútuo consentimento
manifestado perante o juiz natural. Essa petição deve ter regras sobre a guarda de
filho e o regime de visita, conforme a Lei 11.112, de 2005.

2.13.2.2 Extrajudicial
A Separação Extrajudicial nasceu com a Lei 11.441, de 2007. Ela
(Separação Extrajudicial) é composta por requisitos, sendo eles: que todos os
envolvidos sejam maiores e capazes; que haja consenso por parte de todos; que
esteja presente um ou dois advogados; que seja realizada em Cartório, não sendo
obrigatória a presença do Ministério público; que na Escritura Pública haja
descriminado a divisão dos bens, a pensão alimentícia e a alteração do nome.
Complementa-se que é possível o pedido da gratuidade.

2.14 Divórcio
É o meio de dissolução do casamento que põe fim ao vínculo matrimonial.
Este (fim do vínculo matrimonial) só acontece em caso de morte ou do divórcio.

344

Conforme o artigo 1.581, do Código Civil, de 2002, interpretado a luz da
Constituição Federal, de 1988, pode se casar num dia e se divorciar no outro, por
exemplo. Observa-se que não é mais necessário respeitar o prazo de um ano.
O artigo 1.582, do Código Civil, de 2002, determina os legitimados para
requerer o divórcio, sendo, em regra: o cônjuge. Excepcionalmente, em caso de
incapacidade do cônjuge, são legitimados: o curador, o ascendente ou o irmão.

2.15 União Estável
Analisando-se o artigo 1.723, do Código Civil, de 2002, a luz do artigo 226,
parágrafo terceiro, da Constituição Federal, de 1988, entende-se que a união estável
consiste na entidade familiar entre pessoas naturais que visa constituir família. Ela
(união estável) é configurada pela convivência pública, continua e duradoura. Dessa
forma, são requisitos para a configuração da união estável: a entidade familiar; a
convivência pública, continua e duradoura; e a objetivação da constituição de uma
família.
Observa-se que antes de 1988 para formar família, entidade familiar, só era
possível através do casamento. Atualmente, vigora a pluralidade das entidades
familiares, conforme o artigo 266, da Constituição Federal, de 1988.
Ressalta-se que a família expressa no artigo 266, da Constituição Cidadã, de
1988, são: casamento; união estável; e a monoparental. Já doutrina estabelece além
das citadas as: família homoafetiva, anaparental, singulares, entre outras.
No ano de 2008, o Supremo Tribunal de Justiça - STJ entendeu que as
regras aplicadas a união estável pode ser aplicada a união homoafetiva. Essa
aplicação é de forma análoga (analogia jurídica). Atualmente, a união homoafetiva
é entidade familiar.
Vale ressaltar que na união estável não há prazo mínimo para comprová-la,
não necessariamente o companheiro precisa morar juntos e ainda não precisa ter
filhos.
Os deveres pessoais da união estável, conforme o artigo 1.724, do Código
Civil, de 2002, são: a lealdade, o respeito, a assistência, a guarda, o sustento e a
educação dos filhos. Já os deveres do casamento estão previstos, conforme já
mencionado, no artigo 1.566, do Código Civil, de 2002.

345

Completa-se que o artigo 1.725, do Código Civil, de 2002, determina que é
possível a aplicação, no que couber, as regras relativas a união estável ao regime da
comunhão parcial de bens.

2.16 Concubinato
Conforme o artigo 1.727, do Código Civil, de 2002, o concubinato consiste
em uma relação de não eventualidade entre duas pessoas impedidas de casar. É
importante saber que a união estável pode ser convertida em casamento, porém no
concubinato não aceita essa conversão.

2.17 Casamento de Homoafetiva
Em 2008, o Supremo Tribunal de Justiça reconheceu a possibilidade de
pessoas homoafetiva vir a viver em união estável. A Constituição da República
Federativa do Brasil, de 1988, determina no artigo 226, parágrafo terceiro, que:
“para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a
mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em
casamento”.
Segundo Tartuce (2013, p. 1181), embasado em Maria Berenice Dias, alude
que a:
2.ª Corrente – Afirma expressamente que a união homoafetiva é
entidade familiar que deve ser equiparada à união estável. Desse modo,
há direito a alimentos, direitos sucessórios e direito à meação,
aplicando-se, por analogia as mesmas regras da união estável. Essa
corrente é encabeçada pela jurista Maria Berenice Dias, que utiliza os
seguintes argumentos fundamentais para sua tese: a) o rol constitucional
de família constante do art. 226 da CF/1988 não é exaustivo ou taxativo,
mas meramente exemplificativo, b) A CF/1988, pelo seu caráter
pluralista, consagra uma cláusula geral de inclusão e não de exclusão; c)
o princípio norteador da Constituição é a dignidade humana, primado na
igualdade e na liberdade, o que leva ao reconhecimento de direitos ao
cidadão sem qualquer discriminação ou preconceito; d) desrespeitar o
ser humano em função de sua orientação sexual significa dar um
tratamento indigno à pessoa; e) o direito à sexualidade constitui um
direito fundamental do ser humano. Essa corrente é claramente a

346

tendência entre os estudiosos do Direito de Família, prevalecendo de
forma esmagadora entre os juristas que compõem o Instituto Brasileiro
de Direito de Família (IBDFAM).

A união homoafetiva é entidade familiar em que se equipara analogicamente
a união estável. Nesse caso, deve haver aos homoafetivos direitos relativos a
alimentos, a sucessão, a meação, entre outros. O rol previsto no artigo 226, da
Constituição Federal, de 1988, é exemplificativo no qual é admitido outras
hipóteses. O princípio da dignidade da pessoa humana, igualdade e liberdade são
dispositivos fundamentais em que devem ser sempre observado. Não pode haver
qualquer tipo de desrespeito ou de discriminação, visto que vivemos em um Estado
Democrático de Direito. Cada um é livre para escolher a sua opção sexual.
Completa-se que Maria Berenice Dias é a principal defensora dessas informações,
explicações e argumentos.
Analisando-se o entendimento do Supremo Tribunal de Justiça e o que
disciplina a Constituição Federal de 1988, constata-se que é possível a relação entre
o casal homoafetivo ser reconhecida como união estável e consequentemente se
casarem (ADPF 132/RJ e ADI 4.277/DF).
No mesmo raciocínio a V Jornada de Direito Civil, no Enunciado n. 526, de
011, determina: “é possível a conversão de união estável entre pessoas do mesmo
sexo em casamento, observados os requisitos exigidos para a respectiva
habilitação”.
A expressão “entre o homem e a mulher” do parágrafo terceiro, do artigo
226, da Constituição Federal, de 1988, sofreu mutação constitucional no qual o
novo sentido é “entre pessoas naturais”. A mutação constitucional é a mudança
informal do sentido de determinada expressão do texto constitucional.
A jurisprudência atual concede habilitação para um casal homoafetivo se
casar. Já existe em Estado da Federação Provimentos que concede habilitação ou
conversão do casal homoafetiva em casamento.
O Conselho Nacional de Justiça - CNJ determinou no ano de 2013 que
nenhum Cartório pode recusar o registro do casamento de casal homoafetivo
(Resolução n. 175, de 14 de maio de 2013).

347

Há outros direitos reconhecidos ao casal homoafetivo, por exemplo, direitos
previdenciários (REsp 1.026.981-RJ), adoção por casal homoafetivo (REsp
889.852-RS), entre outros.

CONSIDERAÇÕES FINAIS
O casamento é um contrato especial em que duas pessoas naturais
constituem uma família para viver “para toda a vida”. O casamento é conforme um
argumento ideal “para sempre”. Todavia, segundo a legislação vigente, ele pode ser
dissolvido a qualquer tempo.
A Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de
1988, disciplina sobre o casamento no artigo 226. Já o Código Civil, de 2002,
descreve sobre o casamento basicamente entre os artigos 1.511 até 1.582.
Ao analisar a Constituição Cidadã, de 1988, e o Código Civil, de 2002, é
fundamental estudar as jurisprudências do Supremo Tribunal Federal, do Conselho
Nacional de Justiça e do Supremo Tribunal de Justiça.
Sendo assim, com base em princípios fundamentais, como a dignidade da
pessoa humana, a igualdade, a liberdade e a autonomia da vontade, há
constitucionalmente e infraconstitucionalmente a possibilidade do casamento entre
pessoas naturais de sexo diferentes como também entre pessoas naturais de mesmo
sexo.

_______.

Lei

11.112,

maio

2005.

Disponível

348

em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11112.htm>. Acesso em: 08 de
março de 2014.
_______.

Lei

11.441,

janeiro

2007.

Disponível

em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/lei/l11441.htm>. Acesso em: 08 de
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Disponível em: http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20627227/arguicao-de-descumprimento-depreceito-fundamental-adpf-132-rj-stf. Acesso em: 08 de março de 2014.
Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI4277MA.pdf. Acesso
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Disponível em: http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19165773/recurso-especial-resp-1026981rj-2008-0025171-7. Acesso em: 08 de março de 2014.
Disponível em: http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/16839762/recurso-especial-resp-889852-rs2006-0209137-4/voto-16839766. Acesso em: 08 de março de 2014.
Disponível em: http://www.altosestudos.com.br/?p=49033. Acesso em: 08 de março de 2014.
TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 3. ed. ver., atual. e ampl. Rio de
Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2013.

349

NOVAS PERSPECTIVAS DO DIREITO CIVIL E CONSTITUCIONAL: O
PLANEJAMENTO FAMILIAR SOB A ÓPTICA DA BIOÉTICA E DO
BIODIREITO
Francisco de Assis Toscano de Brito Junior
Eliphas Neto Palitot Toscano
Francisco de Assis Toscano de Brito
Annais Moraes de Morais
Resumo: O estudo em questão tem como objetivo ampliar discussão teórica com
intuito de delinear e instaurar reflexões sobre o Planejamento Familiar que abordem
a Ética, a Bioética e o Biodireito, concebendo aproximações axiológicas no campo
das Ciências Jurídicas. Neste intuito é importante destacar aspectos teóricos e
conceituais que possibilitem interrelação entre estas três esferas (Ética, Bioética e
Biodireito) e sua tangência e manifestação no que concerne à assistência familiar,
no tocante ao planejamento familiar. A metodologia utilizada no presente artigo foi
o da revisão da literatura tendo como fontes de pesquisa as leituras de textos
jurídicos, livros referentes à Bioética e o Biodireito e relatórios oficiais que tratem
sobre

planejamento

familiar

como

direito

reprodutivo,

assegurado

constitucionalmente. Nas consultas em bases de dados eletrônicos indexos e lista de
referência dos artigos identificados utilizou-se como descritores: bioética,
biodireito, planejamento familiar. Observou-se ao longo deste trabalho que o
Planejamento Familiar fortalece-se a cada dia relacionado às questões norteadoras
da Bioética e do Biodireito, contudonão se tem a intenção de esgotar a discussão
acerca do tema, mas sim o propósito claro de trazer ao meio acadêmico e jurídico o
problema, para uma melhor reflexão e compreensão do mesmo.
Palavras-chaves: Planejamento familiar; Bioética; Biodireito
Abstract: This study aims to extend theoretical discussion to delineate and
establish Reflections on Family Planning addressing Ethics, Bioethics and Biolaw
conceiving axiological approaches in the field of Legal Sciences. To this end it is
important

highlight

theoretical

and

conceptual

aspects

that

enable

interrelationship between these three spheres (Ethics , Bioethics and Biolaw ) and
tangent and their manifestation in regard to family assistance , in relation to family
planning. The methodology used in this article was to review the literature having

350

as source the readings of legal texts, books relating to bioethics and Biolaw and
official reports addressing family planning as a reproductive right, constitutionally
guaranteed. In consultations indexos electronic data bases and reference lists of
identified articles was used as descriptors: bioethics, biolaw, family planning. It
was observed throughout this work that Family Planning is strengthened every day
related to the guiding questions of bioethics and Biolaw , yet does not intend to
exhaust the discussion on the subject , but the clear purpose of bringing in half
academic and legal problem , for better reflection and understanding of it.

1 INTRODUÇÃO
O presente artigo busca realizar uma reflexão a respeito da importância do
Planejamento Familiar sob a luz do Direito Civil, Direito Constitucional, Bioética e
Biodireito. Ressaltando-se que os aspectos envolvidas na temática em tela são
bastante complexas, pois carrega em si aspectos que vão desde a Genética até o
Direito, perpassando pela Psicologia, pela Demografia e até pela História, sem
esquecer, sobretudo, a relação com a Bioética, entendida, em última análise, como a
Ética da Vida.
Historicamente é perceptível que a família sofreu alterações, adaptando-se
às exigências da vida moderna. A principal mudança vem acontecendo desde o
século XX, sobremaneira, graças ao avanço dos direitos das mulheres e sua
recolocação quanto à família e à sociedade em geral, pois passam a exercer
atividades que agregam poder, como: participação política efetiva (votante e
representante, por exemplo), inserção no mercado de trabalho, e, portanto, em
suma, passaram a ocupar com mais frequência posições importantes.

__________________
assis_junior_@hotm.com. Bacharel em Direito, pós-graduando em Direito Civil, processo civil e
direito do consumidor
netotoscano@hotmail.com, Graduando em Direito - UFPB, Bolsista PIBIC/UFPB; membro do
Grupo de Pesquisa Justiça e Política.
fatoscano@yahoo.com.br , Bacharel em Direito, Mestre em Serviço Social/UFPB.
annaismm@gmail.com Graduanda em Direito – UFPB.

351

A realidade familiar sofreu grande alteração, visto que à mulher não
cabe mais o papel a ela concebido anteriormente, o qual era de ser a “rainha do lar”,
cuidando integralmente dos filhos e do marido e não possuindo liberdade para se
desenvolver afetiva, intelectual e laboralmente. Constata-se, pois, que há a
valorização das mulheres e, em consentâneo com as mudanças de paradigmas
ocorridas no século XX, mais precisamente no pós-Segunda Guerra, há a
valorização do ser humano e, sobretudo, de sua dignidade, a qual vincula, entre
outros valores relevantes, o da autodeterminação, ou seja, a liberdade de cada
indivíduo determinar-se em todos os sentidos da vida, apenas, resumidamente, com
a limitação de não poder utilizar da sua liberdade para dispor da sua dignidade
humana, pois feriria dois caracteres básicos dos Direitos Humanos: a
indisponibilidade e a indissociabilidade dos referidos direitos.
Os divórcios e as famílias monoparentais (formadas por apenas um dos
pais e seus filhos) passam a ser então realidades frequentes, e, mais além, passa-se a
compreender a família não mais de forma estática, com um tipo de modelo pronto,
acabado e correto, mas a ser entendida na sua complexidade, na sua diversidade.1
Assim sendo, considera-se, hodiernamente, como entidade familiar as mais diversas
formações, como: as constituídas por avós e netos, tios e sobrinhos e, como grande
marco recente, a família formada por pessoas homoafetivas, como decidiu em 2011
o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 4277 em conjunto com a ADPF
132.
Reconhecendo esta nova realidade, a Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988) protege as famílias em geral (tanto o
estilo tradicional como os novos modelos). Assim sendo, ao tratar da família e suas
formas de constituí-la, o artigo 226, § 7º da CF/88 determina:

Fundado no princípio da dignidade da pessoa humana e da paternidade
responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal,
competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos
para o exercício desse direito, formada qualquer forma coercitiva por
parte de instituições oficiais ou privadas.2

_______________
1

PALITOT, M.D., MENDONÇA, O.L. Reflexão sobre a influência da separação dos pais na
aprendizagem e no comportamento escolar dos filhos. P. 125-153.

352

O trabalho que ora apresentamos tem, portanto, como objetivo ampliar
discussão teórica com intuito de delinear e instaurar reflexões sobre o Planejamento
Familiar que abordem a Ética, a Bioética e o Biodireito, concebendo aproximações
axiológicas no campo das Ciências Jurídicas. Neste intuito é importante destacar
aspectos teóricos e conceituais que possibilitem interrelação entre estas três esferas
(Ética, Bioética e Biodireito) e sua tangência e manifestação no que concerne à
assistência familiar, no tocante ao planejamento familiar.
A metodologia utilizada no presente artigo foi o da revisão da literatura
tendo como fontes de pesquisa as leituras de textos jurídicos, livros referentes à
Bioética e o Biodireito e relatórios oficiais que tratem sobre planejamento familiar
como um direito reprodutivo, assegurado constitucionalmente. Nas consultas em
bases de dados eletrônicos indexos e lista de referência dos artigos identificados
utilizaram-se como descritores, na língua portuguesa os descritores: “bioética”,
“biodireito”, “planejamento familiar”.

2.1 PLANEJAMENTO FAMILIAR NO ÂMBITO DO DIREITO CIVIL E
CONSTITUCIONAL
A

constitucionalização

Direito

Civil

representa

uma

nova

sistematização deste ramo do direito, com uma nova interpretação dos Códigos à
luz da axiologia da Constituição, de modo a restaurar a unidade do sistema jurídico.
A Constituição Federal ascendeu e se transformou em diploma consagrador dos
direitos fundamentais e instrumentos de dirigismo Estatal, representa a parte
predominante dessa transformação, ou seja, um Direito Civil que se percebe por
meio das lentes do Direito Constitucional. Logo, a Carta Magna tem função de
filtro axiológico por onde dar-se a leitura doDireito Civil, esse imantando, nessa
axiologia, a realizar os valores da pessoa humana, insuflado por interesses
existenciais.3

_______________
2

BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada
em 5 de outubrode 1988. Contém as emendas constitucionais posteriores. Brasília, DF: Senado,
1988.
3
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 7ª Ed. Coimbra: Almedina, 2003.

353

Desse modo, princípios importantes como o princípio da solidariedade
social, da isonomia e da dignidade da pessoa humana passam a constar no rol de
preceitos inerentes ao Direito Civil, causando-lhe, uma nova significação, a partir
do reconhecimento dos direitos fundamentais.
Os princípios do Planejamento Familiar advêm, precipuamente, do
Direito Constitucional, através da nossa Carta Magna (art. 226, § 7º). O Código
Civil brasileiro, seguindo a moderna tendência de constitucionalização, abarcou a
garantia prevista no dispositivo acima citado em seu art. 1565, §2º, exposto abaixo:

Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a
condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da
família.
§ 2o O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao
Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício
desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições
privadas ou públicas.4

O planejamento familiar é tido como um assunto de tamanha grandeza
que se faz imprescindível para o casal a utilização da ética, da moral, maturidade e
religião. Por esse motivo, a legislação submete o Planejamento familiar à livre
decisão do casal, porém deve ser orientado pelo princípio da paternidade
responsável, por força da norma constitucional já mencionada, que obriga o Estado
a ter o ônus de estabelecer programas educacionais e assistenciais nesse campo,
propiciando os recursos financeiros necessários.5
Então, sendo o planejamento familiar garantia dada ao cidadão, estando incluso
dentre os direitos fundamentais, não se podendo negar-lhe aplicação do regime da
eficácia jurídica reforçada de que são dotados tais direitos, elementos que devem
ser associados aos princípios da integridadefísica e da dignidade da pessoa humana,
isso sem levar em conta os princípios da liberdade e da igualdade.
______________
4

BRASIL, 1997. Lei Ordinária nº 9263 de 12 de janeiro de 1996. Regula o parágrafo 7 do artigo
226 da Constituição Federal, que trata do planejamento familiar, estabelece penalidades e dá outras
providências. Partes vetadas correspondentes aos artigos 10, 11, 14 e 15. DOU. Brasília, 1997 ago.
20:17989; col. 1.
5
BARBOZA H.H Bioética x Biodireito: insuficiência dos conceitos jurídicos. In: BARBOZA.
H.H.: BARRETO. V.P. (Org.) Temas de biodireito e bioética. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

354

Logo, o planejamento familiar, não pode ser reduzido, pois é um direito
fundamental, sendo assim, é conferido uma eficácia reforçada em sua
aplicabilidade, dado que os direitos fundamentais, considerados em seu sentido
amplo, ainda que não tenham sua intangibilidade expressamente assegurada,
afiguram-se como pontos indissociáveis da própria condição de subsistência da
Carta Magna.

2.2 O PLANEJAMENTO FAMILIAR: Lei 9.263/96.
A Política do Planejamento Familiar baseia-se num controle de
fecundidade que respeita a vontade dos pais. Inovando, a Constituição Federal de
1988 cuidou deste planejamento no art. 226, caput, o qual dispõe que a família,
base da sociedade, tem especial proteção do Estado, reconhecendo a primordial
relevância do instituto família para a sociedade. O texto da Carta Magna brasileira
consagra a ela a proteção Estatal.
A Lei 9.263, de 12 de janeiro de 1996, veio normatizar esse
planejamento. O art. 2º define o planejamento familiar como o conjunto de ações de
regulação da fecundidade que garante direitos iguais de constituição, limitação ou
aumento da prole, pela mulher, pelo homem ou pelo casal.
Vale ressaltar que a letra da lei não acompanha com rigor o
desenvolvimento hermenêutico constitucional tanto da doutrina quanto da
jurisprudência corrente, por isso, reitere-se que o conceito de família ora adotado
possui semântica extensa, não se resumindo, pois, ao modelo tradicional de família,
o qual seria um casal formado por um homem e uma mulher.
Condizente com o expresso no art. 226, § 5º da Norma Fundamental
rasileira, que relata: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são
exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”, a supracitada lei não considera o
planejamento como um privilégio do consenso do casal, mas sim uma decisão
individual de cada ser. Isso se faz certo porque, ainda nesta mesma lei se encontra
um dispositivo – o art. 9º – em que o legislador teve o cuidado de inserir, para
garantir o exercício deste planejamento, que seja oferecido todos os
métodoscontraceptivos cientificamente aceitos, desde que não coloquem em risco a
vida e a saúde das pessoas, garantindo a liberdade de opção.6

355

Dentro de uma visão de atendimento global à saúde, o Estado deve se preocupar
com as ações de atenção à mulher, ao homem ou ao casal, cabendo ao SUS
(Sistema Único de Saúde), emtodos os níveis, instituir e manter os programas
essenciais que cumpram esta finalidade: pré-natal, parto, controle das doenças
sexualmente transmissíveis, controle e prevenção do câncer cérvico-uterino, de
acordo com a Lei 9.263.
Além disso, com a colaboração de toda a sociedade, devem promover
ações preventivas e educativas que possibilitem o acesso igualitário a informações,
meios, métodos e técnicas disponíveis para a regulação da fecundidade. Para fins
de planejamento familiar são válidos todos os métodos e técnicas de concepção e
contracepção legais e cientificamente aceitas desde que não coloquem em risco a
vida e a saúde das pessoas e lhes garanta a liberdade de opção.
Para regulamentar estes métodos e técnicas foram concebidos normas
legais que pretendem garantir a dignidade do ser humano, a sua plena liberdade, o
exercício sadio e regular do direito ao planejamento familiar. A previsão de penas e
sanções não é o fim da norma, mas o meio de que se vale o legislador para obrigar
o seu cumprimento.
Neste prisma, cabe ao consciente profissional da saúde, na linha de
atuação ética e legal, precaver-se em relação às responsabilidades que podem pesar
sobre os seus ombros pelo não cumprimento dos comandos legais. Pois, não são
raros os casos de pessoas que se arrependem de ter se submetido a cirurgias de
esterilização ou que, por outros motivos, até mesmo financeiros, acabem levando ao
conhecimento das autoridades públicas a prática de atos que comprometem o
médico ou as instituições que lhes atenderam.
Conhecer os direitos e deveres de cada um é o primeiro passo para um
procedimento correto onde todos ganham: pacientes, prole, médicos, instituições de
saúde, e mesmo a justiça.

____________________
6

GONÇALVEZ, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 8ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2010.

356

Faz-se mister ressaltar, que a assistência em Planejamento Familiar está
fundamentada nos direitos à privacidade e à liberdade para a decisão sobre a prática
do planejamento familiar e escolha do método que se deseja adotar, mediante
acesso à informação correta e completa. Assim, todo usuário inscrito no Programa
de Planejamento Familiar terá acesso ao método escolhido, por meio de distribuição
regular dos mesmos na Unidade de Saúde onde recebe a assistência e
acompanhamento.
Diante desta responsabilidade com a sociedade, a Lei Ordinária 9.263
precisa, sobretudo, conscientizar os indivíduos da importância de adequar o número
de descendentes à sua realidade (social, econômica, familiar etc.), pois se entende
que mais importante do que procriar é poder proporcionar um adequado
desenvolvimento aos integrantes da família. Para tanto, cabe ao Estado e as
instituições responsáveis proporcionarem o conhecimento às famílias dos saberes
que englobam o Planejamento Familiar.
Ainda segundo a referida Lei, as instâncias gestoras do SUS, em todos
os seus níveis, na prestação das ações previstas, obrigam-se a garantir, em sua rede
de serviços, no que respeita a atenção à mulher, ao homem ou ao casal, programa
de atenção integral à saúde, na totalidade dos seus ciclos vitais.
O Planejamento Familiar, assim, faz parte de um contexto em que o ser
humano assume, voluntária e conscientemente, o comando de seu destino e a
responsabilidade por ele. Portanto, mostra-se fundamenta tal planejamento, pois
possibilita às pessoas o conhecimento das formas que existem para que se constitua
uma família, sendo assim, dá mais liberdade e opções aos indivíduos, podendo eles
formar seus núcleos familiares de forma mais adequada às suas próprias realidades,
conveniência e vontade.

2.2 A BIOÉTICA - O BIODIREITO E O PLANEJAMENTO FAMILIAR
As mudanças sociais decorrentesdo avanço do conhecimento nas
ciênciasbiológicas e dapreservação da dignidade da pessoa humana, apontadas na
Declaração dos Direitos Humanos da ONU (1948), fizeram surgir um novo foco de
preocupação: o limite ético para a pesquisa e a aplicação tecnológica de tais
descobertas, isto é, que dimensões morais e sociais são aceitas pela sociedade.

357

Além disso, essas mudanças obrigaram o Direito a criar regras de conduta que
reflitam o anseio social de modo a coibir possíveis abusos que possam vir a serem
praticados.
Assim, cabe ao Direito criar regras de conduta que conciliem a liberdade
individual com a convivência do grupo, de modo a possibilitar o acesso de todos
aos recursos disponíveis àquela sociedade, sendo necessário na busca deste
equilíbrio respeitar as aspirações de cada um, bem como possibilitar o
desenvolvimento de suas aptidões a fim de que seja preservada a personalidade da
pessoa humana, que é o substrato da sociedade.
As inúmeras descobertas científicas, tais como: clonagem, inseminação
artificial e alimentos transgênicos, causaram profundas alterações na vida em
sociedade, surgindo daí uma série de questionamentos individuais e coletivos, que
fizeram o Direito vislumbrar a necessidade de um disciplinamento destas
experiências em face do princípio à vida, regulados não só pelo Direito, como
também pela Ética, originando, assim, as disciplinas denominadas Bioética e
Biodireito.
Da fusão da ética com a ciência da vida, que objetiva estudar de forma
multidisciplinar os reflexos do comportamento humano ante ao progresso das
ciências da saúde, surgiu um novo ramo da Ética - a Bioética, voltada para
moralidade incidente na ciência da vida, procurando definir o que é lícito, científico
ou tecnicamente possível, de maneira prática, não se preocupando apenas com o
que é bom ou mau, mas no agir bem, de forma correta. Segundo Sá (1999) o termo
"Bioética" foi criado na década de 1970 pelo oncólogo Van Renssealer Potter, que
o empregou em seu artigo The science of survival e no ano seguinte, no seu livro
Bioethics brigde to the future.
Posteriormente, foram formulados os seguintes princípios gerais
norteadores da Bioética e do Biodireito: o princípio da autonomia do consentimento
informado, da beneficência-não-maleficência, da justiça e da sacralidade da vida
humana-dignidade da pessoa humana.
O princípio da autonomia é entendido como:

[...]a capacidade de autogoverno do homem, de tomar suas próprias
decisões, de o cientista saber ponderar, avaliar e decidir sobre qual

358

método ou qual rumo deve dar a suas pesquisas para atingir os fins
desejados, sobre o delineamento dos valores morais aceitos e de o
paciente se sujeitar àquelas experiências, ser objeto de estudo, utilizar
uma nova droga em fase de testes, por exemplo. O centro das decisões
deve deixar de ser apenas o médico, e passar a ser o médico em
conjunto com o paciente, relativizando as relações existentes entre os
sujeitos participantes [...].7

O princípio supracitado está diretamente relacionado ao livre
consentimento do paciente, tendo em vista que este deve ser sempre informado; ou
seja, o sujeito tem a liberdade de fazer o que quiser, mas, para que esta liberdade
seja plena, é necessário oferecer a completa informação para que o consentimento,
de fato, seja consciente e livre. Este princípio é considerado o principal da Bioética,
pois os outros estão, de alguma forma, vinculados a ele.8
Para os juristas Varella et all,

o princípio da beneficência está

intimamente ligado ao juramento de Hipócrates, o qual afirma: "aplicarei os
regimes para o bem dos doentes, segundo o meu saber e a minha razão, e nunca
para prejudicar ou fazer o mal a quem quer que seja", significando "a ponderação
entre riscos e benefícios, tanto atuais como potenciais, individuais ou coletivos,
comprometendo-se com o máximo de benefícios e o mínimo de danos e riscos [...]"
(6, op. cit., pág. 7).
Este princípio também é identificado por princípio da não-maleficência,
uma vez que ordena aos médicos e cientistas que se isentem de qualquer atividade
que venha, ou possa vir, a causar um mal despropositado ao paciente. Buscando,
assim, proibir condutas que, apesar de poderem gerar algum conhecimento novo ou
alguma descoberta revolucionária sejam igualmente capazes de gerar algum
malefício ao paciente.

__________________________
7

VARELLA, M.D. FONTES, E. ROCHA, F.G. Biosegurança e Biodiversidade: contexto
científico regulamentar. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.
8
ALMEIDA, A.M. Bioética e Biodireito. Rio de Janeiro: Ed. Lumens Júris, 2000.

359

Segundo o princípio da sacralidade da vida e dignidade da pessoa humana,a
vida humana deve ser sempre respeitada e protegida contra agressões indevidas.
Trata-se de se respeitara vida, decorrência lógica do princípio da dignidade da
pessoa humana, o qual considera o ser humano como valor em si mesmo.
O princípio da sacralidade da vida humana e da dignidade da pessoa
humana são:
[...] os principais norteadores da bioética, na medida em que consideram
a vida como sagrada e inviolável. Não se justificando a causa do
sofrimento e da dor desnecessária, a imputação de um ônus superior ao
que a pessoa possa suportar, ainda que, por decisão sua mesmo para a
realização de pesquisas ou qualquer atividade científica. Busca então
combater a visão do homem como objeto, como uma ‘coisa’, a favor da
compreensão da vida humana como algo sagrado, intangível. [...] 9

Assim sendo, qualquer conduta que termine por transformar, ou
equiparar, o ser humano em um simples objeto estará atentando contra a dignidade
intrínseca de todos os seres humanos, devendo ser coibida, mesmo que conte com a
concordância da vontade autônoma da pessoa.
O princípio da justiça divide-se em três questões básicas: 1) o ônus do
encargo da pesquisa científica; 2) a aplicação dos recursos destinados à pesquisa; e
3) a destinação dos resultados práticos obtidos destas pesquisas.10
A respeito do primeiro ponto, todos os membros da sociedade devem, de
forma igualitária, e na medida de suas forças, arcar com o ônus da manutenção das
pesquisas e da aplicação dos resultados. Já o segundo afirma que este princípio
implica em uma "[...] distribuição justa e eqüitativa dos recursos financeiros e
técnicos da atividade científica e dos serviços de saúde"6 não só para a solução dos
problemas do primeiro mundo, mas também para a busca de soluções para
problemas típicos dos países subdesenvolvidos.
E por fim, a terceira questão preconiza o fato da ciência dever ser
aplicada de forma igual para todos os membros da espécie humana, não devendo
existir distinção em função de classe social, ou capacidade econômica daquele que
necessita de tratamento médico.
Para inúmeros autores a Bioética seria um estágio inicial, anterior ao

360

Biodireito, ao mesmo tempo em que estaria ao lado deste, na busca da adequação
da legislação relacionada à matéria às realidades e necessidades práticas.
O papel do Biodireito seria, portanto, a positivação jurídica de permissões de ser
entendido, também, no sentido de abranger todo o conjunto de regras jurídicas já
positivadas e voltadas a impor -ou proibir- uma conduta médico-científica e que
sujeitem seus infratores às sanções por elas previstas.
Desta maneira, pode-se dizer de forma mais concisa que Biodireito é o
conjunto de leis positivas que visam estabelecer a obrigatoriedade de observância
dos mandamentos bioéticos, e, ao mesmo tempo, é a discussão sobre a adequação sobre a necessidade de ampliação ou restrição- desta legislação.
A transdiciplinaridade do Biodireito denota a necessidade de se
considerar o fato como um todo, não particularizando cada etapa, visto que os
princípios fundamentais devem constituir toda a estrutura baseados na filosofia de
vida. Até que o Biodireito surgisse, a Bioética procurava solucionar as questões
existentes entre os seres humanos e o ecossistema, num primeiro momento e,
posteriormente, analisar os problemas éticos dos pacientes, de médicos e de todos
os envolvidos na assistência médica e pesquisas científicas relacionadas com o
início, a continuação e o fim da vida, como a engenharia genética, os transplantes
de órgãos, a reprodução humana assistida, os direitos dos pacientes terminais, morte
encefálica, eutanásia, dentre outros fenômenos.
As situações criadas por estas novas formas de comportamento e
tecnologias obrigam o Direito a se mais do que criar normas regulamentadoras da
vida privada, aprofundar os estudos e viabilizar uma legislação útil aos anseios de
uma sociedade em constante desenvolvimento e transformação. É certo que a esfera
da vida privada dos cidadãos não está a cargo do Estado, mas é necessário impor
determinados limites para não haver exacerbação de direitos, violando o espaço de
terceiros.

______________
9

VARELLA, M.D. FONTES, E. ROCHA, F.G. Biosegurança e Biodiversidade: contexto
científico regulamentar. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.
10
ALMEIDA, A.M. Bioética e Biodireito. Rio de Janeiro: Ed. Lumens Júris, 2000.

361

O princípio norteador da discussão sobre os avanços da ciência
biomédica é o da dignidade do ser humano, uma vez que este é o verdadeiro
destinatário da ordem social e jurídica do país. Portanto, o Estado, através da sua
constituição deverá delinear os princípios e regras básicas para a solução das
eventuais questões emergentes.

CONSIDERAÇÕES FINAIS
Tendo em vista o desenvolvimento de novos comportamentos sociais e
os avanços na área de engenharia genética, observa-se que os paradigmas vigentes
já não conseguem resolver os problemas gerados na sociedade, sendo preciso
repensar o próprio modo de entender a sociedade.
Nos dias atuais é fundamental programar o crescimento da família, não
apenas por questões financeiras, mas também por questões profissionais tanto do
homem quanto da mulher. Assim o planejamento familiar não beneficia somente os
pais, mas também as crianças, na medida em que aumenta o intervalo entre as
gestações.
Contudo o Planejamento Familiar não se dá de forma aleatória, mas
pautada em leis que nortearão a sua prática no intuito de proteger os pais, os filhos
e a sociedade de forma geral.
O Planejamento Familiar fortalece-se então relacionado às questões
norteadoras da Bioética e do Biodireito. A Bioética como uma nova disciplina que
recorreria às ciências biológicas para melhorar a qualidade de vida dos seres
humanos. Hodiernamente esse conceito foi ampliado para um estudo sistemático da
atitude humana dentro das ciências da vida e da saúde, quando analisada frente aos
valores e princípios morais. 7
E o iodireito que visa “estabelecer um liame entre Direito e ioética na
observação dos princípios orientadores para preservação da vida e o respeito do
homem como pessoa”8. Posto que, embora os avanços científicos sejam de suma
importância para o desenvolvimento humano é preciso levar-se em conta à priori o
respeito à dignidade humana e aos princípios e valores fundamentais previstos em
nossa Carta Magna, sem acomodações e com coragem, para que haja efetividade

362

dos direitos humanos, aproveitando-se da Bioética e do Biodireito, pois estes são
instrumentos valiosos para a recuperação e garantia desses direitos.
Observa-se então que a Bioética será ineficaz se não se municiar de
institutos jurídicos eficientes. Nesse ponto a importância do Biodireito, que tem por
finalidade a abordagem jurídica acerca dos efeitos das pesquisas biológicas. Como
podemos observar, a Bioética está intimamente ligada ao Biodireito, pois enquanto
aquela analisa o agir humano, este considera os resultados externos de uma ação
perante o ordenamento jurídico.
O presente trabalho não tem a intenção de esgotar a discussão acerca do
tema, mas sim o propósito claro de trazer ao meio acadêmico e jurídico o problema,
para uma melhor reflexão e compreensão do mesmo.

_____________
9

SILVA, R. C. V. da. Direito à Vida à luz da Bioética, Biodireito e Biotecnologia. Revista do
Consultor Jurídico, 2005.
10
ALMEIDA, A.M. Bioética e Biodireito. Rio de Janeiro: Ed. Lumens Júris, 2000, p. 20.

REFERÊNCIAS
ALMEIDA, A.M. Bioética e Biodireito. Rio de Janeiro: Ed. Lumens Júris, 2000.
BARBOZA H.H Bioética x Biodireito: insuficiência dos conceitos jurídicos. In: BARBOZA. H.H.:
BARRETO. V.P. (Org.) Temas de biodireito e bioética. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
BRASIL, 1997. Lei Ordinária nº 9263 de 12 de janeiro de 1996. Regula o parágrafo 7 do artigo 226
da Constituição Federal, que trata do planejamento familiar, estabelece penalidades e dá outras
providências. Partes vetadas correspondentes aos artigos 10, 11, 14 e 15. DOU. Brasília, 1997 ago.
20:17989; col. 1.
BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5
de outubro de 1988. Contém as emendas constitucionais posteriores. Brasília, DF: Senado, 1988.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 7ª Ed. Coimbra: Almedina, 2003.
GONÇALVEZ, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 8ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2010.
PALITOT, M.D., MENDONÇA, O.L. Reflexão sobre a influência da separação dos pais na

363

aprendizagem e no comportamento escolar dos filhos. In: MINERVINO, C.A.S.M., NÓBREGA,
J.N.(Org.). Aprendizagem e emoção: estudos na infância e na adolescência. São Paulo: Casa do
Psicólogo, 2013, p.125-153.
PESSINI L Os Princípios da bioética. Breve nota histórica. In: PESSINI. L: BARCHIFONTAINE,
C. P. (Org.) Fundamentos da bioética. São Paulo: Paulus, 1996, p. 53
SÁ. E. Biodireito. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris. 2. ed. 1999
SILVA, R. C. V. da. Direito à Vida à luz da Bioética, Biodireito e Biotecnologia. Revista do
Consultor Jurídico, 2005.
VARELLA, M.D. FONTES, E. ROCHA, F.G. Biosegurança e Biodiversidade: contexto científico
regulamentar. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.

364

A NOVA FILIAÇÃO FACE AOS AVANÇOS TECNOLOGICOS E CONFLITOS
JURÍDICOS DECORRENTES
Andressa Pessoa de Araújo Machado 260
Sofia Wanderley Gayoso de Lima 261
Ana Paula Correia de Albuquerque da Costa262
Robson Antão de Medeiros263

RESUMO: Este artigo analisa, em primeiro lugar, as diferentes fases de
intervencionismo Estatal e religioso nas quais a entidade familiar esteve submetida
até chegar aos dias de hoje, demonstrando as evoluções sofridas no conceito e
função dessa entidade considerada núcleo do Estado e fazendo um estudo a cerca
da nova noção de familia presentes nos dias atuais. Desse modo, discute os novos
meios de filiação fazendo menção direta aos meios de reprodução medicamente
assistida e traz os conceitos e diferenciações entre suas duas vertentes principais,
reprodução assistida homóloga e heteróloga, explicitando seus aspectos mais
relevantes sociologicamente como, principalmente, discusões jurídicas geradas em
cima do tema.
Palavras-chave: Família. Filiação. Reprodução Assistida. Aspectos jurídicos.

RÉSUMÉ: Cet article examine, tout d'abord, les différentes phases de
l'interventionnisme de l'État et de la religion auxquelles l'entité de la famille était
soumise jusqu’a nos jours, en démontrant l'évolution subi par le concept et la
fonction de cette entité considérée base de l’État et en faisant une étude sur la
nouvelle notion de la famille d’aujourd'hui. Ainsi, l'article examine les nouveaux
moyens de filiation, en faisant reference aux moyens de reproduction medicalement
260

Graduanda em Direito pela Universidade Federal da Paraiba, integrantes do INSTITUTO DE
PESQUISA E EXTENSÃO PERSPECTIVAS E DESAFIOS DE HUMANIZAÇÃO DO DIREITO
CIVIL CONSTITUCIONAL, participantes do grupo de pesquisa direcionado às investigações
referentes aos métodos de reprodução medicamente assistida sob orientação da professora mestre
Ana Paula Albuquerque.
261
Graduanda em Direito pela Universidade Federal da Paraiba, integrantes do INSTITUTO DE
PESQUISA E EXTENSÃO PERSPECTIVAS E DESAFIOS DE HUMANIZAÇÃO DO DIREITO
CIVIL CONSTITUCIONAL, participantes do grupo de pesquisa direcionado às investigações
referentes aos métodos de reprodução medicamente assistida sob orientação da professora mestre
Ana Paula Albuquerque.
262
Professora do Centro de Ciências Jurídicas da UFPB. Mestra em Ciências Jurídicas pela UFPB.
Doutoranda em Direitos Humanos e Desenvolvimento no PPGCJ/UFPB. Orientadora da pesquisa.
263
Professor do Centro de Ciências Jurídicas da UFPB. Mestre em Ciências Jurídicas pela UFPB.
Doutor em Ciências da Saúde pela UFRN. Pós-doutoramento em Direito, na Faculdade de Direito,
Universidade de Coimbra- Portugal. Jurídicas pela UFPB. Orientador da pesquisa.

365

assistée, et apporte les concepts et les différences entre ses deux axes principaux, la
procréation assistée homologue et hétérologue, en soulignant ses aspects les plus
pertinents sociologiquement, comme, principalement, les discussions juridiques
générés sur le sujet.
Mots-clés: Famille. Filiation. Reproduction assistée. Aspects juridiques.

1.INTRODUÇÃO
A sociedade como um todo sofre constantes evoluções percebidas de
maneira sutil ou não. Acontece que costumes, hábitos e qualquer outra pratica que
era realizada em determinada época acreditando ser a correta acabam por sofrer
modificações no decorrer de anos e aquilo que antes era visto como uma única via
que deveria ser seguida, demonstrasse retrograda e até mesmo injusta e que assim o
sendo é papel do direito, servindo como controlador social, se moldar a essas
alterações sofridas e, então, legislar a favor de um direito, condenar abusos que
possivelmente poderão ocorrer e garantir a tão sonhada ordem social.
O problema é que essas evoluções muitas vezes, e na maioria delas,
acontecem de forma consideravelmente rápida e o nosso legislativo não consegue
acompanhar as mudanças da maneira que se esperava. Seja por questões puramente
políticas, religiosas... Podemos observar isso se analisarmos, mesmo que por cima,
a questão do casamento no Brasil.
Com tamanhas transformações no núcleo interno da família, muitas outras
questões foram levantadas como, por exemplo, o modelo de filiação e
principalmente o modelo de filiação advindo das Reproduções Humanas
Medicamente Assistidas e mesmo a falta de uma legislação que regule todos os
pontos sobre elas.

2. A NOVA NOÇÃO DE FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO
A função que é atribuída a família sofreu variações ao longo das evoluções
que sofreu. Sua estrutura patriarcal, onde se era legitimo o poder do homem sobre a
mulher e seus descendentes, se encontra extinta à medida em que as funções
religiosa e política não mais deixam traços na família atual. O que se defende nos
dias de hoje é a busca de solidariedade e os laços de afetividade entre os indivíduos

366

que compõe esse laço familiar. Sendo assim, a estrutura que se encontrava no
passado como tendo valores religiosos, políticos, econômicos e procracionais, hoje,
foi substituída por valores mais de carinho, afetividade e comunhão de interesses e
de vida.
A família no Direito Romano estava sob um aspecto autoritário. O pater
famílias tinha legitimado consigo, direito total sobre seus filhos e de sua própria
companheira. Carlos Roberto Gonçalves264 leciona em sua obra: “podia, desse
modo, vendê-los, impor-lhes castigos e penas corporais. A mulher era totalmente
subordinada à autoridade marital e podia ser repudiada por ato unilateral do
marido”. Foi no período pós-romano que a noção de família recebeu valores mais
de afetividade e por que não dizer democráticos, graças a contribuição que os
valores cristãos atribuíram a noção dessa entidade. Foi neste período que o caráter
de sacramento foi atribuído ao casamento.265
Na idade média, as relações de família eram regidas exclusivamente pelo
direito canônico. O casamento religioso era o único aceito e as influencias vindas
do direito romano no que se referia ao pátrio poder continuavam a exercer grande
influência.266
Com a Revolução Francesa, o principal documento que podemos nos referir
é o Código de Napoleão. Seguindo a linha de ensinamento da doutrinadora Adriane
Donadel267, a visão da família neste intervalo de tempo é ditada por Napoleão e da
mesma maneira que a família está subordinada ao Estado, aquela também se
encontra totalmente subordinada ao “chefe da entidade”, o que reafirmava o papel
de desigualdade da mulher juridicamente uma vez que o papel “chefe” era exercido
pelo homem.
Família não é mais uma indústria ou empresa que, em uma visão
econômica, o número de descendentes significaria mais mão-de-obra nessa unidade
produtiva que seria a família para o passado. Nem tão pouco significa mais um
264

GONÇALVES, Carlos Alberto, Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005. (Direito de
Família, v. 6). p. 31.
265
CORRÊA, Marise Soares. A história e o discurso da lei: o discurso antecede à história. Porto
Alegre: PUCRS, 2009. Tese (Doutorado em História), Faculdade de Filosofia e Ciências Humanas,
Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, 2009
266
GONÇALVES, 2005, p. 32
267
DONADEL, Adriane, Efeitos da Constitucionalização de Direito Civil no Direito de Família. In:
PORTO, Sérgio Gilberto; USTÁRROZ, Daniel (Org.). Tendências constitucionais do Direito de
Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.p. 10

367

seguro contra a velhice, tarefa essa que nos dias atuais foi transferida para o serviço
de previdência social. Isso porque a evolução sofrida na sociedade, a emancipação
econômica, social e jurídica da mulher, que modificou substancialmente o papel
feminino no âmbito familiar e são esses os principais motivos que remodelaram a
família contemporânea, trouxeram como consequência a diminuição do número
médio de descendentes na unidade familiar268. A título de demonstração, o Censo
Demográfico acusou uma taxa de natalidade de 6,3 filhos por mãe enquanto nos
dias atuais não passa de dois.
Como dito anteriormente, outro valor que, também, caiu por terra foi o valor
procracional fortemente embasada por valores religiosos que se atribuía a essa
entidade. Acontece que com o atual estágio de evolução da sociedade, seja por
fatores como infertilidade, primazia da vida profissional ou até mesmo por livre
escolha, os casais que estão se formando, ou vem se formando a pouco tempo atrás,
optam por não procriar. Assim formando entidades familiares de número cada vez
menor de integrantes. Além do que o favorecimento do instituto da adoção pelo
texto constitucional fortaleceu essa ideia socioafetiva da família e, também,
encaminhou para o reconhecimento das uniões homoafetivas.
Mais especificamente no ordenamento brasileiro, podemos analisar algumas
mudanças primordiais. Em 1861, no chamado Brasil Império, o Decreto de número
1.144 possibilitou o casamento de pessoas de religiões e credos distintos e mais
ainda, possibilitou que pessoas sem credo se cassassem, pois até então somente
pessoas católicas tinham esse direito garantido. O que hoje nos parece meio que um
absurdo imaginar o Estado interferindo nas relações de família desta maneira. O
que nos remete ao questionamento que está muito em voga na atualidade sobre a
união de casais homoafetivos, mas essa é uma discussão para uma oportunidade
posterior.
Mais à frente, em 1889 com a Proclamação da República, o Decreto de
número 119-A estabeleceu a separação entre igreja e Estado. Agora o Brasil seria
um país, pelo menos teoricamente, laico e assim quem regulamentaria as relações
conjugais seria o próprio Estado. Assim, com o Decreto nº521, Rui Barbosa
estabeleceu que somente o casamento civil teria validade e que o mesmo deveria
268

LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias/Paulo Lôbo. – 4.ed. – São Paulo: Saraiva, 2011. – (Direito
Civil) p. 19

368

preceder qualquer cerimônia religiosa. Após terem sidos rejeitados dois projetos
divorcistas para o Estado brasileiro, em 1916 foi aprovado o Código Civil onde
permitia o mero “desquite”. Desquite, lembrando, não autoriza e nem permite uma
nova união, mas tão somente permite a separação dos cônjuges e o encerramento do
regime de bens269.
Em 1934, com a promulgação da Constituição, houve a apresentação de um
dispositivo em que se falava da indissolubilidade do casamento, encontrado no
artigo 144, onde dizia:
Art 144. A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está
sob a proteção especial do Estado.
Parágrafo único.A lei civil determinará os casos de desquite e
de anulação de casamento, havendo sempre recurso ex officio,
com efeito suspensivo.

A Constituição de 1937, 1946 e 1967 mantiveram a mesma linha de
raciocínio. A de 1969 apresentou a possibilidade de legislar sobre divórcio através
de emenda constitucional e só em 1977 o divórcio é instituído no Brasil por meio
da emenda de número 9, regulada pela Lei do Divórcio (nº6.515/77). Essa emenda
tornava o casamento solúvel e permitia a possibilidade de apenas mais uma nova
união.
A Constituição Federal de 88 retirou a limitação numérica do número de
divórcios, mas mantendo o requisito essencial da separação judicial ou de fato para
o pedido de divórcio. O Código Civil de 2002 manteve o mesmo sentido.
Só então em 2007 com a Lei de nº11.441 surge a possibilidade do divórcio
em cartório, sendo assim de forma extrajudicial, preenchidos alguns requisitos e se
for consensual.270
Dessa forma, o interesse da pessoa humana é primazia em detrimento de
suas relações patrimoniais para o ordenamento atual e a socioafetividade que tem
sido utilizada pelo nosso sistema jurídico, vem como significado para com as
relações de parentesco não biológico, de parentalidade e filiação quando em colisão
269

IBDFAM. A trajetória do divórcio no Brasil: A consolidação do Estado Democrático de Direito.
Disponível em http://ibdfam.jusbrasil.com.br/noticias/2273698/a-trajetoria-do-divorcio-no-brasil-aconsolidacao-do-estado-democratico-de-direito. Acesso: 25 jan. 2014.
270
Todas as Constituições podem ser encontradas na íntegra no site da Presidência da República
Federativa do Brasil www.presidencia.gov.br

369

com aqueles, demonstrando assim a preocupação do jurista em defender a unidade
da pessoa humana como indivíduo e não mais a unidade família como nos tempos
passados. Tendo assim a liberdade de cada um em formar sua entidade familiar,
levando em conta seus objetivos de vida, comunhão, coordenação de objetivos
comuns, carinhos e afetos, sido garantida pela própria Carta.
Importante salientar que a socioafetividade se tornou uma categoria própria
do direito de família recentemente, mais especificamente na segunda metade da
década de 1990. O termo socioafetividade apareceu interessante para os juristas
porque possibilita o enlaçar do fenômeno social com o fenômeno normativo.
E nisso, nessa visão socioafetiva para que interessa ao presente trabalho, a
paternidade e a filiação são distintas e independentes da origem biológica. Nos
dizeres de Paulo Lôbo: “[...] a paternidade socioafetiva é gênero do qual são
espécies a paternidade biológica e a paternidade não biológica.”271.
A

constitucionalização

contemporânea,

prioriza

aspectos

como

solidariedade, o respeito e à dignidade, trazendo em seu texto normativo essas
ideias de forma clara e expressa no Capítulo VII da Carta Magna onde trata “Da
família, da criança, do adolescente, do jovem e do idoso” e em seu artigo

parágrafo sexto enfatiza a equiparação dos modelos de filiação, afirmando,
também, a intenção do legislador em destacar a importância da evolução de um
modelo patriarca e autoritário para um modelo que respeita as decisões e escolhas
do indivíduo como pessoa no que diz respeito às intenções na formação de sua
entidade familiar levando em conta aspectos como respeito, carinho e afetividade
dizendo:
Art.227, § 6º. Os filhos, havidos ou não da relação do
casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e
qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias
relativas a filiação.

No âmbito do Código Civil brasileiro, as mudanças podem ser vistas em
diversos dispositivos, todos, voltados à mesma direção, que seja a concepção plural
de família e filiação, com o foco na comunhão de afeto. No Artigo 1.593 do Código
em destaque, o legislador traz a ideia de parentesco natural ou civil conforme
271

LÔBO. 2011, pag. 30

370

consanguinidade ou não, uma vez que a ideia de paternidade, independente de
origem, tem a mesma conotação. O artigo 1.596 do Código Civil reafirma a regra
trazida pela Carta Maior em seu artigo 227, parágrafo sexto. Afirmando os mesmos
direitos e qualificações independentemente do modelo de filiação e proibindo
quaisquer discriminação relativas aos descendentes. Por fim, o artigo 1.597
reconhece a legalidade dos modos de reprodução alheios a conjunção carnal. Trata,
ele, da legitimidade das reproduções assistidas, tanto heteróloga como homologa.
Sobre esses meios falaremos melhor mais a frente, no próximo tópico.

Art.

1.597. Presumem-se

concebidos na

constância

casamento os filhos:
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que
falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões
excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que
tenha prévia autorização do marido.

Existem outros dispositivos e o próprio Supremo Tribunal de Justiça,
já consagrou diversas decisões a favor da paternidade socioafetiva, o que não nos
deixa dúvidas sobre a aceitação e o modelo regulamentado pelo ordenamento.

3. REPRODUÇÃO ASSISTIDA
O tema da reprodução humana assistida é alvo de diversos questionamentos
e não poderia deixar de ser já que as inovações tecnológicas no campo das ciências
médicas e biológicas possibilitaram ao homem a intervenção em um processo
natural da vida. Trazendo à tona dúvidas sobre esses procedimentos na questão
médica mesmo, como questões religiosas também, mas principalmente dúvidas
acerca da legitimação e regulamentação dessas técnicas no campo jurídico. Essas
novas formas de filiação fazem parte de uma evolução da qual a sociedade está
constantemente sujeita e como de conhecimento geral, muitas vezes, o legislativo
não acompanha tão rapidamente as mudanças que ocorrem e o tema da reprodução
assistida, apesar de ter alguns artigos que tratam sobre ele (a exemplo do 1.597 do

371

Código Civil brasileiro), ainda não possui uma regulamentação detalhada sobre
todos os pontos que precisam ser expressamente regulamentados sobre o tema. O
que minimizaria dúvidas e possíveis abusos feitos nesse ramo da medicina.
Esse novo meio de filiação consiste na manipulação de gametas humanos.
Na manipulação de espermatozoides e óvulos fora do organismo natural. Havendo,
então, a fecundação fora do ambiente biológico manipulados por instrumentos e
profissionais da medicina devidamente especializados em laboratórios. Os motivos
para buscar essa alternativa são vários, mas teve sua origem como meio de
possibilitar as mulheres estéreis o sonho de procriação e até mesmo a aceitação na
sociedade. Aponta Nogueira da Gama:

A civilização humana desde o início dos tempos de sua
existência sempre buscou encontrar mecanismos de controle da
procriação, ressaltando-se que na Antiguidade houve época em
que a esposa estéril poderia ser repudiada pelo marido em razão
de sua impossibilidade de procriar, o que a tornava menos digna
sobre o prisma local e gregário. 272

Em continuação, Gama retrata oposições e a resistência que a técnica
encontrou para se desenvolver, principalmente as de cunho religioso, e ainda assim
prosseguiu com as atividades. Aponta-se que a primeira inseminação artificial
humana ocorreu na Idade Média.273
Esta técnica se encontra dividida em dois grandes ramos principais. São
eles: a Reprodução Assistida Homologa e a Reprodução Assistida Heteróloga.

3.1. Reprodução assistida homologa e heteróloga
Esses dois ramos da fertilização in vitro apesar de originárias de uma mesma
noção diferem muito entre si, inclusive e principalmente no que tange aos aspectos
jurídicos de ambas.
Primeiramente diferenciando e conceituando ambas, A Reprodução
Assistida Homóloga, consiste na utilização de gametas do próprio casal. Dessa
272

372

forma se aproximando do modelo que estamos mais vivenciados de parentalidade e
filiação, o que exclui da fecundação o ato carnal em si, mas que o óvulo e o
espermatozoide utilizado para o procedimentos são dos próprios indivíduos
interessados em realizar o sonho da paternidade e/ou maternidade.
Já a Reprodução Assistida Heteróloga se utiliza de gameta ou até mesmo de
gametas de pessoas alheias a esse desejo que se espera atingir com a realização do
procedimento. Desse modo, o óvulo da mulher da entidade familiar e utilizado para
fecundação com espermatozoide de um terceiro por via de doação ou vice versa. O
que importa neste ramo é que há a equiparação com o instituto da adoção, se
posicionando aos moldes da parentalidade-filiação civil. Isso porque haverá laços
consanguíneos com um dos membros da entidade familiar mas para o outro
ascendente essa relação vai se equiparar a adoção civil. E neste caso, o terceiro que
doou o espermatozoide ou mesmo o óvulo para a fecundação não estabeleceria
laços de filiação, abrindo mão dos direitos sobre aquela criança que eventualmente
surgirá com o sucesso do procedimento.
Nogueira da Gama demonstra o conceito de verdade biológica e os pilares
da filiação nos dias atuais, como já dito anteriormente, fundados principalmente no
caráter de afeto e desejo.
Enquanto

maternidade

consanguinidade

(verdade

normalmente
biológica),

se
a

definiu

pela

paternidade

estabeleceu em outras bases: a vontade, a efetividade, o projeto
parental, o consenso. Sob tal prisma deve ser analisado o tema
envolvendo a reprodução assistida heteróloga que, ao menos
relativamente a um dos pais jurídicos, não produz parentesco
com fundamento na verdade biológica.274

Para Heloisa Helena

arboza,“é hora de se reconhecer que houve, pelo

menos em parte, uma desbiologilização da paternidade”275. Dessa forma, o
principal prisma para uma relação de filiação é justamente o desejo da filiação, o

274

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A NOVA FILIAÇÃO: O BIODIREITO E AS
RELAÇÕES PARENTAIS: O Estabelecimento da Parentalidade-Filiação e os Efeitos Jurídicos da
Reprodução Assistida Heteróloga. Rio de Janeiro: RENOVAR, 2003. Pag. 628
275
BARBOZA, Heloisa Helena. A Filiação em face da inseminação artificial e da fertilização 'in
vitro'. Rio de Janeiro: RENOVAR, 1993. Pag. 107

373

carinho e afeto, além da idealização de um projeto de vida. De acordo com os
ensinamentos de Paulo Lôbo:
No Brasil, os pais são livres para planejar sua filiação, quando,
como e na quantidade que desejarem, não podendo o Estado ou a
sociedade estabelecer limites ou condições. Os filhos podem
provir de origem genética conhecida ou desconhecida (dadores
anônimos de gametas masculinos ou femininos – art.1.597 do
Código Civil), de escolha afetiva, do casamento, de união
estável, de entidade monoparental ou de outra entidade familiar
implicitamente constitucionalizada.276

Há ainda a possibilidade de ambos os ascendentes do futuro embrião não
serem os pais biológicos, no caso de doação de ambos os gametas necessários. Para
os procedimentos, seja para Reprodução Medicamente Assistida Homóloga, como
para a Heteróloga, a Resolução nº1.358/92 do Concelho Federal de Medicina
limitou para 14 dias o tempo máximo para desenvolvimentos dos pré-embriões
assim como limitou, também, o número máximo de pré-embriões a serem
transferidos para o útero da mãe em 4(quatro), uma vez que a realização do
procedimento não é certeza de êxito e quanto maior o número de pré-embriões
utilizados, maior a chance de sucesso, mas em contrapartida, há também a questão
dos embriões excedentários. Questão que gera muita polemica por vários motivos,
mas especialmente por serem expectativas de vida, se questiona qual a melhor
finalidade que se teria com esses embriões e qual seria a personalidade jurídica
deles.277
Atualmente está em tramitação Projeto de Lei de nº2.855/97 que pretende
regulamentar a utilização dessas técnicas de reprodução humana. Prevê, entre tantas
outras coisas, a possibilidade de descarte dos embriões que não foram utilizados
num período de cinco anos e também procura introduzir novos tipos penais como a
própria comercialização de pré-embriões ou células germinativas, utilização para
fins cosméticos entre outros.

276

LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias/Paulo Lôbo. – 4.ed. – São Paulo: Saraiva, 2011. – (Direito
Civil) p. 218
277
REVISTA DA ESMSC. V.13, Nº19. 2006

374

3.2 Reprodução assistida heteróloga e presunção de filiação
Enquanto na inseminação artificial homóloga a questão da filiação não vai
ocasionar muitas divergências, porquanto o material genético empregado no
método é fornido pelas pessoas que formam o casal em questão, aquele que se
submeterá ao procedimento e tomará a criança, logo há união de filiação afetiva e
biológica, a inseminação artificial heteróloga é causadora de muitas dúvidas e
incertezas, já que passarão a existir dois pais para as crianças que sejam fruto desse
método de reprodução na situação fática, o que irá lhe acolher, e o biológico que é o
doador.
De acordo com Silvio Rodrigues, “filiação é a relação de parentesco, em
primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa àquelas que a geraram, ou a
receberam como se as tivesse gerado”.278 Contudo, no ambiente do Direito, o
conceito de filiação vem evoluindo constantemente, mudando-se a visão que se
tinha a respeito de seu real significado, seus limites e extensões. Frequentemente, a
filiação socioafetiva vem preponderando sobre a filiação genética, ganhando, assim,
grande relevância a discussão a respeito daquela.
A mudança na ideia de filiação veio acompanhada da mudança na ideia de
família em nossa sociedade, que, ao deixar de ser predominantemente patriarcal,
vem dando papel de destaque ao afeto ao cuidado ao carinho quando se vão
determinar as relações familiares muito mais que os meros laços genéticos. Com a
Constituição de 1988, que abre o leque dos tipos familiares e veda discriminações
entre filhos, a família atual passa a embasar-se muito mais na estima e nos laços
sentimentais. O pai socioafetivo, portanto, é aquele que toma a criança por filho de
fato, o que inclui dar atenção, cuidados, sustento, educação e amor.
Grande parte da doutrina vem se posicionando a favor da desconsideração
do pai biológico na questão de filiação nos casos de inseminação heteróloga, para
serem levados em conta somente os pais socioafetivos, analogamente ao que
acontece na adoção.

278

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Atualizado por Francisco José Cahali, com anotações ao
novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10.01.2002). 27.ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 321.

375

Enquanto para Guilherme Calmon Nogueira Gama279, existe o fenômeno da
“desbiologização”, que nada mais é que uma troca na importância do elemento
carnal na filiação, pelo elemento psicológico, sendo a troca advinda do
desenvolvimento na tecnologia de reprodução que influiu no direito de família, para
José Roberto Moreira Filho280, pela atual orientação doutrinária, pai e mãe não se
definem somente pela herança biológica que os ligam ao menor e sim pela vontade
caracterizada de serem pais, de tomar para si as responsabilidades e deveres em
face da criança, com doação de amor e de querer bem ao filho, apesar de terem
diferentes laços biológicos.
Se partirmos dessa ideia, na visão do autor, a filiação do bebê fruto de
técnicas reprodutivas artificiais pode ser definida tanto pelo caráter biológico
quanto pelo caráter socioafetivo, devendo-se levar em conta, na sua perspectiva, o
princípio do melhor interesse da criança. Contudo na maior parte dos
entendimentos, a concessão anônima de esperma não origina ao doador um vínculo
de parentesco.
A inseminação artificial homóloga, quanto à filiação, não gera maiores
problemas, pois o material genético utilizado no procedimento é fornecido pelo
próprio casal que se submete à reprodução assistida e que ficará com a criança.
Portanto, haverá uma conciliação entre a filiação biológica e a afetiva.
No caso da inseminação artificial após a morte, em que a parceira será
inseminada com os gametas de seu parceiro já falecido, o Novo Código Civil, em
seu artigo 1.597, inciso III, mostra que os filhos havidos por fecundação artificial
homóloga, mesmo se falecido o marido, presumem-se concebidos na constância do
casamento, o que assegura à criança a filiação, qualquer que seja o tempo do
nascimento. É importante ressaltar que a presunção do art. 1.597 do Novo Código
Civil não se relaciona com uma união estável, visto que fala apenas de casamento.

279

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. "Filiação e Reprodução Assistida: Introdução ao tema
sob a perspectiva do direito
comparado." Revista Brasileira de Direito de Família nº 5, abril/maio/junho/2000.
280
MOREIRA FILHO, José Roberto. Conflitos jurídicos da reprodução humana assistida. Bioética
e
Biodireito. Jus
Navigandi,
Teresina, ano
7, n.
54, 1 fev. 2002.
Disponível
em: <http://jus.com.br/artigos/2588>. Acesso em: 20 jan. 2014.

376

Em relação às mulheres casadas ou que vivem em União Estável, o
consentimento informado é de fundamental importância para inseminação no que
tange a filiação.
Para que surja a filiação, é capital que haja o consentimento dos cônjuges,
sendo que qualquer filho que surja dentro do relacionamento será dos dois
cônjuges, ainda que fruto de reprodução assistida homóloga ou heteróloga.
Segundo a Resolução nº .013 13 do CFM: “Se a doadora temporária do
útero for casada ou viver em união estável, deverá apresentar, por escrito, a
aprovação do cônjuge ou companheiro." Já em relação à forma do consentimento,
de acordo com a Resolução do CFM, de 2013, temos que:

O consentimento informado será obrigatório para todos os
pacientes submetidos às técnicas de reprodução assistida. Os
aspectos médicos envolvendo a totalidade das circunstâncias da
aplicação de uma técnica de RA serão detalhadamente expostos,
bem como os resultados obtidos naquela unidade de tratamento
com a técnica proposta. As informações devem também atingir
dados de caráter biológico, jurídico, ético e econômico. O
documento de consentimento informado será elaborado em
formulário especial e estará completo com a concordância, por
escrito, das pessoas a serem submetidas às técnicas de
reprodução assistida.

Percebemos ainda a importância da inclusão do inciso V no art. 1.597 do
Novo Código Civil, pois reforçou a crença na impossibilidade de uma futura
impugnação da filiação pelo marido que outra consentiu com o fato, assumindo,
assim, a paternidade.

Art.

1.597. Presumem-se

concebidos na

constância

casamento os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de
estabelecida a convivência conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da
sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e
anulação do casamento;

377

III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que
falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões
excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que
tenha prévia autorização do marido.

Todavia, uma hipótese que deve ser levada em conta, é a de mulheres
casadas fazerem a inseminação sem o consentimento do marido. A CFM é
composta por normas de caráter ético apenas, não ensejam medidas coercitivas.
Resta a dúvida de se há a obrigação do homem de assumir o filho como seu. Temos
que, nessa situação, não é possível que seja imputada a paternidade ao marido e
poderá constituir inclusive, segundo José Roberto Moreira Filho281, causa para ação
negatória de paternidade com anulação do registro de nascimento, se feito
erroneamente, além de dissolução do vínculo matrimonial.

4 COLISÃO DE DIREITOS NA REPRODUÇÃO HETERÓLOGA
Com o avanço das ciências e as novas técnicas de reprodução advindas dele,
surgem em pauta novos conflitos, novos embates entre valores morais religiosos, e
até mesmo colisões entre direitos ocasionadas pelas situações, antes inimagináveis,
que passam a ser tornar realidade.
Um dos embates de maior importância é aquele que surge mediante o
procedimento de reprodução assistida heteróloga, em que vão de encontro o direito
ao reconhecimento da identidade genética por parte do indivíduo e o direito ao
anonimato do doador, seu direito à privacidade.
É uma questão relevante, pois está relacionada a diversos direitos
fundamentais. Por um lado temos o direito à privacidade à intimidade do doador
(artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal), protegidos inclusive na resolução do
Conselho Federal de Medicina nº 2.013/13:
Obrigatoriamente será mantido o sigilo sobre a identidade dos
doadores de gametas e embriões, bem como dos receptores. Em

281

MOREIRA FILHO, José Roberto. Conflitos jurídicos da reprodução humana assistida. Bioética
e
Biodireito. Jus
Navigandi,
Teresina, ano
7, n.
54, 1 fev. 2002p.5 .
Disponível
em: <http://jus.com.br/artigos/2588>. Acesso em:20 jan. 2014.

378

situações especiais, as informações sobre doadores, por
motivação médica, podem ser fornecidas exclusivamente para
médicos, resguardando-se a identidade civil do doador.

E que se não respeitado pode chegar a ocasionar um receio e afastamento de
futuros doadores; por outro, temos o direito fundamental à personalidade, que vem
seguido do direito à vida, já que é de fundamental importância um conhecimento a
respeito do seus antecedentes e origens genéticas, a fim de mapear características
essenciais da personalidade, prevenir doenças, e até evitá-las.
A própria resolução do Conselho Federal de Medicina que trata sobre o
assunto, hoje não permite mais um anonimato absoluto, já que permite sua
existência por motivações médicas, apesar das informações serem liberadas
somente para os médicos. Na prática não é difícil imaginar que se seguidas tais
indicações a informação facilmente chegaria à pessoa gerada pela fertilização
artificial heteróloga, logo, estaríamos pondo em risco, ou até comprometendo a
integridade, do direito à privacidade que muitas vezes é inclusive estímulo aos
doadores de gametas.
A Constituição Federal não tem uma cláusula geral de proteção aos direitos
da personalidade. No entanto, embora não possua inserido em seu texto um
dispositivo específico destinado a tutelar a personalidade humana, reconhece e
tutela o direito geral de personalidade através do princípio da dignidade da pessoa
humana, que consiste em uma cláusula geral de concreção da proteção e do
desenvolvimento da personalidade do indivíduo.282
De acordo com alguns doutrinadores já não se aceita em nosso Direito a o
impedimento ao conhecimento das origens de uma pessoa, pois, se assim fosse,
estariam sendo transgredidos os direitos à personalidade como da dignidade e da
integridade, moral e física. Ao contrário, dever-se-ia tratar a situação à semelhança
do que acontece na adoção em que existe a possibilidade de o filho adotado ter a
suas origens genéticas reconhecidas.
É importante lembrar que o reconhecimento de sua origem genética não
implica filiação, pois, como já discutido neste trabalho, filiação envolve muito mais
282

SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. 2ª ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p.137.

379

uma questão afetiva, de quem realmente está cumprindo o papel de pai e
responsável, daquele que assumiu o filho e o registrou. Segundo Fernanda de Fraga
Balan, mesmo diante do conhecimento da origem genética, não será estabelecido
nenhum vínculo de parentesco entre doador e pessoa gerada. Serão três os efeitos
causados: o efeito psicológico do conhecimento da origem genética, a preservação
da saúde das pessoas geradas pela técnica de reprodução assistida frente doenças
genéticas e, os impedimentos matrimoniais283.
Paulo Luiz Netto Lôbo afirma que “o direito ao conhecimento da origem
genética não significa necessariamente direito à filiação. Sua natureza é de direito
da personalidade, de que é titular cada ser humano”284.
O autor supracitado ainda declara que:
Toda pessoa tem direito fundamental, na espécie direito da
personalidade, de vindicar sua origem biológica para que,
identificando seus ascendentes genéticos, possa adotar medidas
preventivas para a preservação da saúde e, a fortiori, da vida.
Esse direito é individual, personalíssimo, não dependendo de ser
inserido em relação de família para ser tutelado ou protegido285.

Deve-se levar em conta que o direito à personalidade nada mais é que uma
vertente do princípio da dignidade da pessoa humana, e que pode ser alcançado
com a revelação da identidade biológica. Essa revelação, por sua vez, não será fruto
de uma investigação de paternidade, pois não acarretará ao doador de material
genético qualquer tipo de responsabilidade afetiva ou de sustento em relação ao
filho.
Contudo, há de se atentar que a doação de material genético é feita sem fins
lucrativos, de forma beneficente, ou seja, o doador renunciou a qualquer pretensão
de filiação e paternidade no momento da doação, ele não tem interesse em cuidar
ou conhecer a criança, pois isso poderia inclusive atrapalhar sua própria vida
283

DE FRAGA BALAN, Fernanda. A reprodução assistida heteróloga e o direito da pessoa gerada ao
conhecimento de sua origem genética. Direito Net, 30 mar. 2006. Disponível em:
http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2544/A-reproducao-assistida-heterologa-e-odireito-da-pessoa-gerada-ao-conhecimento-de-sua-origem-genetica. Acesso em: 14/01/2014.
284
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiação e direito à origem genética: uma distinção
necessária.
Revista brasileira de Direito de Família. 19:133-56.
285
ibidem

380

pessoal no futuro. Não seria justo que ele tivesse uma interferência na sua vida, ou
qualquer tipo de constrangimento, por causa do filho fruto da inseminação, até
porque no momento da doação acreditava que tudo seria mantido em sigilo, o que,
de fato, é um grande estímulo às doações.
Perante essa colisão de direitos, deve-se buscar ponderá-los a fim de que se
evite diminuí-los além do exigível como também o sacrifício de algum deles,
observando sempre a situação real do caso concreto e levando em conta os pontos
de vista tanto do doador quanto daquele que busca a identidade biológica. Aplica-se
o princípio da proporcionalidade e a ponderação no caso concreto, que para Karl
Larenz é um método de desenvolvimento do Direito que se presta a solucionar
colisões de normas, bem como para delimitar as esferas de aplicação das normas
que se entrecruzam e, com isso, concretizar direitos cujo âmbito ficou aberto286.
É essencial que essa ponderação seja norteada pelo princípio da dignidade
humana a fim de se encontrar a resposta mais satisfatória para o conflito em
questão, além de se observar o princípio do melhor interesse da criança que pode
ser extraído da asseveração da dignidade da criança e do adolescente e a
positivação da doutrina da proteção integral (Constituição Federal, art. 227), do art.
3.1, da Convenção Internacional dos Direitos da Criança, e do art. 100, parágrafo
único, IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Nota-se, também, que, pelo fato de a reprodução assistida heteróloga ser um
tema que acarreta várias questões em diferentes aspectos como o moral, o ético, o
religioso e o jurídico, envolvendo ainda uma pessoa estranha aqueles que serão
responsáveis do filho, é urgentemente necessária uma regulamentação própria sobre
o assunto, para que se findem algumas dessas inúmeras controvérsias.

5 CONCLUSÕES
Como demonstrado, através das mudanças no conceito de família, da
constitucionalização do Código Civil e do avanço da ciência, surgiram novos meios
de reprodução que são reconhecidos em diversos diplomas, mas a que faltam

286

LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Tradução José Lamego. 3.
ed. [Portugal]: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997. (p.587)

381

legislação específica e por isso suscitam diversas dúvidas relacionadas aos limites e
extensões das referidas práticas. Um desses conflitos existentes, é a colisão entre o
direito ao anonimato do doador, à sua intimidade constitucionalmente assegurada, e
o direito à identidade biológica do filho com princípio no direito à vida e à
personalidade.
O direito ao anonimato, no caso da reprodução assistida heteróloga, acaba
entrando em conflito com o direito à identidade genética, e muitas vezes com o
próprio direito a vida, e por isso devem ser usadas medidas de extrema cautela
quando se forem ponderar tais prerrogativas, buscando preservá-las ao máximo e
evitar a completa exclusão de qualquer uma delas. Este balanceamento, que deverá
ser feito partindo do caso concreto, não poderá deixar de levar em conta o princípio
da dignidade da pessoa humana e o princípio do melhor interesse da criança.
É importante notar que, como discutido, o direito à identidade biológica não
é o mesmo que investigação de paternidade, pois o objetivo não seria um
reconhecimento de paternidade, mas sim assegurar o direito à personalidade e o
direito à vida através da revelação das origens genéticas. Dessa forma, não existirá
nenhuma relação de parentesco entre o doador e o filho, já que a filiação se
estabelecerá, como já é majoritariamente aceito, pelos laços afetivos, não se
falando, portanto, em direito ao nome, direitos sucessórios ou alimentícios.
Perante tal cenário, resta clara a insuficiência da regulamentação existente
acerca do tema, que acaba causando mais problemáticas do que certezas. A
legislação da matéria em lei mais específica é, por fim, imprescindível e cogente, a
fim de que sejam supridas as lacunas existentes no Código Civil, bem como sejam
evitados e amenizados os numerosos imbróglios e conflitos de direitos e valores
presentes na temática discutida.
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382

DE FRAGA BALAN, Fernanda.A reprodução assistida heteróloga e o direito da pessoa gerada ao conhecimento
de

sua

origem

genética.

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SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. 2ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2005.

383

REFLEXÕES PRELIMINARES NA PERSPECTIVA DE UM DIÁLOGO
JUDICIAL TRANSNACIONAL NO ÂMBITO DO DIREITO À SAÚDE
Erica Simone Barbosa Dantas287
Resumo: Este trabalho objetiva realizar uma reflexão preliminar sobre a
incorporação do debate acerca do diálogo judicial transnacional no âmbito do
direito à saúde com a construção de apontamentos para futuros estudos. O
transconstitucionalismo representa a compreensão da possibilidade de diálogo
constitucional que atravessa as fronteiras e os sistemas, considerando o caráter
multicêntrico da sociedade nos dias atuais. Diferente da proposta de composição
original, a Constituição moderna assume o caráter de uma racionalidade transversal
entre política e direito. Neste contexto, o transconstitucionalismo abrange a visão
de uma constituição transversal que dialoga com outras ordens jurídicas na
perspectiva de tratamento e resolução de problemas constitucionais em casos
concretos em nível de conflito ou cooperação.

Considerando

diversas

ordens jurídicas existentes, o transconstitucionalismo é caracterizado por
hierarquias entrelaçadas em um sistema jurídico mundial multinível, tendo entre as
suas perspectivas a pretensão normativa para integração da sociedade e diminuição
das desigualdades entre os povos. Para isto, torna-se necessário enfrentar os
desafios referentes às diferenças assimétricas das formas de direito e os limites
impostos pelas diferenças existentes numa sociedade globalizada e complexa. Há a
visão de solução de problemas constitucionais a partir da compreensão do outro,
implicando, portanto, numa relação transversal permanente entre ordens jurídicas
em torno de problemas constitucionais comuns.
Palavras-chave: Direito à Saúde; Transconstitucionalismo; Direitos Humanos.

Abstract: This paper aims to conduct a preliminary reflection on the incorporation
of the debate on transnational judicial dialogue under the right to health by building
notes for future studies. The transconstitucionalismo is the possibility of
understanding of constitutional dialogue that crosses borders and systems,
287

Mestranda em Direito pelo Programa de Pós-Graduação em Ciências Jurídicas da Universidade
Federal da Paraíba PPGCJ/UFPB. Membro dos Grupos de Pesquisa Justiça & Política (UFPB),
Filosofia do Diretito (UFPB) e do Instituto de Pesquisa e Extensão Perspectivas e Novos Desafios
de Humanização do Direito Civil-Constitucional - IDCC. E-mail: ericasimone@hotmail.com.

384

considering the multicenter character of society today. Unlike the original proposal
for a composition, the modern Constitution assumes the character of a cross
between rationality and political direito.Neste context, transconstitucionalismo
embraces the vision of a cross constitution that dialogue with other jurisdictions
with a view to treatment and resolution of constitutional issues concrete level of
conflict or cooperation cases. Considering the various existing legal systems, the
transconstitucionalismo is characterized by hierarchies intertwined in a multilevel
global legal system, having among its prospects normative claim for integration of
society and reducing inequalities between peoples. For this, it is necessary to
address the challenges related to differences of asymmetric forms of law and the
limits imposed by differences in a globalized and complex society. There is the
view of resolving constitutional issues from the understanding of the other, thus
implying a permanent cross-relationship between legal systems around common
constitutional problems.
Key words: Right to Health; Transnacional Constitucionalism; Human Rights

1. ALGUNS CONCEITOS E REFLEXÕES
Uma das principais características da saúde é a sua complexidade.

processo saúde-doença caracteriza-se por ser amplo, complexo e resultante de
interações sociais, econômicas, políticas e culturais.
Cada Estado, região, localidade ou agrupamento de pessoas tem
peculiaridades inerentes ao contexto social a que estão inseridos. Cada ser humano
é único em sua carga genética e de sua interação com o meio surgem alterações em
seu organismo que podem direcionar para uma vida mais saudável ou não.
Nos dias atuais, vários motivos convergem para a necessidade de um
diálogo transnacional sobre temas relevantes para a humanidade.
O Direito à vida e por consequência o direito à saúde inclui obrigações,
negativas e positivas, que não cabem mais dentro das fronteiras das nações. Casos
de violações dos direitos humanos, a cada dia, ganham mais repercussão em nível
mundial com velocidade proporcional ao desenvolvimento tecnológico. As
discussões no campo da bioética e biodireito, bem como os avanços da medicina,
em segundos tornam-se conhecidos em todos os cantos do planeta.

385

A dignidade da pessoa humana tem como pressupostos direitos e também
obrigações como não praticar qualquer ato que possa por em perigo a saúde de
alguém, logo se unindo ao pacto dos Direitos Civis e Políticos da ONU (artigo 7º),
Convenção Europeia sobre Direitos Humanos (Artigo 3º) e Convenção Americana
de Direitos Humanos (artigos 4º e 5º) que abordam o direito à integridade física e
mental e a proibição de tortura e tratamento cruel, desumano e degradante
(TRINDADE, 2003).
A perspectiva de um diálogo judicial transnacional sobre os direitos à vida e
à saúde tem o desafio de considerar pontos de encontro dentro da diversidade e
considerar os princípios da bioética como ponto de convergência no momento de
decisão numa arena de pluralidade de razões, estas resultantes de construções
históricas, sociais, políticas, religiosas, econômicas.
Na necessidade de aceitar a pluralidade de razões que podem caber
sensatamente num exercício de avaliação, às vezes, as razões podem rivalizar entre
si para nos persuadir sobre um ou outro lado em determinada avaliação e, quando
resultam em julgamentos conflitantes, um problema importante é determinar que
conclusões críveis pudessem derivar, depois de considerados todos os argumentos
(SEN, 2011).
A jurisprudência comparada pode ser uma boa ferramenta de integração
entre países com problemas semelhantes ou mesmo um referencial para
aprimoramento.
Há exemplos recentes dos tribunais constitucionais da Colômbia, Alemanha
e Estados Unidos que podem servir de inspiração para um novo modelo de
efetividade compartilhada na questão da saúde (AMARAL, 2011).
A construção histórica, política e social do campo do Direito e Saúde
acompanha as consequências da globalização, sua dinâmica e velocidade.
De acordo com Cecília Macdowell Santos (2007), a globalização tem
promovido a expansão das redes para defesa de causas transnacionais. Os ativistas
têm aumentado a participação nestas redes através da mobilização jurídica
transnacional, compreendida como estratégias de ONGs engajadas em disputas de
direitos humanos trazidas à Corte Interamericana de Direitos Humanos. Contudo, as
estratégias do ativismo jurídico transnacional enfrentam dois tipos de limitações.

386

Primeiro, a mobilização jurídica não é suficiente para promover mudanças sociais.
Em segundo lugar, as normas internacionais de direitos humanos dependem dos
Estados Nação para o seu reconhecimento e cumprimento. Por depender das
condições políticas locais, nacionais e internacionais, o Estado pode estar mais ou
menos aberto a reconhecer tais normas. No entanto, mesmo dentro de um mesmo
contexto político, o desenvolvimento da política de direitos humanos pode ser
diferente em cada um destes níveis de atuação estatal. O cumprimento das normas
de direitos humanos pelos sistemas judiciais internos é também um dos maiores
desafios enfrentados pelo ativismo jurídico transnacional. O conceito de “Estado
heterogêneo” ajuda a entender as diferenças referentes às políticas de direitos
humanos nos diversos níveis de atuação estatal (SANTOS, 2007).
Ou seja, o grande desafio após a abertura do diálogo transnacional em
termos de garantia de direitos como a saúde é a efetivação das medidas dentro da
realidade interna de cada Estado.

DIREITO

HUMANO

SAÚDE

NUMA

PERSPECTIVA

TRANSNACIONAL
O direito humano à saúde para ser efetivado de forma plena precisa vencer
os obstáculos internos impostos por determinadas nações.
Todos os seres humanos, apesar das inúmeras diferenças biológicas e
culturais que os distinguem entre si, merecem igual respeito, como únicos entes do
mundo capazes de amar, descobrir a verdade e criar a beleza. É o reconhecimento
universal de que, em razão dessa radical igualdade, ninguém – nenhum indivíduo,
gênero, etnia, classe social, grupo religioso ou nação – pode afirmar-se superior aos
demais (COMPARATO, 2004).
Importante destacar que quanto à internacionalização da temática dos
direitos humanos, há a crescente adesão dos Estados a mecanismos internacionais
judiciais ou quase judiciais, que analisam petições de vítimas de violação de
direitos humanos, interpretam o direito envolvido e determinam reparações
adequadas, que devem ser cumpridas pelo Estado, sendo o Brasil um dos Estados
que aderiu a tais mecanismos internacionais de proteção de direitos humanos,
mesmo que de forma tardia (RAMOS, 2012).

387

O cenário internacional traz também complicações para a construção da
cidadania, onde, principalmente, a globalização da economia em ritmo acelerado
vem provocando mudanças importantes nas relações entre Estado, Sociedade e
Nação. O foco das mudanças está localizado em dois pontos: a redução do papel
central do Estado como fonte de direitos e como arena de participação e o
deslocamento da nação como principal fonte de identidade coletiva (CARVALHO,
2011).
A observação deste cenário é importante, muitas vezes iremos verificar que
o constituinte brasileiro baseou-se em experiências internacionais, para incorporar
no texto constitucional brasileiro, alguns direitos, dentre eles o direito fundamental
à saúde, também é necessário analisar a questão referente aos tratados
internacionais, bem como os meios de integração com o ordenamento jurídico
brasileiro para termos uma visão mais específica acerca do mecanismo de
integração (SIQUEIRA, 2011).
Considerando que os direitos humanos deixaram de ser um meio referencial
ético para se constituírem em norma jurídica, com todas as suas características de
abstração, generalidade e coercibilidade (JAYME, 2005) e que, seja em face da
sistemática de monitoramento internacional que proporciona, seja em face do
extenso universo de direitos que assegura, o Direito Internacional dos Direitos
Humanos vem a instaurar o processo de redefinição do próprio conceito de
cidadania no âmbito brasileiro. O conceito de cidadania se vê, assim, alargado e
ampliado, na medida em que passa a incluir não apenas direitos previstos no plano
nacional, mas também direitos internacionalmente enunciados (PIOVESAN, 2006).
Logo, o direito à saúde se amplia num exercício de cidadania global, onde
um direito oriundo de outro continente pode impactar a conformação do
atendimento à saúde de outros povos distantes.

3. O DIREITO À SAÚDE NO BRASIL
Seguindo o caminho rumo a um diálogo judicial transnacional, vamos
analisar a saúde no Brasil e suas características.
As principais características do sistema de saúde brasileiro de hoje tem suas
raízes no início do século passado e são fruto de uma política de Estado oriunda de

388

um poder central exercido pelas oligarquias regionais (COHN, 2009). Até meados
do século XIX, os problemas de saúde e higiene eram responsabilidade das
localidades e a assistência à população pobre e indigente ficava sob os cuidados das
iniciativas filantrópicas ligadas à Igreja Católica como as Santas Casas de
Misericórdia (ANDRADE, 2007). No início do século XX, fase do começo da Era
Republicana, a sociedade brasileira é palco de uma dinâmica traçada pela
constituição do Estado burguês no Brasil e pela consolidação do processo social de
predomínio dos grupos sociais vinculados à agroexportação cafeeira. Neste período,
organizaram-se Leis, Códigos e Decretos que davam vida à política de saúde com a
organização de institutos de pesquisas, laboratórios e serviços sanitários, que eram
os braços auxiliares das campanhas e das polícias sanitárias. A organização
administrativa seguia o padrão da época onde as tarefas centrais e principais
situavam-se no âmbito estadual, com algumas no nível municipal. O país viveu uma
dinâmica regionalizada baseada nas dominações exercidas pelas oligarquias
estaduais. A Relação Estado/classes passou por diferenciações significativas no que
tange às políticas sociais, conforme a região do país (MERHY, 2007).
A partir da afirmação histórica dos Direitos Humanos que trouxe
importantes avanços para a ciência jurídica – notadamente o fortalecimento de
ideias como Estado de Direito, democracia, República e dignidade da pessoa
humana – a saúde foi reconhecida como um direito fundamental, um bem jurídico
de primeira grandeza que merece do Direito uma atenção especial. A Constituição
Federal de 1988 reconhece expressamente a saúde como um direito fundamental,
classificando-o entre os direitos sociais e o Art. 196 não só repete que a saúde é um
direito de todos, como determina ser um dever do Estado. A partir daí, o Estado
brasileiro começou a mobilizar seus esforços para que a saúde se torne efetivamente
um direito de todos. No campo do Direito, essa mobilização se traduz através de
normas jurídicas que foram sendo criadas para a regulação das ações e serviços de
interesse à saúde no Brasil, regulação esta que tem como objetivo a redução do
risco de doença e de outros agravos à saúde e ao acesso universal e igualitário às
ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação da saúde (AITH, 2007).
Por ser um bem jurídico especial que possui uma ligação direta com o maior
bem jurídico que existe, a vida, a Constituição determina que as ações e serviços de

389

saúde são de relevância pública, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da
Lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser
feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de
direito privado (C.F, 1988).
Para ter direito à vida é imprescindível o direito à saúde, e, para isto, é
fundamental a garantia de acesso à porta de entrada do sistema de saúde para a
garantia deste direito quando ocorre alguma doença, bem como aos medicamentos
prescritos e tratamentos necessários para esta finalidade. Ações de promoção,
prevenção e informação, também, são fundamentais para o exercício pleno do
direito à vida.
A Saúde Pública como campo de organização assistencial e tecnológica das
ações de saúde tem suas atividades qualificadas, não como quaisquer atividades,
mas sim como as que tomam o processo coletivo da saúde e da doença como seu
objeto de trabalho (MERHY, 2006). Cabe ao Sistema Único de Saúde - SUS
atender à saúde da população brasileira, garantindo que seus princípios
(integralidade, universalidade e equidade) sejam acessíveis a todos.

estudos de natureza política tratam, necessariamente, de duas dimensões
fundamentais que envolvem o processo de formulação e implementação das
políticas de saúde: a dimensão do exercício do poder e a dimensão da racionalidade
que está envolvida nas propostas de organização, reorganização e de escolha de
prioridades ao se eleger uma dentre várias possibilidades para a área de saúde fazer
frente às necessidades da população de cidadãos que está sob a autoridade e
responsabilidade do Estado (COHN, 2009).
Desta forma, observamos que o Sistema Único de Saúde – SUS é uma
complexa engrenagem construída a partir de referenciais teóricos e sustentada por
princípios que não são concretizados na prática. Nos dias atuais, o sistema de saúde
brasileiro vive um grande paradoxo: de um lado, o preventivo com suas vacinas, os
programas voltados para grupos de risco, o sistema para a abordagem de problemas
complexos, caros e com demandas de alta tecnologia como transplantes, cirurgias
cardiovasculares, terapias renais e abordagem do câncer são altamente satisfatórios.
Ao mesmo tempo, convive-se com prosaicas dificuldades de internar pacientes para

390

problemas corriqueiros, conseguir uma consulta com especialista ou mesmo fazer
algum exame de menor complexidade (COELHO, 2010).
A discussão sobre o papel do Estado na efetivação do direito à saúde seja,
pela crítica ao Sistema Único de Saúde, seja pelo debate em torno das ações
judiciais pleiteando o fornecimento de remédios e tratamentos pelo Poder Público,
a eficácia jurídica e a efetividade social dos direitos fundamentais sociais a partir
do enfoque na análise do direito à saúde são temas comuns hoje (FIGUEIREDO,
2007).
Nos últimos anos, no Brasil, em torno do processo de reformas do aparato
estatal e das políticas sociais em saúde, a discussão de como mudar os modelos de
atendimento, visando uma maior extensão de cobertura e uma maior efetividade no
conjunto das ações em saúde, tem tornado o tema da rede básica de serviços como
um ponto estratégico (MERHY, 2007), porém, ainda insuficiente para a população,
principalmente em regiões mais afastadas dos centros urbanos.
Neste contexto, a garantia do Direito à Saúde encontra-se constantemente
sob ameaça, a cidadania fica exposta a incertezas do que poderia ou não ser
atendido pelo Estado e a dignidade da pessoa humana torna-se vulnerável no
momento em que deveria estar mais fortalecida.
Termos como judicialização da saúde, controle judicial de políticas
públicas, interferência do judiciário na gestão em saúde são o reflexo da ida das
pessoas ao Judiciário para garantia de seus direitos. No âmbito interno, a saúde do
Brasil passa por um momento que precisa buscar alternativas para garantir o acesso
da população às ações e serviços de saúde.
A possibilidade de um diálogo judicial transnacional no âmbito do direito à
saúde teria como desafios as complexidades internas e externas de cada Estado e,
no caso do Brasil, a efetivação do direito à saúde através da formulação de políticas
públicas.
Importante observar que hoje a regulação sanitária segue a tendência de
adquirir abrangência global, absorvendo todos os matizes desta nova realidade da
regulamentação, da inclusão ou exclusão do mercado internacional. (LUCCHESE,
2008).

391

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Para além de Convenções, pactos sanitários internacionais e acordos
bilaterais, a garantia do direito à saúde na perspectiva de um diálogo judicial
transnacional numa sociedade plural e globalizada passa pela efetiva necessidade de
aprofundado conhecimento dos Sistemas de Saúde dos diversos Estados em busca
de pontes de contato que permitam tecer uma teia multicêntrica de saberes e
cooperação mútua com a dinâmica capaz de construir soluções para os problemas
que afligem a população.
No Brasil, a complexa dinâmica de funcionamento do Sistema Único de
Saúde passa por um momento crítico, onde muitos cidadãos somente têm o seu
direito constitucional garantido devido à intervenção do poder judiciário.
O diálogo judicial transnacional no âmbito do direito à saúde em uma
sociedade globalizada pode proporcionar alternativas positivas a partir de outras
realidades e experiências.

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394

DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA: O DIREITO DE TER
DIREITOS E UM LONGO CAMINHO A PERCORRER
Andressa Carneiro Campos288
Bruna Renata Cabral de Andrade289
Diogo Francisco Souza de Moraes290
Erica Simone Barbosa Dantas291
Robson Antão de Medeiros292
Resumo: O presente trabalho se propõe a expor um breve histórico sobre a luta das
pessoas com deficiência na busca por seus direitos, além de mostrar parcela das
grandes dificuldades enfrentadas cotidianamente pelas pessoas com deficiência.
Ressalvando que muitas dessas dificuldades resultam de fatores estranhos à
deficiência. Além disso, procura-se aqui mostrar que muitos direitos já foram
conquistados e que eles constituem uma resposta à condição de seres humanos de
seus receptores. Além disso, são um retorno correspondente à contribuição
tributária destes contribuintes e, por fim, uma espécie de compensação pelo descaso
histórico para com essa parcela da população. Busca-se, ainda, mostrar que apesar
da positivação desses direitos, ainda há muito por fazer, pois, a inserção das pessoas
com deficiência depende de diversos outros fatores, sendo necessário um empenho
não só de um grupo, mas um comprometimento conjunto entre as pessoas com
deficiência, o Estado e a sociedade.
Palavras Chave: Pessoas com Deficiência; Acessibilidade; Direitos Humanos

288

Graduanda em Direito pela Universidade Federal da Paraíba; membro do Projeto de Extensão
Assessoria Jurídica a Pessoas com Deficiência: espaço de cidadania.
289
Graduanda em Direito pela Universidade Federal da Paraíba; membro do Projeto de Extensão
Assessoria Jurídica a Pessoas com Deficiência: um espaço de cidadania.
290
Graduando em Direito pela Universidade Federal da Paraíba; membro do Projeto de Extensão
Assessoria Jurídica a Pessoas com Deficiência: um espaço de cidadania.
291
Mestranda em Direito pelo Programa de Pós-Graduação em Ciências Jurídicas da Universidade
Federal da Paraíba PPGCJ/UFPB. Integrante do Projeto de Extensão Assessoria Jurídica a Pessoas
com Deficiência: um espaço de cidadania; membro dos Grupos de Pesquisa Justiça & Política
(UFPB), Filosofia do Direito (UFPB) e do Instituto de Pesquisa e Extensão Perspectivas e Novos
Desafios de Humanização do Direito Civil-Constitucional - IDCC.
E-mail:
ericasimone@hotmail.com.
292
Professor Adjunto da faculdade de Direito da UFPB. Professor do Programa de Pós-graduação em
Ciências Jurídicas - UFPB. Mestre em Ciências Jurídicas (UFPB). Doutor em Ciências da Saúde
(UFRN). Pós-Doutor em Direito (Faculdade Direito de Coimbra - Portugal). Fundador Sênior do
Instituto de Pesquisa e Extensão Perspectivas e Novos Desafios de Humanização do Direito CivilConstitucional - IDCC. Orientador da Pesquisa.

395

Abstract: This paper intends to discuss a brief history of the struggle of people
with disabilities in the pursuit of their rights, besides showing large portion of the
difficulties faced daily by people with disabilities. Except that many of these
difficulties stem from factors unrelated to disability. Also, if you want here show
that many rights have been won and that they are a response to the condition of
human beings from their receivers. Moreover, they are a return corresponding to the
tax contribution of these taxpayers and, ultimately, a kind of compensation for the
historical neglect of this population. Search is also show that despite the
positivization these rights, there is still much to be done, therefore, the inclusion of
people with disabilities depends on many other factors, not only an effort of a group
being required, but a joint commitment between people with disabilities, the state
and society.
Key words: People with Disabilities; accessibility; Human Rights

1. INTRODUÇÃO
Em consonância com Antonio José Ferreira – Secretário Nacional de
Promoção dos Direitos da Pessoa com Deficiência, as pessoas com deficiência
representam um segmento que durante a história esteve predominantemente
concentrado nas camadas menos abastadas da sociedade. Esse fato acarretou uma
invisibilidade inegável dessa classe. Não havia uma preocupação com a inclusão
dessas pessoas.
Há uma necessidade de afirmação da humanidade das pessoas com
deficiência perante a sociedade. A busca por esse reconhecimento é tão séria que
nesse sentido afirma a Secretário Nacional de Promoção dos Direitos da Pessoa
com Deficiência, “a afirmação na sociedade é a mais atual e antiga bandeira de
luta das pessoas com deficiência ao longo da história da humanidade”.
Atualmente, de acordo com dados do Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatística – IBGE, esse público representa mais de 45 milhões de brasileiros e
brasileiras, isso representa quase ¼ (um quarto) da população nacional. Esse
número juntamente com a atuação dos movimentos sociais vem angariando
expressivo espaço para as pessoas com deficiência no cenário jurídico nacional.
Daí, a assinatura pelo Brasil da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com

396

Deficiência em 30 de março de 2007, a qual traz diversos direitos, além de uma
visão diferenciada acerca das questões que envolvem a deficiência. Dispondo,
inclusive, que os obstáculos que muitas vezes barram o desenvolvimento das
pessoas com deficiência, emanam muito mais das condições de vida, da falta de
acessibilidade e do contexto das relações sociais que dos fatores decorrentes da
própria deficiência.

2. HISTÓRICO DA LUTA DOS DEFICIENTES POR SEUS DIREITOS
Inicialmente, faremos neste trabalho um breve histórico sobre as conquistas
sociais das pessoas com deficiência, não apenas no Brasil, mas que de alguma
forma tiveram influência no País
Devido ao alto número de pessoas com deficiência no país, há vários
movimentos militantes que lutam em prol de igualdade de direitos, desde a
acessibilidade a uma total emancipação dos deficientes. Esses movimentos fazem
com que o Brasil seja conhecido como um dos países mais inclusivos da América,
como já dito, entretanto, apesar do grande número de leis que oferecem uma
igualdade formal, há ainda uma grande batalha a ser travada para a busca de
igualdade material. Além disso, algo que tem de ser deixado para trás em todo
mundo é o vicio do “coitadismo” e do assistencialismo, pois as pessoas com
deficiência não devem mais ser vistos com essa ênfase, são cidadãos iguais perante
aLei, e devem ser por isso equalizados, pagam seus impostos e o Estado tem como
dever dar-lhes o que precisam para exercer a cidadania de uma forma ampla, tendo
uma vida normal e igual às pessoas que não tem deficiência na medida do possível.
Com essa militância em busca de direitos, o Brasil, por volta,
principalmente, dos anos 80, começou a modificar a forma como que trata com que
trata as pessoas com deficiência. A Constituição Federal de 1988 no artigo 7º,
inciso XXXI, disciplina que há “proibição de qualquer discriminação no tocante a
salário e critérios de admissão do trabalhador com deficiência”.
Em seu artigo Art. 3°, inciso IV: “constituem objetivos fundamentais da
República Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. O artigo
5º fala que todos são iguais perante a Lei.

397

As lutas em patamares internacionais também promoveram diversos
Tratados que buscam uma igualdade material das pessoas com deficiência para não
serem mais pessoas esquecidas e para que não vivam mais em um submundo e, sim,
para que exerçam a cidadania efetivamente. Em 10 de dezembro de 1948, a
Declaração Universal dos Direito Humanos declarou a igualdade de todos, sem
qualquer distinção a igual proteção da Lei: “Todos têm direito a igual proteção
contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer
incitamento a tal discriminação”.
Depois da Declaração Universal dos Direitos Humanos começaram a haver
muitos instrumentos buscando a cidadania das pessoas com deficiência, como a
recomendação 99 da Organização Internacional do Trabalho, de 1955, que versa
sobre a reabilitação profissional e o emprego das pessoas com deficiência. Além
disso, a Recomendação nº 168, da OIT, determina que: “As pessoas com
deficiência devem desfrutar, com equidade, das oportunidades de acesso, conquista
e desenvolvimento do seu trabalho, o qual sempre que possível, deve corresponder
à sua própria escolha e trazer qualidade de vida sustentável”.
Por fim, a Declaração de Salamanca, durante a Conferência Mundial de
Educação Especial, com a presença de 88 governos e 25 organizações
internacionais em assembleia na cidade de Salamanca na Espanha, entre os dias 7 e
10 de junho de 1994, versa sobre princípios, política e práticas da educação das
pessoas com deficiência reafirmando a importância da inclusão de jovens e adultos
com deficiência no ensino regular.
Em termos generalistas a partir destes arcabouços jurídicos, os direitos das
pessoas com deficiência começaram a ser proclamados e com isso diversos outros
Tratados e Leis foram feitos para proporcionar ao grupo um maior acesso a sua
própria cidadania, muito deixada de lado por tanto tempo. Sendo assim, é de um
cunho extremamente importante para os profissionais do Direito, e não apenas para
estes, o olhar para a pessoa com deficiência como sujeito de direitos que o é para
que assim, na prática, consiga-se chegar a um Estado de Direito que realmente
realiza suas funções sociais de bem comum a todos. A partir daí, nenhuma lei deve
ser desrespeitada e nem poderá causar dano às pessoas com deficiência e nem

398

poderá nenhuma lei ser feita de tal forma que regrida do estado constante de
emancipação que tal grupo vem travando com a sociedade.

3. REFLEXÕES ACERCA DO CONCEITO DE DEFICIÊNCIA
Todas as pessoas são detentoras de alguma forma de deficiência. Para
perceber isto, basta que sejam analisadas as limitações da espécie humana nas mais
simples atividades cotidianas. As lâmpadas, por exemplo, foram criadas para
clarear a escuridão, pois o ser humano tem uma limitação na visão que não lhe
permite enxergar no escuro; os meios de transporte foram criados para que as
pessoas pudessem se deslocar de forma rápida entre longas distâncias, posto que
por meio apenas da capacidade física humana é impossível se movimentar em
tempo compatível com o movimento atual do mundo. Muitos outros exemplos
como estes aqui citados, são recorrentes e de fácil percepção. Diante disso, então, é
possível afirmar que se tem nos dias atuais um mundo adaptado. Entretanto,
adaptado apenas a algumas espécies de limitações.
Mais que isso, pode-se claramente apreender que sempre houve a busca por
um avanço que moldasse o mundo às limitações das pessoas. Além de promover
uma maior viabilização das atividades do dia a dia, essas adaptações que visam
diminuir as barreiras das atividades diárias geram grandes lucros. Portanto, vê-se
que em muitos casos o comprometimento é muito mais com este último, o lucro, do
que com qualquer outra questão relacionada à promoção da dignidade humana.
Outra evidência deste descaso com a promoção de condições para uma vida
digna é o fato de que essas melhorias são voltadas para as necessidades mais
comuns, por serem mais consumidas e, consequentemente, mais interessantes para
o mercado.
Com toda essa preocupação com bens materiais que pode ser constatada
durante a história da humanidade, as deficiências que não são comuns a toda a
população, como as deficiências visual, física e mental, tornaram as pessoas que as
têm verdadeiras prisioneiras destas limitações, pois havia coisa mais interessante
para o mercado explorar. Além disso, o pior é que esse mundo construído sem a
preocupação com essas deficiências as maximizam mais ainda.

399

A facilitação da vida da maioria foi construída em detrimento da existência
das pessoas com deficiência. Essa afirmação encontra respaldo no fato de que foi
construído um mundo sem rampas e tão somente com degraus, onde apenas pessoas
sem deficiência auditiva ou mental, por exemplo, aquelas tidas como “normais” vão
à escola para que haja uma maior rapidez na aprendizagem, onde não há espaço
para a profissionalização de pessoas que não têm um mesmo tempo de
aprendizagem e de deslocamento que as outras, isso para que haja um maior lucro
já que existem pessoas mais produtivas. As barreiras surgidas juntamente com este
mundo fizeram com que as pessoas com deficiência tivessem suas dificuldades
transformadas em limitações intransponíveis.
Essas pessoas com deficiência foram, ao longo do tempo, trancadas dentro
de si mesmas. Dentro de suas próprias dificuldades primeiramente; nas dificuldades
criadas pelo mundo em segundo lugar; e, por fim, trancafiadas nas celas do grande
presídio chamado discriminação.

4. AS BARREIRAS CRIADAS PELO MUNDO
Cada vez mais tem se consolidado e sedimentado a ideia da necessidade da
rapidez em todas as realizações do dia a dia. Há cada vez menos paciência para com
aquilo que não seja tão rápido quanto o esperado. Isso até certo ponto é
interessante, posto que há um estímulo ao crescimento. Todavia, o preocupante é
quando essa impaciência e intolerância adentram a seara das relações humanas. As
pessoas têm tempos e momentos diferentes umas das outras. Os idosos, por
exemplo, não têm a mesma rapidez da juventude, no entanto, na medida em que
vão perdendo sua flexibilidade e velocidade físicas, vão ganhando a sabedoria da
experiência. Mas o mercado e o mundo, na maioria das vezes, não querem as
pessoas que não têm mais a presteza da juventude e ignoram, recorrentemente, o
valor da sabedoria adquirida com a vida.
O mesmo ocorre com as pessoas com deficiência. Não há paciência para
com esta parcela da população. As pessoas com deficiência têm um tempo
diferenciado e esse tempo precisa ser respeitado. Normalmente um cadeirante
demora muito mais tempo que uma pessoa que consegue andar para se deslocar
entre dois pontos. Todavia, é necessário notar que a demora do deslocamento do

400

cadeirante é produto não só da deficiência, mas, também, das calçadas esburacadas
e desniveladas, da ausência de rampas, da ausência de ônibus adaptados para
transportar pessoas com esse tipo de deficiência, além de muitos outros obstáculos
que são encontrados durante os percursos.
Em muitos casos as barreiras que o mundo apresenta são tão graves que
chegam a influenciar até mesmo os próprios familiares, fazendo, por exemplo, com
que eles não tirem as pessoas com deficiência de dentro de suas casas ou não
deixem que elas saiam sozinhas devido à insegurança que se tem frente às
condições das ruas, dos transportes, enfim, do mundo. Desta forma, há a
consciência plena de que se vive em um mundo deficiente, incapaz de acolher,
adequadamente, todas as pessoas atendendo às suas peculiaridades.
Outro grande problema que se pode citar é o das pessoas com deficiência
auditiva. Para elas é muito difícil a vida visto que nas outras deficiências, por maior
que sejam as dificuldades, essas pessoas se fazem compreender. É possível pedir,
conversar, se expressar de maneira que todos entendam. As pessoas que não são
surdas se fazem ouvir. Uma pessoa que escuta e que consegue falar o idioma
corrente, facilmente sai de sua residência, circula por diversos estabelecimentos e
resolve suas demandas. Contudo, uma pessoa que se comunica através da Língua
Brasileira de Sinais – LIBRAS, muitas vezes, tem seus direitos negados em
decorrência da falta de intérpretes que possam estabelecer uma comunicação.
Não é tão comum que as próprias pessoas que têm essa deficiência saibam
se comunicar por meio da língua de sinais, pois não há uma preocupação efetiva,
convertida em ações para promover a disseminação dessa maneira de se comunicar
e, muitas vezes, não se nota esse fato porque as pessoas com esse tipo de
deficiência chegam, com frequência, a nem sequer sair de suas casas. Aquelas que
conseguem sair, encorajadas pelo fato de conseguirem se fazer entender através da
LIBRAS, muitas vezes encontram a ausência de intérpretes, o que inviabiliza a
comunicação. Infelizmente, esse fato não é raro, sendo visível a falta nos mais
diversos ambientes, de pessoas não surdas que entendam e consigam se comunicar
através da LIBRAS. Com isso, os direitos das pessoas que têm deficiência auditiva
são negligenciados de maneira grosseira nos diversos espaços que elas possam ir,
pois, não lhes é garantido o direito de se comunicar.

401

5. O DIREITO DE TER DIREITOS: AS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA NO
ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
É necessário notar, todavia, que as pessoas com deficiência são, como
qualquer outro ser humano, detentoras de dignidade:

Pessoas com deficiência são, antes de mais nada, PESSOAS. Pessoas
como

quaisquer

outras,

com

protagonismos,

peculiaridades,

contradições e singularidades. Pessoas que lutam por seus direitos, que
valorizam o respeito pela dignidade, pela autonomia individual, pela
plena e efetiva participação e inclusão na sociedade e pela igualdade de
oportunidades, evidenciando, portanto, que a deficiência é apenas mais
uma característica da condição humana.

É, portanto, um direito legítimo dessas pessoas que tenham seus direitos
garantidos e assegurados. Pois, como já foi dito, elas são antes de qualquer coisa
pessoas, condição que lhes atribui o valor fundamental da dignidade humana. Mais
do que isso, são pessoas guerreiras que buscam a todo instante desenvolver e
aprimorar formas inéditas de desempenhar as atividades do dia a dia e vencer as
barreiras que o mundo deficiente lhes impõe.
Ao longo do tempo, muitos dispositivos que visam promover a inclusão das
pessoas com deficiência foram incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro.
Em março de 2007 o Brasil ratificou a Convenção sobre os Direitos das Pessoas
com Deficiência (CDPD) que veio a ser promulgada, juntamente com seu Protocolo
Facultativo, em agosto de 2009.
A princípio, é interessante notar que a Convenção preocupou-se
significativamente com a aplicação dos direitos assegurados em seu texto. Para
tanto, ficou acertado que, como forma de monitoramento, os países vinculados
devem enviar regularmente relatórios para fins de apreciação da efetivação do
disposto no documento.

Os principais instrumentos do monitoramento são os indicadores, os
quais servirão tanto para descrever os direitos das pessoas com
deficiência, como para medir até que ponto esses direitos estão sendo
efetivados. Eles serão formulados a partir de uma estrutura flexível na

402

qual poderão ser incluídos novos indicadores, conforme isso se faça
necessário. Durante o processo de construção dos indicadores, haverá
oportunidade para contribuições das instituições que defendem os
direitos das pessoas com deficiência no Brasil.

Esse monitoramento deve ser desempenhado conjuntamente pelo governo,
pela sociedade civil e, prioritariamente, pelas pessoas com deficiência e pelas
organizações que as representam.
Outro ponto respeitável foi o reconhecimento de que a deficiência não
decorre necessariamente de uma doença. Isso implica no fato de que o tratamento
não se resume a procedimentos médicos. A resolução das problemáticas que
envolvem essa questão está intimamente relacionada à efetivação de políticas
públicas que busquem uma equiparação de oportunidades, garantindo o direito de
acesso a bens e serviços para todos e todas, cidadãos e cidadãs, indistintamente.
A CDPD, como já foi dito, trouxe vários avanços no que cerne ao um novo
olhar sobre as pessoas com deficiência. Diante disso, escolhemos três pontos
importantes que devem ser destacados: participação na vida política, igualdade e
não discriminação e, por último, a autonomia e apoio.
O artigo 29 desse diploma normativo garante de forma clara a esses sujeitos
uma plena e efetiva participação política e pública, baseando-se na ideia de que as
pessoas com deficiência não podem ser apenas representadas, mas, também, devem
ser protagonistas na luta pelos seus direitos e no cumprimento de seus deveres. A
CDPD também versa que deve ser criado um ambiente propício para que os
deficientes possam exercer sua cidadania em igualdade de oportunidades, ou seja,
que não gere intimidação ou constrangimento, para que os mesmos possam votar e
se candidatar com tranquilidade. Isto consiste, portanto, em instalações e
equipamentos acessíveis para a votação, como, também, a permissão para que elas
sejam auxiliadas por uma pessoa de sua escolha. Juntamente com essa garantia, há
o reconhecimento da liberdade de manifestação e expressão, para que dessa forma a
vida das pessoas com deficiência não seja organizada por terceiros, pelos que não
têm deficiência e, sim, que as leis e políticas sejam elaboradas através da plena
participação desse grupo.

403

Essa Convenção combate em várias partes de seu texto a discriminação em
relação às pessoas com deficiência, tendo o seu artigo 5° reservado para tratar mais
detalhadamente sobre essa questão:
“Os Estados Partes reconhecem que todas as pessoas são iguais perante
e sob a lei que fazem jus, sem qualquer discriminação, a igual proteção
e igual benefício da lei.”293

A igualdade pretendida pelos deficientes é a material, não se trata de mais
direitos e, sim, iguais oportunidades. A luta é em prol da criação de políticas
públicas que possibilitem de fato acessibilidade na educação, na saúde, no mercado
de trabalho e nas demais áreas essenciais para uma vida digna. Além da igualdade
entre deficientes e não deficientes, há uma busca por uma paridade entre as
deficiências, pois, infelizmente, no Brasil a conquista de direitos desse grupo é
alcançada de forma separada, ou seja, tem alguns direitos que foram apenas
conquistados pelos deficientes físicos e para as demais deficiências não foram. Isso
é resultado do pouco reconhecimento das demandas desses sujeitos pelas
autoridades, sendo necessária uma forte organização dos movimentos sociais que
pressionam diariamente por mudanças.
Por fim, a CDPD veio afirmar que as pessoas com deficiência têm
capacidade de gerir suas vidas, apesar da legislação de muitos países, como é o caso
da legislação brasileira, que não concede esta capacidade para as deficiências
intelectuais e psicossociais nas questões de tratamento, residência e casamento. A
Convenção traz a ideia não de independência, mas de interdependência que
determina que capacidade e apoio podem ser contíguos. Ou seja, não é necessário
que o deficiente se declare incapaz para receber apoio, eles são sujeitos de direitos
e, portanto, precisam apenas de apoio para exercer sua capacidade. Esse avanço que
permite a coexistência de autonomia é o apoio que contribui para que esse grupo
seja de fato integrante da sociedade.
Esses direitos são, na realidade, uma resposta à dignidade das pessoas com
deficiência. Elas têm a prerrogativa de sujeitos de direitos. O fato de serem seres
293

Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência: Protocolo Facultativo à Convenção
sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência: decreto legislativo n° 186, de 9 de julho de 2008:
decreto n° 6.949, de 25 de agosto de 2009. – 4 ed. Ver. E atual. - Brasília: Secretaria de Direitos
Humanos, Secretaria Nacional de Promoção dos Direitos da Pessoa com Deficiência, 2011.

404

humanos já garante direitos, pois todas as pessoas tem como valor inerente a
dignidade e esta implica, necessariamente, em condições mínimas que viabilizem a
vida e não apenas a sobrevida. Não basta a sobrevivência, é necessária a garantia do
sonho, da expectativa, do futuro.
Além disso, esses direitos são uma dívida do Estado para com esta
significativa parcela da população. As pessoas com deficiência contribuem com
tributos, sendo assim é uma obrigação do Estado promover a acessibilidade e
considerando que muitos desses direitos são conquistas recentes e que por muito
tempo eles foram negados, significa que há não apenas uma dívida, mas uma
alarmante dívida do Estado para com as pessoas com deficiência.
Consiste, ainda, em um débito histórico da sociedade, uma vez que muitos
dos danos causados às pessoas com deficiência são frutos da forma como elas são
tratadas e da posição que lhes é atribuída perante o mundo. A posição de incapazes,
de impotentes, de seres que não têm utilidade alguma e, o pior, que atrapalham a
vida das pessoas “normais”. Por isso, é possível dizer que uma mudança nas
condições de vida das pessoas com deficiência depende sim de ações estatais que
promovam a inserção dessas pessoas, entretanto, está sujeita, significativamente, a
uma alteração no pensamento das pessoas ditas normais, mais especificamente, uma
desconstrução de paradigmas arraigados no pensamento da sociedade.
Enfim, esses direitos estão além de uma consequência da condição de
pessoas, de seres humanos, de uma correspondência à dignidade humana e do fato
de serem contribuintes de tributos, representam uma compensação pelo descaso
histórico com estes cidadãos e cidadãs. Trata-se de um débito histórico de exclusão,
de direitos negligenciados, negados todos os dias. Esse débito precisa ser
ressarcido. É necessário que os direitos dessas pessoas sejam assegurados a partir
da sua positivação e que, igualmente, sejam efetivados por meio de políticas
públicas e uma preparação da sociedade para que esta consiga notar as
potencialidades das pessoas com deficiência, enxergando-as como seres humanos
como todos os outros.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

405

É preciso notar que as pessoas com deficiência são diferentes, entretanto não
são inválidas. É preciso que a sociedade não veja mais essas pessoas como
impotentes, incapazes. Elas têm sim potencialidades, as quais podem ser
aprimoradas e desenvolvidas, desde que não sejam sufocadas por preconceitos e
discriminações.
Elas têm um tempo diferente e muitas vezes suas condições físicas requerem
adaptações diferenciadas que promovam a acessibilidade. Todavia, vale ressaltar
que as pessoas com deficiência contribuem com tributos e que, portanto, rampas,
cotas e demais mecanismos de acessibilidade não são favores e sim direitos.
Direitos estes que necessitam de efetivação. Essa efetivação só pode ser pensada a
partir do conhecimento e compreensão por elas próprias do que está na letra da Lei.
Outro ponto importante, diz respeito à atuação do Estado enquanto ente
responsável pela elaboração de políticas públicas. Estas são de fundamental
importância para a materialização de quaisquer direitos.
É importante perceber ainda que para a efetivação desses direitos, além de
uma melhoria nas condições das pessoas com deficiência, constitui passo
fundamental, juntamente com as ações governamentais, repensar algumas práticas
que acabam gerando barreiras, as quais maximizam o alcance da deficiência e que,
portanto, precisam ser desconstruídas. Há, portanto, a necessidade de desconstruir
alguns paradigmas arraigados na sociedade. Ou seja, a efetivação desses direitos
está sujeita, também, ao próprio comportamento da sociedade e a sua maneira de
enxergar essas pessoas e, acima de tudo, no dever de respeitá-las e notar suas
qualidades. Daí, a necessidade de uma preparação também da população e não
apenas das pessoas com deficiência.
Por fim, é preciso observar que ainda há muito por fazer. Muitos direitos
importantes já foram positivados, porém, a efetivação desses direitos passa, ainda,
por um longo caminho a percorrer da formulação de políticas públicas e sua
aplicação de fato até a aceitação pela sociedade e reconhecimento pela própria
pessoa com deficiência. Entenda-se aqui aceitação como sendo das políticas
públicas e das normas, bem como da visão de que as pessoas com deficiência são
pessoas com dignidade, são sujeitos de direito e, principalmente, tem o direito de
ter seus direitos respeitados.

406

REFERÊNCIAS
BRASIL. Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência: Protocolo Facultativo à
Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência: decreto legislativo n° 186, de 9 de julho
de 2008: decreto n° 6.949, de 25 de agosto de 2009. – 4 ed. Ver. E atual. - Brasília: Secretaria de
Direitos Humanos, Secretaria Nacional de Promoção dos Direitos da Pessoa com Deficiência, 2011.
BRASIL. Secretaria de Direitos Humanos da presidência da República (SDH)/PR)/ Secretaria
Nacional de Promoção dos Direitos da Pessoa com Deficiência (SNPD)/ Conselho Nacional dos
Direitos da Pessoa com Deficiência (Conade). 3ª Conferência Nacional dos Direitos da Pessoa
com Deficiência (Relatório Final). Brasília: SDH/PR-SNPD-Conade, 2013.
FERREIRA, Antonio José. U

‘P

’. Pauta Inclusiva. Nº

02, março de 2012.
MEDEIROS, Robson Antão de; DANTAS, Erica Simone Barbosa. Cadeirantes em tempos de
acessibilidade. Trabalho apresentado no IV Encontro PROCAD – UFAL/UFPB/UFPE realizado na
Universidade Federal de Alagoas. Maceió, 2013.
Monitoramento da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. Pauta Inclusiva.
Nº 02, março de 2012.

407

CUIDADOS PALIATIVOS: ODIREITO À MORTE DIGNA E A
IMPRESCINDIBILIDADE DE PAUTÁ-LOS NAS INSTÂNCIAS DO
CONTROLE SOCIAL DO SUS
Afrânio Neves de Melo Neto294
Guilherme Pinto do Nascimento295
Ana Paula Correia de Albuquerque da Costa296
Erica Simone Barbosa Dantas297
Resumo: Por meio de método de procedimento histórico-político-social, bem como
mediante as técnicas de levantamento bibliográfico de legislação, jurisprudência e
doutrina tendo como foco o direito à saúde e os princípios estruturantes do Sistema
Único de Saúde - SUS, o presente trabalho buscou analisar, a partir de uma
abordagem qualitativa e de cuidadosa reflexão, a necessidade de acesso aos
cuidados paliativos nos quadros clínicos onde não há mais possibilidade terapêutica
de cura até a finitude da vida através da morte digna, também denominada boa
morte. Buscou-se refletir sobre o tema defronte à adequação com os Princípios
Constitucionais, ao novo Código de Ética Médica e a participação do controle
social no âmbito do SUS.
Palavras-chave: Cuidados Paliativos; Controle Social; Direito à Saúde; SUS;
Direito à Morte Digna.

Abstract: Through the method of historical-social-political procedure, as well as
through the techniques of bibliographic research on Legislation, jurisprudence and
doctrinefocusing on the right to health and the structuring principles of the Sistema
294

Graduando em Direito pela Universidade Federal da Paraíba (UFPB). E-mail:
afraniomneto@gmail.com
295
Graduando em Direito pela Universidade Federal da Paraíba (UFPB). E-mail:
guylherme_guylherme@hotmail.com
296
Professora do Centro de Ciências Jurídicas da UFPB. Mestra em Ciências Jurídicas pela UFPB.
Doutoranda em Direitos Humanos e Desenvolvimento no PPGCJ/UFPB. Orientadora da pesquisa.
297
Mestranda em Direito pelo Programa de Pós-Graduação em Ciências Jurídicas da Universidade
Federal da Paraíba PPGCJ/UFPB. Membro dos Grupos de Pesquisa Justiça & Política (UFPB),
Filosofia do Direito (UFPB) e do Instituto de Pesquisa e Extensão Perspectivas e Novos Desafios de
Humanização do Direito Civil-Constitucional - IDCC. Co-orientadora da pesquisa. E-mail:
ericasimone@hotmail.com

408

Único de Saúde (SUS), the aim of this paper was to examine, from a qualitative
approach and thoughtful reflection, the need for access to palliative care in clinical
situations where there are no more therapeutic possibilities of healing until the
finitude of life through dignified death, also called good death. Was sought to
reflect on the topic in front of the adequacy on Constitutional Principles, the new
Code of Medical Ethics and the participation of social control within the SUS.
Key words: Palliative Care; Social Control; Right to Health; SUS; Dignified
Death.

NOTAS INTRODUTÓRIAS
Nos tempos em que o Princípio da dignidade da pessoa humana se
descortina para a sociedade, o novo Código de Ética Médica traz à tona a proteção
aos pacientes sem perspectiva de cura. Conhecidos como cuidados paliativos, estes
tem o objetivo de diminuir o sofrimento físico, psicológico e espiritual dos
enfermos, proporcionando, assim, a melhor qualidade de vida possível até a sua
finitude no percurso de uma morte digna. Entre os 118 artigos cristalizados como
deveres dos médicos, pela primeira vez os cuidados paliativos aparecem do novo
Código editado pelo Conselho Federal de Medicina (CFM). A nova acepção
enxergada pelo CFM constitui uma resposta indispensável aos problemas do final
da vida, tutelando através do valor moral da dignidade humana a vida e o seu fim.
Sabe-se que no Brasil o Sistema Único de Saúde (SUS) é o realizador e
responsável pelos atendimentos em termos de saúde pública. O SUS nasceu do
Movimento de Reforma Sanitária em resistência à ditadura e ao modelo de
assistência à saúde em vigor.
No ano de 1986 foi realizada a 8ª Conferência Nacional de Saúde que
contou com cerca de 3.000 (três mil) participantes, sendo um marco na história,
pois o seu relatório serviu de base e modelo para a elaboração do texto
constitucional referente a esse tema. Assim, temos na Constituição de 1988 a
declaração da saúde como direito de todos e dever do Estado, visando a redução de
doenças e, sobretudo, a prevenção, através de medidas políticas, sociais e
econômicas, que proporcionem o acesso universal e igualitário a ações e serviços

409

de saúde. Para isso, a participação social se mostra de extrema importância para o
funcionamento e efetividade do SUS.
O controle social possui suas instâncias, os Conselhos e Conferências de
Saúde, com a presença paritária de representantes de todos os agentes do sistema:
usuários, trabalhadores, gestores e prestadores de serviço. As Conferências de
Saúde são realizadas com os objetivos principais de refletir, discutir e deliberar
sobre questões relacionadas à saúde da população de uma maneira geral. Essas
questões citadas vão sendo afuniladas à medida que se debate em um ente
federativo “maior”, ou seja, as propostas são discutidas e deliberadas em nível
municipal, estadual e nacional. Visto isso, são de extrema importância as propostas
que embasarão a formulação de políticas públicas que possam contemplar todas as
fases da vida, relevante, portanto, garantir o acesso aos cuidados paliativos aos
usuários do SUS na perspectiva do direito à morte digna, do direito à saúde e do
direito da dignidade da pessoa humana.
Por fim, vale frisar que na 14ª Conferência Nacional de Saúde, intitulada
“Todos usam o SUS! SUS na Seguridade Social, Política Pública e Patrimônio do
Povo

rasileiro”, realizada no fim de 011, aprovou-se em seu relatório final298

várias propostas de fortalecimento e efetivação do direito à saúde em diversas
áreas, mas, infelizmente, sem nenhuma referência ao acesso aos cuidados
paliativos.299

DESENVOLVIMENTO/DISCUSSÃO
1 – CUIDADOS PALIATIVOS
Infelizmente, a finitude da vida é inevitável para o ser humano, seja essa em
decorrência de um acidente, de uma enfermidade ou naturalmente. Acontece que
nem sempre a pessoa morre de maneira imediata e/ou rápida. Existem situações que
requerem cuidados paliativos, para prevenir o sofrimento e melhorar a qualidade de
vida do paciente que está fora da possibilidade terapêutica de cura, ou seja, boas

298

Brasil. Ministério da Saúde. Conselho Nacional de Saúde. Relatório Final da 14ª Conferência
Nacional de Saúde - todos usam o SUS: SUS na seguridade social.
299
DANTAS, Erica Simone Barbosa. O direito aos cuidados paliativos na perspectiva de
efetivação do Direito à saúde.

410

práticas na avaliação, alívio e controle da dor. Assim versa Julio César Batista et al,
relacionando cuidados paliativos com as Unidades de Tratamento Intensivo (UTI):

A interseção entre cuidados paliativos e a UTI deve ser entendida no
contexto de mudanças no padrão das doenças e na longevidade dos
portadores de doenças crônicas. As práticas na terapia intensiva têm
como premissa o restabelecimento da fisiologia e para atingir seu
objetivo implicam recursos terapêuticos, farmacológicos e dispositivos
artificiais.

Neste contexto, percebe-se a necessidade de se utilizar

medidas paliativas nessas unidades, visto que, identifica-se uma elevada
prevalência de dor e de outros sintomas de sofrimento e angústia, seja
para o paciente, para os familiares ou para a equipe dos profissionais
de saúde.
Entende-se que os cuidados paliativos não devem competir com a UTI,
mas devem auxiliar a assistência com a finalidade de oferecer um
plano de cuidados mais humano. É fundamental a conscientização dos
profissionais da saúde a respeito da existência dos cuidados paliativos
para uma assistência eficaz nesta unidade.
Apesar de o cuidado paliativo estar se desenvolvendo em todo o mundo,
esta forma do cuidar está progressivamente integrando-se aos cuidados
curativos, inclusive nos ambientes das UTIs. Destaca-se a importância
da medicina paliativa com propostas alternativas e planos de promoção
de cuidados paliativistas em tempo apropriado, no sentido de tornar a
medicina geral mais próxima dos valores e dignidade humana. 300

A Organização Mundial de Saúde (OMS) atualizou a definição referente aos
cuidados paliativos, afirmando-os como “uma abordagem que visa melhorar a
qualidade de vida dos doentes que enfrentam problemas decorrentes de uma doença
incurável com prognóstico limitado e/ou doença grave (que ameaça a vida), e suas
famílias, através da prevenção e alívio do sofrimento, com recurso à identificação
precoce, avaliação adequada e tratamento rigoroso dos problemas não só físicos,
como a dor, mas também dos psicossociais e espirituais”.301

300

BATISTA, Julio César et al.Cuidados paliativos nas unidades de terapia intensiva:
implicações na assistênciade enfermagem.
301

OMS, 2002.

411

Há de se salientar, portanto, que de acordo com a significação trazida pela
OMS existem princípios que norteiam e orientam a prática paliativista, sempre
visando um progresso na qualidade de vida do paciente que já não responde às
medicações e tratamentos introduzidos. Entre os principais princípios podemos
destacar: fornecer alívio para a dor e outros sintomas; reafirmar a vida e a morte
como processos naturais; não apressar ou adiar a morte; oferecer apoio à família e
ao paciente para aumentar a qualidade de vida até o seu falecimento; integrar os
aspectos psicológicos, espirituais e sociais ao aspecto clínico de cuidado do
paciente; oferecer um sistema de suporte para ajudar o paciente a viver o mais
ativamente até sua morte; usar uma abordagem interdisciplinar para acessar as
necessidades clínicas e psicossociais dos pacientes e de suas famílias, incluindo o
aconselhamento e suporte ao luto.
Consoante à enumeração principiológica supracitada, podemos tirar
conclusões múltiplas. O empenho maior é assegurar a suficiência e disposição do
paciente sem possibilidade terapêutica de cura, entretanto, alcançamos o
entendimento de que as famílias também fazem parte do processo, pois elas sofrem
com o ente em fase de finitude da vida. Essencial, nesse sentido, torna-se a posição
de apoio às famílias. Outra dedução que podemos fazer é a existência de um
suporte clínico ambulatorial e necessidade de uma equipe multidisciplinar
envolvida nos cuidados paliativos, sendo a referida equipe composta por médicos,
enfermeiros, fisioterapeutas, psiquiatras, psicólogos, assistentes sociais e, também,
por responsáveis pastores, padres, bispos e religiosos, em geral, responsáveis pelo
cuidado o espiritual tanto da família quanto do paciente.
Temos que sublinhar, sobretudo, a afirmação da vida e da morte como
processos naturais. Pois, culturalmente, a humanidade costuma encarar a morte
como tabu, interdita ou algo vergonhoso, inadmissível.302

1.1 Contexto histórico
Da etimologia da palavra o termo paliativo refere-se ao vocábulo ‘pallium’,
que significa manta ou coberta. De outra banda, o conceito do termo cuidados
paliativos é oriundo de um movimento chamado hospice, que denota o sentido de
302

SANTOS, Santana Franklin. Cuidados Paliativos: discutindo a vida, a morte e o morrer.

412

hospitalidade. O referido movimento enfatizava a importância dos cuidados
paliativos na medicina.
Cecily Saunders, enfermeira, médica, assistente social e escritora inglesa, é
o grande nome que dá origem ao termo Cuidados Paliativos. O conceito surgiu em
meio a um famoso hospital londrino, na década de 1960, que pretendia melhorar a
vida de pacientes acometidos de câncer. A enfermeira londrina disseminava a
filosofia do cuidar em dimensões psicológicas, sociais e espirituais.
O avanço da medicina proporcionou a melhoria das condições de vida das
populações em geral, a média de vida cresceu. Por outro lado, houve não só o
aumento de doenças crônicas como a quantidade de pacientes diagnosticados sem
possibilidades terapêuticas de cura. Nesse sentido, o movimento paliativista foi se
expandindo ao redor do mundo, chegando ao Canadá e Estados Unidos, e,
posteriormente, nos últimos vinte e cinco anos do século passado, chega à Europa.
Nesse diapasão, a pretensão de cuidar unicamente de pacientes acometidos de
câncer ampliou-se para todos os enfermos que estão fora de possibilidade
terapêutica, ou seja, agora o tratamento mediante cuidados paliativos serviria para
todos aqueles que não respondem às medicações e tratamentos existentes, sendo
considerados, portanto, em estado terminal.
No Brasil, a medicina paliativista chega com bastante atraso. A partir dos
anos de 1990 começaram a aparecer os primeiros serviços organizados, voltados
para o tema, ainda que de forma experimental. Vale ressaltar o pioneirismo do
Professor Marco Túlio de Assis Figueiredo, que abriu os primeiros cursos e
atendimentos com filosofia paliativista na Escola Paulista de Medicina –
UNIFESP/EPM. Algumas unidades ambulatoriais foram inauguradas a partir do
ano de 1998, entre elas o hospital Unidade IV, do Instituto Nacional do Câncer INCA e o Hospital do Servidor Público Estadual de São Paulo – HSPE/SP que
contemplou uma enfermaria exclusiva de cuidados paliativos.
No ano de 2005 os Cuidados Paliativos no Brasil avançaram com
intensidade, uma vez que naquele ano foi criada a Academia Nacional de Cuidados
Paliativos (ANCP). Com a fundação da ANCP tivemos um progresso na
regularização do profissional paliativista, assim como o estabelecimento de critérios
de qualidade do serviço.

413

Contudo, foi em 2009 que na história da medicina no Brasil, o Conselho
Federal de Medicina – CFM incluiu em seu Código de Ética Médica, os Cuidados
Paliativos como um princípio fundamental.

1.2 Novo Código de Ética Médica
A medicina brasileira ganhou um novo Código de Ética Médica, através da
Resolução 1931/2009 do CFM, passando a entrar em vigor em abril de 2010. Após
mais de vinte anos em vigor, o antigo documento tornou-se ultrapassado já que de
1988 até a primeira década do século XXI a sociedade transformou, em passo
acelerado, suas concepções de valores morais, de direitos e de autonomia.
Só após o dia 13 de abril de 2010, quando foi enfim chancelada a validade
do novo diploma de Ética Médica, os cuidados paliativos vieram a ser realmente
prestigiados. O prestígio trouxe consigo um princípio, dois artigos e uma mudança
de paradigma.
O principio mencionado está cristalizado quando lemos: “Nas situações
clínicas irreversíveis terminais, o médico evitará a realização de procedimentos
diagnósticos e terapêuticos desnecessários e propiciará aos pacientes sob sua
atenção todos os cuidados paliativos apropriados”. Tal princípio é facilmente
assimilado quando nos referimos ao § º do artigo 37 do novo código, que aduz: “É
vedado ao médico abandonar paciente sob seus cuidados: §2º. Salvo por motivo
justo comunicado ao paciente ou aos seus familiares, o médico não abandonará o
paciente por ser este portador de moléstia crônica ou incurável e continuará a
assisti-lo ainda que para cuidados paliativos”.
Ainda segue no artigo 41: “É vedado ao médico abreviar a vida do paciente,
ainda que a pedido deste ou de seu representante legal. Parágrafo único: Nos casos
de doença incurável e terminal, deve o médico oferecer todos os cuidados paliativos
disponíveis sem empreender ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis ou
obstinadas, levando sempre em consideração a vontade expressa do paciente ou, na
sua impossibilidade, a de seu representante legal”.
Podemos observar que o novo código diz não à prática da eutanásia e
também não à prática da distanásia e introduz na área dos cuidados médicos,

414

quando estamos frente a uma situação de não possibilidade de cura, a oferta de
cuidados paliativos303.
A mudança de paradigma é clara evidenciando a preocupação sobre o tema
finitude da vida pelos profissionais de medicina, passando com o novo código a
atentar para uma maior autonomia do paciente além da proteção ao Princípio da
dignidade da pessoa humana. Enfim, temos um novo Código de Ética Médica mais
humanista e que reconhece a finitude da vida como algo natural. Sobre isso, Carlos
Henrique Debenedito diz:

Mais recentemente, a moralidade dos Cuidados Paliativos veio resgatar
os princípios da qualidade de vida, controle da dor e diminuição do
sofrimento imposto ao doente, que, pelo avanço da patologia que o
acomete, sai da área de tratamento curativo. Como atualmente se
entende por saúde o bem-estar global, abrem-se à discussão outras
questões no tratamento do doente terminal. Nessa fase, a interpretação
de saúde como bem-estar físico, psicológico, social e espiritual, permite
ajustes na valoração que se atribui à vida humana, trazendo a
perspectiva da morte não como doença a curar, mas sim, parte integrada
da vida.304

Devemos abrir um parêntese para falarmos do princípio supratranscrito. O
principio da dignidade da pessoa humana é tido como um dos alicerces da
Constituição Federal de 1988, presente no art. 1º, III, e 5º caput. Alguns dizem que
definir esse princípio é tarefa impossível, contudo, podemos entendê-lo como um
valor moral inato e inerente à pessoa humana. É o mandamento nuclear, o princípio
máximo do Estado Democrático de Direito.
O referido mandamento objetiva a proteção dos cidadãos perante o Estado e
também diante dos outros indivíduos. Ele é a garantia normativa da integralidade
do processo vital do ser humano, em outras palavras, assegura o direito de termos
uma vida digna, mas garante, também, a morte digna.
Nesta senda, percebemos que os pacientes que buscam os cuidados
paliativos pretendem ter o direito a um melhoramento da qualidade de vida até o
303
304

PESSINE, Leo. Terminalidade da vida e o novo código de ética médica.
SILVA, Carlos Henrique Debenedito. A Moralidade dos Cuidados Paliativos.

415

falecimento, ou seja, traduzindo, ter uma morte digna, com o mínimo de dor e
sofrimento possível.
Apesar dos nítidos avanços que obtivemos relacionados aos cuidados
paliativos, vemos que ainda existe uma grande lacuna no âmbito do Sistema Único
de Saúde (SUS), ou seja, ainda não temos políticas públicas sobre o tema, algo
inaceitável diante dos benefícios que tais cuidados trazem e do tempo em que o
Código de Ética Médica versa sobre tal.

2 - SUS E O CONTROLE SOCIAL
O SUS, apesar das suas falhas, é reconhecido, mundialmente, como um dos
maiores sistemas públicos de saúde existentes, e veio como forma de efetivar o
Capítulo II – Da Seguridade Social (Seção II. Da Saúde – arts. 196 a 200) da
Constituição Federal de 1988, sendo regulado pela Lei nº 8.080/1990, aquela que
operacionaliza o atendimento público de saúde.
A partir dos artigos supracitados, pode-se auferir que o SUS possui 5 (cinco)
princípios basilares: universalidade, integralidade, equidade, descentralização e
participação social.
O SUS é um direito de todos e dever do Estado, devendo ser garantido de
maneira plena ou integral, de acordo com as necessidades de cada região, estando
presente em todos os níveis federativos – União, Estados, Distrito Federal e
Municípios, com a participação da comunidade na sua elaboração, regulamentação
e fiscalização (participação social). É justamente sobre essa última questão pretende
se focar, a participação social no SUS, que é regulada pela Lei 8.142/1990.
O controle social vem democratizar e atender às demandas sociais através
da participação dos agentes que vivem em determinada localidade e,
consequentemente, sabem a realidade de onde vivem. Nesse sentido, destaca-se que
o controle social se dá através dos Conselhos e Conferências de Saúde.
Os Conselhos de Saúde são órgãos de caráter permanente, ou seja, se
reúnem de forma periódica, e deliberativo, sendo compostos por representantes do
governo (gestores), prestadores de serviço, profissionais da saúde e usuários, sendo
esses últimos com 50% (cinquenta por cento) na composição. Já as Conferências de
Saúde são realizadas a cada quatro anos, tendo, da mesma forma dos Conselhos,

416

representação dos variados segmentos da sociedade, objetivando analisar a situação
geral da saúde, os avanços e retrocessos e, sobretudo, propor as diretrizes para a
formulação da política. A próxima Conferência Nacional de Saúde será realizada no
ano de 2015, na cidade de Brasília.

3 - INSERÇÃO DOS CUIDADOS PALIATIVOS NA PAUTA DAS
INSTÂNCIAS DE CONTROLE SOCIAL
Com relação a essa questão da inserção dos cuidados
paliativos na pauta das instâncias de controle social:

Considerando os princípios que estruturam o SUS, torna-se fundamental
que os representantes dos segmentos que participam como delegados
das conferências de saúde bem como aqueles que compõem os
conselhos de saúde tenham conhecimento em termos conceituais sobre
o tema cuidados paliativos e o seu acesso na perspectiva do direito à
saúde. No âmbito do controle social a compreensão sobre o que são
cuidados paliativos ainda é insuficiente e, por consequência, o
entendimento sobre o direito ao acesso aos cuidados paliativos também
não é satisfatório. A terminalidade da vida e os delicados dilemas
envolvidos representam conflitos que dificultam o ingresso deste tema
na pauta de prioridades no âmbito dos debates do controle social em
termos de formulação de políticas públicas de saúde. Portanto, o tema
cuidados paliativos, na perspectiva do direito à saúde, precisa ser mais
bem trabalhado junto às instâncias do controle social do SUS. 305

Por se tratar de tema que relaciona os cuidados na vida para uma morte
digna, pode-se concluir que envolve diversas áreas do saber e exsurge a lícita
conclusão de que o princípio da dignidade da pessoa humana, presente em nosso
ordenamento jurídico, vem transformando o pensamento da sociedade e do Direito
de não apenas garantir o direito à vida, mas, necessariamente, reconhecer e tutelar o
direito a uma vida digna, e em consequência, nada mais natural que o direito de
305

Dantas, Erica Simone Barbosa. O acesso aos cuidados paliativos na perspectiva da efetivação
do direito à saúde. Trabalho apresentado para fins de conclusão da Disciplina Biotecnologia,
Desenvolvimento e Direitos Humanos do Programa de Pós-Graduação em Ciências Jurídicas da
Universidade Federal da Paraíba. João Pessoa, 2013.

417

morrer dignamente. Pondera-se, nessa trilha, que é justo o reconhecimento do
princípio da dignidade humana projetado também na morte.

CONCLUSÕES
Em arremate, conclui-se que o tema exposto é de importância plena para os
debates sobre o direito de morrer de maneira digna, e por utilizar princípios
constitucionais deve sempre permanecer em discussão. Dessa forma, vê-se
necessário o estudo e aprofundamento do tema supracitado, além da minuciosa
pesquisa referente aos casos concretos tendo em vista as melhores medidas a serem
tomadas.
No âmbito do controle social a compreensão sobre o que são cuidados
paliativos ainda é insuficiente e, por consequência, o entendimento sobre o direito
ao acesso aos cuidados paliativos também não é satisfatório. A terminalidade da
vida e os delicados dilemas envolvidos representam conflitos que dificultam o
ingresso deste tema na pauta de prioridades no âmbito dos debates do controle
social em termos de formulação de políticas públicas de saúde. Portanto, o tema
cuidados paliativos, na perspectiva do direito à saúde, precisa ser mais bem
trabalhado junto às instâncias do controle social do SUS. 306

306

418

REFERÊNCIAS
BATISTA, Julio César et al. Cuidados paliativos nas unidades de terapia intensiva: implicações
na

assistência

enfermagem.

Disponível

file:///C:/Documents%20and%20Settings/Uso%20Pessoal/Meus%20documentos/Downloads/521720295-1-PB.pdf Acesso em 01 de março de 2014.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Promulgada em 5
de outubro de 1988.
Brasil. Ministério da Saúde. Conselho Nacional de Saúde. Relatório Final da 14ª Conferência
Nacional de Saúde - todos usam o SUS: SUS na seguridade social: Política pública, patrimônio
do povo brasileiro / Ministério da Saúde, Conselho Nacional de Saúde. Brasília: Ministério da
Saúde, 2012.
Dantas, Erica Simone Barbosa. O acesso aos cuidados paliativos na perspectiva da efetivação do
direito à saúde. Trabalho apresentado para fins de conclusão da Disciplina Biotecnologia,
Desenvolvimento e Direitos Humanos do Programa de Pós-Graduação em Ciências Jurídicas da
Universidade Federal da Paraíba. João Pessoa, 2013.
DANTAS, Erica Simone Barbosa. O acesso aos cuidados paliativos na perspectiva do direito à
saúde do idoso: reflexões sobre o tema como pauta do controle social. In: Anais III CIEH Congresso Internacional de Envelhecimento Humano. Campina Grande: Realize Editora e Eventos,
v.1, 2013.
SANTOS, Santana Franklin. Cuidados Paliativos: discutindo a vida, a morte e o morrer. São
Paulo: Atheneu, 2009.
SILVA, Carlos Henrique Debenedito. A Moralidade dos Cuidados Paliativos. Disponível em
http://www.inca.gov.br/rbc/n_50/v04/pdf/secao3.pdf. Acesso em 02 de março de 2014.
PESSINE, Leo. Terminalidade da vida e o novo código de ética médica. Disponível em
http://www.saocamilo-sp.br/novo/publicacoes/publicacaoEditorial.php?ID=76&rev=b. Acesso em
02 de março de 2014.

419

CONSIDERAÇÕES ACERCA DO DIREITO À PRÓPRIA IMAGEM: UMA
ABORDAGEM CRÍTICA SOBRE A RELATIVIZAÇÃO DAS
CARACTERÍSTICAS ESSENCIAIS DOS DIREITOS DA
PERSONALIDADE
Felipe Viana de Mello
Juliana Cavalcante Lira de Oliveira

307
308

Resumo: Pretende-se com o presente trabalho desenvolver uma análise comparada
acerca do conteúdo atribuído ao direito à imagem nos diversos ordenamentos
mundiais. Ciente de que a evolução da tecnologia e dos meios de divulgação fez
emergir no mundo jurídico a necessidade de criação e efetivação de normas que
possibilitassem a defesa da privacidade do indivíduo, notadamente no que concerne
aos direitos subjetivos e patrimoniais sobre a própria imagem, objetiva-se verificar
como o direito cumpriu o encargo de delimitar as peculiaridades e características
típicas de cada garantia. Utilizando uma abordagem teórica e comparativa acerca
dos institutos jurídicos relacionados ao direito civil, tais como: o consentimento de
divulgação e a comercialização do próprio retrato, buscando-se demonstrar a
relativização de algumas características tipicamente inerentes aos direitos da
personalidade, a saber: a indisponibilidade e a extrapatrimonialidade. Partiu-se,
desta forma, de uma análise doutrinária a partir de teóricos do direito europeu e
brasileiro, a fim de delimitar a referida flexibilização, assim como evidenciar a
tendência primordialmente apresentada pelo direito norte-americano, que passou a
estabelecer a coexistência entre os conteúdos pessoal e patrimonial do direito à
imagem.
Palavras-chave:

Direito

Imagem;

Disponibilidade;

Patrimonialidade;

Comercialização.
A

c The aim of this work is to develop a comparative analysis on the content

assigned to the image rights in many legal systems worldwide. Aware that the
307

Mestre em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.
Professor do Centro Universitário de João Pessoa – UNIPE. Assessor de Gabinete do Juízo de
Primeiro Grau do Tribunal de Justiça da Paraíba. Email: felipevianajp@hotmail.com.
308
Bacharelanda do curso de Direito da Universidade Federal da Paraíba. Integrante do Grupo de
Pesquisa em Marxismo, Realismo jurídico e Direito Humanos. Email: Juulianalira@gmail.com.

420

evolution of technology and of the media did emerge in the legal world the need for
creating and enforcing standards that would enable the defense of individual’s
privacy, especially with regard to subjective and economic rights in their own
image, the objective is to verify how the right fulfill the task of defining the
peculiarities and characteristics typical of each warranty. Using a theoretical and
comparative approach about the legal institutions related to civil law, such as: the
consent of dissemination and marketing of the own image, seeking to demonstrate
the relativity of some characteristics typically inherent to personality rights, namely
the unavailability and non-patrimoniality. The work started with a doctrinal analysis
from theoretical European and razilian law, in order to delimit such flexibility, as
well as to show the primarily trend presented by north american law, which
established coexistence between personal and property rights to the image content.
K yw

Right to image Availability Patrimoniality Marketing.

1. INTRODUÇÃO
Considerada como expressão da individualidade do ser humano, a
imagem pessoal tem recebido grande relevância em diversos países, já que o direito
que a resguarda passou ao patamar mais elevado dos sistemas jurídicos, dado ao
procedimento de constitucionalização dos direitos de personalidade.
O retrato do ser humano consiste, indubitavelmente, um elemento
distintivo, identificador perante a coletividade. Assim, a imagem individual integra
o rol não taxativo dos direitos da personalidade e tem-se mostrado tema corrente de
debate e estudos sociais, culturais, jurídicos e históricos, uma vez que a evolução da
própria humanidade encontra-se retratada nas mais diversas formas de expressão de
imagem, partindo das pinturas rupestres às fotografias registradas em aparelhos
celulares dos tempos atuais.
Ocorre que o desenvolvimento social e tecnológico, bem como a ampla
divulgação da mídia e o surgimento de um grupo significativo de programas e
modelos televisivos que exploram sobretudo a imagem dos indivíduos, buscando
expor seus traços mais íntimos e característicos, fez surgir no Direito a necessidade
da efetivação da tutela acerca dos bens inerentes à personalidade.

421

Neste contexto, nos tempos mais remotos, o debate acerca do direito
sobre a própria imagem era disperso e sem significativa expressão, tanto em razão
da dificuldade de obtenção de retratos e pinturas, como em decorrência do
complexo processo de sua fabricação, que acabava por inviabilizar tanto a
exploração lícita do direito, quanto os abusos por parte de terceiros. Assim, a
discussão jurídica acerca do direito em questão somente tomou efetivo relevo com
o surgimento da fotografia, em meados do século XIX.
O reconhecimento jurídico do valor da própria imagem, que é
exteriorização da pessoa, bem como sua concepção como direito da personalidade,
implicaria, como tal, caracterizá-la com os atributos da ser irrenunciável,
intransmissível, extrapatrimonial, além de indisponível, uma vez que consistiria em
direito subjetivo e inerente ao ser humano.
Todavia, o que se observa no contexto atual é que a imagem do
indivíduo integra seu patrimônio imaterial, por ser parte de sua individualidade; e
ao mesmo tempo seu patrimônio material, notadamente no que concerne às
possibilidades de exploração da publicidade e da autopromoção pessoal.
Ocorre que é frequente a veiculação de símbolos e figuras intimamente
relacionados à imagem de alguém, de suas características e vivências com fins de
despertar a curiosidade do público ou como forma de criticar e pontuar a vida
alheia.
Assim, a imagem pode ser explorada tanto em veículos de comunicação
social, como em programas de público, filmes ou em revistas, sobretudo a das
pessoas públicas, que a exploram por liberalidade e, na maioria das vezes, para fins
comerciais.
Vê-se, assim, que o referido direito foge a certas características gerais
das garantias da personalidade, uma vez que sua disposição é possível e, via de
regra, rentável. O problema do debate proposto neste artigo reside exatamente em
expor as condicionantes de exploração abusiva da imagem alheia, como forma de
auferir lucro ou mesmo negativar a boa moral de alguém.
É deste contexto que emerge a necessidade de normas e preceitos legais
que assegurem, de forma efetiva, o direito de cada indivíduo de ter protegida sua
exposição pública, restando ao Direito, enquanto complexo normativo, delimitar os

422

contornos e impor as fronteiras de proteção do bem jurídico que, cada vez mais,
atinge imensuráveis valores de comercialização.
Buscar-se-á, portanto, numa análise comparada dos sistemas jurídicos
encontrar os institutos do direito civil comuns da garantia e preservação da imagem,
atentando para a evolução histórica de sua proteção.
Assim, será possível demonstrar que da mesma forma que no direito
brasileiro, também há a possibilidade de utilização comercial da imagem dos seres
humanos em diversos outros ordenamentos jurídicos, sendo que essa garantia teve
como precursora a doutrina jurídica norte-americana.

2. DESENVOLVIMENTO
2.1 Apontamentos Iniciais

Considerando que o presente trabalho propõe uma análise comparada
de determinados institutos do Direito Civil, notadamente no que concerne a
possibilidade

sujeito

dispor

sua

própria

imagem,

limitando-a

voluntariamente, é de bom alvitre iniciar o debate tratando acerca do que seriam,
em tese, os direitos de personalidade, de onde se poderia extrair tal faculdade.
Tem-se
VASCONCELOS

309

que
,

personalidade,

nas

palavras

PAIS

seria uma qualidade inerente ao próprio ser humano.

Consistiria, portanto, num direito inato e natural ao indivíduo que deve ser
resguardado por todos os ordenamentos jurídicos do mundo. Assim, liga-se à
personalidade jurídica a ideia genérica de aptidão de adquirir direitos e deveres pelo
homem, conferindo-lhe a qualidade de pessoa perante o Direito.
A doutrina brasileira, da qual podemos citar os estudos de
FRANCISCO AMARAL, conceitua os direitos a personalidade como “direitos
subjetivos que tem por objeto os bens e valores essências da pessoa, no aspecto
310

físico, moral e intelectual.”

Como se pode notar dos conceitos acima expostos, o homem é, ao
mesmo tempo, sujeito e objeto dos direitos da personalidade, tendo em vista que os
309
310

VASCONCELOS, Pedro Pais de, Direito de Personalidade. Coimbra: Almedina, 2006. p. 5.
AMARAL, Francisco,
v
, ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 00 . p. 47.

423

bens jurídicos protegidos por esses direitos são os seus próprios titulares. Tratamse, de fato, de direitos subjetivos.
Ocorre que os atuais códigos civis luso-brasileiro não conceituam o que
seria os direitos subjetivos, ficando a cargo da doutrina tal definição, apesar de o
diploma português anterior, qual seja o Código de 1867, conhecido como o diploma
de SEABRA tê-lo feito em seu artigo º, definindo os direitos subjetivos como “a
faculdade moral de praticar ou deixar de praticar certos factos.”
O doutrinador lusitano MOTA PINTO, cumprindo o papel de explanar
o que seriam os direitos subjetivos, diz que esses consistem no “poder jurídico de
livremente exigir ou pretender de outrem um comportamento positivo ou negativo
ou poder jurídico de por um acto livre de vontade, só de per si ou integrado dos
311

efeitos jurídicos que inevitavelmente se impõem à outra parte.”

Neste palmilhar, os direitos da personalidade, assegurados no texto da
legislação vigente em Portugal e no Brasil, consistem patrimônio do indivíduo. São
traços e características intrínsecas à própria personalidade humana. Via de regra,
serão direitos personalíssimos e irrenunciáveis.
Para PRADO PEREIRA

312

, o principal marco histórico apontado pela

doutrina mundial para o fortalecimento dos Direitos da Personalidade foi a Segunda
Guerra Mundial, em que pese já existirem outras previsões legais acerca de tais
direitos em diplomas anteriores.
Todavia, ocorre que com a crescente onda de positivação civilista dos
direitos da personalidade, viu-se necessário emprestar a tais garantias maior força
normativa, o que pôde ser alcançado pela sua constitucionalização, que se deu,
precisamente, com a introdução desses direitos de cunho civilista no campo dos
direitos fundamentais. O fato ocorreu em inúmeros ordenamentos, a exemplo no
Brasil e de Portugal.
Feitas tais considerações introdutórias, passaremos a comentar as
características inerentes dos direitos da personalidade, cuja exposição é salutar

311

PINTO, Paulo Mota. O
Lv
v v
P
, in FDUC,
Stdvdia Ivridica 40 – Portugal – rasil Ano 000. Coimbra: Coimbra Editora, 000. p. 17 .
312
PEREIRA, Heloisa Prado. Utilização não Autorizada da Imagem do Menor e o Dano
Moral.Dissertação de mestrado apresentada na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
para a obtenção do título de Mestre. Coimbra, 2004. p. 38.

424

neste momento, pois, como será dito mais a frente, o direito à imagem guarda certas
peculiaridades frente a essas.
O diferencial mais marcante das referidas garantias é seu caráter inato
ou permanente, ou seja, surgem com o nascimento do ser humano, sendo
resguardados os direitos do nascituro no caso brasileiro, de acordo com o a parte
final do art. 2º do Código Civil, e se findam com a morte.
É de destacar-se, entretanto, que a morte do sujeito de direitos, não
implica no desaparecimento de sua órbita jurídica subjetiva. Os direitos pessoais
continuam a ser tutelados pelo ordenamento, sendo determinado pelo próprio
legislador quais os legitimados a exercê-los em lugar do de cujus. Assim, pode-se
entender que a personalidade jurídica é empurrada para depois da morte, como
observa LEITE CAMPOS

313
.

Ainda, os direitos da personalidade são tidos como absolutos por
possuírem eficácia erga omnes, exigindo da coletividade que se abstenha, em regra,
da prática de atos que possam, por ventura, maculá-los. Tais direitos são igualmente
considerados intransmissíveis, dada a impossibilidade de serem repassados a
terceiros, como por exemplo a honra, além de irrenunciáveis

314

e imprescritíveis,

não sendo possível perdê-los ou adquiri-los pelo uso ou não uso.
Por

fim,

são

ainda caracterizados

como

extrapatrimoniais

indisponíveis. É que, via de regra, tais direitos não possuem valor de mercado, não
podendo assim ser quantificados pecuniariamente. Além disso, os seus titulares não
podem limitá-los, quando de tal ato decorra uma violação aos costumes e à ordem
pública.
Tratam-se, estas últimas, de condições não absolutas que, como tal,
comportam exceções.

313

CAMPOS, Diogo Leite. Lições de Direitos da Personalidade, in sep do vol LXVIII do
BFDUC, Coimbra, 2 ed, 1992. p. 45.
314
AL UQUERQUE MATOS, in R
cv
c é
Tese de doutoramento apresentada na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Coimbra,
007, à p. 79 assegura que embora os direitos de personalidade sejam tidos como irrenunciáveis,
dada a sua natureza pessoal, esses podem ser limitados, como será demonstrado mais a frente no
presente texto.

425

É que há certos direitos, a exemplo do direito à imagem, que é o objeto
central

deste

estudo,

que

foge

noções

indisponibilidade

extrapatrimonialidade, como será demonstrado em seguida.
2.2 Das notas sobre o direito à imagem
Sabe-se que o ato de capturar imagens está ligado aos seres humanos
desde o primórdio dos tempos. Prova disso são as figuras rupestres estampadas nas
paredes das cavernas em diversos lugares no globo terrestre, que demonstravam a
vida cotidiana dos homens primitivos, em suas atividades e celebrações.
Ocorreu que com o passar dos séculos e após o afloramento cultural, o
modo de obtenção de imagens tornou-se mais artístico, sendo feito por meio de
pinturas e esculturas de arte. Porém, com o avanço tecnológico e o surgimento das
máquinas fotográficas, no final do século XIX, passou-se a se expandir a obtenção
de imagens e retratos, tendo em vista a facilidade de manuseio desses
equipamentos, além da diminuição drástica dos custos para tanto.
Segundo Cláudia TRA UCO: “A imagem é a projecção externa da
pessoa, representando por isso um rasgo da personalidade humana”

315
.

Essa

projeção englobaria inclusive os gestos e a voz, segundo o Ministro do Superior
Tribunal de Justiça, Domingos FRANCIULLI NETTO

316

. Trata-se mesmo de uma

forma de individualização do ser humano.
Nesse sentido, partindo dos conceitos acima expostos, é de fácil
percepção que o citado rasgo da personalidade, ou seja, esse elemento diferenciador
da imagem, só é inerente às pessoas singulares, sendo excluída da tutela
jurisdicional a imagem das pessoas coletivas, como assegura David FESTAS

317
.

Historicamente, a tutela da imagem tem uma intrínseca ligação com a
intimidade e a vida privada. E essa ligação com esses direitos tem natureza lógica,
tendo em vista que a imagem de um pessoa dificilmente será explorada em abstrato,

315

TRA UCO, Cláudia.
c
v
. in sep da Revista O Direito,
ano 133º, n. II, 001. p. 400.
316
FRANCIULLI NETTO, Domingos. A
.
Informativo jurídico da iblioteca Ministro Oscar Saraiva, rasília, DF, v. 1 , n. 1, jan. jul. 004.
Disponível em: <http: bdjur.stj.gov.br dspace handle 011 139>
317
FESTAS, David de Oliveira.
c
ú
. Coimbra: Coimbra
Editora, 009. p. 53.

426

sendo normalmente associada a alguma notícia ou produto, como bem anota
MENEZES CORDEIRO

318
.

A doutrina brasileira, nos estudos de FRANCIULLI NETTO

319

, traça

detalhadamente todas as teorias existentes no ordenamento jurídico mundial que
versam sobre a ligação do direito à imagem com outras garantias. Fala-se do não
reconhecimento da existência do direito em comento, da sua ligação à honra, à
manifestação do corpo, à reserva da vida privada ou à intimidade pessoal e, por fim,
a teoria que trata o direito à imagem como direito autônomo.
Atualmente, esta última corrente doutrinária, que assegura a autonomia
do direito à imagem, é adotada nos ordenamentos luso e brasileiro, em que pese ser
a garantia em questão tratada em comunhão com o direito à intimidade e à vida
privada. No caso brasileiro, ambos se encontram sob a roupagem do direito à
privacidade.
Verifica-se que, mesmo sendo tratados num mesmo contexto jurídico, o
direito à imagem tem autonomia e, por visar proteger a notoriedade e aparência
exterior, não se confunde com a honra ou a violação à vida privada, que encontram
seu bem jurídico tutelado no interior do indivíduo. Há casos, portanto, em que será
observada violação a um desses direitos, ou a todos eles em conjunto.
Assim, demonstrada a autonomia da imagem e de sua tutela no
ordenamento jurídico, passaremos no próximo nas linhas que seguem a trazer
argumentos que visam demonstrar os valores defendidos por esse direito,
especialmente o que tange ao conteúdo patrimonial.
Neste ponto, de se destacar que o aproveitamento econômico da
imagem é algo bastante comum nos dias atuais. Por óbvio, esse aferimento
pecuniário ocorre, principalmente, com pessoas públicas, tais como artistas,
músicos, desportistas e políticos.
Todavia, há em paralelo à comercialização voluntária da imagem, o
lucro decorrência de indenizações fixadas pelo abuso praticado contra a
inviolabilidade da imagem individual, quando essa for publicada sem o

318

CORDEIRO, António Menezes. T
ed. Coimbra: Almedina, 007. p. 35.
319
FRANCIULLI NETTO, Domingos. op. cit.

v P

. Tomo III, ª

427

consentimento do retratado. O Código Civil brasileiro prevê essa responsabilização,
inclusive, de forma expressa no texto do art. 20

320
.

Nos tempos mais hodiernos, em razão da facilidade trazida pela
fotografia, iniciou-se um grande número de conflitos inerentes à exposição da
imagem individual. Neste contexto, a primeira luz de reconhecimento de tal direito
ocorreu na jurisprudência francesa. O julgado emblemático do direito gaulês
ocorreu no Tribunal Civil de La Seine, onde foi julgado caso Rachel, no qual a
Corte reconheceu a violação na exposição da imagem de um artista em seu leito de
morte, como aponta FESTAS

321

Tal decisão teve como fundamento o fato de que a titular do direito ser
proprietária de suas feições, ou seja, a jurisprudência francesa tutelou a imagem
com um bem patrimonial, passando somente a admiti-la como um direito de
personalidade na metade do século XX.
Na Alemanha, por sua vez, a doutrina começou a discutir a existência
do direito à imagem na metade do século XIX. Havia, entretanto, uma tendência ao
tratamento do direito à imagem com uma forma de direito autoral

322

O ordenamento espanhol, por sua vez, até meados do séc. XX, não
contava com qualquer previsão legal acerca do direito à imagem, só passando a ser
regulamentado após a promulgação da Constituição de 1978, que previu tal
proteção no texto do artigo 18º, 1

323

, e posteriormente com a Lei Orgânica de 05 de

maio de 1982, que em nove artigos passou a regular o direito à honra, à intimidade
pessoal e familiar, além da imagem individual.
Ainda, o sistema jurídico italiano tendeu primeiramente para consagrar
o direito à imagem como personalista, estando a primeira referência a esse presente
nos artigos 96º e 97º da lei autoral de 1941, que serviram de base, juntamente com o

320

artigo 10º do Código Civil de 1942, para a redação do artigo 79º

324

428

do diploma civil

lusitano. Entretanto, o tratamento dado pela jurisprudência e doutrina italiana para o
direito à imagem passou a sufocar sua autonomia

325

, fenômeno esse que os autores

denominaram riservatezza, como anuncia TRABUCO

326

Assim, a Itália só passou a considerar a possibilidade de utilização
econômica da imagem em meados da década de oitenta do século passado, já sob
forte influencia da doutrina norte-americana, como será dito a posteriori.
Foi exatamente o ocasionado pelo amplo desenvolvimento tecnológico
em detrimento da violação cada vez mais constante dos direitos da personalidade
que ocasionaram a inclusão da proteção à imagem no âmbito do ordenamento
português.
A primeira codificação civilista lusa, SEABRA, não consagrou entre
seus direitos originários o da imagem, sendo tal ausência normativa plausível, já
que quando da sua edição, em 1867, as primeiras decisões acerca do tema vinham
sendo prolatadas nas cortes europeias mais tradicionais.
A inexistência de previsão normativa somente foi solucionada em 1966,
com a consagração da garantia de inviolabilidade da imagem no diploma civil,
especificamente em seu artigo 79º, que teve, por sua vez, como já dito, forte
influência italiana. Em seguida, como forma de conferir ainda mais notoriedade aos
direitos da personalidade, foram esses constitucionalizados no artigo 26º/1

327

Constituição da República Portuguesa.

324

ARTIGO 79º - Direito à imagem
1 – O retrato de uma pessoa não pode ser exposto, reproduzido ou lançado no comércio sem
o consentimento dela depois da morte da pessoa retratada, a autorização compete às pessoas
designadas no nº do artigo 71º, segundo a ordem nele indicada.
– Não é necessário o consentimento da pessoa retratada quando assim a justifiquem a sua
notoriedade, o cargo que desempenhe, exigências de polícia ou de justiça, finalidades científicas,
didáticas ou culturais, ou quando a reprodução da imagem vier enquadrada na de lugares públicos
ou que hajam decorrido publicamente.
3 – O retrato não pode, porém, ser reproduzido, exposto ou lançado no comércio, se o facto
resultar prejuízo para a honra, reputação ou simples decoro da pessoa retratada.
325
MATOS. Filipe Miguel Cruz de Albuquerque. op. cit., p. 1 , nota 30 . No ordenamento jurídico
positivo italiano, a imagem está intimamente dependente da proteção dada aos valores do decoro e
da reputação social.
326
TRA UCO, Cláudia. op. cit.. p. 4 3.
327
A todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à
capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da
intimidade da vida privada e familiar e à protecção legal contra quaisquer formas de discriminação.

No caso brasileiro, defende GONÇALVES

328

429

“a proteção do direito à

imagem resultou de um longo e paulatino trabalho pretoriano, visto não decorrer
de texto expresso”. Inicialmente previsto no Código Civil de 191

como uma

limitação imposta pelo proprietário dos retratos ou esculturas encomendadas,
posteriormente foi tratado pela legislação que resguardava os direitos autorais.
Somente com a edição da Constituição de 1988 restou findada qualquer
discussão acerca do posicionamento jurídico no Brasil. A imagem, tida como um
direito da personalidade, mereceu igual tratamento à honra, à vida privada, ao sigilo
de correspondência, e à intimidade.
Comenta GONÇALVES

329

que “a nova carta erigiu, assim,

expressamente, o direito à própria imagem à condição de direito individual,
conexo ao da vida, integrando o conjunto dos “direitos à privacidade”.
Feitas estas considerações, verifica-se que, sob a influência do direito
português, a tutela jurisdicional oferecida pelo direito brasileiro aos direitos da
personalidade e, em especial, ao direito à própria imagem, encontra equivalência
com a previsão dos ordenamentos jurídicos mais clássicos e, como tais, possibilita a
limitação por ato volitivo de um direito da personalidade, além de sua utilização
comercial.
2.3 Da singularidade da imagem em relação às características dos direitos de
personalidade
Viu-se que é conferido ao direto à própria imagem autonomia e amplo
resguardo. O texto constitucional, ao estabelecer a tutela da imagem individual
como expressão da privacidade, busca assegurar tudo aquilo que diz respeito ao
íntimo, ao interior das relações sociais e afetivas, os sentimentos e as lembranças.
Diz-se, portanto, que o direito à privacidade, é, via de regra,
irrenunciável. Trata-se, como visto acima, de uma característica típica dos direitos
da personalidade.

328

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro – volume I: Parte Geral. 6ª edição rev.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 171
329
GONÇALVES, Carlos Roberto. op. cit. p. 171

Ocorre,

todavia,

que

tem

admitido

possibilidade

430

de,

voluntariamente, a pessoa abrir mão de sua tutela jurídica a fim de que possa
explorar economicamente, ou a título gratuito, seu nome, imagem, ou intimidade.
Assim, partindo-se da afirmação acima posta, é de se notar uma
peculiaridade inerente ao direito à imagem, que o difere das características gerais
dos direitos de personalidade. É que, como bem apontado no final do tópico 2.1 do
presente texto, são elementos essenciais a esse seu caráter indisponível e sua
extrapatrimonialidade.
Todavia, resta cristalino nos tempos atuais a exploração da imagem
como item comercializável, na medida em que este bem inerente ao ser humano é
objeto de vultuosos contratos publicitários, que se utilizam da exploração da
personalidade para atrelá-las a toda espécime de produtos, no intuito de aumentar a
vendagem desses.
Neste norte, passaremos neste momento a tecer comentários inerentes a
esta peculiaridade do direito à imagem, de modo a expor considerações a respeito
de como é possível, juridicamente, explorar economicamente este direito da
personalidade.
No que se refere à possibilidade de disposição da imagem, ou seja, de
sua utilização por terceiros estranhos, faz-se necessário que o retratado preste seu
consentimento, sob pena de restar configurado abuso do direito por parte do
terceiro que desautorizado comercializa a imagem alheia, de modo a surgir o direito
a reparação pela exposição indevida, o que está positivado no direito brasileiro, no
art. 20 do CC, como já dito outrora, bem como no 79º/1
A doutrina lusitana

331

330

do CC lusitano.

define o consentimento como o instituto jurídico

previsto pelo Direito Civil clássico para dispor de direitos intransmissíveis e
irrenunciáveis, salvaguardando, entretanto, seus valores patrimoniais e pessoais em
jogo.
Pergunta-se, então, qual seria a natureza jurídica do referido instituto?
Nesse ponto há um grande embate doutrinário na Alemanha. Alguns
autores entendem que seria o consentimento um ato jurídico não negocial, ou seja,
330
331

O referido dispositivo no Código Civil português encontra-se transcrito na nota 18 deste trabalho.
FESTAS, David de Oliveira. op. cit. p. 291

431

um ato semelhante a negócios (geschäftsähnliche Handlungen), sendo que tais atos
produziriam efeitos negociais, embora não tivessem em sua base a vontade para tal
direcionada, como menciona FESTAS

332
.

Por outro lado, há autores germânicos que entendem ser o
consentimento um legítimo negócio jurídico, sendo essa corrente defendida
majoritariamente em Portugal, com por exemplo David FESTAS, CAPELO DE
SOUZA, e MOTA PINTO.
Utilizar-se-á neste estudo, tal qual o fez a maior parte da doutrina lusa e
germânica, a concepção de consentimento enquanto negócio jurídico, devendo-se a
ele aplicar as regras gerais das declarações negociais. Neste ponto, especificamente,
as que fazem menção a eficácia e à perfeição das declarações de vontade, com aduz
MOTA PINTO

333
.

Feita a consideração, pode-se dizer que o consentimento poderá ser
prestado de forma tácita ou expressa

334

. Em sentido contrário, MOTA PINTO

335

menciona que o consentimento tácito deverá ser analisado caso a caso, com vistas a
evitar uma interpretação indevida dos limites da renúncia do direito e, por
consequência, implicar numa utilização indevida da imagem de outrem.
Neste ponto, o ordenamento jurídico espanhol, sendo ainda mais
protetivo, exige que o consentimento acerca da renúncia de qualquer direito da
personalidade, notadamente o direito à imagem individual, seja prestado de forma
expressa, com fulcro no art. 2º/2

336

da LO nº 01/82. O posicionamento observado

na legislação espanhola, assim, assegura que a faculdade de consentir ou dispor do
direito à imagem compete unicamente ao seu titular, que o fará de forma expressa.
Vê-se, assim, que o direito de disposição das garantias individuais,
ainda que constitucionalizadas, se houver prévio consentimento, são plenamente
possíveis no âmbito dos mesmos ordenamentos que protegem o direito à imagem,
332

FESTAS, David de Oliveira. op. cit. p. 9 .
PINTO, Paulo Mota. op. cit. p.539 e et. seq.
334
Ibid. e FESTAS, David de Oliveira. op. cit. p. 97.
335
PINTO, Paulo Mota.op. cit. p. 539.
336
Dos. No se apreciará la existencia de intromisión ilegitima en el ámbito protegido cuando
estuviere expresamente autorizada por ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto
su consentimiento expreso, o, por imperativo del artículo 71 de la Constitución, cuando se trate de
opiniones manifestadas por Diputados o Senadores en el ejercicio de sus funciones.
333

432

desde que se respeite os bons costumes e a boa-fé, como bem aponta o Enunciado
337

139

da III Jornada de Direito Civil brasileira, realizada entre os dias 1 e 3 de

maio de 2004.
Ocorre que o direito à imagem, em que pese figurar no rol dos direitos
da personalidade que, via de regra, são inalienáveis, imprescritíveis, impenhoráveis
e intransmissíveis por serem inatos ao ser humano, diferencia deste conjunto de
garantias por se tratar de um direito disponível. O próprio ordenamento legal, e
moral, possibilita há muito que o indivíduo explore a própria imagem com os mais
diversos fins.
Corroborando com tema, TRABUCO

338
,

assevera que o direito à

imagem:
(…) por um lado, confere as pessoas a faculdade exclusiva
de reprodução, difusão ou publicação da sua própria
imagem, com carácter comercial ou não e, por outro, se
caracteriza como o direito que tem a pessoa de impedir que
um terceiro se possa praticar esses mesmos atos sem a sua
autorização.

O direito à própria imagem consiste, assim, numa via de dois sentidos.
Compõe-se da segurança e garantia de inviolabilidade por parte de terceiros de
utilizá-lo sem o consentimento do titular; e, em paralelo, da faculdade de dispor dos
atributos físicos e morais exteriorizados na própria imagem.
Sobre a discussão Regina SAHM

339

conclui que:

Os atos de disposição relativamente à imagem, bem
essencial, são válidos desde que não impliquem a privação
dela, por isso, obviamente inalienável, intransferível,
337

139. Art. 11: os direitos de personalidade podem sofrer limitações, ainda que não especificamente
previstas em lei, não podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente à
boa-fé objetiva e os bons costumes.
338
TRABUCO, Cláudia. op. cit. p. 405-406.
339
SAHM, Regina.
v
â
c
c
N v
ó
v ,L
10 406, 10 01 2002. São Paulo: Atlas, 00 . p. 1 8.

433

inexplorável, irrenunciável e imprescritível. Seu exercício é
ato constante que não permite a dissociação da esfera do
titular

Asseverada a possibilidade de exploração da imagem por terceiro,
desde que haja o consentimento do retratado, é de bom alvitre destacar ainda que
este direito é perfeitamente quantificado por pecúnia, seguindo a tangente das
características dos direitos de personalidade também no que tange à
extrapatrimonialidade.
Ora, a exploração econômica da própria imagem é inerente aos tempos
presentes, sem, contudo, descaracterizá-lo de seus atributos próprios enquanto
direito da personalidade. Trata-se, portanto, de mais uma exceção a regra.
De se destacar que o primeiro ordenamento jurídico a apontar para o
aproveitamento pecuniário do direito à imagem foi o norte-americano, em
consequência do grande mercado publicitário intimamente ligado ao seu
apontamento como potência industrial.
Em 1890 foi publicado um artigo jurídico na Havard Law Review
intitulado “The right to privacy”, no qual se referia ao direito à imagem como a
forma mais simples do direito à privacidade. Assim, após a consolidação do right of
privacy nos tribunais americanos, já com o avanço publicitário nos EUA, passou-se
a sedimentar esse entendimento da corrente que considerava o valor econômico da
imagem, sendo essa denominada right of publicity. O conceito foi expresso pela
primeira vez na sentença do caso Haelan Laboratories v. Topp Chewing Gum, em
1953.
Com isso, a doutrina americana começou a admitir um sistema dualista
da imagem, no qual o right of privacy cuidaria dos valores pessoais, enquanto ao
right of publicity restaria resguardar a parte patrimonial desse direito, como bem
anotou ALBUQUERQUE MATOS

340

Assim, a teoria do right of publicity possibilitou que o titular do direito
à imagem pudesse tirar proveito econômico dela, evidenciando, desta forma, a

340

MATOS. Filipe Miguel Cruz de Albuquerque. op. cit.. p. 150, nota 77.

434

jurisprudência norteamericana como o passo decisivo para o reconhecimento do
conteúdo patrimonial dessa garantia, como bem aponta TRABUCO

341
.

Entretanto, no caso de ser a imagem objeto de uma negociação, poderse-ia indagar: O sujeito do direito transmite sua titularidade para o adquirente?
Tal pergunta é totalmente plausível, já que o objeto do suposto contrato
seria um direito da personalidade. Porém, tem-se que em tais pactos não há uma
sucessão no que tange à titularidade da imagem, mas sim uma autorização de uso
desta por terceiros por determinado período. É nesse sentido que aponta o
Enunciado 4

342

da I Jornada de Direito Civil, ocorrida entre os dia 12 e 13 de

setembro de 2002.
Posto

destaque

posicionamento

inovador

doutrina

norteamericana e com o fortalecimento da comercialização da imagem, a
jurisprudência de outros países também passaram a adotar a corrente do right of
publicity, notadamente a italiana, francesa e espanhola, essa já sob a vigência da Lei
Orgânica de 1982, como anota FESTAS

343

Na Alemanha, país onde a doutrina em meados do século XIX pregava
pela ausência do caráter patrimonialista do direito à imagem, passou a admiti-lo,
sob o fundamento de que o utilizador desse bem estaria enriquecendo sem causa, às
custas do retratado.
Já em Portugal, o conteúdo patrimonial do direito à imagem
permaneceu obscuro no ordenamento jurídico, visto que a legislação não previu
explicitamente tal visão desse bem.
Assim, após a edição do CC 1966, a maior parte dos julgados tratou o
direito à imagem como um direito pessoal, sem tê-lo como um direito de conteúdo
patrimonial.
Entretanto, apesar da lacuna normativa no que tange à comercialização
da imagem em neste país lusitano, tal prática já é plenamente aceita pela doutrina e
jurisprudência, cabendo ao retratado definir se, e em que termos, deverá ser
economicamente aproveitada sua imagem, já que se assim não fosse poderia haver
341

TRA UCO, Cláudia. op. cit.. p. 41 .
Enunciado 4. Art. 11: O exercício dos direitos de personalidade pode sofrer limitação voluntária,
desde que não seja permanente em geral.
343
FESTAS, David de Oliveira. op. cit.. p 110, notas 349, 350 e 351.
342

435

um enriquecimento injustificado de outrem, o que é proibido no ordenamento luso
pelo artigo 473º/1 do Código Civil.
Ademais, resta ainda claro que o direito ora discutido traz em sua baia
conteúdo duplo, sendo esse valores os pessoais, inerentes a ligação imagem-pessoa,
e os patrimoniais, esses que estão ligados ao seu conteúdo pecuniário.
Todavia, o fato desse direito regular ambos valores não retira seu
caráter unitário, visto que o aproveitamento econômico da imagem tem sempre uma
dimensão personalista, sendo assim um veículo de projeção da pessoa retratada,
com diz FESTAS

344

Prova de tal indissolubilidade do direito à imagem é que seria
impossível o aproveitamento econômico da imagem sem que o seu titular
autodeterminasse tal benefício pecuniário.
Como dito mais acima, verifica-se, assim, que a tutela da própria
imagem deve tomar um duplo caminho: proteger a faculdade de dispor e explorar
dos atributos que lhe são inerentes e, em conjunto, limitar a interferência de
terceiros no âmbito subjetivo do indivíduo sem a sua expressa autorização.

CONCLUSÃO
A utilização da imagem, enquanto atributo inerente ao próprio
desenvolvimento e evolução do ser humano, passou por um processo de
aperfeiçoamento, que foi diretamente proporcional a sua valorização comercial e
trouxe ao direito o papel de, em consonância com as demais normas jurídicas
vigentes, apresentar um modelo de tutela que não tolhesse do indivíduo a liberdade
de dispor de seus atributos físicos e morais e, ao mesmo tempo, impusesse barreiras
à exploração abusiva da imagem alheia.
Pôde-se extrair do presente estudo que as limitações voluntárias do
direito à imagem, como expressão de disponibilidade, visam, via de regra, extrair o
melhor proveito do conteúdo patrimonial que tal bem jurídico possui.
Iniciamos o trabalho propondo uma descrição e caracterização dos
direitos da personalidade, apontando entre esses o direito à imagem, por ser

344

FESTAS, David de Oliveira. op. cit. p. 62.

436

igualmente inerente à pessoa humana, bem como uma análise da efetiva tutela legal
conferida a esta garantia.
Partindo da análise comparada dos mais diversos ordenamentos
jurídicos, observou-se que existe certa equivalência e harmonia nos limites
impostos, assim como nas garantias, principalmente no que tange à exigência de
consentimento. O direito brasileiro, que bebeu na fonte portuguesa, encontra-se
entre o rol dos ordenamentos que melhor tutelam a imagem. Trata-se, por assim
dizer, de uma expressão clara da proteção dos direitos fundamentais, uma vez que a
inviolabilidade da imagem encontra-se prevista no texto constitucional de 1988, no
art. 5º.
Neste norte, foi exposto no último tópico que, apesar de a imagem estar
presente no rol não taxativo dos direitos de personalidade, encontra certas
peculiaridades, no sentido de que pode sofrer limitação voluntária de seu titular,
desde que respeite a boa-fé objetiva e os costumes da sociedade, além de ter,
necessariamente, de ser transitória, fazendo-se exigência da manifestação de
vontade do retratado.
Ademais, o direito à imagem também é singularizado, dentre os de
personalidade, por possuir valor econômico, sendo exceção a característica da
extrapatrimonialidade. Assim, fora demonstrado que a corrente que passou a
admitir este conteúdo duplo do referido direito fora a norte-americana, com a
instauração no ordenamento jurídico do right of publicity.
Desta feita, asseveramos que o presente texto não tem a intenção de
esgotar a matéria inerente ao tema em apreciação, até mesmo por conta de sua
amplitude e dado ao número acentuado de questões a serem discutidas, mas serve
de contributo para os que se interessem sobre a matéria.

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438

PROBLEMATIZAÇÕES SOBRE A INTERDIÇÃO JUDICIAL DOS
PORTADORES DE DEFICIÊNCIA MENTAL
Roger Moura dos Santos
Letícia Holanda de Albuquerque
Resumo
Os portadores de deficiência mental enfrentaram/enfrentam situações emblemáticas
que se divergem ao longo dos tempos, mas que apresentam em sua essencialidade a
exclusão social desses indivíduos e as limitações (e, não raras vezes, a exclusão) de
direitos. Michel Foucault (1926-1984), filósofo francês, com sua obra História da Loucura
(1961), se tornou uma referência para a análise social sobre o tratamento dado aos
deficientes mentais. As leis brasileiras, especialmente a Constituição Federal de 1988 e o
Código Civil de 2002, trazem normas que pretendem proteger os direitos desses indivíduos,
propondo direitos fundamentais a todos independente de suas limitações mentais e por
estabelecerem o instituto da interdição. Acontece que a atual dinâmica jurídica brasileira,
em determinadas situações, desvirtua a verdadeira função do instituto, ocasionando a
limitação deliberada de direitos, ao invés de proporcionar a proteção dos mesmos e inserir
esses indivíduos na sociedade.
Palavras-chave: sujeitos de direito; capacidade jurídica; deficiência mental; interdição
judicial; Foucault.
Abstract
Individuals with mentaldeficiencies confronted/confront emblematic situations
thatdivergeover time but presentinits essentiality social exclusionof theseindividuals and
limitations (and not infrequently, the exclusion) of rights. Michel Foucault (1926 – 1984),
Frenchphilosopher, withhis Historyof Madness (1961), became a reference for the social
analyses about the treatment ofthe mentaldeficiencies. Brazilian law, especiallythe
FederalConstitution of 1988 andtheCivilCode of 2002, bringnorms intendedto protect the
rightsof these individuals, proposingfundamentalrightsto all whatever theirmental
limitations

andto

establishthe

instituteof

interdiction.

Happens

thatthe

current

Brazilianjuridicaldynamics, in certain situations, distortsthe true functionof the institute,


Sobre o termo deficiência mental, concordamos com a opinião do Mark Nápole, representante da
Rede Nacional de Internúcleos da Luta Antimanicomial: ‘’(...) quando se introduzem, na lei, termos
como deficiente ou incapaz para os atos da vida independente, estes expressam o preconceito da
sociedade em relação aos portadores de sofrimento mental. (...) Dizer que alguém é deficiente é
complicado. Qual de nós não tem algum grau de deficiência?’’. (NÁPOLE, 007: 49). Entretanto,
para não gerar dúvidas conceituais, optamos por usar o termo deficiência/deficiente mental por esse
ser o mais usual na lei e na doutrina.

Graduado em História pela Universidade Federal de Pernambuco. rogermoura31@gmail.com

Graduanda em Direito pela Universidade Federal da Paraíba. leticia_17holanda@hotmail.com

439

causingthe deliberatelimitation of rights, rather than providing the its protection and
introducingthese individualsin society.
Keywords: subjects of law; juridical capacity; mentaldeficiency; judicial interdiction;
Foucault.
Notas introdutórias
A interdição judicial, na concepção atual do direito, foi criada para ser utilizada de
forma excepcional por aqueles que possuem incapacidade para certos atos da vida civil (é
dessa maneira que a lei define). Em outras palavras: a interdição judicial é concedida para
aquelas pessoas que apresentam dificuldades em agir na sociedade devido às limitações
ocasionadas por debilidades mentais que acabam por condicionar o exercício de suas
próprias ações, a defesa de seus direitos e interesses, a administração de seus bens, entre
outros.
Este artigo pretende fazer uma análise sobre a prática da interdição judicial.
Inicialmente tecendo breves explicações acerca dos dispositivos legais do Código Civil de
2002 sobre personalidade jurídica e capacidade jurídica, objetivando principalmente
apontar no texto legal as incapacidades – absoluta e relativa – que podem acometer os
portadores de deficiência mental. Posteriormente, faz-se uma abordagem interdisciplinar
com os estudos históricos e filosóficos de Foucault sobre o tema.
O ponto principal do artigo é analisar o instituto da interdição não apenas por seus
aparatos e dizeres legais presentes tanto no Código Civil de 2002 como no Código de
Processo Civil, mas, sobretudo, ao problematizar as principais falhas do instituto: A)
Abordar as fragilidades dos interrogatórios e dos laudos médicos (neste quesito utilizandose novamente da crítica de Foucault); B) Exemplificar casos em que a função da interdição
judicial é desvirtuada ou não observada. Por último, apontar, brevemente, ocasiões em que
a insanidade mental é alegada de maneira dissimulada para fins de imputabilidade penal.
Conceitos e categorizações que envolvem os sujeitos de direito no Código Civil de
2002
Primeiramente há de se analisar o instituto da personalidade jurídica. Segundo o
Código Civil de 2002, artigo 2.°, a personalidade jurídica civil da pessoa começa do
nascimento com vida, significando, portanto, que todos tem aptidão para adquirir direitos e
deveres, obedecendo o princípio constitucional da igualdade entre as pessoas.
Ao lado do instituto de personalidade jurídica, está o da capacidade jurídica. Por
mais que o artigo 1.° do código supracitado preceitue que toda pessoa é capaz de direitos e
deveres na ordem civil, a capacidade jurídica é dividida entre capacidade plena e a

440

capacidade limitada, o que consiste na quantificação da capacidade ou não das pessoas
naturais poderem gozar de certas prerrogativas legais.
Por um lado existe a capacidade de direito ou de gozo, trata-se da capacidade de
aquisição de direitos, dada a todos que possuem personalidade jurídica. Por quanto, a
capacidade de fato, de exercício ou de ação é a autonomia em exercer tais direitos, em ter
vida independente, em gerir seus próprios bens, em estabelecer relações jurídicas, em
serem sujeitos de direitos e obrigações sem que, para tanto, precise ser amparado por
curadores/tutores.
A capacidade plena, portanto, é aquela em que a pessoa natural (ou física) adquire
quando apresenta a capacidade de direito ou de gozo e a capacidade de fato, de exercício
ou de ação. Por quanto, a capacidade limitada da pessoa natural resume-se apenas na
capacidade de direito ou de gozo, neste caso considera-se que a pessoa natural é incapaz,
posto que o legislador civil brasileiro entendeu que, em certas ocasiões, uma determinada
pessoa (mesmo apresentando personalidade jurídica e capacidade de direito ou de gozo)
não possui idoneidade para gerir seus próprios atos da vida civil.
O atual Código Civil brasileiro expõe de maneira taxativa dois tipos de
incapacidades: a absoluta e a relativa, respectivamente nos artigos 3.° e 4.°, deliberando as
previsões para cada espécie de incapacidade. Os absolutamente incapazes são: os menores
de dezesseis anos; os que por enfermidade ou deficiência mental, não tiveram o
necessário discernimento para a prática desses atos; os que, mesmo por causa transitória,
não puderem exprimir sua vontade. Já os relativamente incapazes são: os maiores de
dezesseis anos e menores de dezoito anos; os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os
que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; os excepcionais sem
desenvolvimento mental completo; os pródigos. (grifo nosso).
Um dos objetos que nos interessam neste trabalho é o que está previsto no inciso II
do artigo 3.° e em parte do inciso II do artigo 4.°, ou seja, aqueles dispositivos que
ressaltam as incapacidades das pessoas que possuem enfermidade e/ou deficiência mental.
Primeiramente, a partir das análises do filósofo Michel Foucault, que desenvolveu o
tratamento dado historicamente aos deficientes mentais (bem como a outras esferas
marginalizadas das sociedades), posteriormente fazendo um estudo crítico sobre o instituto
da interdição judicial, suas implicações para as pessoas interditadas, apontando as
principais falhas e desvios resultantes da dinâmica jurídica em torno deste instituto.
Breve análise das percepções de Foucault sobre a questão mental: marginalização e
exclusão

441

O filósofo francês Michel Foucault foi um escritor que trouxe algumas análises
sobre a ‘’loucura’’, seja na relação dos ditos ‘’loucos’’ com a sociedade e sua condição de
exclusão e marginalização, bem como das adversidades sobre os que viviam em um
universo peculiar, bem distinto dos padrões de normalidades impostos pelas sociedades em
diferentes épocas.
Foucault foi um pensador que ficou marcado por erigir uma obra a partir de uma
concepção espacial/cartográfica, na qual a própria predefinição das delimitações, fronteiras
e tensões (entre as zonas socialmente interditas e permitidas juridicamente) se apresentam
de modo determinantemente sintomático para o autor, emitindo sinais fulcrais para análise
do objeto pelo modo como estão aprioristicamente estruturadas.
O filósofo parte do pressuposto que a partir da análise do que a sociedade define e
estabelece como marginal, das zonas interditas – seja o hospício, o presídio, locais
destinados a concentrar sujeitos de comportamentos considerados desviantes - pode-se
obter uma rica fonte de perspectiva e de elementos para uma leitura e entendimento sobre
tudo aquilo que é juridicamente permitido, considerado aceitável, convencional, reto e
lícito – aquém dos descaminhos legislativos.
Para o pensador francês o estudo do contexto histórico é indispensável para uma
análise acurada sobre a temática da relação arbitrária entre as pessoas e os exercícios de
normatividade social do saber-poder de seu tempo.345
Em 1961, para seu doutoramento, desacreditado previamente por muitos, Foucault
escreve o que seria A História da Loucura. Alguns pensadores franceses disseram que se
tal obra pudesse ser escrita já o teriam feito. A despeito destas descrenças, Michel Foucault
tece seu trabalho. Partindo da análise do discurso vigente sobre a loucura, o autor faz um
retrocesso histórico sobre o conceito de loucura, onde vai localizando e apontando os
distintos enunciados, tratamentos e concepções em relação ao termo durante a história no
século XX.
O autor demonstra que o termo “loucura” foi passando por diferentes mutações até
localizar que na Idade Clássica o termo se esfumaça, o que existia era uma concepção de
deficiente mental. Deste modo, Foucault conclui que as deliberações sociais – jurídicas –
fazem parte de um desdobramento e espelhamento do discurso conceitual vigente. Assim
345

‘’(...) o louco não é reconhecido como tal pelo fato de a doença tê-lo afastado para as margens do
normal, mas sim porque nossa cultura situou-o no ponto de encontro entre o decreto social do
internamento e o conhecimento jurídico que discerne a capacidade dos sujeitos de direito. A ciência
"positiva" das doenças mentais e esses sentimentos humanitários que promoveram o louco à
categoria de ser humano só foram possíveis uma vez solidamente estabelecida essa síntese. De
algum modo ela constitui o a priori concreto de toda a nossa psicopatologia com pretensões
científicas.’’ (FOUCAULT, 1978: 148)

442

sendo, o autor vai colocar que a legitimidade do discurso médico para categorização das
patologias - tema abordado em O Nascimento da Clínica (2012) - vai ser determinante para
o exercício do direito, para caracterização das zonas de aceitabilidade comportamental e
das marginalizadas.
Deste modo Foucault fornece uma leitura de como a aliança entre uma certa
disposição conceptual sobre o trato com a doença mental já existente durante a Idade
Média e Renascimento, a acentuação na elasticidade do saber médico sobre o tema, e toda
administração social de um modo geral funciona na fundamentação de uma “teoria jurídica
da loucura’’.346
Interdição judicial: conceito, pressupostos e principais consequências
A interdição trata-se de uma medida judicial dada em favor de pessoas
absolutamente ou relativamente incapazes, ou seja, que não possuem idoneidade para ter
vida independente, gerir/ administrar seus bens, participar de relações jurídicas sem que
para tanto necessite do auxílio de outra pessoa, curador (curatela - para maiores de 21 anos)
ou tutor (tutela - para menores de 21 anos).
O pressuposto legal para se obter a curatela (a interdição judicial para maiores de
21 anos) está descrito no artigo 1.767 do atual Código Civil, são praticamente as mesmas
previsões legais das incapacidades supracitadas neste artigo. Vejamos: aqueles que, por
enfermidade ou deficiência mental, não tiveram o necessário discernimento para os atos
da vida civil; aqueles que, por outra causa duradora, não puderem exprimir a sua
346

‘’Considerando-se as coisas ao nível de seus resultados, parece existir uma defasagem apenas
entre uma teoria jurídica da loucura, bastante elaborada para discernir a respeito, com a ajuda da
medicina, seus limites e suas formas, e uma prática social, quase policial, que a apreende de um
modo global, utiliza formas de internamento já preparadas pela repressão e deixa de proceder, em
suas sutilezas, a distinções preparadas pela e para a arbitragem judiciária. Defasagem que à primeira
vista poderia parecer perfeitamente normal ou, pelo menos, bastante comum: a consciência jurídica
estava habituada a ser mais elaborada e mais apurada do que as estruturas que a devem servir ou as
instituições nas quais ela parece realizar-se. Mas essa defasagem assume uma importância decisiva e
um valor particular quando vemos que a consciência jurídica da loucura já estava elaborada há
muito tempo, após ter sido constituída no decorrer da Idade Média e da Renascença, através do
direito canônico e dos remanescentes do direito romano, antes de instaurar-se a prática do
internamento. Tal consciência não antecipa esta prática. Uma e outra pertencem a dois mundos
diferentes. Uma depende de certa experiência da pessoa como sujeito de direito, cujas formas e
obrigações são analisadas; a outra pertence a certa experiência do indivíduo como ser social. Num
caso, é preciso analisar a loucura nas modificações que ela não pode deixar de fazer no sistema das
obrigações; no outro, é necessário considerá-la com todos os parentescos morais que justificam sua
exclusão. Enquanto sujeito de direito, o homem se liberta de suas responsabilidades na própria
medida em que é um alienado; como ser social, a loucura o compromete nas vizinhanças da
culpabilidade. O direito, portanto, apurará cada vez mais sua análise da loucura; e, num sentido, é
justo dizer que é sobre o fundo de uma experiência jurídica da alienação que se constituiu a ciência
médica das doenças mentais.’’ (FOUCAULT, 1978: 144-145)

443

vontade; os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos; os
excepcionais sem completo desenvolvimento mental; os pródigos. (grifo nosso).
O processo de interdição (curatela) é regulado pelo atual Código de Processo Civil
(CPC) brasileiro nos artigos 1.177 e seguintes. A interdição pode ser promovida pelos pais
ou tutor, pelo cônjuge ou parente próximo, ou ainda pelo Ministério Público. É necessária
ao processo de interdição a interrogação do juiz ao indivíduo que pretende ser interditado e
a comprovação por meio de laudos médicos de sua suposta incapacidade para os atos da
vida civil (tais fatos serão retomados posteriormente, posto que seja mais oportuno analisálos sobre uma perspectiva crítica no que diz respeito aos critérios utilizados pelo judiciário
para definir algo que mudará a vida de uma pessoa no tocante aos seus direitos, ao seu
comportamento e julgamento dado pela sociedade).
A sentença proferida pelo juiz no processo de interdição é de natureza declaratória,
embora alguns doutrinadores afirmem que ela também apresenta natureza constitutiva. No
mais, na sentença, ficará a critério do juiz, a partir dos meios que ele possui para tanto,
decidir sobre a interdição total ou parcial, descrevendo quais atos poderão ou não ser
realizados pelo interditado, a partir do grau de discernimento que o juiz julga-lhe ser
compatível.347 A sentença pode ser levantada, que nos termos jurídicos significa revisada,
podendo-se, inclusive cessar a interdição, ou alterar os seus termos.
Diante do exposto, há de se perceber que a sentença de interdição pode ocasionar
diversas consequências, positivas ou negativas. Primordialmente a função do instituto da
interdição é proteger os direitos dos interditos, desde os mais básicos constitucionalmente
proclamados, a partir da indicação de um curador (ou tutor) que irá acompanhar e
salvaguardar as garantias legais, o bem estar, o patrimônio do interdito, entre outros.
Há também outras diversas consequências no liame jurídico: no ordenamento
civilista brasileiro percebemos diversas vantagens atribuídas aos interditos,348 no direito
previdenciário existem programas e benefícios assegurados aos indivíduos presentes neste
347

‘’Hoje, além dessa anomalia psíquica, que é a expressão utilizada pelo Código de Processo Civil
quando trata da interdição, é necessário averiguar sobre a capacidade de discernimento, porque, até
mesmo naqueles casos mais graves de transtorno mental, se não for grave o bastante, não há mais
que se falar em interdição absoluta. Eventualmente ocorrerá a interdição apenas parcial e, assim
mesmo, com a descrição dos atos pelos quais o indivíduo se apresenta interditado.’’(DIAS, 2007:
43)
348
Como por exemplo, sobre medidas tutelares, retiradas do Código Civil de 2002, podemos citar:
‘’1) não corre a prescrição contra os absolutamente capazes (art. 198, I) ) o mútuo feito a menor
não pode ser reavido (art. 588), salvo nos casos do art. 589; 3) pode o menor ou o interdito recobrar
dívida de jogo, que voluntariamente pagou (art. 814, in fine); 4) ninguém pode reclamar o que, por
uma obrigação anulada, pagou a um incapaz, se não provar que reverteu em proveito dele a
importância paga (art. 181); 5) partilha em que há incapazes não pode ser convencionada
amigavelmente (art. 015)’’. (GONÇALVES, 010: 131)

444

estado peculiar, no direito penal também as pessoas interditadas podem ter a
imputabilidade penal.
Em uma expectativa negativa, podemos conceber que o interdito tem seus direitos
limitados. É esta a principal crítica dos profissionais do direito, da psicologia, da
psiquiatria, da assistência social e dos demais ramos que se envolvem diretamente com o
fenômeno da interdição, diante do número cada vez mais crescente de pessoas interditadas
no

Brasil,

que

por

ora,

ocorrem

por

motivos

muito

mais

além

que

enfermidade/deficiência mental ou pouco discernimento.
Ora, se a Constituição Federal de 1988 propõe um Estado Democrático de Direito,
ditando direitos, deveres e garantias para todos, sem distinção, prescrevendo uma sociedade
direcionada pela concretização dos direitos humanos, então, não seria coerente limitar
arbitrariamente349 os direitos dos interditos. Pelo contrário, é de profunda sabedoria
procurar inserir esses indivíduos na vida social, por mais elevada falta de discernimento
que o interdito tenha. É inquestionável que uma pessoa interditada sofra preconceito da
sociedade, ocasionando assim o seu isolamento.
Os problemas advindos da dinâmica jurídica em torno da interdição judicial
De maneira geral, podemos compreender que a intenção do legislador brasileiro foi
a de proteger os indivíduos dotados de fragilidades mentais, independente do grau de
discernimento, atribuindo à outra pessoa (presumindo-se que seja uma pessoa de confiança)
o papel de proteger e defender seus direitos (garantidos por lei) e interesses no âmbito
pessoal e social.
Ao mesmo tempo em que o ordenamento jurídico impõe procedimento insuficiente
e genérico para a concessão da interdição, o que acaba ocasionando em uma dinâmica
jurídica deficiente, que concede a interdição sem uma análise sensata sobre o verdadeiro
grau discernimento e capacidade mental das pessoas, limitando assim seus direitos e
dificultando a inserção social das mesmas.
Neste contexto, analisaremos casos em que evidenciam as inconsistências acerca
da concessão da interdição judicial:
A) As fragilidades dos interrogatórios e dos laudos médicos
Como informado anteriormente, em termos gerais, o Código de Processo Civil
assinala como requisitos para a sentença de interdição (curatela): o interrogatório do juiz
(art. 1.181 do CPC), feito após o recebimento da petição inicial que conterá as razões que
349

Neste sentido, coloca-se em questão não apenas a quantidade de pessoas interditadas no Brasil,
mas, sobretudo a maneira arbitrária como é concedida a interdição, a partir de técnicas frágeis. Por
ser relevante, esse tema será retomado nos próximos tópicos, inclusive, com críticas de Foucault.

445

revelam a anomalia psíquica do futuro interditado (art. 1.180), bem como o laudo do perito
(art. 1.183) dispondo sobre o grau de debilidade mental do indivíduo em questão.350
Ressalta-se que o Código Civil anterior ao de 2002, ou seja, o Código de 1916
trazia como definição de juridicamente incapaz a expressão ‘‘loucos de todo o gênero”, que
depois foi modificada pela expressão ‘’psicopatas’’. Acontece que essas definições
errôneas e pedantes e a falta de interpretação do novo Código podem ter criado na
dinâmica dos magistrados e demais profissionais que trabalham com o instituto da
interdição judicial a concepção de que qualquer pessoa que apresente sinais de debilidade
mental possam ser interditadas.
Porém, a principal questão a ser discutida aqui é: os critérios técnicos/objetivos
utilizados nos interrogatórios dos juízes e no laudo do perito são suficientes e eficientes
para categorizar e quantificar um cidadão quanto ao seu grau de discernimento?
O que podemos verificar em ambas as linguagens (na historiografia/filosofia de
Foucault e no direito, a partir do Código Civil e Código de Processo Civil) é que a loucura,
deficiência mental, incapacidade de discernimento cognitivo, entre outros, são analisadas à
luz de um aprofundamento racionalista que se depara com várias opacidades decorrentes
das naturezas distintas envolvidas (racional e irracional), e caracteriza, assim, os
julgamentos a uma certa tensão de predisposição a equívocos. E é esta certa
impermeabilidade entre razão e a “alucinação” que acalora e polemiza, em muito, a
perspectiva de sentenças da primeira sobre a segunda351.
O direito civil, como visto acima, prescinde de taxações gradativas que assumem
um parâmetro quantitativo para categorizar qualitativamente o estado de capacidade
cognitiva de um indivíduo ao se comprometer a estabelecer a diferença entre relativo e
absoluto em termos de faculdade mental. É evidente que um exame comportamental que
necessita dessas determinações estará facilmente sujeito a questionamentos e indagações a
respeito de generalizações ou padronizações sobre algo tão fluido quanto o intelecto
humano.

350

Nos termos do Código de Processo Civil: Art. 1.880. Na petição inicial, o interessado provará a
sua legitimidade, especificará os fatos que revelam a anomalia psíquica e assinalará a incapacidade
do interditando para reger a sua pessoa e administrar os seus bens. Art. 1.181. (...) comparecer diante
o juiz, que o examinará, interrogando-o minuciosamente acerca de sua vida, negócios, bens e do
mais que lhe parecer necessário para ajuizar do seu estado mental (...). Art. 1.183. (...) o juiz
nomeará perito para proceder ao exame do interditando. Apresentando o laudo (...).
351
‘’O grande nó da questão técnica está na área da saúde mental, em que temos dificuldade muito
grande de uniformizar critérios dentro de um país como o Brasil. Nem todos os médicos peritos têm
a mesma formação no âmbito da saúde mental. Isso dificulta a avaliação médica pericial. De posse
de algum conhecimento técnico, podemos fazer melhor avaliação ou, às vezes, avaliação
equivocada. ’’( EL ERT, 007: 199)

446

Michel Foucault, não se furta em afirmar que sua obra História da Loucura se
refere a um projeto na perspectiva racional sobre a loucura, já que este “outro lado”, como
chama o autor, deve ser constituído por uma forma de saber inacessível, uma dimensão que
dentro do campo da razão não existe ciência que dê conta de seu entendimento pleno ou
acesso a seu modo de sapiência352.
Michel Foucault também levava a capacidade de múltiplas condutas às últimas
consequências, não concordava com as atribuições e esquadrinhamentos de uma identidade
que rotulasse uma pessoa, preferia utilizar os “processos de subjetivação de um sujeito”,
concebendo assim a ideia de que não existem identidades cristalizadas, que o ser humano
está em constantes modificações. Portanto, o pensador discordava de qualquer ideia que
visasse categorizar e taxar o ser humano, ainda mais quando se tratava de suas nuances
mentais, pois poderia implicar numa equivocada exclusão social e limitações (quiçá
exclusão) de direitos.
Obviamente que a não categorização do ser humano, segundo os ideais de
Foucault, de acordo com as peculiaridades mentais dos indivíduos, para alguns, não seria
pertinente, já que toda a fragilidade e maleabilidade da natureza humana seriam
“transferidas” e espelhadas também na esfera jurídica, sobre os ditames da psicologia
moderna.
B) Quando a função da interdição judicial é desvirtuada ou não é observada
No ano de 2005, o Conselho Federal de Psicologia procurou a Comissão de
Direitos Humanos e Minorias da Câmara dos Deputados com a finalidade de promover,
junto a outros órgãos e entidades responsáveis, uma Audiência Pública acerca da atual
situação dos interditados judicialmente no Brasil. Além do grande número de interditados
no Brasil, levantou-se a questão de que muitos indivíduos que sofriam de algum tipo de
debilidade mental e ainda consideravam- se pobres, estavam sendo interditados de maneira
corriqueira, sem que fossem analisadas suas habilidades e grau de discernimento, com a
finalidade de obter o Benefício da Prestação Continuada (BPC) oferecido pelo Sistema
Único de Assistência Social.
Acontece que não existia, até então, previsão legal que dispusesse como requisito
para o recebimento do BPC a interdição judicial, mas o fato ocorria na dinâmica jurídica do
país. Ferindo os direitos mais básicos dos indivíduos interditados que trocavam, por assim

352

‘’Enquanto o homem racional e sábio só percebe desse saber algumas figuras fragmentárias — e
por isso mesmo mais inquietantes —, o Louco o carrega inteiro em uma esfera intacta: essa bola de
cristal, que para todos está vazia, a seus olhos está cheia de um saber invisível.’’(FOUCAULT,
1978: 26)

447

dizer, sua cidadania pelo dinheiro do benefício, sendo contrário também aos objetivos da
reforma psiquiátrica que busca a inserção dos indivíduos na vida social, uma vez que os
interditos sofriam discriminação (ferindo um direito constitucional), colocando em xeque o
direito à dignidade humana353, resultando no isolamento do indivíduo e no seu retrocesso
em termos clínicos.
A Audiência Pública intitulada Banalização da Interdição Judicial no Brasil Usos e Abusos da Psiquiatria: uma violência contra a democracia e os direitos humanos,
ocorrida no dia 16 de junho de 2005, também evidenciou o mau uso do benefício, já que
não raras vezes era usado pelos curadores ou pelas instituições médicas em prol deles
mesmos.354
Nos dias 20 e 21 de outubro do mesmo ano, ocorreu o Seminário Nacional Há
banalização nos atos de interdição judicial no Brasil?. O evento contou com a participação
de vários organismos estatais, dando continuidade e ampliando e aprofundando os debates
e as questões levantadas na Audiência Pública.
Quando a insanidade mental é pretendida de forma dissimulada
O caso foi verídico e ganhou destaque nacional: a promotora de Justiça do Distrito
Federal, Deborah Guerner, foi acusada de ter recebido propina, repassar informações
sigilosas, ajudar no adiamento de processos judiciais, entre outras ações ilícitas, em prol do
353

‘’Então, queria chamar a atenção para um princípio constitucional fundamental do art. 1º da nossa

Constituição, que é o princípio da dignidade da pessoa humana. Trocar alguém que busca um
benefício, que está incapacitado para o trabalho, que necessita ter seus direitos garantidos, por uma
aposentadoria, por uma prestação continuada, não pode ser, de forma alguma, confundido com a
redução ou com a incapacitação dessa pessoa para o exercício pessoal dos atos da vida civil. Isso é
atentar contra o pilar da dignidade da pessoa humana. A pessoa humana tem que ser vista como
sujeito de direitos e como alguém que merece todo respeito no que se refere a sua cidadania. Esse é
um princípio fundamental. A meu ver, é muito claro. A Constituição, quando fala na dignidade da
pessoa humana, fala em não discriminação; no seu art. 5º, diz claramente que todas as pessoas têm o
direito de viver bem, com dignidade.’’(MORAES, 007: 40)
354

‘’Sabemos de pessoas para as quais o benefício produziu mais um encarceramento, como aquelas

que viraram reféns da família, que se utiliza daquele benefício para uso próprio ou dos portadores de
sofrimentos mentais crônicos, que estão em instituições psiquiátricas que fazem do benefício mais
uma renda para a própria instituição. Há assistentes sociais de hospitais psiquiátricos que são
curadoras dessas pessoas, e a instituição recebe o benefício, que é repassado parcialmente à cantina
do próprio hospital ou fica com a própria instituição, e, com isso, o hospital trabalha ainda menos
para que ela se recupere e ganhe liberdade.’’ (NÁPOLE, 007: 49).

448

ex- governador do Distrito Federal José Roberto Arruda, envolvido no esquema do
mensalão.
Na tentativa de amenizar sua situação, a promotora alegou perante os órgãos
judiciários que era portadora de transtorno bipolar. Para parecer convincente de sua
insanidade mental, Guerner contratou médicos psiquiatras que deram orientações sobre
como se comportar diante das autoridades, das câmeras, ou de onde houvesse testemunhas.
Deborah aparecia no local de trabalho com roupas extravagantes, comportava-se de forma
histérica, fingiu desmaio na frente das câmeras, ameaçou funcionários de um banco com
um garfo de churrasco, entre outras atitudes.
A farsa foi descoberta principalmente através das gravações das câmeras de sua
própria casa. O incidente de insanidade mental proposto pela promotora Deborah Guerner
foi rejeitado por unanimidade pela Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 1.ª
Região.
Infelizmente, fingir insanidade mental, após praticar ato ilícito, com a finalidade
gozar da imputabilidade prevista no Código Penal, artigo 26 (isenção ou redução da pena,
dependendo do grau de discernimento) é prática usual para burlar o judiciário e adquirir
prerrogativas que, no geral, não lhes são de direito.
Conclusão
Ao elaborar este artigo, partimos das concepções legais e das exposições
doutrinarias, até adentrarmos, em maior ou menor grau, no campo de outras linguagens:
História, Filosofia e Psicologia, para concluirmos que o Direito não é apenas a aplicação de
normas, implicando em algo muito mais amplo.
Analisar um instituto jurídico em face das concepções legais e doutrinarias não é
tarefa árdua, o mais difícil e complicado e que, talvez ensejem melhores resultados, é
analisá-lo de forma crítica, contrapondo-o com o que ocorre na prática, pois só desta
maneira teremos a verdadeira percepção se o instituto estará ou não cumprindo a função
para qual ele foi legalmente criado.
Uma análise aprofundada (mais não exaustiva) sobre as interdições judiciais,
abordando problemáticas que as circundam, ampliou a percepção acerca das necessidades
de mudanças advindas de suas falhas. Percebemos a partir de pesquisas bibliográficas e
analise de alguns relatórios oficiais da Comissão de Direitos Humanos e Minorias da
Câmara dos Deputados que existem no tocante as interdições judiciais não apenas falhas na
dinâmica jurídica, mas também na própria legislação.
Algumas normas estão sendo aplicadas de maneira inadequada, ocasionando
violação de direitos, outras precisam ser reformuladas por serem genéricas demais. As

449

interdições judiciais estão sendo concedidas arbitrariamente a partir de critérios de
categorização das disfunções mentais quando, na verdade, cada uma deve ser analisada de
forma independe, cautelosa e coerente, pois o instituto da interdição só deve ocorrer em
casos excepcionais já que limita direitos, ferindo vários dispositivos constitucionais quando
concedida sem necessidade.
É preciso, portanto, compreender a interdição judicial não apenas nos aspectos
legislativos, mas também como ela está sendo executada, pois só assim poderemos
perceber se os direitos estão sendo efetivados, caso contrário, tentar provocar mudanças em
favor dos interditados.

Referências
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial [da]
República

Federativa

Brasil,

Brasília,

DF,

1988.

Disponível

em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 07 de
mar. 2014.
BRASIL. Decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial
[da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 7 de dez. 1940. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 07 de mar.
2014.
BRASIL. Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial
[da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 10 mar. 2002. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 07 de mar.
2014.
BRASIL. Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil.
Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 de jan. 1973.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm>. Acesso em: 07 de
mar. 2014.
BRASIL. Congresso Nacional. Câmara dos Deputados. Comissão de Direitos Humanos e
Minorias. A banalização da interdição judicial no Brasil: relatórios. – Brasília: Câmara dos
Deputados, Coordenação de Publicações, 2007. 333 p. – (Série ação parlamentar; n. 349).
FOUCAULT, Michel. História da Loucura. São Paulo: Editora Perspectiva, 1978.
__________. O Nascimento da Clínica. – 7. ed. -São Paulo: Editora Forense Universitária,
2012.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil, volume 1: parte geral – 8.ed. – São Paulo:
Saraiva, 2010.

450

A MATERNIDADE DE SUBSTITUIÇÃO E A REPRODUÇÃO MEDICAMENTE
ASSISTIDA
José Albuquerque Toscano Júnior355
Ana Paula Correia de Albuquerque da Costa356
Robson Antão de Medeiros357

RESUMO: A reprodução medicamente assistida é composta por um conjunto de práticas e
técnicas que têm por objetivo realizar o sonho parental de determinados casais que não
alcançam tal objetivo pela existência de problemas biológicos e naturais no sistema
reprodutor tal como a esterilidade e a infertilidade. Vários debates foram travados pelo
mundo afora, tendo por objetivo discutir o uso das práticas da reprodução medicamente
assistida, dentre elas a maternidade de substituição. Muitos estudiosos, cientistas e a
própria sociedade condenam a utilização exacerbada e descontrolada das técnicas de RMA.
A reprodução medicamente assistida por meio da maternidade de substituição apresenta-se
como uma grande polêmica que se refere a validade e eficácia dos contratos, gratuitos e
onerosos, firmados pelos casais para que os procedimentos sejam efetuados e o principal
deles, é a cessão do útero.
Palavras-chave: Reprodução. Práticas. Técnicas. Debates. Maternidade

ABSTRACT: The medically assisted reproduction is composed of a set of practices and
techniques that aim to realize the dream of certain parental couples who do not reach this
goal by the existence of the natural biological and reproductive system problems such as
sterility and infertility. Several debates were waged around the world, aiming to discuss the
use of the practice of assisted reproduction, among them the surrogacy. Many scholars,
scientists and society itself condemn exacerbated and uncontrolled use of techniques RMA.
The assisted reproduction through surrogacy comes as a big controversy as regards the
validity and effectiveness of, free and onerous contracts, entered into by couples for
procedures to be performed and the main one, is the assignment of the uterus.

355

Graduando do curso de direito da UFPB compondo grupos de pesquisa sobre reprodução
medicamente assistida e direito civil-constitucional.
356
Professora do Centro de Ciências Jurídicas da UFPB. Mestra em Ciências Jurídicas pela UFPB.
Doutoranda em Direitos Humanos e Desenvolvimento no PPGCJ/UFPB. Orientadora da pesquisa.
357
Professor do Centro de Ciências Jurídicas da UFPB. Mestre em Ciências Jurídicas pela UFPB. Doutor
em Ciências da Saúde pela UFRN. Pós-doutoramento em Direito, na Faculdade de Direito, Universidade de
Coimbra- Portugal. Jurídicas pela UFPB. Orientador da pesquisa.

451

Keywords: Reproduction. Practices. Techniques. Clashes. Maternity

INTRODUÇÃO
O patrimônio genético humano foi a os poucos sendo estudado e desvendado, em
1973 foi realizado o primeiro implante de DNA pelo geneticista Paul Berg tendo recebido
posteriormente em 1980, o prêmio Nobel em 1980 pelo trabalho realizado, desde então
vários estudos foram realizados tendo por objetivo mapear e estudar minuciosamente o
genoma humano358.
Os avanços biotecnológicos permitiram o surgimento de técnicas que muito em
breve, fariam determinados casais realizassem o sonho da maternidade, sem sequer
estabelecerem contato sexual, alterando, portanto, a organização e visão geral social da
família, que se baseava em laços consanguíneos ou simplesmente no instituto da adoção.
As técnicas utilizadas para que o casal então pudesse realizar o sonho da maternidade sem
prévio contato sexual, se referem a reprodução medicamente assistida (RMA).
A reprodução medicamente assistida é hoje em dia o meio pelo qual casais que
possuem problemas biológicos e naturais, tais como a infertilidade e a esterilidade,
procuram para realizar o sonho da parentalidade, portanto, a RMA supre uma função
natural, que por ironia do destino, encontra-se ausente em um dado casal, possibilitando
supostamente o fortalecimento dos laços amorosos entre o casal a partir da realização do
sonho da maternidade.
A RMA se apresenta, para muitos, como um conjunto de métodos subsidiários, ou
seja, como uma gama técnicas de assistência aos casais que porventura sofram com
problemas naturais e biológicos que estejam impedindo a realização da maternidade. A
RMA, portanto, não seria um meio alternativo, a utilização de suas técnicas, de forma
geral, só é permitida quando constatada alguma anomalidade que esteja afrontando o
sistema reprodutor do casal.
O surgimento de técnicas que permitem a realização da maternidade sem o contato sexual,
fez com que discussões polêmicas, no meio social, científico e profissional surgissem a
respeito da autonomia dos seres humanos, que segundo algumas correntes, teriam a
possibilidade de optar pelas técnicas de RMA, de forma livre e espontânea.
Pesquisadores estabeleceram ao longo dos anos que limites éticos e jurídicos devem ser
estabelecidos para que se evite a simples coisificação da pessoa humana, portanto a RMA
não deveria ser utilizado com o intuito de realizar simplesmente desejos e anseios pessoais,
358

DA GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. A NOVA FILIAÇÃO:O BIODIREITO E AS RELAÇÕES
PARENTAIS. São Paulo. 2003, pag. 70

452

pois a bioética, assim como a biotecnologia, deve promover e tutelar a vida não permitindo
a manipulação exacerbada do genoma humano.
Existem várias técnicas artificiais de reprodução humana capazes de fazer surgir
uma nova vida sem que para isso tenha que haver o contato sexual entre pessoas de sexos
opostos, umas delas é a chamada maternidade de substituição que tem gerado grandes
debates, por sinal muito calorosos pois, existem questionamentos quanto a validade e
eficácia de contratos e acordos, para a realização de tal forma de reprodução. Portanto,
questiona-se se os contratos firmados pelos casais que optam pela maternidade de
substituição são legalmente válidos, tendo em vista que a própria constituição brasileira
veda a comercialização de seres humanos assim como a instrumentalização e mera
coisificação destes.

1. ASPECTOS GERAIS E BREVE CONTEXTUALIZAÇÃO DA RHA
Os seres humanos, em função dos avanços científicos, podem interferir nos
organismos e na vida, uns dos outros, com o intuito de suprir a falta da função reprodutora
e de um vazio deixado pela impossibilidade natural da realização da maternidade. A partir
da utilização de técnicas reprodutivas artificiais, por exemplo, os casais procuram suprir a
falta de uma criança em seu meio sobretudo, realizar o desejo de chamar alguém de
“filho”(a). A esterilidade, anomalia que atenta o sistema reprodutor de muitos casais,
sempre foi cultuada como tom depreciativo, principalmente nas civilizações mais antigas, a
exemplo de Grécia e Roma e até mesmo nos dias atuais, estimulando casais a recorrerem à
técnicas de RMA, para realizar o sonho da maternidade359.
Pesquisadores e Cientistas defendem a utilização, de forma subsidiária, das técnicas
de RMA, ou seja, para tais, as técnicas de reprodução de forma artificial, teriam a função
de auxiliar ou simplesmente prestar assistência aos casais que por motivos naturais não
podem realizar o sonho da maternidade a partir da reprodução natural. Os seres humanos
não podem, portanto, optar pela utilização das técnicas de RMA, quando houver a
possibilidade de uma nova vida ser gerada naturalmente, pela prática de atos sexuais.
A flagrante instrumentalização da vida humana é algo criticado pesadamente por
pesquisadores e pala própria sociedade, mundo afora, a utilização das técnicas em tela,
visam tão somente, a simples produção de uma criança, tendo em vista que a utilização
livre e banalizada de tais técnicas fere o princípio da não instrumentalização da vida
humana e o princípio da dignidade da pessoa humana sendo este último, um dos
359

DA GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. A NOVA FILIAÇÃO:O BIODIREITO E AS RELAÇÕES
PARENTAIS. São Paulo. 2003, pag. 89

453

fundamentos da República Federativa do Brasil.. Além do que já foi dito, a vida sexual do
casal perde importância tendo em vista que, a simples utilização, das técnicas de
reprodução medicamente assistida, supre a necessidade de execução de atos sexuais, por
parte de um casal, para a realização do sonho da maternidade.
A igreja católica trata o filho como um dom decorrente do matrimônio e só admite a
realização de procedimentos reprodutivos artificiais quando constatar-se a esterilidade e
mesmo assim admitindo a utilização da inseminação artificial intraconjugal360.
O grande problema, como já dito na obra, gira em torno do princípio da autonomia,
pois para alguns, a vontade humana transcende a simples banalização e instrumentalização
da vida humana, fazendo alguns defenderem a utilização crescente, exacerbada e livre das
técnicas de RMA em diversas situações proporcionando a multiplicação dos cenários
envolvendo tais técnicas, de forma exponencial.

1.1A

REALIZAÇÃO

MATERNIDADE,

REPRODUÇÃO

HUMANA

ASSISTIDA E SUAS TÉCNICAS.
Os casais procuram por meio da utilização das técnicas de RMA realizar o sonho da
maternidade, sendo isso já dito e ratificado por diversas veze na presenta obra. Várias
técnicas foram desenvolvidas e foi justamente na década de 90, que tais técnicas, ganham
ainda mais forma e espaço, possibilitando aos casais que sofrem com a esterilidade ou com
problemas naturais atentatórios ao sistema reprodutor, de realizarem o sonho e o desejo de
serem pais.
Na década supracitada somavam-se em cinco, as técnicas utilizadas, são elas: a) a
inseminação artificial; b) a fertilização ou fecundação in vitro; c) a transferência
intratubária de gametas; d) a transferência peritonal de gametas; e) a transferência
intratubária de embriões361. A utilização das técnicas citadas anteriormente promove a
substituição do ato natural que permite a procriação por um ato técnico.
As técnicas que acima foram citadas, não envolvem a procriação carnal362 e sim,
artificial, elas encontram-se subdivididas em outras duas modalidades diversas: a) as
técnicas de reprodução homóloga; b) as técnicas de reprodução heteróloga. Nas técnicas de
reprodução homóloga, o material genético utilizado é oriundo do próprio casal diferente do

360

DA GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. A NOVA FILIAÇÃO:O BIODIREITO E AS RELAÇÕES
PARENTAIS. São Paulo. 2003, pag. 97.
361
DA GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. A NOVA FILIAÇÃO: O BIODIREITO E AS RELAÇÕES
PARENTAIS. São Paulo. 2003, pag. 96
362
DA GAMA, Guilherme Calmon Nogueira, A NOVA FILIAÇÃO:O BIODIREITO E AS RELAÇÕES
PARENTAIS. São Paulo 2003, pag. 97

454

que acontece nas técnicas de reprodução heteróloga, onde são utilizados gametas de
terceiros.
Na reprodução medicamente assistida homóloga, como já mencionada, os gametas
são originários do casal que deseja realizar o sonho da maternidade. Na forma de
reprodução assistida tratada, o fundamento jurídico mais importante, para estabelecimento
dos vínculos paterno e materno funda-se na origem biológica, ou seja, leva-se em
consideração a consanguinidade, atribuindo-se naturalmente ao marido da mulher que
deseja ter um filho, a paternidade.
Grande polêmica consiste na dissolução da sociedade conjugal quando a mulher
busca, antes da dissolução, se socorrer das técnicas de RMA homóloga. No caso em
questão a presunção de paternidade do ex-marido será aplicada se a criança vier a nascer
nos 300 dias que sucedem a dissolução da sociedade conjugal, podendo haver
reconhecimento judicial em caso de recusa por parte do homem que de fato, é pai da
criança.
Na reprodução medicamente assistida heteróloga, o material genético utilizado é de
apenas um dos cônjuges e em determinados casos, a carga genética é completamente
proveniente de terceiros que nada tem haver com a sociedade conjugal ou com a relação
companheril. A profunda altercação nesta forma de RMA, ocorre quando o marido, na
relação conjugal, é impossibilitado de fornecer sua carga genética, não existindo portanto,
qualquer conexão biológica ou genética entre a criança e o mesmo. O marido, no caso aqui
retratado, tem que manifestar previamente seu consentimento para que o procedimento seja
realizado, havendo assim, o reconhecimento legítimo da paternidade.
A criança gerada pela efetivação de técnicas de reprodução medicamente assistida,
com doação de sêmen de uma terceira pessoa, terá a sua paternidade reconhecida
automaticamente, caso venha a nascer no período em que se observa a concretude da
relação conjugal ou companheril, no entanto, o marido ou companheiro, poderá recorrer a
justiça, provando não ser evidente qualquer assentimento ou anuência para utilização,
tomada pela sua esposa ou companheira, das incorrentes à reprodução medicamente
assistida.
Outra técnica, é a chamada transferência de embriões, que encontrando-se inserida
no âmbito das tecnologias de fertilização in vitro e em outras, em que a fertilização ocorre
fora do corpo da mulher. A mulher, na relação conjugal ou companheril, um embrião
gestando-o até a geração de uma nova vida por meio do nascimento da criança.
A última técnica que cabe aqui ser tratada, é a maternidade-de-substituição, que por
sinal é foco desta façanha, nesta técnica a gravidez é atribuída a outra mulher que não

455

aquela que resolveu programar o projeto parental. São três as situações em que pode ser
utilizada a técnica aqui relatada: a) o embrião resultante do óvulo e espermatozoide do
casal com sua implantação no corpo de outra mulher; b) o embrião que resulta da
fecundação do espermatozoide do marido e do óvulo da mulher hospedeira do embrião; c)
a maternidade-de-substituição que resulta de embrião formado a partir de espermatozoide
de doador e óvulo da mulher que engravida comprometendo-se a mulher a entregar a
criança ao casal que não contribuiu com o material fecundante363·.
Notável contenda torna-se evidente a partir da análise da terceira forma se
maternidade de substituição, citada no parágrafo antecedente, pois doutrinariamente no
Brasil, mãe é aquela que gera a criança, no entanto muitos entendem que mãe é aquela que
manifesta a vontade de procriar propiciando a concepção. A mulher que deseja realizar o
sonho da maternidade por meio da maternidade de substituição deve contar com a
colaboração altruísta de uma, outra mulher, portanto, para alguns, a maternidade jurídica se
define na pessoa da mulher que integra a família na sociedade conjugal ou companheril e
não na mulher que suporta a gravidez. O corpo do legislativo brasileiro, ainda não se
posicionou a respeito da permissividade para utilização das técnicas em RMA, portanto,
com exceção da resolução da 2013/2013 da CFM, não existe qualquer outra
regulamentação legal para execução da maternidade de substituição.

1.2 O EMBATE ENTRE O PRINCÍPIO DA AUTONOMIA, A RHA E AS
LIMITAÇÕES IMPOSTAS
O princípio da autonomia na bioética corresponde à perspectiva do paciente ou
indivíduo como sujeito autônomo e independente, fazendo suas próprias escolhas sem a
necessidade de influências externas364. O indivíduo é pelo princípio ora mencionado, um
ser autônomo e independente assumindo este posicionamento, nas relações médicopaciente.
Na reprodução medicamente assistida, o princípio da autonomia é alvo de muitas
críticas365, vez que muitos afirmam que as técnicas utilizadas pela RMA só poderiam ser
utilizadas de forma subsidiária quando constatada alguma anomalidade natural no sistema
reprodutor do casal como, por exemplo, a infertilidade sendo ainda aceita a utilização de

363

PINHEIRO, Jorge Duarte. MÃE PORTADORA – A PROBLEMÁTICA DA MATERNIDADE DE
SUBSTITUIÇÃO. 2008, Pag. 327.
364

DA GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. ANOVA FILIAÇÃO: O BIODIREITO E AS RELAÇÕES
PARENTAIS. 2003, Pag. 94
365

PATRÃO, Maria Neves. MUDAM-SE OS TEMPOS, MANDA A VONTADE. 2008, Pag. 135

456

tais técnicas quando constatadas doenças graves, a exemplo do HIV 366, evitando o risco de
transmissão delas por meio da carga genética.
O princípio da subsidiariedade seria dilacerado, quando as ações médicas
relacionadas à RMA forem utilizadas em situações diversas, das relatadas no parágrafo
anterior, não sofrendo tão somente tal princípio, como também, o princípio da
beneficência367. Vários cientistas e a própria Carta Magna do Brasil, repudiam a
instrumentalização da vida humana assim como o comércio de seres humanos. Os afirmam
que o princípio da beneficência só pode ser invocado se as técnicas de RMA forem
utilizadas de maneira subsidiaria368.
A legitimação das práticas de RMA, levando-se em consideração para isso, tão
somente o princípio da autonomia, promove a utilização descabida e crescente de tais
práticas sendo estas utilizadas em uma gama de situações que passam a se multiplicar de
forma exponencial369.
Uma situação que aqui pode ser relatada se refere a uma determinada mulher que
opta pela homossexualidade, ou seja, lésbica, que mesmo não sendo infértil, se recusa a
manter relações heterossexuais com um home, com intuito de realizar o sonho da
maternidade, recorrendo, portanto, a bancos de esperma para realizar a prática da
inseminação artificial ou fertilização in vitro para daí então ter o filho que tanto sonhou.
Fato semelhante ocorre com mulheres que se encontram no período de pós-menopausa que
recorrem a clínicas de reprodução artificial em busca de ovócitos de mulheres jovens, para
que se possa então, realizar a fertilização in vitro pelo esperma do marido sendo o embrião
posteriormente transferido para o seu útero.
A presença de limites éticos e morais, para a realização dos procedimentos
envolvendo as técnicas da RMA, são fundamentais e imprescindíveis. A simples satisfação
de desejos e anseios pessoais, com base no princípio da autonomia, não pode desconsiderar
a existência de princípios bioéticos e constitucionais que têm por objetivo, promover e
tutelar amplamente a vida humana370.
A ciência como ramo do conhecimento deve impor limites para o desenvolvimento
de praticas relacionadas a RMA pois os avanços biotecnológicos trazem consigo uma nova
forma de poder que de certa forma proporciona a coisificação e instrumentalização da vida
humana.
366

PATRÃO, Maria Neves. MUDAM-SE OS TEMPOS, MANDA A VONTADE. 2008, Pag. 140
PATRÃO, Maria Neves. MUDAM-SE OS TEMPOS, MANDA A VONTADE. 2008, Pag. 137

367

368

PATRÃO, Maria Neves. MUDAM-SE OS TEMPOS, MANDA A VONTADE. 2008, Pag. 134
PATRÃO, Maria Neves. MUDAM-SE OS TEMPOS, MANDA A VONTADE. 2008, Pag. 135
370
PATRÃO, Maria Neves. MUDAM-SE OS TEMPOS, MANDA A VONTADE. 2008, Pag. 137
369

457

Flagrante absurdidade seria permitir o acesso por parte de Casais dotados de função
reprodutora, as técnicas de RMA, tendo por objetivo promover a procriação. A medicina
jamais poderia representar a mera possibilidade de realização de anseios e desejos pessoais,
quando o assunto é a vida humana que deve ser tutelada e amplamente protegida.
No Brasil, o uso de técnicas, de reprodução medicamente assistida, só são
permitidas quando constatada anormalidade no sistema reprodutor do casal, como a
infertilidade ou esterilidade estendendo-se o uso ainda para casos em se constate a
existência de doenças graves que possam de fato ser transmitidas pela carga genética de um
dos cônjuges ou de ambos. Vale salientar que a prática da maternidade de substituição,
assim como em muitos países, é vedada no Brasil.
Torna-se fundamental o estabelecimento de limites éticos e científicos, para que se
preserve a moralidade no momento em que se decida utilizar uma das técnicas de RMA. A
utilização da reprodução medicamente assistida não pode ficar dependente tão somente de
opções e escolhas individuais, privando até mesmo a criança de um elemento fundamental,
ser gerada dentro de uma relação afetiva entre um homem e uma mulher.

1.3 FINALIDADE E OBJETIVOS DA RMA
As técnicas de RMA representam a última alternativa para muitos casais que
querem realizar o desejo da maternidade, para muitos são meios subsidiários e não
alternativos. A utilização das técnicas exaustivamente aqui, já citadas, se dá a partir do
momento em que se constate anomalidades no sistema reprodutor do casal ou em qualquer
das outras situações já retratadas.
A RMA já é bastante utilizada, em alguns países, a exemplo de portugal 371 por
casais que mesmo sendo coroados com a fertilidade, exista razoável probabilidade de
transmissão de doenças graves por meio de suas cargas genéticas. Quando o homem ou a
mulher, membros de composição de um casal, apresentam doenças como o HIV,
procedimentos devem e podem ser realizados com intuito de livrar a criança fruto da
procriação, da probabilidade de adquirir tal doença372.
Existem técnicas em que são utilizados apenas, os embriões considerados
saudáveis, sendo excluídos do projeto parental originário, os embriões chamados de
excedentários373. São transferidos para o útero da mãe, somente os embriões considerados
saudáveis, havendo a destruição dos embriões portadores de anomalias genéticas excluídos
do projeto de parentalidade original, os embriões excedentários. Uma outra técnica, baseia371

PATRÃO, Maria Neves. MUDAM-SE OS TEMPOS, MANDA A VONTADE. 2008, Pag. 139
PATRÃO, Maria Neves. MUDAM-SE OS TEMPOS, MANDA A VONTADE. 2008, Pag. 134
373
PATRÃO, Maria Neves. MUDAM-SE OS TEMPOS, MANDA A VONTADE. 2008, Pag. 140
372

458

se numa espécie de lavagem do esperma, diminuindo a probabilidade da criança vir a ser
soropositiva ou simplesmente se portadora de doença grave.
A prática da RMA é legítima enquanto meio para superar e contornar uma
anomalidade natural, presente em um determinado casal que deseje incondicionalmente
realizar o sonho parental. A RMA é colocada a serviço do casal visando substituir uma
função natural ausente no casal concretizando uma expressão biológica de uma relação
afetiva374. Preleciona Maria Patrão Neves:
A prática da procriação medicamente assistida (PMA) é hoje consensualmente legítima
enquanto meio para “contornar” ou “superar” a infertilidade do casal que, consciente e
responsavelmente, assumiu o valor incondicionado de um filho como expressão da
realização pessoal de cada um e da relação que os une.

2. A MATERNIDADE POR SUSBSTITUIÇÃO E SUAS MODALIDADES
Na maternidade por substituição a gravidez se relaciona a outra mulher que não
aquela que resolveu manifestar o desejo de implementar o projeto parental. Várias são as
possibilidades e modalidades presentes nesta técnica (maternidade de substituição) de
reprodução medicamente assistida. A mulher gestadora pode, por exemplo, nem sequer ter
fornecido seu óvulo para que possa haver a formação do embrião, portanto, neste caso, uma
terceira mulher ou simplesmente a mulher que programou o projeto parental, pode ter
fornecido carga genética própria.
Como já dito, a mãe portadora suporta uma gravidez em prol do desejo de uma
outra mulher, tendo que praticamente renunciar aos poderes e deveres que de fato lhe
seriam legítimos, em relação à maternidade, ou seja, havendo comprometimento de entrega
da criança a partir do nascimento desta. A mulher que suporta a gravidez, portanto, deverá
após o parto, entregar a criança, a chamada mãe de recepção.
Na maternidade de substituição podem ser identificadas três fases: a negociação, a
celebração do acordo e o cumprimento daquilo que ora foi acordado. Na segunda fase
observa-se o acordo entre a mãe portadora, que deverá suportar a gravidez, e a mãe de
recepção, que receberá a criança após o parto. Vale lembrar que na primeira fase, pode
haver intervenções masculinas por parte dos companheiros ou maridos das respectivas
mães de recepção. Na última fase o cumprimento desdobra-se em algumas subfases:
implantação do embrião; gravidez; parto; e entrega da criança; reconhecimento jurídico dos
direitos maternais da mãe receptora da criança recém-nascida.

374

PATRÃO, Maria Neves. MUDAM-SE OS TEMPOS, MANDA A VONTADE. 2008, Pag. 132

459

Existem três modalidades de maternidade de substituição, no primeiro caso a ser
relatado, a mãe de gestação passa pela inseminação artificial, sendo utilizados
espermatozoides pertencentes ao membro masculino do casal de recepção. Vale lembrar
que a inseminação artificial é feita com carga genética oriunda do marido ou companheiro
da mãe que recepcionará a criança recém-nascida375.
Na segunda modalidade, que aqui deve ser tratada, os materiais genéticos
utilizados são provenientes do casal que deseja dar prosseguimento ao projeto parental,
havendo a fecundação externa do óvulo pelo espermatozoide, sendo posteriormente
transferido o embrião para o corpo da mãe gestadora o embrião já. Na terceira e derradeira
técnica, o óvulo utilizado pertence à mãe portadora e a carga genética masculina provém de
um doador, estranho aos laços do casal, ou seja, o casal ao qual a criança deve ser entregue,
não contribui com o material fecundante.

2.1 A PROBLEMÁTICA DA MATERNIDADE DE SUBSTITUIÇÃO
Vários conflitos podem surgir a partir do momento em que se trata da maternidade
de substituição, uma deles se refere à existência de um direito à procriação que seria de
índole constitucional, onde mulheres que sonham em realizar o sonho da maternidade
recorrem as mais diversas técnicas de RMA inclusive a que aqui agora é citada, para então
realizar tal sonho.
O direito a procriação, afirmam alguns estudiosos, inexiste, pois a reprodução
humana não consiste em um direito e sim em uma faculdade que pode ou não ser
exercitada. Outra corrente defende a existência do direito à procriação e segunda os
defensores desta segunda corrente, a não garantia desse direito enseja violação ao princípio
constitucional da dignidade da pessoa humana376. Sustentando a primeira corrente, expõe
Eduardo de Oliveira Leite:
Este ‘direito’ invocado é apenas uma faculdade, ou melhor, uma liberdade. Catherine
Labrusse-Rieu e J. L. Baudoin já se referiam sobre a matéria em termos bastante claros.
Existe uma liberdade de engendrar filhos. Quando a natureza se opõe, o direito médico e
social criou um verdadeiro direito è cura da esterilidade tentando vencer este handicap e
permitindo o exercício da liberdade de procriar. Entretanto, procriar não é um direito.

375

DA GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. A NOVA FILIAÇÃO:O BIODIREITO E AS RELAÇÕES
PARENTAIS. 2003, Pag. 746.
376

TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. CONFLITO POSITIVO DE MATERNIDADE E A UTILIZAÇÃO DE
ÚTERO DE SUBSTITUIÇÃO. Belo Horizonte. 2005, pag. 310

460

A constituição federal define família como base da sociedade e ainda por cima
confere ao casal a livre decisão sobre o planejamento familiar proibindo qualquer
intervenção abusiva do estado ou da iniciativa privada377. Por conta das garantias e direitos
conferidos ao casal no seio familiar, muitos defendem que o direito a procriação já estaria
sendo garantido, portanto, os casais poderiam de fato recorrer a métodos artificiais para pôr
em prática o plano parental.
A maternidade de substituição é uma das técnicas de RMA e não pode ser
utilizada, de fato é permitida pelo Conselho Federal de Medicina (CFM), desde que a mãe
gestadora seja pessoa da própria família ou parente até segundo grau, no entanto a
jurisprudência vem negando a prática desta técnica378.
O ordenamento jurídico brasileiro, apesar de não admitir a maternidade de
substituição, ajudaria a evitar possíveis conflitos entre a mãe gestadora e a mãe de
recepção, se estabelecesse que mãe, não é necessariamente aquela mulher que gera a
criança, criando outras circunstâncias para o estabelecimento da maternidade como laços
de afetividade e até mesmo o interesse da própria criança379 . A parturiente, ao firmar o
pacto ou acordo com a mãe que deverá recepcionar a criança, expõe sua intenção de não
ficar com a criança quando esta vier a nascer. O critério biológico, segundo alguns
estudiosos como Guilherme Calmon e Maria Cláudia Crespo Brauner, o critério biológico
não seria suficiente para determinar laços maternais e paternos.
O jurista e escritor Paulo Luiz Neto Lôbo380 relata a existência do “princípio da
afetividade na filiação”. O casal, segundo o princípio citado, decidiria de forma livre e
espontânea por em prática o plano da maternidade prevalecendo fatores como amor e
afetividade..
Os vínculos afetivos e amorosos são cada vez mais valorizados, pelo código civil
brasileiro, para determinação do vínculo de filiação de uma determinada criança, exemplo
disso é a existência do artigo 1.597 do CC que em seu inciso V traz a presunção de

377

TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. CONFLITO POSITIVO DE MATERNIDADE E A UTILIZAÇÃO DE
ÚTERO DE SUBSTITUIÇÃO. Belo Horizonte. 2005, pag. 311
378

DA GAMA, Guilherme Calmon Nogueira . A NOVA FILIAÇÃO:O BIODIREITO E AS RELAÇÕES
PARENTAIS. 2003, Pag. 855.
379

PINHEIRO, Jorge Duarte. MÃE PORTADORA – A PROBLEMÁTICA DA MATERNIDADE DE
SUBSTITUIÇÃO. 2008, Pag. 338.
380

LÔBO, Paulo Luiz Neto. Princípio Jurídico da Afetividade na Filização. In: Pereira, Rodrigo Cunha
(coord.). II CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMÍLIA. Belo Horizonte. 2000, pag. 245

461

paternidade para crianças geradas a partir da inseminação artificial heteróloga, desde que
haja prévio consentimento do marido381.
Nos casos em que a situação é puramente gestacional, atribuir à mãe portadora, a
qualidade legal de mãe, seria um risco, dada presunção de escassa motivação por parte
desta, para a prestação de cuidados parentais e básicos para com a criança, podendo colocala em risco ou até mesmo para adoção e em último caso, simplesmente abandoná-la.

2.2 BREVE CONTEXTUALIZAÇÃO DA MATERNIDADE POR SUBSTITUIÇÃO
Pelo mundo a maternidade por substituição tem gerado grandes polêmicas,
considerável número de textos legais e jurisprudências, espalhadas pelo mundo, veda a
prática deste tipo de RMA e, além disso, vários estudiosos no assunto dizem que a
permissividade de tal prática seria atentatória ao princípio da dignidade da pessoa humana.
O código civil Francês é categórico em relação a vedação da maternidade de substituição e
declara nulo qualquer tipo de acordo que trate da gestação de uma mulher por outra382.
Portugal admite a utilização de técnicas da maternidade de substituição, no entanto,
veda o estabelecimento de contratos onerosos direcionando penas ( Lei de Procriação
Medicamente Assistida, art. 39) para aqueles que utilizarem irregularmente tal técnica por
meio da feitura de contratos onerosos. Para a constituição Portuguesa o ser humano jamais
poderia ser coisificado, comercializado ou instrumentalizado, sendo a utilização da técnica
de maternidade de substituição limitada por princípios fundamentais tal como a dignidade
da pessoa humana.
A legislação espanhola, assim como a francesa, mesmo sendo liberal quando o
assunto é reprodução humana assistida, possui regra proibitiva em relação à maternidade de
substituição revelando de pronto a tradição jurídica romano-germânica em relação ao
assunto. No direito espanhol é inadmissível qualquer acordo que envolva a gestação de
uma mulher por outra independentemente de sua onerosidade383.
Na Inglaterra existe a " Human Fertilization and Embryology act"384 que regula a
maternidade de substituição resguardando os direito das pessoas envolvidas em tal
381

TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. CONFLITO POSITIVO DE MATERNIDADE E A UTILIZAÇÃO DE
ÚTERO DE SUBSTITUIÇÃO. Belo Horizonte. 2005, pag. 318
382

DA GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. A NOVA FILIAÇÃO: O BIODIREITO E AS RELAÇÕES
PARENTAIS. 2003, Pag. 852.
383
TEIXEIRA, Brochado Carolina Ana. BIOTECNOLOGIA E SUAS IMPLICAÇÕES ÉTICO JURÍDICAS.2005, Pag. 314
384

DA GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. A NOVA FILIAÇÃO:O BIODIREITO E AS RELAÇÕES
PARENTAIS. 2003, Pag. 861.

462

procedimento. A lei inglesa ao criar o ato que fora citado, pretendeu facilitar o
estabelecimento dos laços paternos e maternos da criança resultante da maternidade de
substituição. Vale lembrar, que a legislação inglesa veda o estabelecimento de qualquer
acordo comercial ou lucrativo que envolva a gestação de uma mulher por outra.
Como já visto, o direito inglês já demonstra o perfil da legislação anglo-americana
que de uma forma geral chega a admitir a maternidade de substituição a título oneroso, no
entanto, nos Estados Unidos não existe um único posicionamento pois a legislação varia de
estado para estado, alguns admitem o estabelecimento de contratos desde que não haja
nenhum tipo de compensação outros admitem a feitura de contratos mas para que estes
adquiram eficácia, precisam ser homologados judicialmente.
Nos Estados Unidos em dezembro de 2000 cerca de metade dos estados possuía
legislação pertinente à maternidade de substituição e desses cerca de 50% admitia a prática
da maternidade de substituição no entanto alguns estados vedavam o estabelecimento de
compensações ou contratos onerosos para que tal prática fosse então executada. O
Uniforme Parentage Act385, ato criado com o propósito de aproximar as legislações que
versavam aquela época sobre maternidade de substituição, propôs a admissibilidade dos
contratos firmados em maternidade de substituição, no entanto, expôs que para isso tornase necessária a homologação do contrato põe meio de decisão judicial.
A Constituição Federal veda a dissociação entre maternidade e gestação proibindo
expressamente a prática da maternidade de substituição mesmo com a existência de normas
de caráter inferior, como uma resolução do conselho federal de medicina que permite a
prática citada em determinadas situações.

3. FEITURA, FIRMAMENTO E VALIDADE DE ACORDOS E CONTRATOS
ENVOLVENDO A MATERNIDADE POR SUBSTITUIÇÃO
Como já visto, alguns países admitem a feitura de contratos que envolvam a
maternidade de substituição, no entanto a maioria exige que tais contratos não ensejem
compensação por uma das partes. No Brasil a prática da maternidade de substituição não se
encontra prevista em lei, porém, a jurisprudência não tem admitido esta prática.
A permissão a maternidade substitutiva gera flagrante violação ao princípio da
dignidade da pessoa humana, pois a mulher portadora estaria simplesmente emprestando

385

.PINHEIRO, Jorge Duarte. MÃE PORTADORA – A PROBLEMÁTICA DA MATERNIDADE DE
SUBSTITUIÇÃO. 2008, Pag. 331.

463

seu próprio corpo para gestar o nascimento de uma criança desejada por outra mulher. O
corpo humano jamais poderia ser objeto de contrato ou mero acordo de vontades, pois em
nenhuma hipótese o ser humano pode ser comercializado ou flagrantemente coisificado.
A obrigação assumida pela mãe portadora, segundo Maria Fernández386, representa
atentado à sua integridade física e consequentemente a sua saúde sendo, portanto, nulos os
contratos que se refiram à maternidade de substituição. A flagrante ilicitude do negócio é
facilmente constatada, pois o próprio negócio se mostra contra a ordem pública, contra a
lei, prevalecendo certa prostituição do corpo humano e quando oneroso insere-se no âmbito
do direito penal e constitucional, ambos os textos vedam expressamente a mercantilização
do corpo humano e obviamente do ser humano.
Os direitos fundamentais limitam o exercício da liberdade contratual, portanto,
contratos que venham a perturbar a ordem pública, a lei ou os bons costumes devem ser
declarados nulos de pleno direito. O contrato de gestação de substituição a título gratuito
ou oneroso atenta contra o princípio da dignidade da pessoa humana, pois a gestação passa
a ser vista como um serviço sendo a criança equiparada a um objeto resultado de uma
atividade, resultado de um pacto.
Existe em tramitação no senado um projeto de lei387 que prevê em seu art. 7º, a
permissividade da prática da maternidade de substituição, no entanto, existem algumas
condições que devem ser preenchidas para que se autorize, caso o projeto seja aprovado, a
prática de tal técnica, são elas: a) a gestação de substituição não pode ser remunerada; b)
existência de evidente problema médico impeditivo à gestação natural; c) a mãe gestadora
deve ter parentesco até segundo grau, com a mãe de recepção.
Alguns estudiosos de fato advogam pela admissibilidade da prática da maternidade
de substituição, pois segundo eles, a onerosidade é que feriria os princípios constitucionais,
coisa que não acontece quando o contrato é firmado de forma gratuita, devendo ser levado
em consideração ainda em tais casos, o direito à procriação. Cite aqui algo dito por Ana
Carolina Teixeira Brochado388:

386

FERNÁNDEZ, Maria Carcaba. LOS PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS. Espanha. 1995, pag.
169.
387
388

Projeto de Lei 90/99 que se encontra no Senado.

TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. CONFLITO POSITIVO DE MATERNIDADE E A UTILIZAÇÃO DE
ÚTERO DE SUBSTITUIÇÃO. Belo Horizonte. 2005, pag. 315

464

Destarte, o objeto do Pacto de Gestação de Substituição não viola os princípios
constitucionais. Por isso, o referido pacto é válido e lícito, desde que não tenha cunho
econômico, devendo prevalecer o direito à procriação.

O desenvolvimento das ciências biológicas, em especial a biotecnologia, deve de
fato, repugnar a coisificação da pessoa humana. Os interesses individuais devem ser
ponderados evitando a chamada "bioescravização da mulher" que se submete a
maternidade de substituição. O progresso biocientífico e a pessoa humana devem ser
sopesados, havendo a prevalência óbvia da segunda que deve ser amplamente tutelada e
protegida.

3.1 EMBATE ENTRE O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, O
PRINCÍPIO DA AUTONOMIA E A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA
A constituição em seu título I, dos princípios fundamentais, elenca suas principais
pedras angulares e uma dessas pedras, é a dignidade da pessoa humana. Todo estado
democrático deve prezar pela proteção e tutela dos direitos fundamentais, a dignidade da
pessoa humana compõe o rol de tais direitos, portanto, o estado deve garantir a tutelar
amplamente a dignidade do ser humano.
Os poderes constituídos em um estado de base constitucional e democrática jamais
poderiam criar atos administrativos ou regulamentares que venham a se contrapor a os
direitos fundamentais, pois se assim fizessem, tais atos seriam dotados de vícios insanáveis
e automaticamente seriam considerados nulos de pleno direito sendo, portanto,
inconstitucionais por natureza.
A grande dificuldade encontrada pela legislação e pelo constitucionalismo é
acompanhar o desenvolvimento da ciência e dos consequentes avanços tecnológicos que
devem dar ampla obediência aos direitos fundamentais assim como parâmetros
estabelecidos pela Carta Magna. A preocupação com o patrimônio genético humano tem
sido renovada a cada dia com base no arcabouço principiológico da Constituição e
principalmente pautando-se a dignidade da pessoa humana.
A Declaração Universal do Genoma Humano e dos Direitos Humanos concede
ampla proteção ao genoma humano, que segundo tal diploma, teria direito a respeito e
dignidade repudiando qualquer ato discriminatório baseado em suas características. O
princípio da não lucratividade encontra-se também estabelecido no diploma supracitado no
momento em que estabelece que o genoma humano, não pode ser explorado
economicamente.

465

Os ordenamentos jurídicos constitucionais reconhecem o ser humano como centro e
fim do direito e esta inclinação encontra-se amplamente conectada ao princípio da
dignidade da pessoa humana. A Declaração Universal dos Direitos Humanos já proclamava
em 1948 o amplo respeito à dignidade da pessoa humana consagrando-a como algo
intangível.
Em função do que já foi dito, constata-se a impossibilidade de degradação e
banalização do ser humano assim também como seu material genético, impedindo a
redução de uma criança a um mero objeto, proibindo a coisificação e instrumentalização da
vida humana. Os avanços biotecnológicos devem se limitar ao equilíbrio com o princípio
da dignidade da pessoa humana.
As experiências clínico-genéticas que envolvam a RMA devem ser realizadas sem
que haja a violação dos princípios constitucionais e principalmente do princípio basilar,
repetido por exaustivas vezes, o princípio da dignidade da pessoa humana. Os
procedimentos de RMA podem ser realizados sempre que houver estrita necessidade, por
meio da expedição de mandados médicos que relatem a existência de uma determinada
anomalia ou problema natural e não por mera vontade.
A constituição Federal de fato assegura o direito que todo ser humano possui, de
poder fundar uma família, considerando esta organização parental como base da sociedade.
Cabe ao casal elaborar e por em prática o planejamento familiar, no entanto, a vida humana
é mais importante do que a vontade e o desejo de um ser humano.
De fato o melhor entendimento seria permitir o acesso às formas de reprodução
medicamente assistida desde que se constate flagrante impossibilidade de reprodução por
meio natural pela prática do ato sexual. A garantia de acesso aos meios artificiais de
reprodução garantiria também a proteção do direito à procriação, que por sinal alguns
defendem que é de índole constitucional.
Para que haja a legitimação do uso de técnicas em RMA é preciso que se
estabeleça, que o ser humano jamais poderá ser objeto de contrato seja ele oneroso ou não,
pois a constituição veda a coisificação e a mera instrumentalização do ser humano, ou seja,
da vida humana, além disso proíbe expressamente a comercialização ou mercantilização do
ser humano.
O princípio da autonomia desponta no momento em que surge o embate entre a
vontade do casal, que deseja realizar o sonho da maternidade, por meio do livre acesso aos
meios de RMA e as limitações legais, que vedam a utilização livre e espontânea de tais
meios. A legitimação da prática da RMA, por livre e espontânea vontade do casal, geraria
uma gama de situações conflituosas envolvendo o processo reprodutivo artificial. A livre

466

utilização das técnicas de reprodução humana assistida promove o desregramento para
utilização de suas técnicas que ao final seriam banalizadas, sendo o embrião humano e o
próprio ser humano, tratado como meros objetos resultantes de um contrato ou
simplesmente pacto dual.
O direito à procriação e o princípio da autonomia encontram, ambos, limitações na
constituição federal, o princípio da dignidade humana comprova a existência de tais
limitações, vedando a redução da condição humana e proibindo expressamente a flagrante
coisificação e instrumentalização da vida humana que deve ser amplamente protegida e
tutelada pela carta magna e pelos demais textos legais.

CONCLUSÃO
Os avanços científicos e tecnológicos proporcionaram o surgimento de técnicas que
oferecem as pessoas realização do projeto parental sem que para isso haja a necessidade de
contatos sexuais, as técnicas de reprodução humana assistida são hoje utilizadas em larga
escala, mas para que tais técnicas sejam postas em prática alguns pré-requisitos devem ser
devidamente preenchidos.
As técnicas de RMA são entendidas como subsidiárias, ou seja, só podem ser
utilizadas se algum problema biológico ou natural for detectado impedindo a reprodução
pelo meio convencional que seria a prática dos atos sexuais. Muitos embates foram
travados no meio social sobre o tema em questão e várias críticas são direcionadas a o fator
subsidiariedade, pois para muitos o ser humano teria direito de optar pelas técnicas de
reprodução medicamente assistida de forma livre e espontânea.
Os seres humanos só podem utilizar as técnicas de RMA de forma subsidiária de
acordo com parâmetros legais não podendo utilizar-se de forma livre e espontânea de tais
técnicas quando houver a possibilidade da gravidez por meio natural, pela prática de atos
sexuais. A vontade do casal não pode transcender a simples instrumentalização da vida
humanas sendo as técnicas de RMA, utilizadas em último caso, quando problemas naturais
como a esterilidade ou infertilidade forem detectados.
A liberdade de dispor do próprio corpo ou simplesmente o princípio da autonomia
não podem fazer com o ser humano banalize a vida a partir da utilização livre e exacerbada
da própria vida humana por meio de procedimentos artificiais. A vida humana é
amplamente protegida e tutelada pela legislação brasileira, a dignidade da pessoa humana é
um dos fundamentos e fins da República Federativa do Brasil.
Para que não haja a utilização descabida e exacerbada das técnicas de RMA tornase necessário o estabelecimento de limites éticos e morais tais como o princípio da

467

dignidade da pessoa humana que veda a simples banalização e instrumentalização da vida
humana.
A maternidade de substituição, técnica que tem gerado muitas polêmicas, as
posições relatadas por esta obra apenas representam juízos de valor e, portanto, estão longe
de serem estabelecidas definitivamente como posicionamentos prontos e acabados. A lei é
feita pelos homens, o que gera a incerteza da sua completude, pois nada é perfeito, tudo
pode ser reformado ou restaurado para que se chegue o mais próximo possível de um
equilíbrio.
O direito a ter um filho ou simplesmente o direito à procriação encontra limites,
seja no interesse da criança recém-nascida ou na própria carta magna. A utilização
descabida de técnicas de RMA, tal como a maternidade de substituição, gera violação ao
princípio da dignidade da pessoa humana devendo aqui se fazer vistos os limites éticos e
morais.

REFERÊNCIAS:
DA GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. A NOVA FILIAÇÃO:O BIODIREITO E AS
RELAÇÕES PARENTAIS. São Paulo. 2003.
TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. CONFLITO POSITIVO DE MATERNIDADE E A
UTILIZAÇÃO DE ÚTERO DE SUBSTITUIÇÃO. Belo Horizonte. 2005.
FERNÁNDEZ, Maria Carcaba. LOS PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS.
Espanha. 1995
PINHEIRO, Jorge Duarte. MÃE PORTADORA – A PROBLEMÁTICA DA
MATERNIDADE DE SUBSTITUIÇÃO. 2008
LÔBO, Paulo Luiz Neto. Princípio Jurídico da Afetividade na Filização. In: Pereira,
Rodrigo Cunha (coord.). II CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMÍLIA.
Belo Horizonte. 2000
PATRÃO, Maria Neves. MUDAM-SE OS TEMPOS, MANDA A VONTADE. 2008

468

DIREITO À VIDA OU À PESQUISA COM CÉLULAS-TRONCO
EMBRIONÁRIAS?
Thayssa Daniela da Silva Gomes389

Resumo: Na seara dos direitos fundamentais, o direito à vida apresenta-se como a mais
preciosa garantia individual, servindo como pressuposto para a concretização dos demais
direitos fundamentais. Para definir o âmbito de proteção desse direito primordial, é preciso
que se estabeleça o marco inicial da vida, assunto que incide diretamente sobre a
experimentação científica com células-tronco embrionárias. Nota-se que tanto a legislação
interna quanto a internacional, ainda não entrou num acordo pacífico sobre o status jurídico
que se pretende conferir ao embrião, isto é, se ele é ou não sujeito de direitos. Ressalta-se
que o tema em questão suscitam divergências no campo jurídico, político, moral e
filosófico, tornando o assunto mais complexo. Desse modo, observa-se o quão necessário é
a criação de um Estatuto Jurídico do Embrião no Direito Brasileiro.
Palavras-chave: direito à vida; embrião; células-tronco; células-tronco embrionárias.

Abstract: Concerning the basic rights, the right of life is the most precious individual
warranty serving as the basis for the concretion of other fundamental rights. To define the
scope of protection of this primordial right it is necessary to establish the starting point of
life, an issue that affects scientific experimentation on embryonic stem cells directly. Is
remarkable that both domestic and international legislations did not come to pacific terms
about the legal status to be attributed to the embryo, in other words, if the embryo is a
subject of rights or not. It is worth to mention that this subject in question evokes
differences in the legal, political, moral and philosophical field, making it even more
complex. In this case, you can notice how important is to create a Legal Status of the
Embryo for the Brazilian Law.
Keys: right of life; embryo; stem cells; embryonic stem cells.

1. INTRODUÇÃO
Na seara dos direitos fundamentais, o direito à vida apresenta-se como a mais
preciosa garantia individual, servindo como pressuposto para a concretização dos demais
direitos fundamentais. Para definir o âmbito de proteção desse direito primordial, é preciso

389

Aluna graduanda em Direito pela Universidade Federal da Paraíba (UFPB); Estagiária bolsista no
Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba (TJPB). E-mail: thayssa_daniela@hotmail.com.

469

que se estabeleça o marco inicial da vida, assunto que incide diretamente sobre a
experimentação científica com células-tronco embrionárias.
Nota-se que tanto a legislação interna quanto a internacional, ainda não entrou
num acordo pacífico sobre o status jurídico que se pretende conferir ao embrião, isto é, se
ele é ou não sujeito de direitos.
Ressalta-se que o tema em questão suscitam divergências no campo jurídico,
político, moral e filosófico, tornando o assunto mais complexo. Desse modo, observa-se o
quão necessário é a criação de um Estatuto Jurídico do Embrião no Direito Brasileiro.

2. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS: O DIREITO PRIMORDIAL À VIDA
Os direitos fundamentais foram sendo positivisados gradativamente no decorrer
da história. Apesar de serem direitos inerentes à condição humana, seu reconhecimento
constitucional se deu em momentos diferentes, devido a sua inegável modificação ao longo
dos anos.
Primeiro foram formalmente consolidados os chamados direitos de primeira
geração, isto é, os direitos civis e políticos, atraindo especial atenção o direito à vida, à
liberdade, à propriedade e à igualdade perante a lei, influenciados principalmente pelo
liberalismo político e individualismo jurídico, marcando a passagem do Estado Absoluto
para o Estado Liberal de Direito.
Em seguida os direitos de segunda geração, isto é, direito sociais, econômicos e
culturais, cuja herança provém dos excessos e falhas do capitalismo, marcando a passagem
do Estado Liberal de Direito para o Estado Social de Direito.
Logo após, foram firmados os direito de terceira geração, isto é, os direitos
difusos e coletivos, marcando a passagem para o Estado Democrático de Direito que
vivenciamos hodiernamente.
Apesar de usarmos termo “geração” para nos referir a gradativa inserção
constitucional das diversas nuanças de direitos fundamentais insurgidas ao longo da
história, essa locução tem sofrido ataques, visto que atrai a falsa impressão que um grupo
de direitos fundamentais viria para substituir outro dado por ultrapassado.
Não obstante, a nomenclatura “dimensões” também recebe críticas, ao argumento
de que tal expressão serve para indicar dois ou mais componentes do mesmo fenômeno,
sendo que, no caso em foco, há grupos de direitos fundamentais cujas conformações se
revelam extremamente discrepantes. Diante de tal polêmica, geralmente esses termos são
usados na qualidade de sinônimos.

470

O direito à vida é um dos mais importantes direitos fundamentais, sendo
pressuposto e fundamento de todos os demais direitos. Não há que se falar em igualdade,
liberdade, solidariedade, segurança, propriedade, saúde, educação, dignidade da pessoa
humana, entre outros direitos igualmente essenciais, se não houver respeito ao direito à
vida.

2. TEORIAS ACERCA DO INÍCIO DA VIDA
Sabe-se que a definição de um status que se pretende conferir ao embrião não é
tarefa fácil. A consideração do embrião como sujeito ou não de direitos está intimamente
ligada ao marco inicial da vida, no entanto, diversas são as teorias que tentam delimitar seu
início, e todas elas dispõem de embasamentos plausíveis tornando o assunto ainda mais
complicado.
Nesse sentido, o Direito, como instrumento regulador de condutas, precisa da
ajuda da Biomedicina para determinar o início da mais preciosa garantia individual,
ressaltando que essas ideias acerca do início da vida são desenvolvidas em espaços não
isentos de interesses, isto é, espaços políticos, consistindo numa escolha eminentemente
política.
De acordo com ROCHA, são três as teorias que se formaram a fim de determinar
o início do processo vital humano.
A primeira delas, a teoria concepcionista, prevê que a vida humana inicia-se com
a fertilização do ovócito secundário pelo espermatozóide, desse modo, a partir da fusão de
duas células germinativas provenientes de organismos diferentes resulta-se na existência de
um novo ser, que possui uma identidade genética individual, dotado de um sistema único e
distinto daqueles que lhe deram origem, e contento todas as características de um ser
humano adulto.
Decorrem da teoria concepcionista outras duas teorias: a teoria singamia e a
teoria cariogamia. A teoria singamia diz que a vida inicia-se no momento em que ocorre a
penetração do espermatozóide no óvulo, ou seja, no instante da fertilização, antes mesmo
da concepção. Por sua vez, a teoria cariogamia relaciona o início da vida ao momento da
concepção, isto é, no momento que ocorre a fusão dos gametas que acarretará a formação
de um novo ser, dotado de identidade genética própria.
A segunda delas, a teoria genético-desenvolvimentista, relaciona o início da vida
às fases de desenvolvimento embrionário, desse modo, o embrião humano adquire status
jurídico e moral gradativamente, à medida que se desenvolve durante a gestação.

471

Decorrem dessa teoria genético-desenvolvimentista outras três: a teoria da
nidação do ovo, a teoria da formação dos rudimentos do sistema nervoso central e a teoria
do pré-embrião. Os partidários da teoria da nidação defendem que o início da vida começa
com a fixação do ovo no útero da mulher, pois, do contrário, o embrião não teria condições
de se desenvolver. A teoria dos rudimentos do sistema nervoso central relaciona que a vida
inicia-se com o aparecimento dos primeiros sinais de formação do córtex central, que
ocorre entre o décimo quinto dia e o quadragésimo dia de evolução embrionária, ou seja,
após a verificação da emissão de impulsos elétricos cerebrais é que se pode afirmar que se
iniciou uma vida especificamente humana, pois seria quando o homem teria a possibilidade
de possuir consciência. A teoria do pré-embrião foi a que mais exerceu influência na
legislação mundial. Os partidários dessa teoria entendem que até o 14º dia após a
concepção o que existe não é um ser humano, mas uma célula progenitora capaz de gerar
um ou mais indivíduos da mesma espécie, abrindo espaço para a experimentação científica
até essa data. No entanto, ROCHA citando PEREIRA “considera a terminologia préembrião (...) uma falácia a mascarar o real sentido ideológico, qual seja, o de garantir a
experimentação cientifica com seres humanos vivos”.390
Por fim, a teoria da pessoa humana em potencial mostrar-se como uma alternativa
as duas teorias supracitas. De acordo com essa teoria, não é possível identificar totalmente
o embrião como uma pessoa humana, visto que ele não possui personalidade e não é capaz
de exercer direitos e contrair obrigações, no entanto, embora ele não seja uma pessoa
humana, não se pode dizer que ele constitui um mero amontoado celular, uma vez que seu
desenvolvimento leva a formação, indubitavelmente, de um ente humano. Desse modo, o
embrião desde o momento da concepção estaria num estado de potência e ao passar da
potência para o ato é que se efetivaria sua proteção jurídica. 391

3. LEGISLAÇÃO INTERNA E INTERNACIONAL A RESPEITO DA VIDA
Como foi visto anteriormente, o direito à vida está intimamente ligado ao embrião
e a pesquisa com células-tronco embrionárias, desse modo, vários são os diplomas
nacionais e internacionais que buscam tutelar a vida, demonstrando um esforço jurídico e
político no sentido de protegê-la.
A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º assevera: “Todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
390

ROCHA, Renata da.O Direito à Vida e a pesquisa com Células-Tonco. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008. p. 83.
391
ROCHA, Renata da.O Direito à Vida e a pesquisa com Células-Tonco. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008. p. 67-100.

472

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida (...)” (grifos nossos).
Bem como o artigo 2º do Código Civil

rasileiro, que afirma: “A personalidade civil da

pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os
direitos do nascituro.” (grifos nossos).
No tocante a legislação internacional, o Estado brasileiro é signatário de várias
Convenções sobre direitos humanos que dispõem sobre o direito à vida, tais como o Pacto
Internacional de Direito Civis e Políticos de 19 , que diz em seu artigo º que “O direito
à vida é inerente à pessoa humana. Este direito deverá ser protegido pela lei. Ninguém
pode ser privado da vida arbitrariamente.” (grifos nossos), a Convenção Americana de
Direitos Humanos que dispõe em seu artigo 4º: “Toda pessoa tem direito de que se respeite
sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da
concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.” (grifos nossos) e a
Declaração Universal de Direitos Humanos que diz no seu artigo 1º “Todas as pessoas
nascem livres e iguais em dignidade e direitos. (...)” (grifos nossos).
Como bem aponta a Constituição, os diplomas internacionais ratificados pelo
Brasil ganha forma de norma constitucional, vejamos:
Artigo 5º, parágrafo segundo: Os direitos e garantias expressos nesta
Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados,
ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. (grifos
nossos)
Artigo 5º, parágrafo terceiro: Os tratados e convenções internacionais sobre
direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais. (grifos nossos)
Diante do que foi exposto, observa-se que o Brasil respeitando a legislação
nacional e internacional deve proteger a inviolabilidade da vida desde o momento da
concepção, ou seja, não seria possível a pesquisa com células-troco embrionárias, visto que
o embrião seria um sujeito de direitos.
No entanto, a Lei nº 11.105/2005, chamada Lei de Biossegurança, diz em seu
artigo 5º que “É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco
embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não
utilizados no respectivo procedimento (...)”, colocando em discussão a assertiva acima
mencionada.
Sabe-se que a definição daquilo que de fato é protegido pelo direito fundamental à
vida não é pacífica. Constatam-se três ambitos de proteção de tal direito, havendo

473

atribuição de significado ao direito à vida como direito à própria vida, direito de uma vida
digna e direito à proteção em face aos avanços da biologia.
Nesse diapasão, a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3510-0-DF debateu a
constitucionalidade do artigo 5º e parágrafos da Lei de Biossegurança, que envolve as
pesquisas e terapias com células tronco embrionárias humanas, diante da proteção
constitucional ao direito à vida e à dignidade da pessoa humana. Desse modo, o Supremo
Tribunal Federal declarou, por maioria dos votos, pela constitucionalidade do referido
artigo e parágrafos, visto que apesar do embrião ser um bem jurídico a ser protegido e por
esse motivo a lei salvaguarda seus eventuais direitos, ele é uma expectativa de vida
humana, e para que ele adquira esses direitos é preciso que ocorra o nascimento com vida.
Nesse diapasão, a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3510-0-DF debateu a
constitucionalidade do artigo 5º e parágrafos da Lei de Biossegurança, que envolve as
pesquisas e terapias com células tronco embrionárias humanas, diante da proteção
constitucional ao direito à vida e à dignidade da pessoa humana. Desse modo, o Supremo
Tribunal Federal declarou, por maioria dos votos, pela constitucionalidade do referido
artigo e parágrafos, visto que apesar do embrião ser um bem jurídico a ser protegido e por
esse motivo a lei salvaguarda seus eventuais direitos, ele é uma expectativa de vida
humana, e para que ele adquira esses direitos é preciso que ocorra o nascimento com vida.
Outra questão que merece destaque é o aborto no Brasil. O Código Penal em seu
art. 128 permite a interrupção da gravidez em dois casos: no caso de gravidez resultante de
estupro, chamado aborto sentimental; e no caso em que há risco de vida da gestante,
chamado aborto necessário. Sendo que recentemente o STF também permitiu o aborto no
caso de fetos anencéfalos. Nesses casos em que o aborto é permitido no Brasil não haveria
uma ofensa a Convenção Americana de Direitos Humanos, visto que não há privação
arbitrária da vida.
Em relação à descriminalização do aborto, pode-se dizer que a Declaração
Universal de Direitos Humanos de 1948 assevera que os direitos humanos são “universais,
indivisíveis e interdependentes, inerentes a toda humanidade”, as palavras indivisíveis e
interdependentes demonstram não ser possível estabelecer uma hierarquia que considere
um grupo de direito superior a outro, que no caso seria o direito à vida do feto e o direito à
liberdade e dignidade da pessoa humana da mulher.
Igualmente, a Convenção para a Eliminação de Todas as Formas de
Discriminação Contras as Mulheres de 1979, estabelece que a expressão “discriminação
contra a mulher” significa toda “distinção, exclusão, ou restrição baseada no sexo e que
tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o exercício pela mulher de seus direitos

474

humanos e liberdades fundamentais.” A Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e
Erradicar a Violência contra a Mulher (1994) estabelece que cabem a todos os Estados
adotar leis e políticas públicas que visem eliminar toda e qualquer forma de violência
contra a mulher, inclusive abolindo leis e regulamentos vigentes que respaldem a
persistência e a tolerância desta violência. De acordo com esta Convenção, o direito de
toda mulher de viver livre de violência abrange, entre outros, o direito a ser livre de todas
as formas de discriminação. Desse modo, na medida em que se considera a criminalização
do aborto como uma forma de discriminação contra as mulheres – pois restringe o
exercício de seus direitos humanos e liberdades fundamentais, como o direito de decidir
livremente a respeito de sua saúde sexual e reprodutiva –, esta consiste também em uma
forma de violência tolerada e, até mesmo, realizada pelo Estado.
Nesse sentido, os direitos sexuais e reprodutivos femininos decorrem de quatro
princípios éticos: a integridade corporal e mental (controle do seu próprio corpo); igualdade
(igualdade de direito entre as mulheres nos campos da sexualidade e reprodução e
igualdade de direitos entre homens e mulheres); individualidade (relacionada à sua
autodeterminação, incluindo respeito a sua autonomia na tomada de decisões sexuais e
reprodutivas); diversidade (respeito à diferença das mulheres).
Em março de 2013, o Conselho Federal de Medicina (CFM) e os 27 conselhos
regionais de medicina (CRMs) brasileiros, deliberaram a favor do aborto até a 12ª semana
de gestação. Ao discutir a questão do aborto no Brasil, a CFM se posicionou no sentido de
ampliar as excludentes de ilicitudes penais em caso de interrupção da gestação, ou seja, o
conselho defende a manutenção da criminalização da prática abortiva no Brasil, no entanto,
assevera que deveria haver a inclusão de uma nova excludente de ilicitude ao lado das já
existentes, ou seja, a gestante poderia praticar o aborto até a décima segunda semana de
gestação sem ser punida.392
Destaca-se, ainda, que o artigo 3º da Lei nº 9.434, Lei dos Transplantes de
Órgãos, assevera:
A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados
a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica,
constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e
transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por
resolução do Conselho Federal de Medicina. (grifos nossos)
392

NOTÍCIA: Conselhos de Medicina se posicionam a favor da autonomia da mulher em caso
de
interrupção
da
gestação.
Disponível
em:
http://portal.cfm.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=23661%3Aconselhos-demedicina-se-posicionam-a-favor-da-autonomia-da-mulher-em-caso-de-interrupcao-dagestacao&catid=3%3Aportal&Itemid=1.

475

Logo, se para efeitos de transplante considera-se falecida a pessoa diagnósticada
de morte encefálica, pode-se dizer que por analogia a vida inicia-se quando o cérebro emite
os primeiros sinais elétricos, registrados na décima segunda semana de gestação.
Portanto, observa-se o quanto essa questão acerca do início da vida e a pesquisa
de células-tronco embrionárias suscitam divergências, fazendo-se necessário a criação de
um Estatuto Jurídico do Embrião para maior segurança no assunto.
4. AFINAL, O QUE SÃO CÉLULAS- TRONCO?

As células-tronco são células primitivas, produzidas durante o desenvolvimento
do organismo e que dão origem a outros tipos de células. Ela possui capacidade de autoreplicação, ou seja, a capacidade de gerar uma cópia idêntica a si mesma e com potencial
de diferenciar-se em vários tecidos especializados do corpo humano.
Existem basicamente dois tipos de células-tronco, a saber: as células-tronco
humanas embrionárias, provenientes dos embriões humanos, pluripotentes, capazes de se
transformar em qualquer tipo celular somático do organismo; e as células-tronco humanas
somáticas, multipotentes, que apresentam uma capacidade a princípio limitada, para derivar
e diferenciar-se num repertório restrito de tipos celulares, os que habitualmente conformam
um tecido ou órgão determinado.
Observa-se que as células-tronco embrionárias são mais “viáveis” que a célulastronco somáticas, visto que podem se diferenciar em qualquer tipo de tecido celular, sendo
soluções alternativas possíveis na terapia celular de doenças degenerativas como a diabetes.
No entanto, os debates em torno das células-tronco embrionárias são de ordem
ético-moral, na medida em que a obtenção da linha dessas células requer, com as técnicas e
métodos atuais, a desagregação irreversível de um blastocisto, com o objetivo de se obter a
massa interna celular (ICM) e a células pluripotentes que a constitui, o que acarreta a
destruição do embrião.
Portanto, vem se desenvolvendo uma série de pesquisas a fim de descobrirem
métodos alternativos de obtenção de células pluripotentes, quer seja a partir de células
multipotentes através da transdiferenciação, quer seja por meio da partenogênese. Contudo,
esses métodos alternativos possuem limitações e por vezes não são viáveis aos mamíferos.
Desse modo, a alternativa proposta para a superação desse obstáculo, seria o
aproveitamento de determinados embriões anômalos, técnica e legalmente inviáveis, que
são produzidos nas técnicas de reprodução assistida. De qualquer modo, o impacto dessas
técnicas alternativas para aproveitar embriões inviáveis tem efeito limitado sobre o número

476

total de embriões humanos excedentários existentes nas clínicas de reprodução assistida, se
for permitida sua utilização para pesquisas.
Portanto, é preciso continuar as linhas de pesquisa nos dois tipos de células-tronco,
pois estamos longe de obter resultados seguros que sejam diretamente aplicáveis em uma
terapia humana, apesar dos bons resultados conhecidos, tanto em animais como em
humanos. Desse modo, é necessário prudência, além da ausência de dogmatismos e a
presença constante de rigor e capacidade de autocrítica como guias fundamentais para o
progresso científico na pesquisa sobre células-tronco.393

5. A PESQUEISA COM CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS NA FRANÇA,
REINO UNIDO E EUA
Confirmam-se as dificuldades na elaboração de uma legislação suficientemente
rigorosa para controlar os abusos e que ao mesmo tempo deixar espaço para adaptação ao
rápido ritmo da mudança científica na área de experimentação científica com célulastronco embrionárias.
Opiniões divergentes ocupam o mesmo espaço nos processos políticos que dirigem
a legislação nesse campo, além das implicações éticas, morais, religiosas e culturais
suscitadas pela pesquisa com células-tronco embrionárias.
Legalmente, há uma diferença fundamental entre o Reino Unido e os Estados
Unidos no que diz respeito ao assunto, visto que o primeiro elaborou uma legislação para
controlar a pesquisa embrionária, enquanto o segundo se permite a ausência de leis
federais.
A experiência do Reino Unido está demonstrando dificuldades para criar uma
legislação em um terreno no qual a tecnologia está sempre à frente da lei. Mais que isso, as
tentativas do governo do Reino Unido para preencher as lacunas legais por meio dos
caminhos legais mais rápidos salientaram também problemas políticos que surgem na hora
de legislar nessas áreas.
Já nos Estados Unidos, por falta de lei federal que regulamente a pesquisa
embrionária, alguns estados já têm a clonagem humana pendente de tramitação legislativa,
assumindo posições divergentes.
A esse respeito, os dois países enfrentam desafios comuns, a saber, promulgar leis
em sociedades democráticas em circunstâncias de desacordo moral, lembrando que a

393

MARTINEZ, Julio Luis (org). Células tronco humanas: aspectos científicos, éticos e
jurídicos.São Paulo: Edições Loyola, 2005. p. 21-59.

477

legitimidade das leis sobre a pesquisa com células-tronco tem de se fundamentar no
respeito aos procedimentos que garantem debate público.
Outrossim, a legislação francesa não possui ainda um estatuto jurídico próprio para
as células embrionárias, e na falta de texto específico, o estatuto do embrião parece
aplicável a essas células.
Portanto, o embrião humano não é objeto de um qualificação jurídica, a saber, se
é pessoa ou coisa. Apesar das oportunidades que teve para fazê-lo, o legislador francês não
se pronunciou sobre a questão, promovendo uma falta de coerência do sistema atual, visto
que algumas medidas tendem a personificá-lo enquanto outras a coisificá-lo, deixando
margem para escolhas sem limitações, o que torna o assunto ainda mais controverso.
O debate atual sobre a revisão das leis de “bioéticas” no Parlamento francês
confirma uma tendência à aceitação da pesquisa com células embrionárias, embora a
Assembléia Nacional seja mais favorável que o Senado.
O Senado admitiu uma situação transitória de cinco anos, na qual seria possível a
pesquisa com embriões e células embrionárias, prevendo que seis meses antes do fim do
prazo de cinco anos a obrigação de se pronunciar sobre a manutenção da regra no final do
período fixado.
Em suma, está claro que a evolução segue no sentido da admissão das pesquisas,
o que coloca em questão a chamada instrumentalização dessa “humanidade” potencial,
destarte, deve-se agir com prudência. Contudo, a partir do momento em que se admite a
própria ideia de pesquisa, inclusive de forma excepcional, já não se pode invocar a
prudência como fundamento para o texto adotado.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Num primeiro momento, observa-se o quão primordial é o direito à vida, desse
modo, vários são os diplomas nacionais e internacionais que buscam tutela-la e protegê-la.
No entanto, o âmbito dessa proteção ainda é incerto, uma vez que mesmo no direito
interno, leis sobre o assunto se divergem havendo ausência de segurança e pacificidade
sobre o assunto.
Desse modo, nota-se o quão é importante a criação de um estatuto jurídico do
embrião no direito brasileiro, para definir o status jurídico que se pretende conferir a ele,
levando em consideração o marco inicial da vida e definindo a questão da pesquisa com
células-tronco embrionárias no Brasil.

7. REFERÊNCIAS

478

ROCHA, Renata da. O Direito à Vida e a pesquisa com Células-Tonco. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008. p. 67-100.
ROCHA, Renata da. O Direito à Vida e a pesquisa com Células-Tonco. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008. p. 101-128.
MARTINEZ, Julio Luis (org). Células tronco humanas: aspectos científicos, éticos e
jurídicos.São Paulo: Edições Loyola, 2005. p. 119-143.

MARTINEZ, Julio Luis (org). Células tronco humanas: aspectos científicos, éticos e
jurídicos.São Paulo: Edições Loyola, 2005. p. 21-59.
MARTINEZ, Julio Luis (org). Células tronco humanas: aspectos científicos, éticos e
jurídicos.São Paulo: Edições Loyola, 2005. p. 145-154.
MARANHÃO, Ney Stany Morais. A afirmação histórica dos direitos fundamentais: a
questão

das

dimensões

gerações

direitos.

In:

http://ww1.anamatra.org.br/sites/1200/1223/00001554.pdf
NOTÍCIA: Conselhos de Medicina se posicionam a favor da autonomia da mulher em
caso

interrupção

gestação.

Disponível

em:

http://portal.cfm.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=23661%3Acons
elhos-de-medicina-se-posicionam-a-favor-da-autonomia-da-mulher-em-caso-deinterrupcao-da-gestacao&catid=3%3Aportal&Itemid=1.

479

EXISTÊNCIA, VALIDADE E EFICÁCIA DO CONTRATO DE GESTAÇÃO
TEMPORÁRIA DO ÚTERO.
Clarissa Gomes de Sousa394
Ana Carla Cardoso Guedes395
Ana Paula Correia de Albuquerque da Costa396
Robson Antão de Medeiros397

RESUMO: O presente artigo visa verificar a possibilidade de celebração do contrato de
cessão temporária de útero sob a luz do direito brasileiro, haja vista a ausência de
legislação disciplinando a matéria. O embasamento teórico leva em conta os preceitos da
Constituição Federal de 1988, o Código Civil de 2002 e a Resolução n° 2.013 de 2013 do
Conselho Federal de Medicina. O contrato de gestação por substituição será analisado sob
o prisma dos planos da existência, validade e eficácia.
Palavras-chave: Gestação por substituição; contrato; existência; validade; eficácia.

ABSTRACT: This article aims to verify the possibility of concluding temporary leasing
contract of the uterus in the light of Brazilian law, given the absence of legislation
regulating the matter. The theoretical framework takes into account provisions of the
Federal Constitution from 1988, the Civil Code from 2002 and Resolution Nº. 2.013 from
2013 from the Federal Council of Medicine. The contract for surrogacy will be analyzed
through the scope of its existence, validity and effectiveness.
Keywords: surrogacy; contract; existence, validity, effectiveness.

394

Graduanda em Direito pela Universidade Federal da Paraiba, integrantes do INSTITUTO DE PESQUISA E
EXTENSÃO PERSPECTIVAS E DESAFIOS DE HUMANIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL,
participantes do grupo de pesquisa direcionado às investigações referentes aos métodos de reprodução
medicamente assistida sob orientação da professora mestre Ana Paula Albuquerque e do professor Robson
Antão.EMAIL: ligiomar@bol.com.br
395
Graduanda em Direito pela Universidade Federal da Paraiba, integrantes do INSTITUTO DE PESQUISA E
EXTENSÃO PERSPECTIVAS E DESAFIOS DE HUMANIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL,
participantes do grupo de pesquisa direcionado às investigações referentes aos métodos de reprodução
medicamente assistida sob orientação da professora mestre Ana Paula Albuquerque e do professor Robson
Antão.EMAIL: aninhacguedes@hotmail.com
396
Professora do Centro de Ciências Jurídicas da UFPB. Mestra em Ciências Jurídicas pela UFPB. Doutoranda em
Direitos Humanos e Desenvolvimento no PPGCJ/UFPB. Orientadora da pesquisa.
397
Professor do Centro de Ciências Jurídicas da UFPB. Mestre em Ciências Jurídicas pela UFPB. Doutor em
Ciências da Saúde pela UFRN. Pós-doutoramento em Direito, na Faculdade de Direito, Universidade de CoimbraPortugal. Jurídicas pela UFPB. Orientador da pesquisa.

480

1. Introdução
A evolução da ciência, em especial da medicina e da biotecnologia, tem atuado de
forma muito intensa no campo reprodutivo. As técnicas de reprodução medicamente
assistida visam superar os obstáculos trazidos pelos problemas de infertilidade e
esterilidade humana, seja do homem ou da mulher. Dentre as diversas técnicas de
reprodução assistida, o presente artigo visa focar na chamada gestação por substituição.
O direito brasileiro não conseguiu acompanhar as diversas atualizações das
técnicas de reprodução assistida, em sendo assim, a gestação por substituição, até o
presente momento, não possui previsão legal. Dessa maneira, a solução dos conflitos
decorrentes do uso de técnicas de reprodução artificial é mediante analogia, os princípios
gerais do direito e, sobretudo, pela orientação da Resolução 2.013/2013 do Conselho
Federal de Medicina, que na verdade não é lei, mas vincula os médicos que utilizam as
técnicas de reprodução medicamente assistida.
Ante a ausência de lei acerca do tema, surge o seguinte questionamento: seria
possível a realização de um contrato de cessão temporária de útero? Se realizado, esse
instrumento contratual seria válido e produziria efeitos no ordenamento brasileiro?
O presente artigo visa analisar de modo mais específico a questão contratual da
gestação de substituição e sua inclusão no campo da existência, validade e eficácia, e
instigar soluções para essa nova modalidade contratual.

2. Reprodução humana assistida
Antigamente o casamento era a maneira natural de nascerem-se os filhos. Com o
advento da Constituição Federal de 1988, o conceito de família deu uma repaginada, os
tempos se atualizaram e filhos passaram não mais a advirem necessariamente de uma
relação sexual, conjugal ou extraconjugal398.
Os avanços das técnicas de reprodução medicamente assistida nos leva a concluir
que pai não é aquele que necessariamente doou o sêmen e que a mãe não é
obrigatoriamente a que produziu o óvulo, cedeu o útero ou quem deu à luz399.
Hoje, pode-se dizer que pais são aqueles que amam, cuidam, encarregam-se da
sobrevivência e do afeto à criança nascida. Acrescentando-se, pai e mãe são os que antes
mesmo de o bebê vir ao mundo, já o desejavam e o amavam, e nutriam todas as
expectativas sobre aquele ser que só existia no plano da imaginação.
398

Paulo Lobo. Famílias. ed., São Paulo: Saraiva, 008, p. 49: “Os desenvolvimentos científicos, que tendem a
um grau elevadíssimos de certeza da origem genética, pouco contribuem para clarear a relação entre pais e filhos,
pois a imputação da paternidade biológica não substitui a convivência, a construção permanente dos laços
afetivos.”
399
Maria Berenice Dias. Manual de Direito das Famílias. 5 ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2009, p. 325.

481

Em verdade, a filiação passa a ganhar o status de afetividade, colocando de lado a
obrigatoriedade de uma verdade genética para que o filho seja considerado como tal. É
dentro desta proposta que se insere a maternidade subrrogada, também conhecida como
barriga de aluguel, mãe portadora ou mãe hospedeira, assunto objeto do presente artigo400.
2. 1. Aspectos Gerais
Reprodução Assistida é um conjunto de técnicas que favorecem a fecundação
humana a partir da manipulação de gametas. Essa terminologia refere-se, de modo
genérico, as técnicas de fertilização em laboratório, sendo que a mais comum é a
fertilização in vitro. As técnicas de reprodução assistida compreendem a inseminação
artificial, a fertilização in vitro bem como, a figura popularmente conhecida como “barriga
de aluguel”.
Detalhando cada uma das técnicas acima mencionadas, pode-se dizer que:
1) A inseminação artificial é aquela em que a fecundação ocorre in vivo, sendo homóloga
quando a fecundação se der entre gametas provenientes do próprio casal que assumirá
a paternidade e maternidade afetiva da criança, e heteróloga quando ao menos um
dos componentes genéticos – o sêmen, o óvulo ou o próprio embrião - for estranho ao
casal. (ALDROVANDI e FRANÇA, 2002).
2) a fertilização in vitro, também conhecida como bebê de proveta, é aquela
ocorrida em tubos de ensaio, onde o óvulo é fecundado pelo esperma, em tubo de
proveta, e a seguir os embriões são

implantados no aparelho reprodutor

feminino.

(ALDROVANDI e FRANÇA, 2002).
3) Por sua vez, a mãe substituta é entendida por muitos doutrinadores como sendo a
mulher que cede seu

útero para gestação da criança,

concebida

pelos

gametas

(masculino e feminino) de terceiros, a quem a criança deverá ser entregue
incontinente após o nascimento, quando então a fornecedora do óvulo assume a condição
de mãe. (ALDROVANDI e FRANÇA, 2002)401.
A reprodução humana assistida, através das técnicas acima delineadas, relaciona-se
com o direito à procriação, também conhecido como o direito de fundar uma família,
previsto na Declaração Universal dos Direitos Humanos.
Ao analisar a Constituição Federal Brasileira de 1988, nos artigos 5.°, caput e
incisos VI e XI, 218 e 226, parágrafo 7.°, que disciplinam, respectivamente, sobre a
400

Laura Dutra de Abreu, “Renúncia da maternidade: reflexão jurídica sobre a maternidade de substituição –
principais aspectos no Direito Português e rasileiro”. In: Revista rasileira de Direito das Famílias e Sucessões,
IBDFAM, Magister, v. 11, ago/set 2009, p. 94.
401
ALDROVANDI, Andrea; FRANÇA, Danielle Galvão de. A reprodução assistida e as relações de
parentesco. Disponível em< http://jus.com.br/artigos/3127/a-reproducao-assistida-e-as-relacoes-de- parentesco>.
Acesso em 04 mar. 2014.

482

inviolabilidade do direito à vida, a liberdade de expressão, o incentivo à pesquisa e
desenvolvimento científico e a liberdade de consciência e crença, e um capítulo sobre a
família, enfatizando o planejamento familiar como uma livre decisão do casal, pode-se
afirmar que o direito à procriação está garantido constitucionalmente.
A finalidade da reprodução humana assistida é garantir a plenitude do princípio
constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1°, III, da CF), proporcionando
soluções ao problema da infertilidade do ser humano. A prática da procriação medicamente
assistida

(PMA)

nasce

partir

dos

anseios/necessidades

humanas,

alterando

significativamente o atual conceito de família.

2. 2. Gestação por substituição como possibilidade de tratamento
A ideia de útero de substituição é muito antiga. O primeiro registro dessa
concepção encontra-se na Bíblia Sagrada quando Sarai, vendo que a promessa de que o
Senhor lhe enviaria um filho não havia se cumprido, antecipou-se e entregou sua serva
Agar a Abraão a fim de a família tivesse descendentes, argumentando: "E disse Sarai a
Abraão: eis que o Senhor me tem impedido de gerar; entra, pois, à minha serva; porventura
terei filhos dela" (GÊNESIS, 16:2, 1995, p. 16)402.
Esse desejo de ter filhos e não poder gerá-los é um problema que paira sobre
milhares de indivíduos. Atualmente, graças ao avanço da ciência, há inúmeras técnicas de
reprodução que podem tornar esse sonho em realidade.
Dentre as inúmeras técnicas mencionadas anteriormente, a mulher impossibilitada
de gerar filhos pode recorrer a técnica conhecida como útero de substituição, ou
maternidade de substituição - a popular "barriga de aluguel".
A gestação por substituição é a técnica de reprodução humana artificial na qual há
a participação de uma terceira pessoa (mãe substituta ou mãe de aluguel) para efetivar a
gestação, ainda que não seja ela quem vá realizar o projeto parental de educar a criança.
O método do útero de substituição pode acoplar diversas técnicas de reprodução,
tendo-se em vista de que maternidade não está necessariamente vinculada à gestação ou ao
parto. Focando no tema aqui discutido (útero de substituição), Guilherme Calmon (2008, p.
374) demonstra as três possibilidades mais comuns da maternidade de substituição. Vejase:

402

GÊNESIS. Bíblia sagrada. Traduzida por ALMEIDA, João Ferreira. Sociedade Bíblica do Brasil, São Paulo,
1995.

483

“(a) A ‘maternidade de substituição’, que envolve o embrião resultante de óvulo e de
espermatozoide do casal, com sua implantação no corpo de outra mulher que não aquela
que deseja a maternidade e forneceu seu óvulo;
(b) A ‘maternidade de substituição’ que se relaciona ao óvulo e à gravidez da mulher que
não quer ser mãe da criança, mas empresta seu corpo gratuitamente para gestar o embrião,
e se compromete a entregar a criança ao casal solicitante, sendo que o sêmen utilizado na
procriação foi o do marido que resolveu, juntamente com sua esposa, efetivar o projeto
parental;
(c) A ‘maternidade de substituição’ que consiste no embrião formado a partir da união de
óvulo da própria mulher que engravida e de espermatozoide de doador, com o
compromisso da mulher de entregar a criança ao casal que não contribuiu, por sua vez, com
material fecundante."403
Essa técnica possui diversas denominações, tais como útero de empréstimo, útero
de aluguel, gestação de substituição, gestação sub-rogada, mãe sub-rogada, mãe de
empréstimo, mãe substituta, mãe hospedeira, mãe por procuração, barriga de aluguel,
cessão temporária de útero, dentre outras tantas que a denominam.
O termo “barriga de aluguel” não é o mais adequado haja vista que um dos
requisitos para que a cessão do útero seja admitida no Brasil é a gratuidade do ato, ou seja,
a mulher que vai gerar o filho para outra não deverá ter a finalidade do lucro. Os requisitos
serão adiante melhor explicitados.

3. A resolução 2.013/2013 do Conselho Federal de Medicina
No Brasil, o tema gestação por substituição encontra-se, atualmente, indefinido
tanto nos tribunais como pelos legisladores. Devido à ausência de previsão legal, o
Conselho Federal de Medicina aprovou a Resolução Nº. 2.013/2013, substituindo a
Resolução nº 1.957/2010, na qual há disposições sobre vários procedimentos relacionados
ao Direito de Família e Sucessões, tais como, doação de gametas; reprodução assistida por
casais homoafetivos; descarte de embriões; útero de substituição e seleção genética.
Embora a Resolução do CFM seja uma evolução, ainda é necessária a elaboração
de uma lei sobre o tema. Para solucionar os conflitos decorrentes da utilização da técnica
conhecida como gestação por substituição, ante a ausência de lei, deve-se utilizar a
analogia, os princípios gerais do direito e, sobretudo, orientar-se pela resolução n° 2.013 de
2013 do Conselho Federal de Medicina.

403

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Direito Civil - família. São Paulo: Atlas, 2008.

484

Importante ressaltar que o Conselho Federal de Medicina normatiza e fiscaliza o
papel desempenhado pelos médicos, uma vez que possui a finalidade de defesa da saúde e
dos objetivos da categoria médica, deste modo, as Resoluções expedidas por este órgão
somente vinculam os profissionais da medicina, haja vista serem normas de caráter ético.
A resolução 2.013/2013 do CFM informa que as clínicas, centros ou serviços de
reprodução humana só podem utilizar técnicas de Reprodução Assistida para os casos de
cessão de útero nas situações em que exista um problema médico que impeça ou
contraindique a gestação da doadora genética ou em caso de união homoafetiva.
O anexo VII da Resolução 2.013/2013404 do CFM traz inúmeros requisitos para que
seja efetivada a gestação de substituição. O primeiro requisito é a necessidade de que as
doadoras temporárias do útero devem pertencer à família de um dos parceiros num
parentesco consangüíneo até o quarto grau (primeiro grau – mãe; segundo grau – irmã/avó;
terceiro grau – tia; quarto grau – prima), em todos os casos respeitada a idade limite de até
50 anos. Ressalta também que a doação temporária do útero não poderá ter caráter
lucrativo ou comercial.
Com relação ao procedimento formal, as clínicas de reprodução devem anexar ao
prontuário do paciente, a seguinte documentação: a) termo de Consentimento Informado
assinado pelos pacientes (pais genéticos) e pela doadora temporária do útero, consignado;
b) relatório médico com o perfil psicológico, atestando adequação clínica e emocional da
doadora temporária do útero; c) - descrição pelo médico assistente, pormenorizada e por
escrito, dos aspectos médicos envolvendo todas as circunstâncias da aplicação de uma
técnica de RA, com dados de caráter biológico, jurídico, ético e econômico, bem como os
resultados obtidos naquela unidade de tratamento com a técnica proposta; d) contrato entre
os pacientes (pais genéticos) e a doadora temporária do útero (que recebeu o embrião em
seu útero e deu à luz); e) se a doadora temporária do útero for casada ou viver em união
estável, deverá apresentar, por escrito, a aprovação do cônjuge ou companheiro.
O contrato estipulado entre os pais genéticos e a doadora temporária do útero
deverá fazer menção a questão da filiação da criança;
envolvidos no ciclo gravídico-puerperal;

os aspectos biopsicossociais

os riscos inerentes à maternidade;

impossibilidade de interrupção da gravidez após iniciado o processo gestacional, salvo em
casos previstos em lei ou autorizados judicialmente;

a garantia de tratamento e

acompanhamento médico, inclusive por equipes multidisciplinares, se necessário, à mãe
que doará temporariamente o útero, até o puerpério e a garantia do registro civil da criança
404

CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução n° 2.013 de 2013. Disponível
http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2013/2013_2013.pdf.>. Acesso em: 03 mar 2014.

em:<

485

pelos pacientes (pais genéticos), devendo esta documentação ser providenciada durante a
gravidez;
Como visto, dentre os requisitos previstos pela resolução do CFM, encontra-se o
contrato gratuito de cessão de útero pactuado entre os pais biológicos e a mãe substituta no
qual serão previstos, resumidamente, os seguintes pontos: a) a filiação da criança; b) as
formalidades do registro civil; e c) a garantia de tratamento e acompanhamento médico a
mãe substituta.
A inexistência de legislação acerca do assunto se desdobra na seguinte celeuma jurídica:
esse contrato de cessão de útero é existente, válido e eficaz?

4. Contrato de maternidade de substituição
Para Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona ( 009, pg.11), “contrato é um negócio
jurídico por meio do qual as partes declarantes, limitadas pelos princípios da função social
e da boa fé objetiva, autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir,
segundo a autonomia das suas próprias vontades”405.
Contrato é uma espécie de negócio jurídico que surge a partir de manifestações
contrapostas das partes contratantes, surgindo que se denomina de consentimento, e sem
este o instrumento contratual seria inexistente.
Ao analisar o negócio jurídico (gênero do qual o contrato é espécie) de forma
sistemática, faz-se necessário estudá-lo sob três planos: o da existência, o da validade e o
da eficácia 406. Após uma breve análise nos aspectos conceituais de negócio jurídico e
contrato, faz-se necessário analisar o contrato de cessão de útero sob o prisma dos três
planos acima explicitados.

4. 1. Elementos constitutivos do contrato de cessão de útero
O plano da existência se explica pelo fato de um negócio jurídico não surgir do
nada, sendo necessário o atendimento de requisitos mínimos. Para o contrato existir quatro
elementos são imprescindíveis: a manifestação da vontade, a presença de um sujeito para
declará-la, um objeto contratual e uma forma para exteriorizar essa vontade (escrita, oral,
mímica) (Stolze, 2009, 18/20)407.

405

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: contratos. São
Paulo: Saraiva, 2009.
406

Os três planos do mundo jurídico (existência, validade e eficácia) formam a “escada Ponteana”. Para um estudo
mais aprofundado dos requisitos mínimos para a formação do contrato, analisar a teoria de Pontes de Miranda.
407
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: contratos. São
Paulo: Saraiva, 2009.

486

O prisma da existência do contrato de cessão de útero será detalhado
conjuntamente com o da validade do referido contrato, mais adiante.

4. 2. Pressupostos de validade do contrato de gestação por substituição
No plano da validade, é necessário verificar se aquele contrato que já existe, é
considerado válido.
Para atender a este requisito, a declaração de vontade deve ter sido emitida de
maneira livre e de boa-fé; o sujeito que a emitiu necessita ter capacidade para realizar o
contrato, ou seja, ter legitimidade para fazê-lo; o objeto contratual deve ser lícito (não
proibido pelo Direito e pela Moral), possível (juridicamente e fisicamente) e determinado
ou determinável (elementos mínimos de individualização) e a forma deve ser adequada, ou
seja, a prescrita ou não defesa em lei (Stolze, 2009, pg. 20/21).
Quanto a licitude do objeto, é importante ressaltar que não se refere somente a
legalidade, mas também, a moralidade, devendo esta ser observada de acordo com as
concepções da sociedade em cada momento histórico.
O contrato de gestação de substituição para ser considerado lícito deverá atender
aos seguintes requisitos:

4. 2. 1. Declaração de Vontades
É imprescindível que o contrato de gestação de substituição possua a declaração de
vontades entre a mãe substituta (que cederá o útero) e a aqueles que realizarão o projeto
parental (casal heterossexual, homossexual ou mãe solteira impossibilitados de gerar a
criança) que deverá ser livre de livre e de boa-fé.
A mãe substituta assumirá o compromisso de entregar a criança para os pais
genéticos e de não interromper a gravidez após iniciado o processo gestacional, salvo em
casos previstos em lei ou autorizados judicialmente;
As pessoas que realizarão o projeto parental (pais genéticos) assumirão entre
outras, as seguintes responsabilidades: garantir o tratamento e acompanhamento médico à
mãe que doará temporariamente o útero e registrar a criança após o parto.

4. 2. 2. Regras para a celebração do contrato de cessão temporária de útero
Os sujeitos contratantes devem observar as regras contidas na Resolução
2.013/2013 do CFM. O anexo II da referida Resolução explicita que serão pacientes das
técnicas de reprodução assistida:

487

1 - Todas as pessoas capazes, que tenham solicitado o procedimento e cuja indicação não
se afaste dos limites desta resolução, podem ser receptoras das técnicas de RA desde que os
participantes estejam de inteiro acordo e devidamente esclarecidos sobre a mesma, de
acordo com a legislação vigente.
2 - É permitido o uso das técnicas de RA para relacionamentos homoafetivos e pessoas
solteiras, respeitado o direito da objeção de consciência do médico.408

Ademais, o mesmo dispositivo, restringe o uso da técnica de maternidade de
substituição para “aqueles que possuam problema médico que impeça ou contraindique a
gestação na doadora genética ou em caso de união homoafetiva”.
Em relação à doadora temporária do útero, deverá se observar a seguinte regra: ser
uma mulher que pertença à família de um dos parceiros num parentesco consanguíneo até o
quarto grau (primeiro grau – mãe; segundo grau – irmã/avó; terceiro grau – tia; quarto grau
– prima), em todos os casos respeitada a idade limite de até 50 anos.
Além das regras acima mencionadas, será necessária a observância das regras de
legitimidade e capacidade civil para contratar previstas na lei civil.

4. 2. 3. O objeto contratual
Para que o contrato de gestação por substituição seja válido, de acordo com o
Código Civil de 2002, é necessário que o objeto seja lícito, possível, determinado ou
determinável.
Ao pensar em licitude do objeto, deve-se analisar tanto se há previsão legal ou não,
como também se é algo que afronte ou não a moralidade e os bons costumes da sociedade
em estudo.
Ademais, a discussão perpassa pela seguinte celeuma: o objeto do contrato de
cessão temporária de útero é o aluguel de útero de terceiro ou a criança a ser gerada.
Caso seja entendido que o objeto seja o aluguel do útero da mãe de substituição
poderia se pensar em recompensa para aquela que “sofre as dores do parto”.
Esta posição é citada na obra de Hryniewicz e Sauwen (2008, p.108):
[...] Tal como ocorre em qualquer outra profissão, a “locadora do útero” seria uma
profissional, com direito à recompensa. O fato de a remuneração ser feita ser no ato de

408

CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução n° 2.013 de 2013. Disponível
http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2013/2013_2013.pdf.>. Acesso em: 03 mar 2014.

em:<

488

entrega do bebê não significa que o mesmo esteja comprado, é próprio de um serviço com
certas especificidades.409
Porém, ainda que não haja lei que discipline a técnica de gestação por substituição,
levando-se em conta a proposição acima, uma regra é plena: o contrato de cessão
temporária do útero, para ser admitido no ordenamento jurídico brasileiro, deve ser
gratuito, não podendo ter finalidade econômica, afinal de contas, estamos falando em ser
humano.
Todavia, se for pensado que o objeto contratual é a própria criança, pode-se
enumerar alguns argumentos que fundamentariam a invalidade do contrato de cessão
temporária do útero:
a) violação ao artigo 5º, caput, da Constituição Federal que prevê a vida como um direito
inviolável do homem, ou seja, um direito indisponível, não podendo ser objeto de contrato;
b) afronta ao artigo 199, § 4º, da CF/88, pois a comercialização do corpo é
terminantemente proibida;
c) atentado ao princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III da CF/88), visto que
negociar uma criança, enseja a coisificação do ser humano;
d) exploração das mulheres que se encontrem em situação financeira desfavorável, que
aceitariam as cláusulas do referido contrato pensando exclusivamente na remuneração, e
não no ato altruístico de dar vida a uma criança.
Ante a ausência de dispositivo legislativo quanto à matéria, ora em estudo,
importante ressaltar que a Resolução 2.013/2013, do CFM, no anexo VII, ressalta,
claramente, que o contrato entre os pais que realizarão o projeto parental e a mãe substituta
deve ser gratuito: “A doação temporária do útero não poderá ter caráter lucrativo ou
comercial”.410

4. 2. 4.A forma contratual
Como não há previsão legal, a forma contratual deverá adotar a modalidade escrita,
uma vez que a Resolução 2.013/2013 regulamenta que o médico ou a clínica que realizará
o procedimento de útero de substituição exijam antecipadamente um termo de
consentimento das partes contratantes e um contrato de cessão de útero entre os pais
genéticos e a doadora temporária do útero.

409

HRYNIEWICZ, Severo; SAUWEN, Regina Fiuza. O
“ v
”
é c
3.ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
410
CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução n° 2.013 de 2013. Disponível em:<
http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2013/2013_2013.pdf.>. Acesso em: 03 mar 2014.

489

4. 3. Fatores eficaciais do contrato de maternidade por substituição
O plano da eficácia é justamente verificar se negócio jurídico existente e válido
produzirá efeitos no mundo jurídico. Ultrapassada a analise do campo da existência e da
validade, passa-se a pensar como se daria a execução do contrato de cessão temporária de
útero.
Um contrato realizado entre os pais (doadores do material genético) e a mãe
substituta, sem onerosidade e, tendo sido respeitadas todas as exigências previstas na
Resolução 2.013/2013 do CFM, em tese, produzirá efeitos no ordenamento jurídico.
Seguindo essa linha de raciocínio, a criança ao nascer, devido às disposições
previstas no contrato celebrado entre os pais pactuantes, deverá ser entregue aqueles que a
desejaram. Logo, poder-se-ia afirmar que esse contrato é suficiente para obrigar a mãe
substituta a entregar a criança?
Em princípio, sim, afinal, a mãe substituta, desde a fase pré-contratual, sabia que a
criança, fruto do contrato de cessão temporária de útero, deveria ser entregue ao casal
contratante, que doou o material genético, planejou aquele filho e deu o suporte necessário
a fim de que a gestação lograsse êxito.
No entanto, ao se pensar nos laços de afeto nutridos pela mãe substituta com aquele
ser que se desenvolveu dentro dela por 9 (nove) meses, é possível afirmar que o
psicológico desta mulher poderá vir a sofrer significativas transformações ao longo da
gestação, podendo despertar nela o desejo de ser mãe efetivamente daquela criança e,
consequentemente, poderá não mais entregá-la, ocorrendo o que chama-se de
inadimplemento contratual.
Na tentativa de minimizar a problemática acima mencionada, a Resolução
2.013/2013 obriga aos médicos que somente realizem o procedimento de gestação de
substituição nos casos em que as doadoras temporárias do útero pertençam à família de um
dos parceiros num parentesco consanguíneo até o quarto grau (primeiro grau – mãe;
segundo grau – irmã/avó; terceiro grau – tia; quarto grau – prima), justamente, evitando a
ruptura brusca de laços entre aquela que gerou e a criança gerada.
Partindo para uma ótica mais procedimental, toda criança que nasce no Brasil, seja
em uma maternidade ou em um hospital possuirá a Declaração de Nascido Vivo (DNV),
documento imprescindível para a realização do seu registro de nascimento.
De acordo com o artigo 4º, da Lei 12.662/2012411, a Declaração de Nascido Vivo
deve constar as seguintes informações: a) nome e prenome do indivíduo; b) dia, mês, ano,

411

BRASIL. Lei 12.662 (2012). Disponível em:
2014/2012/Lei/L12662.htm>. Acesso em: 05 mar.2014.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-

490

hora e Município de nascimento; c) sexo do indivíduo; d) informação sobre gestação
múltipla, quando for o caso; e) nome e prenome, naturalidade, profissão, endereço de
residência da mãe e sua idade na ocasião do parto e f) nome e prenome do pai.
Essa declaração deverá ser emitida por profissional de saúde responsável pelo
acompanhamento da gestação, do parto ou do recém-nascido, inscrito no Cadastro
Nacional de Estabelecimentos de Saúde - CNES ou no respectivo Conselho profissional,
conforme se preceitua o art.3º, § 1º, da Lei 12.662/2012.
Em caso de nascimentos frutos de partos sem assistência de profissionais da saúde
ou parteiras tradicionais, a Declaração de Nascido Vivo será emitida pelos Oficiais de
Registro Civil que lavrarem o registro de nascimento.
Levando-se conta a gestação por substituição, é possível dizer que na Declaração
de Nascido Vivo da criança constará o nome da mãe substituta, mulher que efetivamente
pariu o bebê, e consequentemente, de posse do referido documento, poderá registrar a
criança como seu filho, ainda que tenha um contrato de cessão temporária de útero vigente.
Restaria para os pais biológicos recorrerem ao Judiciário alegando inadimplemento
contratual por parte da mãe substituta em não entregar a criança, solicitando as medidas
cabíveis para o devido cumprimento dos termos do contrato de cessão temporária de útero.
Pelo visto, ainda que o contrato de cessão temporária de útero seja uma
necessidade para muitas situações, a fim de efetivar o direito à procriação e a dignidade da
pessoa humana daqueles impossibilitados de gerarem filhos, este mesmo instrumento acaba
por gerar novas problemáticas no mundo jurídico, como por exemplo, os seguintes
questionamentos: a) Haveria possibilidade de obrigar a mãe substituta a cumprir os termos
do contrato? b) como solucionar a situação da filiação da criança gerada? c) Em caso de
inadimplemento contratual, como se daria a questão das perdas e danos, previstos na lei
civil?
Supondo um contrato de cessão temporária do útero que produza efeitos
satisfatórios para as partes pactuantes, ou seja, a criança após o parto é devidamente
entregue ao casal solicitante. Como formalizar a questão jurídica da filiação deste novo
ser?
Em caso de gestação por substituição homóloga, ou seja, através do fornecimento
do material genético do casal para a mãe substituta, a paternidade será solucionada pelo
critério biológico, logo, a realização do exame de DNA é suficiente para gerar o vínculo da
criança com o pai. A filiação materna também será pelo critério biológico, no qual o exame

491

de DNA confirmará a ligação entre o material genético da mãe solicitante da técnica de
útero de substituição e da criança gerada através deste procedimento.
Na gestação por substituição heteróloga, a resolução da questão da filiação não é
simples, tendo em vista que há a participação de um terceiro na relação que pode ser
doador total ou parcialmente do material genético. A criança concebida não possuirá o
material genético de um ou de ambos os indivíduos solicitantes, logo, o exame de DNA
não será o meio de prova adequado para aferir a paternidade ou maternidade, uma vez que
não há ligação entre o material genético da criança com o do casal solicitante. Para aferir a
paternidade, levar-se-ia em conta a manifestação da vontade de querer ser o pai da criança
gerada através da técnica de maternidade de substituição, ou seja, o que deve prevalecer é o
vínculo paterno-filial.
No caso da maternidade, será adotado o mesmo critério, ou seja, a vontade de ser
mãe da criança gerada a partir do procedimento de gestação por substituição heteróloga,
afinal de contas, o princípio da afetividade nas relações familiares possibilita vínculos entre
pais e filhos, uma vez que a filiação surge no momento em que os pais solicitantes
expressam o desejo de ter um filho através da técnica, ora em estudo.

5. Conclusão
A evolução da biotecnologia e da medicina influenciou a elaboração de um novo
conceito de família moderna. O que se entendia por núcleo familiar, formado por pai, mãe
e filhos ganhou uma nova dimensão, a partir da introdução das técnicas de reprodução
medicamente assistida.
Dentre as técnicas de reprodução assistida, a maternidade por substituição, na qual
há a participação de uma mãe substituta para efetivar a gestação, tem o propósito de
minimizar os problemas reprodutivos daqueles que, por impossibilidades genéticas, não
podem gerar filhos, mas os desejam.
No entanto, a ausência de legislação disciplinando sobre o uso da gestação por
substituição dificulta a plenitude desta técnica como meio de garantir o direito à procriação.
Em sendo assim, o Conselho Federal de Medicina editou Resolução nº 2.013/2013
que vincula os profissionais da área médica a fim de dar o mínimo ético legal para a
consecução do uso da maternidade de substituição no Brasil, porém, não vincula as demais
pessoas, sendo um mecanismo normativo para assegurar os médicos que resolverem
realizar o referido procedimento.
Dentre as exigências presentes na Resolução 2.013/2013 para que a técnica de
reprodução assistida, chamada gestação por substituição seja aplicada pelo profissional da

492

saúde, é necessária a elaboração de um contrato de cessão temporária de útero no qual as
partes (pais contratantes e a mãe substituta) vão definir os direitos e obrigações entre si e
com a criança a ser gerada, como por exemplo, o compromisso da mãe substituta de
entregar a criança aos solicitantes após o parto.
A problemática está em saber se este instrumento contratual é existente, válido e
produz eficácia no mundo jurídico. Diante do que foi estudado ao longo do presente artigo,
é possível concluir que o contrato de cessão temporária de útero é existente, no entanto,
não é possível afirmar se é valido e se é possível executá-lo eficazmente, uma vez que há
posicionamentos no sentido de que o contrato é inválido, e outros no sentido de que pode
ser considerado válido, porém ineficaz.
Este artigo entende que o contrato de gestação por substituição é inválido, por não
observar o requisito da licitude do objeto, tendo em vista que ao celebrar este negócio
jurídico o que se objetiva é o ser humano (criança a ser gerada), e ainda que seja realizado
de sem o intuito do lucro, a vida humana não é passível de transação comercial, e qualquer
prática que leve torná-la negociável viola a dignidade da pessoa humana, basilar para a
Constituição Federativa do Brasil.
Em caso de um contrato de cessão temporária de útero já elaborado e, levando-se
em conta o tema aqui discorrido, é possível afirmar que a mãe substituta, não desejando
entregar o bebê, poderá registrá-lo como seu filho, bastando portar a Declaração de
Nascido Vivo (documento essencial para o registro de nascimento), na qual constará seu
nome como mãe, restando para os pais solicitantes recorrem ao judiciário alegando o
inadimplemento contratual, e exigir a filiação da criança nascida.
Porém, nas situações em que a mãe substituta entrega devidamente o bebê ao casal
solicitante, é necessário recorrer ao judiciário para solucionar a questão da filiação, seja
pelo exame de DNA ou pelos laços de afetividade daqueles que tanto desejaram aquele ser
(vontade procriante).
Diante do exposto, é possível dizer que enquanto não existir legislação específica
sobre a matéria, sempre haverá uma discussão quanto a legalidade ou não do uso da técnica
de útero de substituição, cabendo ao judiciário solucionar caso a caso, uma vez que cabe ao
direito adequar-se às novas realidades postas diante da evolução da biotecnologia,sendo
necessário, inclusive, a regulamentação jurídica do contrato de gestação por substituição.

6. Referências

493

ABREU, Laura Dutra de. Renúncia da maternidade: reflexão jurídica sobre a
maternidade de substituição – principais aspectos no Direito Português e Brasileiro.
In: Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, IBDFAM, Magister, v. 11,
ago/set 2009, p. 94.
ALDROVANDI, Andrea; FRANÇA, Danielle Galvão de. A reprodução assistida e as
relações de parentesco.

Disponível em< http://jus.com.br/artigos/3127/a-reproducao-

assistida-e-as-relacoes-de- parentesco>. Acesso em 04 mar. 2014.
BRASIL.

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Disponível

em:<

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 04 mar. 2014.
______. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília,
DF: Senado, 1988.
______.

Lei

12.662

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Disponível

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12662.htm>. Acesso em:
05 mar.2014.
CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução n° 2.013 de 2013. Disponível em:<
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“

”

é c

494

O RESPEITO À VIDA HUMANA NA BIOÉTICA E NO BIODIREITO412
Wendel Alves Sales Macêdo413
Romero Sá Sarmento Dantas de Abrantes414
Rossana Tavares de Almeida415

RESUMO: O trabalho apresenta a Bioética e o Biodireito na proteção da vida humana na
qual respeita o princípio da dignidade da pessoa humana. Os principais dispositivos que
protege a vida humana é a Constituição Federal, de 1988, o Código Civil, de 2002, e o
Código Penal, de 1940. O objetivo do trabalho é expor informações, explicações,
argumentos relativos a Bioética e ao Biodireito na tutela da vida humana no contexto
jurídico da atualidade. A metodologia é com base nos métodos: dedutivo, informativo,
explicativo, qualidade e sistemático. Os referidos métodos foram justapostos conforme o
ordenamento jurídico vigente A justificativa do trabalho é que é um tema bem atual, sendo
o seu desenvolvimento importante para a sociedade. A problemática consiste na união de
informações, de explicações, de argumentos que ajudem no entendimento a respeito da
Bioética e do Biodireito no amparo e na melhoria da vida do ser humano. O progresso da
vida humana deve acontecer à luz do princípio da dignidade da pessoa humana em que
todos os Direitos Humanos devem ser ponderados por meio de um único sistema jurídico.
Então, o direito à vida é o bem jurídico mais importante do ordenamento jurídico em que
está tutelado pelos Direitos Humanos, pelos Direitos Fundamentais, pelos Direitos Sociais,
pelos Direitos da Personalidade, entre outros. Dessa forma, a transgressão a esse bem
jurídico incidirá consequências jurídicas no ramo penal, no ramo civil e/ou no ramo
administrativo.
PALAVRAS-CHAVE: Bioética; Biodireito; Direito à vida; Direitos Humanos; Princípio
da Dignidade da Pessoa Humana.

412

Trabalho Completo para a publicação e para a apresentação no Eito Temático 3.5 Bioética,
biodireito e biotecnologia do II Seminário do IDCC.
413
Graduando em Direito pela Universidade Federal de Campina Grande - UFCG.
E-mail: wendel_direito@hotmail.com
414
Graduando em Direito pela Universidade Federal de Campina Grande – UFCG.
E-mail: romeroabrantes@gmail.com
415
Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba – UEPB.
E-mail:rossana_tava@hotmail.com

495

ABSTRACT: This paper presents the Bioethics and Biolaw in protecting human life in
which respects the principle of human dignity. The main devices that protect human life is
the Federal Constitution of 1988, the Civil Code of 2002 and the Penal Code of 1940. The
objective is to expose information, explanations, arguments concerning bioethics and
Biolaw the protection of human life in the legal context of today. The methodology is
based on the methods: deductive, informative, explanatory, and systematic quality. The
methods were juxtaposed as current legislation The rationale is that the work is a very
current topic, with its important development for the company. The problem consists in the
union of information, explanations, arguments that help in understanding about Bioethics
and Biolaw the protection and improvement of human life. The progress of human life
should happen to the principle of human dignity that all human rights must be balanced by
a single legal system. So the right to life is the most important legal and the legal system in
which it is safeguarded by the Human Rights, the Fundamental Rights, Social Rights, the
Rights of Personality, among others. Thus, the transgression of this law and will focus on
the legal consequences of criminal branch, in civil and/or administrative branch.
KEYWORDS: Bioethics; Biolaw; Right to life; Human Rights; Principle of Human
Dignity.

1 INTRODUÇÃO
Este trabalho visa analisar a Bioética e o Biodireito à luz da proteção à vida
humana em que ela (vida) é protegida: pela Constituição Federal, de 1988; pelo Código
Civil, de 2002; pelo Código Penal, de 1940, entre outros.
Primeiro surgiu a Ética, em seguida surgiu a Bioética e logo após o Biodireito. O
objetivo geral desses consiste no desenvolvimento e na proteção da vida humana à luz do
princípio da dignidade da pessoa humana.
O objetivo do trabalho é apresentar informações, explicações, argumentos a
respeito da Bioética e do Biodireito na proteção da vida humana no contexto jurídico atual.
A metodologia está embasada nos seguintes métodos: dedutivo, informativo,
explicativo, qualitativo e sistemático. Esses métodos foram aplicados de acordo com o
ordenamento jurídico vigente.
A opção por este trabalho é tratar um tema polêmico, discutido e atual em que o
seu estudo e entendimento é interessante para a sociedade. A problemática consiste na
reunião de informações, de explicações, de argumentos que viabilize o entendimento a
respeito da Bioética e do Biodireito na proteção e no progresso da vida humana.

496

2 BIOÉTICA
A priori, ao começar a estudar sobre a Ética vem a mente o seguinte
questionamento: o que é ética? A Ética é a ciência que estuda o comportamento humano.
Em seguida há outra pergunta: a Ética é sinônima da moral? A Ética não é
sinônima da moral, visto que o seu objeto de estudo daquela (Ética) é esta (moral). Em
seguida vem a mente outra indagação: o que é a moral? A moral é simplificadamente a
consciência humana.
Para H. Tristram Engelhardt, Jr (2004, p. 52):
A palavra ética é ambígua em si mesma. Primeiro, como sugere sua
etimologia, pode significar o que é costumeiro. Como aquilo que é
habitualmente para as pessoas, a ética é semelhante em significado à
raiz da palavra moral, mos (plural mores), os costumes de um povo.

A palavra Ética é de origem grega, ethos, que denota “costume”. A palavra moral é
de

origem

latina,

mores,

que

também

significa

“costume”.

Percebe-se

que

etimologicamente as duas palavras possuem o mesmo significado - “costumes”- com
origens distintas, grega e latina respectivamente.
Porém, atualmente, não há confusão dos dois termos, pois Ética é a ciência na qual
estuda a conduta humana, ou seja, a moral é o objeto de estudo da Ética.
Na atualidade jurídica, para que determinada conduta seja considerada como
costume são necessários dois elementos: o elemento objetivo que consiste na prática
reiterada ao longo do tempo de determinada conduta humana; e o elemento subjetivo que é
a convicção de obrigatoriedade das pessoas.
As condutas das pessoas na vida em sociedade são diversificadas e essa diversidade
deve ser respeitada. O que não pode acontecer é a conduta criminosa embasada no ato
ilícito em que viola qualquer aspecto relacionado à vida humana.
A palavra “bio” é de origem grega que significa “vida” e a palavra Ética, como já
foi mencionada, também é de origem grega. Dessa forma, a Bioética consiste na ciência
que estuda a conduta humana no desenvolvimento e na preservação da vida humana.
Segundo H. Tristram Engelhardt, Jr (2004, p. 21):

A diversidade moral é real de fato e em princípio. A bioética e as
políticas de assistência moral ainda não levaram essa diversidade a
sério. Aqueles que ensinam bioética, os que se envolvem em consultas
bioéticas na arena clínica, aqueles que servem em comissões de bioética

497

e os que produzem livros didáticos sobre bioética tendem a atribuir a
diversidade de interpretações em relação à moralidade a escolhas
particulares de assistência médica (por exemplo, em relação a aborto,
aluguel de barrigas, eutanásia, engenharia genética, desigualdade no
acesso à assistência médica, infanticídio, venda de órgão) ou à natureza
da moralidade (por exemplo, teológica, deontológica, com base na
virtude).

Na vida em sociedade há diversidade moral em que a consciência humana é
determinada por outros fatores. Estes estão relacionados ao modo de vida de cada um, por
exemplo, para uma determinada pessoa a barriga de aluguel, a eutanásia, a engenharia
genética, entre outros, são admitidos, já para outra pessoa não são aceitáveis.
O que se deve levar em conta é a vida humana. Será que a vida do homem tende a
melhorar com a Bioética?
A Bioética é conhecida como a Ética na proteção, na defesa, na tutela da vida do
ser humano. Ela defende a vida, defende a sociedade e defende a dignidade da pessoa
humana. Dessa forma, pode ser mencionado que a Bioética preserva a vida humana.
Em outras palavras, a Bioética é um estudo sistemático e transdisciplinar. É
sistemático, porque é analisada de acordo com a sociedade, ou seja, um sistema de pessoas
que vivem em um mesmo espaço e em um determinado tempo. É transdiciplinar, visto que
abrange diversas áreas do saber humano, por exemplo, a área jurídica, a área médica, a área
religiosa, a área farmacêutica, entre outras.
Para H. Tristram Engelhardt, Jr (2004, p. 35):

Existem desentendimentos misturados aos entendimentos. Há diferenças
que separam muitas das visões seculares e entre a interpretação secular
da bioética e as moralidades religiosas tradicionais. Estas últimas
também discordam entre si. Existe uma tensão fundamental entre
alcançar o bem das pessoas e respeitá-las como agentes morais
responsáveis e livres. Existem desentendimentos fundamentais em
relação a quem deveria definir o bem das pessoas, como e com respeito
a quais padrões. As questões de bioética são consideradas importantes,
embora continuem causando divisões. Não poderíamos fazer mais na
medicina. No entanto, ainda permanecemos em profundo desacordo a
respeito do que podemos ou não fazer.

498

A regra é que há discórdias relacionadas aos entendimentos, pois as diferenças
detêm a diversidade, a priori, mas, a posteriori, tendem a entrar em um consenso. O que
não pode acontecer é a violação a vida humana.
Um exemplo didático é que no plano da Bioética há três pontos de vista mínimos: o
ponto de vista religioso, o médico e o jurídico. Nesse caso, há três princípios básicos que
devem ser respeitados, sendo: o da beneficência na qual o médico deve fazer de tudo pra
não causar dano ao paciente; o da autonomia da vontade em que o médico deve informar ao
seu paciente sobre o risco do procedimento médico e este (paciente) é quem decide sobre
realizá-lo ou não; o da justiça na qual todos que vivem na sociedade deve ser tratados como
igual em direitos, deveres e oportunidades.
Com a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 a garantia ao princípio
da dignidade da pessoa humana passou a ter caráter universal, internacional e global. Mas
os questionamentos relacionados à Bioética continuam sem respostas definitivas.
H. Tristram Engelhardt, Jr (2004, p. 40) descreve que:

Dentro de um projeto filosófico secular, as questões definitivas não têm
como ser respondidas. Mesmo o projeto de razão filosófica secular não
pode ser por si mesmo avaliado ou endossado em termos seculares
gerais. É mais uma possibilidade dentro da qual pode ocorrer a
colaboração moralmente impositiva, enquanto os vários participantes
atribuem a ela vários pontos de vista de seu valor e importância .

Na atualidade ainda não há certas respostas gerais, definitivas. O que acontece é a
obtenção de respostas concretas para casos concretos, ou seja, são possibilidades para a
escolha adequada ao possível desenvolvimento da vida.
Por exemplo, a tecnologia é boa para a sociedade, desde que o desenvolvimento
daquela (tecnologia) esteja respeitando o princípio da dignidade da pessoa humana. Dessa
forma, constata-se que a tecnologia influência a ciência e esta (ciência) se desenvolvem por
meio daquela (tecnologia).
H. Tristram Engelhardt, Jr (2004, p. 45):

Assim também uma bioética secular não pode desenvolver argumentos
seculares conclusivos para proibir muitas ações que as sociedades
cristãs consideraram profundamente desordenadas do ponto de vista
moral, como o suicídio ou a autanásia ativa contra recém-nascidos
severamente deficientes.

499

É importante salientar que até hoje não existem argumentos e ideias definitivas,
tem que dialogar, debater, pesquisar e estudar ainda essa interessante área do saber. Do
ponto de vista da igreja cristã há atos que eles consideram proibidos, mas é interessante
analisar certos atos de acordo com a sociedade em que se vive à luz da Constituição
Federal de 1988.
Diniz (2009, p. 9) embasada em Joaquim Clotet, Sérgio I. Ferreira Costa, Volnei
Garrafa e Gabriel Oselka descrevem que:

Que seria bioética?
O termo foi empregado pela primeira vez pelo oncologista e biólogo
norte-americano Van Rensselder Potter, da Universidade de Wisconsin,
em Madison, em sua obra Bioethics: bridge to the future, publicada em
1971,

num

sentido

ecológico,

considerando-a

‘Ciência

sobrevivência’. Para esse autor, a bioética seria então uma nova
disciplina que recorreria às ciências biológicas para melhorar a
qualidade de vida do ser humano, permitindo a participação do homem
na evolução biológica e preservando a harmonia universal. Seria a
ciência que garantiria a sobrevivência na Terra, que está em perigo, em
virtude de um descontrolado crescimento da tecnologia industrial, do
uso indiscriminado de agrotóxicos, de animais em pesquisas ou
experiência biológicas e da sempre crescente poluição aquática,
atmosférica e sonora. A bioética, portanto, em sua origem teria um
compromisso com o equilíbrio e a preservação da relação dos seres
humanos com o ecossistema e a própria vida do planeta.

A palavra “bioética” foi utilizada pela primeira vez no ano de 1971 por Van
Rensselder Potter, oncologista e biólogo, como “a ciência da sobrevivência”, por meio da
obra Bioethics:bridge to the future. Para o autor a Bioética era uma disciplina ligada as
ciências biológicas na qual visava melhorar a qualidade de vida do homem. Nesse caso, a
Bioética tinha por origem o equilibro dos seres humanos e do ecossistema.
Complementando Diniz (2009, p. 9) menciona que:

Esse sentimento é totalmente diverso do empregado na atualidade,
proposto por André Hellegers, que fundou, em 1971, na Universidade
de Georgetown, o Joseph and Rose Kennedy for the Study Human
Reproduction and Bioethics e passou a considerar a bioética como a

500

ética das ciências da vida. Com isso a bioética, como prefere Jean Pierre
Marc-Vergnes, é uma ética biomédica. Essa idéia sedimentou-se com a
divulgação da obra The principles of bioethics, escrita por Beauchamp e
Childress, em 1979.

Na atualidade, a ioética é a “ética da ciência da vida humana”, conforme André
Hellergers com a criação, em 1971, de: Joseph and Rose Kennedy Institute for the Study of
Human Reproduction and Bioethics.
Para Pierre Marc-Vergnes a bioética é a “ética biomédica”. Essa ideia foi embasada
por Beauchamp e Childress, em 1979, com a publicação da obra: The principle of
bioethics.
Com a Ética surgiu a Bioética e em seguida surgiu o Biodireio, ou seja, primeiro
veio à Ética depois a Bioética e em seguida o Biodireito.
Na Ética, na Bioética e no Biodireito acontecem a união de valores, fatos, motivos
e argumentos para a melhoria da qualidade de vida. Essas três visam, atualmente, estudar,
discutir, dialogar e debater a conduta humana à luz do princípio da dignidade da pessoa
humana de acordo com as suas particularidades.

3 BIODIREITO
Inicialmente, o Biodireito consiste na análise da conduta humana em face do
avanço da tecnologia relacionada à vida do ser humano em que há incidência de uma
relação jurídica.
Em aspectos gerais, não há um “Código de

iodireito” ou muita normatização a

respeito dessa temática, dessa forma, as regras de conduta são analisadas de acordo com o
caso concreto.
Para Diniz (2009, p. 1):
Mas, por que bioética? Que é e para que serve o biodireito?
Essas indagações surgem em razão da perplexidade e do forte impacto
social provocados pelos problemas decorrentes das inovações das
ciências biomédicas, da engenharia genética, da embriologia e das altas
tecnologias aplicadas à saúde.

O Biodireito serve para analisar e resolver as circunstâncias elencadas pela
Bioética. Aquele visa analisar casos e estabelecer soluções práticas na qual estas (soluções

501

práticas) devem estar de acordo com a sociedade vigente e também com o ordenamento
jurídico pátrio.
São exemplos de casos analisados e resolvidos praticamente pelo Biodireito: casos
envolvendo a engenharia genética, a embriologia, ou seja, são todos aqueles em que
envolvem tecnologias aplicadas à vida humana.
Diniz (2009, p. 6 e 7):

Com a rapidez das revoluções operadas pelas ciências biomédicas e com
o surgir das difíceis questões ético-jurídicas por elas suscitadas, o
direito não poderia deixar de reagir, diante dos riscos a que a espécie
humana está sujeita, impondo limites à liberdade de pesquisa,
consagrada pelo art. 5º-, IX, da Constituição Federal de 1988.

Conforme o artigo 5º, inciso IX, da Constituição Cidadã de 1988: “é livre a
expressão

atividade

intelectual,

artística,

científica

comunicação,

independentemente de censura ou licença”. O direito a pesquisar pertence a todos, sendo
livre, todavia há um limite nas pesquisas humanas em que deve haver o respeito à
dignidade da pessoa humana.
Diniz (2009, p. 7) expõe que:

A realidade demonstra que os avanços científicos do mundo
contemporâneo têm enorme repercussão social, trazendo problemas de
difícil solução, por envolverem muita polêmica, o que desafia a argúcia
dos juristas e requer a elaboração de normas que tragam respostas e
abram caminhos satisfatórios, atendendo às novas necessidades ora
surgidas e defendendo a pessoa humana da terrível ameaça da
reificação.

Os avanços da ciência, da tecnologia, da pesquisa, entre outros, têm repercussão na
sociedade em que se vive. Esses progressos irão ajudar a coletividade no desenvolvimento
e na preservação da vida humana. Mas certos avanços são polêmicos e neste caso há um
desafio para os juristas em relação as soluções de casos concretos.
A normatização do Biodireito ainda não é extensa nem é completa. Dessa forma,
cada caso apresentado ao cientista jurídico deve ser analisado com particularidades e com a
interpretação conforme a Constituição Federal de 1988.
Diniz (2009, p. 8 e 9):

502

Faz-se necessária uma ‘biologização’ ou ‘medicalização’ da lei, pois
não há como desvincular as ‘ciências da vida’ do direito. Assim, a
bioética e o biodireito caminham pari passu na difícil tarefa de separar o
joio do trigo, na colheita dos frutos plantados pela engenharia genética,
pela embriologia e pela biologia molecular, e de determinar, com
prudência objetiva, até onde as ‘ciências da vida’ poderão avançar sem
que haja agressões à dignidade da pessoa humana, pois é preciso evitar
que o mundo deságüe numa crescente e temível ‘confusão diabólica’,
em que os problemas da humanidade sejam ‘solucionados’ pelo
progresso tecnológico.

A Bioética e o Biodireito foram criados a partir da Ética, estando estes interligados,
ou seja, eles (Bioética e iodireito) “caminham juntos”.
Nos casos das “ciências da vida” há incidência do Direito. Por essa razão é que é
interessante haver uma normatização completa e efetiva do Biodireito. A Constituição e as
Leis infraconstitucionais devem acompanhar a sociedade. Se há casos relacionados ao
Biodireito, este deve ser regulamentado através de uma norma jurídica positivada que
respeite os Direitos Humanos, os Direitos Fundamentais, os Direitos da Personalidade e o
princípio da dignidade da pessoa humana.

4 DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA
A vida é o bem jurídico mais valioso do ordenamento jurídico brasileiro. Todos
têm direito à vida, esse direito é classificado como: Direito Humano, Direito Fundamental,
Direito Social, Direito da Personalidade, Direito Positivo, Direito Natural, Direito
Objetivo, Direito Subjetivo, Direito Nacional e Direito Internacional.
Viver a vida com dignidade é buscar os seus direitos e respeitar os direitos dos
outros. As regras de conduta e as condutas propriamente ditas devem estar vinculadas ao
princípio da dignidade da pessoa humana.
Segundo Diniz (2009, p. 16) com base em Emerson Garcia, descreve que:

Os bioeticistas devem ter como paradigma o respeito à dignidade da
pessoa humana, que é o fundamento do Estado Democrático de Direito
(CF, art. 1º-, III) e o cerne de todo o ordenamento jurídico. Deveras, a
pessoa humana e sua dignidade constituem fundamento e fim da
sociedade do Estado, sendo o valor que prevalecerá sobre qualquer tipo
de avanço cientifico e tecnológico. Consequentemente, não poderão

503

bioética e biodireito admitir conduta que venha a reduzir a pessoa
humana à condição de coisa, retirando dela sua dignidade e o direito a
uma vida digna.

Os bioeticistas são as pessoas que estudam a Bioética. Esses devem respeitar o
direito fundamental à vida na qual está embasado no princípio da dignidade da pessoa
humana previsto no artigo 1º, inciso III, da Constituição Cidadã de 1988.
Todo o estudo relativo à vida humana deve se preocupar com a própria vida
humana. Nesse caso, as condutas que venham a prejudicar a vida das pessoas não são
admitidas pela Norma Fundamental e caso essas condutas se concretizem, as mesmas
devem ser reparadas.
Diniz (2009, p. 19) apresenta:

Com o reconhecimento do respeito à dignidade humana, a bioética e o
biodireito passam a ter um sentido humanista, estabelecendo um vínculo
com a justiça. Os direitos humanos, decorrentes da condição humana e
das necessidades fundamentais de toda pessoa humana, referem-se à
preservação da integridade e da dignidade dos seres humanos e à plena
realização de sua personalidade. A bioética e o biodireito andam
necessariamente justos com os direitos humanos, não podendo, por isso,
obstinar-se em não ver as tentativas da biologia molecular ou da
biotecnociência de manterem injustiças contra a pessoa humana sob a
máscara modernizante de que buscam o progresso cientifico em prol da
humanidade. Se em algum lugar houver qualquer ato que não assegure a
dignidade humana, ele deverá ser repudiado por contrariar as exigências
ético-jurídicas dos direitos humanos. Assim sendo, intervenções
científicas sobre a pessoa humana que possam atingir sua vida e a
integridade físico-mental deverão subordinar-se a preceitos éticos e não
poderão contrariar os direitos humanos. As praticas das “ciências da
vida”, que podem trazer enormes benefícios à humanidade, contêm
riscos potenciais muito perigosos e imprevisíveis, e, por tal razão, os
profissionais da saúde devem estar atentos para que não transponham os
limites éticos impostos pelo respeito à pessoa humana e à sua vida,
integridade e dignidade.

504

As condutas humanas devem ser dotadas de “humanização”. O homem deve agir
com humanidade. Então, os Direitos Humanos devem estar “caminhando” com a ioética e
com o Biodireito.
Quando uma questão ligada a Bioética e/ou ao Biodireito for levantada. Ela deve
ser analisada a luz dos Direitos Humanos. Nesse caso, os atos que atentem contra esses
direitos são ilegais, pois viola o princípio da dignidade da pessoa humana.
As “ciências da vida” devem visar preservar e desenvolver a vida humana, não
podendo acontecer violação alguma aos Direitos Humanos.
Conforme Silva (2003, p. 21):

Os Direitos Humanos são unos e indivisíveis porquanto seu potencial
revolucionário consiste na convicção de que todas as prerrogativas
humanitárias coexistem num mesmo território, o da dignidade humana.
Isso significa dizer que as diversas dimensões dos direitos humanos
integram uma unidade cuja concretização monodimensional não é
possível.

Os Direitos Humanos são um só, não sendo divisíveis. Essa unicidade e
individualidade devem ser levadas em conta na proteção e na defesa desses direitos. As
diversas dimensões dos Direitos Humanos devem ser levadas em conta no contexto de um
único sistema. Por exemplo, os direitos a vida, a liberdade, a igualdade, a saúde, a
educação devem ser analisados como um todo em que a busca pela efetividade deve ser
concretizada.
Diniz (2009, p. 21):

O direito à vida, por ser essencial ao ser humano, condiciona os demais
direitos da personalidade. A Constituição Federal de 1988, em seu art.
5º-, caput, assegura a inviolabilidade do direito à vida, ou seja, a
integridade existencial, consequentemente, a vida é um bem jurídico
tutelado como direito fundamental básico desde a concepção, momento
específica, comprovado cientificamente, da formação da pessoa.

O direito à vida é um direito essencial propriamente dito, pois ele é a base para
outros direitos fundamentais e/ou da personalidade. Ele é o bem mais importante da
Constituição Federal de 1988, sendo sua inviolabilidade tutelada pelo caput, do artigo 5º,

505

da Norma Fundamental. A violação ao referido bem jurídico causa conseqüência jurídica
de ordem penal, civil e/ou administrativa.
Na área penal quem comete um crime contra a vida é julgado pelo Tribunal do Júri,
conforme o artigo 5º, inciso XXXVIII, da Constituição Federal de 1988. Os crimes dolosos
contra a vida são: homicídio, Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio, infanticídio e
aborto.
Segundo o artigo 128, do Código Penal, há hipóteses em que o aborto é legal,
sendo: “se não há outro meio de salvar a vida da gestante” ou “se a gravidez resulta de
estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu
representante legal”.
A Eutanásia é a abreviação da vida de uma pessoa com alguma enfermidade
incurável. Se levar em conta a amenização da dor a Eutanásia é uma possibilidade jurídica,
pois todos sofrem com a morte de uma pessoa que em certos casos só vive devido a
aparelhos. Mas se for observado que a vida é um direito universal inviolável a Eutanásia
não é admitida.
No caso de transfusão de sangue em testemunho de Jeová, em regra, prevalece o
entendimento doutrinário e jurisprudência que é constitucional a prevalência do direito à
vida em face da liberdade religiosa.
Em relação ao feto anencefálico o Supremo Tribunal Federal entende que é
faculdade da família interromper a gravidez ou não, visto que ele não tem cérebro, logo,
não tem uma expectativa de vida (ADPF 54/2012).
Na área cível quem viola o bem jurídico, vida, deverá reparar o dano causado
através da “ação de reparação de dano pela violação a vida humana”. A previsão legal da
reparação de dano são os artigos: 186, 187, 927, 944, 948, 949 do Código Civil, de 2002.
Caso a violação ao bem jurídico, vida, seja realizado por um agente público, este
irá perder o cargo público (se a pena privativa de liberdade for igual ou passar de 4 anos,
conforme o artigo 92, inciso I, do Código Penal), os seus direitos políticos serão suspensos
(artigo 15, inciso III, da Constituição Federal de 1988), entre outras conseqüências
administrativas.
Para Silva (2003, p. 104):

O respeito que é devido à dignidade humana, como a mais conseqüente
implicação do reencontro do direito com a ética, ampara-se então em
dois desdobramentos da ideia de duração: 1) todos os integrantes da
espécie humana devem ser igualmente respeitados; 2) o respeito deve
ser assegurado independentemente do grau de desenvolvimento

506

individual das potencialidades humanas, isto é, desde a concepção,
ainda que extra-uterina, até a fase adulta. Somente afastando-se das
limitações mecanicistas da tecnociência é possível afirmar que todo ser
humano é pessoa e possui direitos que emanam de sua própria natureza.

O princípio da dignidade da pessoa humana previsto no artigo 1º, inciso III, da
Constituição Cidadã de 1988 deve ser respeitado. Dessa forma, todos devem ser tratados
com igualdade e o direito à vida não pode ser violado.
A Bioética e o Biodireito devem ser de acordo e visto com consonância aos
Direitos Humanos. Nesse caso, a vida humana deve ser respeitada, desenvolvida e
protegida por normas eficientes e dignas.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
É notório que o estudo da Bioética e do Biodireito deve se desenvolver mais para
que acompanhem o desenvolvimento da sociedade. Questionamentos, debates, estudos
devem progredir.
A vida humana é o bem jurídico mais importante, estando ela protegida pelos
Direitos Humanos, Direito Fundamental, Direito Social, Direito da Personalidade, entre
outros.
O progresso da vida humana deve ser pautado à luz do princípio da dignidade da
pessoa humana em que todos os Direitos Humanos devem ser analisados como um único
sistema jurídico.
Portanto, o bem jurídico, vida, está protegido pelo ordenamento jurídico brasileiro.
A violação a esse bem jurídico incorrerá conseqüências jurídicas da área penal, civil e/ou
administrativa.

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ENGELHARDT JR, H. Tristram. Fundamentos da Bioética. 2. ed. São Paulo, EDIÇÕES
LOYOLA, 2004.

SILVA, Reinaldo Pereira e. Biodireito: a nova fronteira dos direitos humanos. São Paulo:
LTr, 2003.

508

REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA HETERÓLOGA NAS UNIÕES
HOMOAFETIVAS: GARANTIA DO DIREITO À FILIAÇÃO
Ana Carla Cardoso Guedes416
Clarissa Gomes de Sousa417
Ana Paula Correia de Albuquerque da Costa418
Robson Antão de Medeiros419

RESUMO: o conceito de família ganhou formas cada vez mais plurais e centradas no
afeto, reconhecidas pelo Estado. A família monoparental, a união estável heterossexual e a
união homoafetiva são reflexos desse novo modelo. Em respeito à dignidade humana, as
famílias homoafetivas devem dispor dos mesmos direitos assegurados às demais, inclusive
o de procriação – projeto parental. As técnicas de RHA heteróloga permitiram aos casais
homoafetivos serem pais e mães sem recorrer ao instituto da adoção. O presente artigo traz
discussões acerca dos tipos de filiação e do conceito de família após a edição da atual Carta
Magna, especificamente, da família homoafetiva. A possibilidade de exercerem de forma
plena o planejamento familiar e realizarem o seu projeto parental por meio da submissão as
técnicas de RHA heteróloga. E, ainda, a efetivação da garantia à filiação, baseado no
respeito à dignidade da pessoa humana.
Palavras-chave: família; filiação; reprodução humana assistida; uniões homoafetivas

416

Graduanda em Direito pela Universidade Federal da Paraíba (UFPB); Membro do Instituto de
Pesquisa e Extensão Perspectivas e Desafios de Humanização do Direito Civil Constitucional (IDCC).
participantes do grupo de pesquisa direcionado às investigações referentes aos métodos de
reprodução medicamente assistida sob orientação dos professores: Ana Paula Albuquerque e
Robson Antão de Medeiros. EMAIL: aninhacguedes@hotmail.com
417

Graduanda em Direito pela Universidade Federal da Paraíba (UFPB); Membro do Instituto de
Pesquisa e Extensão Perspectivas e Desafios de Humanização do Direito Civil Constitucional (IDCC).
participantes do grupo de pesquisa direcionado às investigações referentes aos métodos de
reprodução medicamente assistida sob orientação sob orientação dos professores: Ana Paula
Albuquerque e Robson Antão de Medeiros. EMAIL: ligiomar@bol.com.br
418

Professora da Faculdade de Direito da UFPB. Mestra em Ciências Jurídicas (UFPB). Doutoranda
em Direitos Humanos e Desenvolvimento (UFPB). Vice-Presidente do IDCC. Orientadora da
Pesquisa.
419

Professor Adjunto da faculdade de Direito da UFPB. Professor do programa de Pós-graduação
em Ciências Jurídicas - UFPB.Mestre em Ciências Jurídicas (UFPB). Doutor em Ciências da Saúde
(UFRN). Pós-Doutor em Direito (Faculdade Direito de Coimbra –Portugal). Fundador Sênior do
IDCC. Orientador da Pesquisa.

509

ABSTRACT: the family concept gained increasingly plural forms and focused on
affection, recognized by the State. The single parent family, a stable heterosexual marriage
and homo-affective union are reflections of this new model. In respect for human dignity,
the homoafetivas families should have the same rights granted to others, including breeding
- parental project. The techniques of heterologous RHA allowed homosexual couples to be
parents without recourse to the institution of adoption. This paper presents discussions on
the types of membership and the concept of family after the enactment of the current
Constitution, specifically, the homo-affective family. The possibility of exercising full
form of family planning and carrying out their parental project by submitting the
techniques of heterologous RHA. And yet, the execution of the guarantee membership,
based on respect for human dignity.
Keywords: family; membership; assisted human reproduction; unions homoafetivas
1 INTRODUÇÃO
A Reprodução Humana Assistida (RHA) é um tema que tem alavancado diversas
discussões éticas e jurídicas, mas tem sido utilizada como um meio eficaz para a realização
do projeto parental das famílias, em especial, as homoafetivas. O conceito de família vem
se modificando ao longo dos anos, ganhando formas cada vez mais plurais e centradas
numa nova perspectiva – o afeto.
A Constituição Federal (CF) de 1988 serviu como o grande marco para o Direito de
Família. A partir de sua edição, ampliou-se o conceito de entidade familiar, que não mais
se identifica exclusivamente pela celebração do matrimônio, o único instituto jurídico por
meio do qual a família passava a existir. A família monoparental, a união estável
heterossexual e a união homoafetiva são reflexos desse novo modelo.
Impondo a CF respeito à dignidade humana, as famílias homoafetivas devem
dispor dos mesmos direitos assegurados às demais, inclusive o de procriação – projeto
parental - entenda-se que tal direito não é condição essencial para que tais famílias existam.
As técnicas de RHA heteróloga permitiram aos casais homoafetivos serem pais e mães sem
recorrer ao instituto da adoção, gerar filhos com o seu próprio patrimônio genético. No
entanto, um dos pais, não produz parentesco com fundamento na verdade biológica, mas na
verdade jurídica e na verdade afetiva.
Essa nova concepção, tão coerente com a atual ordem social, acatou
transformações no âmbito do Direito de Família e acima de tudo, valorizou o afeto. Na
família afetiva o que importa é a necessidade em se manter uma estabilidade e assistência
mútua, cumprindo a verdadeira função social desse instituto.

510

A filiação socioafetiva garante os mesmos direitos e deveres da filiação natural,
estando essa igualdade assegurada constitucionalmente. Desse modo, atribui-se um papel
secundário à verdade biológica pura e simples, passando a valorizar o estreitamento do laço
afetivo, independente da configuração familiar.
O presente artigo, além de trazer discussões acerca dos tipos de filiação e do
conceito de família após a edição da atual Carta Magna, trata de forma especial, a formação
da família homoafetiva. A possibilidade de exercerem de forma plena o planejamento
familiar e realizarem o seu projeto parental por meio da submissão as técnicas de RHA
heteróloga. E, ainda, a efetivação da garantia à filiação, baseado no respeito à dignidade da
pessoa humana.

2 FILIAÇÃO E SEUS CRITÉRIOS DETERMINANTES
A CF representou para o Direito de Família uma revolução que permitiu rever não
apenas os modos de composição das entidades familiares, mas também a sua estrutura, a
pressupor a união entre todos os seus componentes com idênticas prerrogativas e
dignidades. Não só as entidades familiares, mas também as relações de maternidadepaternidade-filiação e os valores que as moldam foram repensadas – considerados sob a
perspectiva do afeto420.
Não se encontra conceituação expressa de filiação na CF nem o Código Civil (CC)
de 2002. A filiação pode ser entendida, de maneira simples, como o vínculo jurídico que
une o pai ou uma mãe a um filho. Quando a relação é considerada em face do pai, chamase paternidade, quando em face da mãe, maternidade.
Segundo Venosa: “O termo filiação exprime a relação entre o filho e as pessoas
que geraram ou adotaram”421.A filiação é um fato jurídico do qual decorrem inúmeros
efeitos, abrangendo-se o papel do pai que exerce em relação do filho, a proteção e
assistência em geral. De acordo com Dias: “cabe ao direito identificar a relação entre pai e
filho como sendo o que confere a este a posse do estado do filho e aos genitores as
responsabilidades decorrentes do poder familiar”422.
2.1 Filiação biológica e filiação socioafetiva
A filiação biológica funda-se na relação consanguínea e natural existente entre pais
e filhos que mantém um vínculo presente em sua origem genética. Conforme Dias, pode ser
420

ALMEIDA, Maria Cristina de. DNA e estado de filiação à luz da dignidade humana. Porto Alegre:
Livraria do advogado, 2003, p. 179.
421
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. v. 6. São Paulo: Atlas, 2007, p. 244.
422
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2007, p. 321.

511

compreendida como “uma verdade biológica, comprovável por meio de exame laboratorial
que permite afirmar, com certeza praticamente absoluta, a existência de um liame biológico
entre duas pessoas”423.
Inicialmente a filiação estava ligada à procriação, mas esta é apenas uma da formas
de determinação da relação entre pais e filhos. Ao lado da filiação natural decorrente da
conjunção carnal entre os cônjuges, a filiação civil (adoção) foi concebida na Antiguidade
da civilização humana contando com uma “ficção jurídica” para que os laços de
maternidade-paternidade-filiação fossem constituídos. Assim, a perpetuação das famílias
era garantida ainda que não fosse pelos laços da consangüinidade.424
O CC de 2002 realiza a passagem do modelo clássico para o modelo
contemporâneo de filiação. Esta passa a ser entendida como a relação de parentesco que se
estabelece entre duas pessoas, uma das quais, nascida da outra, ou adotada, ou vinculada
mediante a posse de estado de filiação ou por concepção derivada de técnicas de RHA. O
status do filho pode ser conquistado sem que haja consanguinidade.
Além da filiação biológica, firmada pelo parentesco natural, evidencia-se a filiação
baseada na verdade jurídica e na verdade afetiva. Tal fundamento é coerente com os
ditames da ordem social atual, acatando a valorização do afeto.
Todas essas mudanças refletem-se na identificação dos vínculos
de parentalidade, levando ao surgimento de novos conceitos e de
uma nova linguagem que melhor trata a realidade atual: filiação
social, filiação socioafetiva, estado de filho afetivo etc. Tal como
aconteceu com a entidade familiar, a filiação começou a ser
identificada pela presença do vínculo afetivo paterno-filial425.

A verdade jurídica pode ter origem ou não na consangüinidade, sendo efetivamente
observado o reconhecimento da filiação a partir de uma ficção jurídica criada pela lei
(registro de nascimento civil). Existe aí uma presunção do vínculo parentalidade-filiação
pela aparência de sua existência.
Para a verdade afetiva, é o afeto, o desejo, a vontade de ser pai/mãe a característica
decisiva da relação. O que se leva em conta na formação do vínculo de filiação pela

423

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. 5. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009, p. 330.
424
GAMA, Guilherme C. Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais: o
estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida
heteróloga. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 472.
425
DIAS,2007, p. 320.

512

verdade afetiva é o apego emocional que pais e filhos demonstram apesar de não serem
ligados pelos laços sanguíneos.
A filiação socioafetiva garante os mesmos direitos e deveres da filiação natural,
estando essa igualdade garantida constitucionalmente através do art. 227, § 6°, que
assegura que os filhos, matrimonializados, extra-matrimonializados ou adotivos terão
tratamento isonômico, sendo lhes dado as mesmas qualificações, não sendo permitido
nenhum tipo de discriminação em relação ao seu estado de filho426.
2.2 Filiação na reprodução assistida heteróloga
Segundo Maluf, RHA é “basicamente, a intervenção do homem no processo de
procriação natural (...)”.427. Maria Helena Diniz, por vez, define RHA como “o conjunto de
operações para unir, artificialmente, os gametas feminino e masculino, dando origem a um
ser humano(...)”428.
As novas formas de filiação, especificamente decorrentes das técnicas de RHA,
têm suscitado uma série de conflitos éticos e jurídicos, cujo entendimento de paternidade e
maternidade baseadas na verdade afetiva ganha relevância.
O CC de 2002 cita a RHA heteróloga e prevê que a determinação de paternidade e
maternidade derivada dessas técnicas é presumida para os filhos nascidos na constância do
casamento por força do inciso V do art. 1.597429.
Na explicação de Gama: “a vontade acoplada à existência do vínculo conjugal e ao
êxito da técnica de procriação assistida heteróloga se mostra o elemento fundamental para
o estabelecimento da paternidade que, desse modo, se torna certa, insuscetíveis de
impugnação pelo marido”430.
Na RHA heteróloga, utiliza-se material genético de terceiros, portanto, a carga
genética do indivíduo poderá não ser compatível com a do seu pai civil ou até mesmo não
ser compatível com a da própria mulher que o gerou, o que não pode ser usado como
argumento para a desconstituição da paternidade nem de maternidade, pois estes institutos
não se confundem com identidade genética.
Ou seja, quando da utilização desse tipo de técnica, ao menos, um dos pais
jurídicos, não produz parentesco com fundamento na verdade biológica, mas na verdade
426

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado,
1988.
427
MALUF, Adriana Caldas do Rego Dabus. Curso de Bioética e Biodireito. São Paulo: Atlas, 2010,
p.153.
428
DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do Biodireito. 8ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 610.
429
BRASIL. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>, art. 1.597.
430
GAMA, 2003, p.18.

513

jurídica e na verdade afetiva. E, pode ser a mãe, conforme Gama “Enquanto a maternidade
normalmente se definiu pela consanguinidade (verdade biológica), a paternidade se
estabeleceu em outras bases: a vontade, a afetividade, o projeto parental, o consenso”431.
Diante dos atuais modelos de família, pais são aqueles que desejam e lutam pelo
filho, torcendo pelo seu nascimento, cuidando do seu bem-estar e propiciando-lhe uma
família. Na família afetiva, o que importa é a necessidade em se manter uma estabilidade,
cumprindo a verdadeira função social desse instituto.
A isso, soma-se o fundamento do princípio do melhor interesse da criança, que na
inseminação artificial heteróloga a vontade de ter um filho e assumir as responsabilidades
da paternidade e da maternidade é muito mais significativa do que qualquer traço genético
que une pais e filhos, assim como ocorre na adoção. Para Eduardo de Oliveira Leite, “o
direito da filiação não é somente o direito da filiação biológica, mas é também o direito da
filiação querida, da filiação vivida. O direito da filiação não é somente um direito da
verdade. É também, em parte, um direito da vida, do interesse da criança”432.

3 UNIÕES HOMOAFETIFAS
3.1 A família homoafetiva
A família é tida como a célula mater da sociedade, é uma entidade natural que se
transforma e se adapta às realidades sociais. Portanto, conceito de família vem se
modificando ao longo dos anos, ganhando formas cada vez mais plurais e centradas numa
nova perspectiva – o afeto. A CF de 1988 serviu como o grande marco para o Direito de
Família, a partir de sua edição, ampliou-se o conceito de entidade familiar.
A CF, ao outorgar a proteção à família (art. 226)433, dispõe sobre o casamento, a
união estável e a família monoparental. Tal texto não pode ser interpretado de forma
restritiva, considerando os princípios da igualdade, da liberdade e o respeito à dignidade da
pessoa humana. Portanto, a nenhuma espécie de vínculo que tenha por base o afeto se pode
deixar de conferir status de família, merecedora da proteção do Estado434.
Os princípios da igualdade e da liberdade estão consagrados na Carta Magna e são
tidos como pilares que alicerçam o direito pátrio. Estão inscritos já no preâmbulo da CF ao
conferir proteção a todos, vedar discriminação e preconceitos por motivo de origem, raça,
431

GAMA, 2003,p. 628.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos,
psicológicos, éticos e jurídicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 203.
433
Constituição da República Federativa do Brasil, 1988, art 226.
434
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2011, p. 47.
432

514

sexo ou idade, e assegurando o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a
segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos
de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.
Não se pode mais admitir que uma pessoa seja diminuída ou
menosprezada por não manter relações ditas “normais” de afeto
o indivíduo tem, sim, o direito de se envolver emocionalmente
com qualquer pessoa e isso deve ser assegurado, jamais devendo
ser marginalizado, violentado, perseguido, estigmatizado (...) 435

Em seu Art. 5º436, que trata dos direitos e garantias fundamentais, a CF proclama:
todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. E, o núcleo do atual
sistema jurídico que sustenta o fundamento do Estado democrático de Direito está posto de
forma saliente no inc. III do art. 1º437 que é o respeito à dignidade humana, ocupando uma
posição de destaque no texto constitucional.
As uniões de pessoas homossexuais se baseiam nos mesmos princípios sociais e
afetivos das relações heterossexuais. Negar tutela jurídica à família constituída com base
nesses mesmos fundamentos, portanto, seria uma violação a esses princípios,
especialmente à dignidade da pessoa humana.
No caso das famílias homoafetivas a existência de prole não é essencial para que a
convivência seja reconhecida e ganhe proteção, a ausência não enseja sua desconstituição.
Se prole ou capacidade procriativa não são essenciais para que a convivência de duas
pessoas mereça a proteção legal, não mais cabe afastar do conceito de família as relações
homoafetivas. Assim, vem corroborar a afirmação de Fernandes:
Se, na busca da felicidade, num projeto de vida comum,
duas pessoas do mesmo sexo se juntam e se unem, numa
comunidade

afetiva,

com

mesmos

laços

compromissos, com os mesmos sonhos e esperanças que
também motivam as de sexo diferente, não há razão ou
motivo para que se deixe de reconhecer que o casal
homossexual, naquela relação amorosa, forma, igualmente,
uma família.438

435

FERNANDES, Taísa Ribeiro. Uniões Homossexuais e seus efeitos jurídicos. São Paulo: Editora
Método, 2004, p. 33.
436
Constituição da República Federativa do Brasil, 1988, art. 5º.
437
Ibidem, art.1º.
438
FERNANDES, 2004, p. 49.

515

As uniões entre pessoas do mesmo sexo foram equiparadas às uniões
heterossexuais. Para ser considerada união estável, conforme o Art. 226, §3º, da CF439,
artigo 1.723 do CC de 2002440 e Lei 9.278/96441, alguns requisitos devem ser observados:
relação entre homem e mulher, convivência pública, contínua e duradoura, objetivo de
constituir família.
Em 2011, após o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.277442 e
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 132443, o Supremo Tribunal
Federal (STF) passou a considerar união estável a relação entre pessoas do mesmo sexo, de
convivência pública, contínua e duradoura com o objetivo de constituição de família. Em
consequência, abandonou-se o requisito anteriormente exigido, quanto à diferenciação de
sexo na constituição da união estável, colocando a união estável homossexual e a união
estável heterossexual em nível de igualdade.
A família monoparental também ganha proteção estatal, que por sua vez, é formada
por filho(s) vinculados só ao pai ou só a mãe. As famílias monoparentais surgem como
conseqüência de variados fatos ou de uma deliberação, de uma opção de mulheres que
geram filhos sem que tenham vínculo formal ou informal com o genitor. E, ainda podem
ser fruto de um abandono, separação judicial, divórcio, morte de um dos genitores444.
3.2 Homoparentalidade
A homoparentalidade pode ser resultado de família recomposta com filhos de
relacionamento heterossexual anterior e podem surgir pelo desejo de pessoas homossexuais
serem pais ou mães através da adoção ou do uso de técnicas de RHA.
Embora

haja

certa

incoerência

falar

homoparentalidade,no sentido de associar à sexualidade a função
439

Constituição da República Federativa do Brasil. 1988, art. 226.
Código Civil, 2002.
441
BRASIL. Lei nº 9.263, de 12 de janeiro de 1996. Regula o §7° do art. 226 da Constituição Federal,
que trata do planejamento familiar, estabelece penalidades e dá outras providencias. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9263.htm>.
442
_____. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. União homoafetiva.
Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.277-RJ da Procuradoria-Geral da República do Rio de
Janeiro. Plenário.Voto do min. relator, Carlos Ayres de Britto. Brasília, DF, j. 4 maio 2011.
Disponível
em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI4277revisado.pdf>.
440

443

_____. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. União
homoafetiva. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 132,ajuizada pelo
governador
do
Estado
do
Rio
de
Janeiro.
Disponível
em:
<http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADPF&s1=132&processo=
132>.
444
FERNANDES, 2004, p.47.

516

parental, usa-se essa expressão uma vez que o tema da
maternidade ou paternidade exercida por pessoas do mesmo sexo
ainda gera muita dúvida, temores e polêmica. A pessoa com
orientação sexual homossexual, ainda hoje, parece enfrentar forte
estereótipo de pessoa desajustada... A sociedade em geral
apresenta muita dificuldade em aceitar que uma pessoa
homossexual cuide de uma criança. O preconceito e a falta de
informação talvez interfiram nessas posições contrárias 445.

Em respeito à dignidade da pessoa humana, elemento fundamental do Estado
democrático de direito, não pode chancelar qualquer discriminação baseada em
características pessoais individuais, repelindo-se qualquer restrição à liberdade sexual do
indivíduo, não se podendo admitir desrespeito ou prejuízo em função de sua orientação
sexual. Logo, se o direito à monoparentalidade é assegurado no texto constitucional não se
podem restringir pessoas solteiras homossexuais de serem juridicamente pais ou mães.
O reconhecimento do direito à parentalidade deve ser vislumbrado como um direito
personalíssimo, inalienável, indisponível, passível de proteção estatal. O direito à
parentalidade, desdobrado no direito a reproduzir-se ou a gerar um filho, realça o direito à
intimidade e à autodeterminação dos indivíduos, que não deve ser limitado ou usurpado446.
4 DIREITO AO PLANEJAMENTO FAMILIAR
4.1. Planejamento familiar
O direito ao planejamento familiar está insculpido tanto na CF como no CC de
2002. É livre a decisão do cidadão quanto ao planejamento familiar, vedada qualquer tipo
de coerção desse direito por parte de instituições privadas ou públicas, sob pena de
violação da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável447448.
O legislador não autorizou ingerências externas coercitivas na realização do
planejamento familiar, afinal, trata-se de livre decisão do autor do projeto parental.
Entretanto, os dispositivo legais estabelecem limites ao exercício da vontade livre desses
indivíduos, consubstanciados nos princípios da dignidade humana e da parentalidade
responsável.

445

FARIAS, M. O.; MAIA, A. C. B. Adoção por Homossexuais: A Família Homoparental sob o olhar da
Psicologia Jurídica. Curitiba: Juruá Psicologia, 2009, p. 68.
446
CHAVES, Marianna. Parentalidade homoafetiva: a procriação natural e medicamente assistida
por homossexuais. In: DIAS, Maria Berenice (coord.). Diversidade Sexual e direito homoafetivo. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 367.
447
Constituição da República Federativa do Brasil, 1988, art. 226 § 7º.
448
Código Civil, 2002, art. 1565, §2º.

517

De igual modo, a Lei nº 9.263/96, regulamentou o planejamento familiar e assegura
a todo cidadão, não só ao casal, o planejamento familiar de maneira livre, não podendo
nem o Estado, nem a sociedade ou quem quer que seja estabelecer limites ou condições
para o seu exercício dentro do âmbito da autonomia privada do indivíduo.
Tal lei conceituou o planejamento familiar em seu art. º como sendo “o conjunto
de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação
ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal”449.
De fato, o planejamento familiar é livre e assegurado aos cidadãos, não podendo
homossexuais ter esse direito cerceado quando pretendem realizar o seu projeto parental.

4.2 Família homoafetiva, garantia à filiação e RHA
Como visto, as novas entidades familiares são plurais e tem como fundamento o
afeto, o companheirismo e a solidariedade, independente de sua orientação sexual. As
famílias homoafetivas, sejam femininas ou masculinas, não mais estão camufladas por de
trás do preconceito, sendo, atualmente, uma entidade juridicamente protegida pelo Estado.
Essa proteção estatal proporcionou igualdade de direitos em relação às outras famílias,
entre eles o direito ao planejamento familiar e realização do projeto parental – direito à
filiação.
O avanço no campo da biotecnologia fez surgir novas formas de filiação,
originadas a partir da utilização de técnicas de RHA, técnicas de interferência no processo
natural de procriação450. Mas, atrelado à reprodução humana se encontra, intrinsecamente,
um significado de caráter subjetivo, a possibilidade de o ser humano dar continuidade à
espécie, deixando um legado de sua existência neste mundo, e isto está ligado a sua
dignidade451.
Como não existe possibilidade dos casais homoafetivos gerarem filhos de forma
natural, utilizam-se, especificamente, das técnicas de RHA heteróloga como método
facilitador do projeto parental. Casais femininos devem decidir qual delas levará a gestação
a termo e de quem será o óvulo inseminado por sêmen de doador. Já os casais masculinos,
devem fazer uso da técnica de cessão temporária de útero. Um deles será o doador de

449

BRASIL. Lei nº 9.263, de 12 de janeiro de 1996.
MEIRELLES, Jussara. Filhos da reprodução assistida. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.).
Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família. Família e Cidadania. O novo CCB e a vacatio
legis.Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p.391.
451
VASCONCELOS, Cristiane Beuren. A proteção jurídica do ser humano in vitro na era da
biotecnologia. São Paulo: Atlas, 2006, p.142.
450

518

sêmen e uma mulher gestará a criança (as diretrizes para tal procedimento estão elencadas
na Resolução 2.013/2013 do Conselho Federal de Medicina - CFM)452.
O emprego desse método por casais homoafetivos e o nascimento de uma criança
nesse seio familiar traz consequências para todos, inclusive para o Estado, que tem o dever
de regular legalmente essa nova relação de família.
No entanto, inexiste lei que regulamente tal matéria, a Resolução nº. 2.013/2013 do
CFM tenta estabelecer direcionamentos éticos para a prática médicano processo de RHA.
A Resolução não supre o vácuo legislativo, ou seja, essa realidade ainda não encontra
instrumentos jurídicos adequados às situações fáticas criadas por essas técnicas, gerando
situações de incerteza quanto aos direitos e garantias das partes envolvidas. Identifica-se
neste dispositivo, diretriz determinando que todas as pessoas capazes podem ser receptoras
das técnicas de RHA, desde que os participantes estejam de inteiro acordo e devidamente
esclarecidos sobre a mesma, inclusive casais homoafetivos.
A realização desse projeto parental gera direitos e deveres ao casal homoafetivo,
oriundos da obrigação de exercerem uma paternidade responsável e do exercício do poder
familiar. Restam controvérsias e indefinições em razão da falta de legislação específica
sobre tais técnicas de RHA, pois a garantia do Direito à filiação, por exemplo, ainda carece
de intervenção do Poder Judiciário. Assim, no estágio atual da evolução jurídica em
matéria de interpretação e aplicação do direito, não se pode alegar vácuo na lei para
solucionar todas as demandas que se apresentem, diante das fontes reconhecidas no
ordenamento jurídico brasileiro453.
De fato, a análise dos casos concretos e a aplicação dos princípios fundamentais –
igualdade e liberdade – e o respeito à dignidade da pessoa humana, proporcionou
conquistas aos casais homossexuais, especialmente a possibilidade de registro duplo na
Certidão de Nascimento dos filhos – pai e pai, mãe e mãe. Ou seja, um real direito à
filiação. “Utilizadas as técnicas procriativas por um dos companheiros, nada justifica
deixar o filho sem o direito de ser reconhecido por ambos os pais, ainda que sejam pessoas
do mesmo sexo. Ambos devem constar na certidão de nascimento”454

452

BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resolução nº 2.013, de 2013. Adota as normas éticas
para a utilização das técnicas de reprodução assistida, anexas à presente resolução, como
dispositivo deontológico a ser seguido pelos médicos e revoga a Resolução CFM nº 1.957/10.
Disponível em: <http://portal.cfm.org.br/images/PDF/resoluocfm%202013.2013.pdf>.
453
GAMA, 2003, p.625.
454
DIAS, Maria Berenice; REINHEIMR, Thiele Lopes. A reprodução assistida heteróloga nas uniões
homoafetivas.
Diponível
em:
<http://www.mariaberenice.com.br/uploads/a_reprodu%E7%E3o_assistida_heter%F3loga_nas_un
i%F5es__homoafetivas_-_thiele.pdf>.

519

5 CONCLUSÕES
Como visto, o conceito de família vem se modificando ao longo dos anos,
ganhando formas cada vez mais plurais e centradas no afeto. As novas famílias passaram a
ter a sua disposição técnicas de RHA, e o aperfeiçoamento dessas técnicas tornou o projeto
parental possível, inclusive para famílias homoafetivas. Com isso, surgiram novos tipos de
filiação e inúmeras questões éticas e jurídicas que carecem de reflexões e soluções.
A legislação brasileira, mais especificamente o CC de 2002, apesar de recente, não
previu em alguns dos seus artigos normas convergentes com as prováveis e notórias
transformações sociais no âmbito do Direito da família.
As famílias homoafetivas, em especial, as que realizaram o projeto parental e
geraram filhos por meio da RHA heteróloga ainda precisam recorrer ao Judiciário para que
possam assegurar o direito à filiação - ter o registro de duas mães ou dois pais na certidão
de nascimento de seus filhos. Ou seja, essa realidade ainda não encontra instrumentos
jurídicos adequados às situações fáticas criadas pelas técnicas de RHA, gerando situações
de incerteza quanto aos direitos e garantias das partes envolvidas no processo.
Conclui-se, assim, que o Estado tem a incumbência de assegurar medidas eficazes
de regulação. Legislação específica sobre o tema é imprescindível e urgente,
fundamentada, sobretudo, no respeito à dignidade da pessoa humana.

REFERÊNCIAS

ALMEIDA, Maria Cristina de. DNA e estado de filiação à luz da dignidade humana. Porto
Alegre: Livraria do advogado, 2003.
BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resolução nº 2.013 de 2013. Adota as
normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida, anexas à
presente resolução, como dispositivo deontológico a ser seguido pelos médicos e
revoga

Resolução

CFM

nº

1.957/10.

Disponível

em:

<http://portal.cfm.org.br/images/PDF/resoluocfm%202013.2013.pdf>. Acesso em: 22 de
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<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 20 de fevereiro
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520

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providencias.

Disponível

em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9263.htm>.

Acesso em: 22 de fevereiro de 2014.
_____. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. União
homoafetiva. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.277-RJ da Procuradoria-Geral da
República do Rio de Janeiro. Plenário.Voto do min. relator, Carlos Ayres de Britto.
Brasília,

DF,

maio

2011.

Disponível

<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI4277revisado.pdf.

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>

Acesso em: 22 de fevereiro de 2014.
_____. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.
União homoafetiva. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 132,
ajuizada

pelo

governador

Estado

Rio

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Disponível

em:

<http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADPF&s1=132&pr
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DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4. ed. São Paulo: Revista dos
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____, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. 5. ed. São Paulo: Revista dos
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____, Maria Berenice; REINHEIMR, Thiele Lopes. A reprodução assistida heteróloga nas
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VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. v. 6. São Paulo: Atlas, 2007.

522

O FATO JURÍDICO DA PRESCRIÇÃO SEGUNDO PONTES DE MIRANDA
Jéssica Aline Caparica da Silva455
Marcos Ehrhardt Júnior456
Resumo: O presente estudo pretende elucidar a correta classificação da prescrição como
ato-fato jurídico considerando como marco teórico a teoria de Pontes de Miranda,
brilhantemente explanada por Marcos Bernardes de Mello. Reconhece-se que, em razão
das limitações inerentes a um artigo jurídico, o trabalho não poderá se prolongar nas
minúcias do assunto. Deste modo, traçar-se-á um foco objetivo: a análise da prescrição
segundo Pontes de Miranda – um corte metodológico que determinará o estudo abstrato e
teórico do tema.
Palavras-chave: Prescrição; Direito material; Pontes de Miranda; Teoria geral do direito
civil
Abstract: This study aims to elucidate the correct classification of prescription as legal
act- fact considering the basis of the Pontes de Miranda’s theory, so well explained by
Marcos Bernardes de Mello. It is recognized that, due to the limitations inherent to a legal
article, this study may not analyse deeply all the subject. Thus, a goal-focus will be traced:
the analysis of prescription according to Pontes de Miranda - this methodological approach
to determine the abstract and theoretical study of the subject.
Keywords: Prescription; Material Law; Pontes de Miranda, General theory of civil law.
Introdução
É escopo deste trabalho elucidar a correta classificação da prescrição como ato-fato
jurídico considerando como marco teórico a teoria de Pontes de Miranda, brilhantemente
explanada por Marcos Bernardes de Mello. Analisar-se-á os planos do mundo jurídico e a
incidência da norma para que possamos adentrar no estudo do fato jurídico da prescrição.
Esclarecer-se-á em que plano do mundo jurídico a prescrição está situada. Após, observarse-á brevemente as distinções entre prescrição e decadência. Desta forma, o trabalho busca,
à luz da teoria de Pontes de Miranda, esclarecer de modo pontual a prescrição.
1 Os três planos do mundo jurídico

455

Advogada. Mestranda em Direito pela UFAL.
Advogado,Doutor pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Professor de Direito Civil
da Universidade Federal de Alagoas. E-mail: contato@marcosehrhardt.com.br.
456

523

Três planos distintos existem na vida dos fatos jurídicos: existência, validade e
eficácia. Ressalta-se que estes três vocábulos possuem denotações distintas. Tal
diferenciação pode ser vista com a análise das vicissitudes pelas quais podem passar os
fatos jurídicos.
O ato jurídico (negócio jurídico e ato jurídico stricto sensu) pode: a. existir, ser
válido e eficaz; b. existir, ser inválido e eficaz, como no casamento putativo e no voto dado
em eleição sujeita ao sistema proporcional, quando o candidato é declarado inelegível após
a votação. Os votos são inválidos para o candidato, mas eficazes para a coligação; c.
existir, ser válido e ineficaz, como no testamento (feito por pessoa capaz e de acordo das
formalidades legais) antes da morte do testador; d. existir, ser inválido e ineficaz, como na
doação feita por pessoas absolutamente incapazes; e. existir e ser eficaz, como o ato-fato
jurídico; f. existir e ser ineficaz.457
A partir dessa análise de todas as combinações que podem ser efetuadas, pode-se
concluir a utilidade da divisão do mundo jurídico de Pontes de Miranda. O plano da
existência é, portanto, o plano do ser, onde se observa a existência de todos os fatos
jurídicos, lícitos ou ilícitos. Não se questiona se esse é válido ou eficaz. Basta, aqui, ter o
conhecimento de que o suporte fáctico suficiente foi composto, ensejando a incidência.
Logo, o existir é pressuposto dos demais planos; é premissa das demais situações do
mundo jurídico.458
Os fatos jurídicos os quais possuem a vontade humana como elemento nuclear do
suporte fáctico, a saber: o ato jurídico stricto sensu e o negócio jurídico, hão de passar pelo
plano da validade para análise de possível vício invalidante. Enquanto que no plano da
eficácia ocorre a irradiação dos efeitos dos fatos jurídicos, como a criação da relação
jurídica. Desta forma, o plano da eficácia, assim como o da validade, pressupõe a passagem
do fato jurídico pelo plano da existência, mas não, necessariamente, pelo da validade.459

2 A concreção do suporte fático, a incidência da norma e a juridicização

457

MELLO, Marcos Bernardes de. Da ação como objeto litigioso no processo civil. In:COSTA,
Eduardo; MOURÃO, Luiz; Nogueira, Pedro (Coord.). Teoria Quinária daAção: estudos em
homenagem a Pontes de Miranda nos 30 anos do seu falecimento. Salvador: Juspodivm, 2010, p.
367-404.
458
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 13ed. São Paulo:
Saraiva, 2007. P.100.
459
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 13ed. São Paulo:
Saraiva, 2007. P.103.

524

A juridicização decorre da incidência da norma, quando suficiente seu suporte
fáctico. Este poderá ser simples ou complexo. Na concreção do primeiro, não há
complicações, o relevante é a verificação da existência do fato. No entanto na concreção do
suporte fáctico complexo, é preciso que haja materialização de todos os fatos previstos na
hipótese normativa460.
A parte do suporte fáctico considerada relevante pelo direito é transformada em
fato jurídico pela norma jurídica, a esse efeito, dá-se a denominação de incidência461. Após
a formação do fato jurídico, há o desenvolvimento das situações jurídicas e as categorias de
efeitos jurídicos462. Marcos Bernardes de Mello ressalta que há a eficácia normativa,
denominada por Pontes de Miranda de eficácia legal, da qual resulta o fato jurídico, e a
eficácia jurídica, que procede do fato jurídico que já existe463.
Desta forma, em resumo, quando os fatos descritos nos suportes fácticos
hipotéticos tornam-se realidade, há a incidência da norma jurídica, formando os fatos
jurídicos. Para que haja incidência, necessária é a concreção de todos os elementos que
compõem o suporte fáctico, ou seja, que este seja suficiente.
3 O fato jurídico da prescrição
Dentre as diversas espécies de fatos jurídicos lícitos, a vontade somente constitui
elemento nuclear do suporte fáctico dos atos jurídicos lato sensu (ato jurídico stricto sensu
e negócios jurídicos), os quais, a propósito, passam pelo plano da validade, como já
explicado.
De outro lado, há fatos jurídicos lícitos que não possuem a vontade humana como
elemento do suporte fáctico, assim como o é o fato jurídico stricto sensu e o ato-fato
jurídico.464 O primeiro refere-se ao fato jurídico cujo suporte fáctico é composto por fatos
460

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 13ed. São Paulo:
Saraiva, 2007. P.89.
461
A incidência possui as seguintes características: incondicionalidade einesgotabilidade, (MELLO,
Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 13ed. São Paulo: Saraiva,
2007. P.75-80)
462
A maioria dos fatos jurídicos tem a função de criação de situações jurídicas que constituem
direitos e deveres ou qualificam pessoas ou coisas. Uma das conseqüências da incidência é a criação
de fatos jurídicos jurígenos. (MELLO, Marcos Bernardes de.Teoria do fato jurídico: plano da
existência. 13ed. São Paulo: Saraiva, 2007. P.93).
463
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 13ed. São Paulo:
Saraiva, 2007. P.74.
464
Os fatos jurídicos stricto sensu e ato jurídico, assim como os fatos ilícitos lato sensu não transitam
pelo plano da validade, vez que não podem ser nulos ou anuláveis. (MELLO, Marcos Bernardes
de.Teoria do fato jurídico: plano da existência. 13ed. São Paulo: Saraiva, 2007. P.100; Mello,
Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da validade. 5ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
P.17)

525

da natureza, independentemente do ato humano. A morte e o nascimento são exemplos465.
Já o ato-fato jurídico, é o fato jurídico cujo suporte fáctico prevê uma situação de fato
materializável como resultado de um ato humano. A vontade é irrelevante. Cita-se como
exemplos a caça e a pesca.
Maria Helena Diniz entende que a prescrição estaria inserida no conceito de fato
jurídico stricto sensu466. O que é equivocado. Não há evento da natureza compondo o
suporte fáctico da prescrição. Há, sim, um ato humano negativo467, ainda que involuntário,
razão pela qual Pontes de Miranda classifica a prescrição como ato-fato jurídico468.
A prescrição, em verdade, é um ato-fato caducificante. Isto é, concretiza-se nas
situações que constituem fatos jurídicos, em que o efeito é o encobrimento da pretensão, da
ação e da exceção, independentemente de ato ilícito de seu titular469. Entendido isto,
passamos para uma objetiva diferenciação entre decadência e prescrição à luz dos
ensinamentos de Marcos Bernardes de Mello. Antes, porem, necessário é explanar os
conceitos fundamentais sobre direito, pretensão, ação e exceção, de acordo com o
referencial teórico adotado, qual seja: a doutrina de Pontes de Miranda, elucidada por
Marcos Bernardes de Mello.
4 Conteúdo eficacial da relação jurídica de direito material
Como vimos,

quando os fatos descritos nos suportes fácticos hipotéticos tornam-

se realidade, há a incidência da norma jurídica, formando os fatos jurídicos. Após a
formação do fato jurídico, há o desenvolvimento das situações jurídicas e as categorias
eficaciais, dentre elas a relação jurídica.

465

É possível que haja uma atividade humana relacionada ao fato jurídico stricto sensu,como no
assassinato no entanto é impossível desprezar o resultado fáctico, que é a morte. É por essa razão
que este fato jurídico não passa pelo plano da validade, justamente por o fato natural ser
independente das qualificações que o homem atribua.MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do
fato jurídico: plano da existência. 13ed. São Paulo: Saraiva, 2007. P.131.
466
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 25ed. São Paulo: Saraiva, 2008. P.385
467
Este ato humano negativo seria a inércia do titular da pretensão e da ação em exercê-las no tempo
prefixado pela norma.
468
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1955. t.VI, p.112
469
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 13ed. São Paulo:
Saraiva, 2007. P.138.

526

Relação jurídica é um dos conceitos fundamentais da Ciência Jurídica. É alicerce
de todos os ramos do Direito, assim como são fundamentais os conceitos de norma, fato
jurídico, hipótese fáctica, efeito jurídico, direito e dever jurídicos.470
Todos os acontecimentos no mundo jurídico471 resultam de fatos jurídicos.472 Deste
modo, o que se passa no referido mundo tem por origem um fato jurídico. Nessa linha de
intelecção, a relação jurídica é efeito do fato jurídico.
A relação jurídica não é estabelecida entre o ordenamento e o sujeito, mas entre
sujeitos de direito em decorrência de fatos jurídicos. Desta forma, relação jurídica é a
relação intersubjetiva em que haja incidido a norma, assim como aquela que surge em
decorrência de fato jurídico.473
Segundo Lourival Vilanova, para que se configure uma relação jurídica, é
necessário que o vínculo resulte de um fato jurídico. Conforme o referido doutrinador, na
regra geral, a relação jurídica tem os seus elementos indicados de modo abstrato. Contudo,
somente haverá a relação jurídica em sentido estrito quando se identificar um vínculo entre
pelo menos dois sujeitos de direito474, que envolve uma conduta tipificada como
obrigatória, proibida ou permitida. 475
Marcos Mello esclarece os princípios regentes da relação jurídica, os quais não se
resumem à intersubjetividade. Os princípios essenciais seriam: a intersubjetividade, a
essencialidade do objeto e da correspectividade de direito e dever, pretensão e obrigação,

470

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da eficácia. 1 parte. 5ed. São
Paulo: Saraiva, 2009. P.172; VILANOVA, Lourival. Causalidade e relação no direito. 4ed. São
Paulo: Editora dos Tribunais, 2000. P. 238.
471
Pedro Henrique Nogueira afirma que toda norma jurídica descreve, abstratamente, um fato.
NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. O conceito de pretensão à luz da teoria do fato jurídico e a
sua influencia sobre o direito processual. In: DIDIER JR, Freddie; EHRHARDT JR, Marcos
(Coord). Revisitando a teoria do fato jurídico. Homenagem a Marcos Bernardes de Mello.
Saraiva: São Paulo, 2010. P.509-525..
472
Paulo Lôbo enfatiza o fato de que apenas nos fatos jurídicos podem radicar as fontes das
obrigações. LÔBO, Paulo. Fatos Jurídicos como Fontes das obrigações. In: DIDIER JR, Freddie;
EHRHARDT JR, Marcos (Coord). Revisitando a teoria do fato jurídico. Homenagem a Marcos
Bernardes de Mello. Saraiva: São Paulo, 2010. P.489-498.
473
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da eficácia. 1 parte.. 5ed. São
Paulo: Saraiva, 2009. P.171.
474
VILANOVA, Lourival. Causalidade e relação no direito. 4ed. São Paulo: Editora dos
Tribunais, 2000. P. 114-22
475
Segundo Marcos Bernardes de Mello, sempre que há direito, dever, pretensão, obrigação ou outra
categoria eficacial, tratar-se-á de relação jurídica, visto que haverá sujeitos de direito, “um em face
de outro, considerados reciprocamente”. (MELLO, Marcos ernardes de.Teoria do fato jurídico:
plano da eficácia. 1 parte.. 5ed. São Paulo: Saraiva, 2009. P.172)

527

ação e situação de acionado e exceção e situação de excetuado. Não sendo essencial o
princípio da coextensão de direito, pretensão e ação476.
Conforme a atribuição eficacial, as normas jurídicas podem ser de direito
substancial ou de direito formal. Das primeiras decorrem fatos jurídico criadores de direitos
subjetivos, ou transindividuais, e ainda, conforme leciona Marcos Bernardes de Mello,
direitos públicos que não são subjetiváveis, como o direito de liberdade religiosa ou o de ir
a uma praça pública. Já as normas de direito formal, ou adjetivo, instrumentalizam os
direitos materiais. A este trabalho interessa a relação jurídica de direito material477.
4.1 Direito, pretensão e ação (e exceção)
As relações de direito material são compostas no lado ativo por direito, pretensão,
ação. De modo correspectivo, em seu lado passivo, há dever, obrigação e situação de
acionado. A exceção e a situação de exceptuado não são obrigatórias em todas as espécies.
Direito, pretensão e ação, de modo geral, relacionam-se de modo direto, porém possuem
traços distintivos.
Em uma relação jurídica haverá sempre um sujeito em posição de vantagem,
denominada direito subjetivo, em face de outro sujeito, e sobre um objeto, em que a
prestação é dever daquele em posição desvantajosa (dever jurídico). Assim, os direitos
subjetivos são integrados por poderes. Pode-se citar entre esses poderes que em geral
integram todos os direitos478, o poder jurídico de exigir (pretensão) e o de impor a
satisfação do direito subjetivo (ação de direito material).479
Carnelutti leciona que a pretensão é a exigência da subordinação de um interesse
alheio ao interesse próprio480. Pontes de Miranda define pretensão como “posição subjetiva
de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa”, classificando as
pretensões pessoais, quando fundadas no direito obrigacional, e reais, quando fundadas em

476

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da eficácia. 1 parte.. 5ed. São
Paulo: Saraiva, 2009. P.173..
477
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da eficácia. 1 parte.. 5ed. São
Paulo: Saraiva, 2009. P.210.
478
Salvo exceções, como os direitos mutilados, que são direitos sem pretensão e ação, ou somente
sem ação. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência.. 13ed.
São Paulo: Saraiva, 2007. P.181
479
Como o proprietário tem “o poder de alienar a sua coisa o credor, o de renunciar ao seu crédito, o
possuidor esbulhado de reaver a coisa subtraída etc”. NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Breves
notas sobre o conceito de ação de direito material. Diritto & Diritti, v. 1, p. 1-11, 2008.
480
CARNELUTTI, Francesco. Instituições de processo civil. Vol. I. Campinas:
Servanta,1999.p.28.

528

direito real.481 Marcos ernardes de Mello esclarece que “a todo direito corresponde a uma
pretensão que o torna exigível e uma ação que a faz impositiva”.482 “A pretensão constitui o
grau de exigibilidade do direito (subjetivo) e a obrigação de submissão ao
adimplemento”.483 A impositividade está presente na ação, que surge, geralmente, quando
há o descumprimento da obrigação, razão pela qual Marcos Bernardes de Mello entende
que a ação constitui o grau de impositividade do direito, surgindo, em geral, com a violação
da pretensão.484
Exceção ocorre quando o sujeito passivo da relação jurídica torna-se titular de um
direito, o qual se opõe ao direito, pretensão ou ação do sujeito ativo, encobrindo-lhes os
efeitos, segundo Marcos Bernardes de Mello e Pontes de Miranda485. Assim, as
características exceção substancial: necessidade de alegação pelo seu titular, ou por terceiro
quando legitimado a fazê-lo, e o encobrimento da eficácia.486
Ressalta-se que os institutos, ora estudados, são de direito material. A pretensão de
direito processual serve de instrumento para o exercício da pretensão de direito material. A
exceção de direito processual, diferentemente da substancial acima explanada, referem-se
às incompetências dos órgãos jurisdicionais, às suspeições e impedimentos funcionais ou
impedimento de que se conheça das causas487.
A ação de direito substancial é exercitada por meio do remédio jurídico que é a
“ação” de direito processual. Para se referir a esta última, Pontes de Miranda utiliza-se de
aspas. Como o Estado proibiu o agir privado do titular do direito, a ação de direito material

481

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1955. t.V, p.451.
482
(Salvo exceções, como os direitos mutilados, que são direitos sem pretensão e ação ou somente
sem ação.)MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência.. 13ed.
São Paulo: Saraiva, 2007. P.181.
483
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da eficácia. 1 parte.. 5ed. São
Paulo: Saraiva, 2009.p. 185.
484
Marcos Mello leciona que há raros casos de ação sem violação de pretensão, como a ação de
interdição por insanidade física ou mental. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico:
plano da eficácia. 1 parte.. 5ed. São Paulo: Saraiva, 2009.p. 185.
485
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da eficácia. 1 parte.. 5ed. São
Paulo: Saraiva, 2009.p. 186; PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de direito
privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955. t.VI, p.3-8.
486
A nova redação do art. 219 do CPC permite que o juiz decrete a prescrição de ofício. MELLO,
Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da eficácia. 1 parte.. 5ed. São Paulo:
Saraiva, 2009.p. 187.
487
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da eficácia. 1 parte.. 5ed. São
Paulo: Saraiva, 2009.p. 188.

529

é exercida em conjunto com o exercício do direito à jurisdição, por meio de instrumentos
que o direito processual.488
A ação representa a impositividade atribuída como plus a algum direito subjetivo
em decorrência de algum fato jurídico.489 Pontes Miranda enfatiza que “a ação exerce-se
principalmente por meio da ‘ação’ (remédio jurídico processual), isto é, exercendo-se a
pretensão à tutela jurídica que o Estado criou”.490
Pode-se comprovar que a ação de direito material e a de direito processual são
diferentes pelo fato de ainda existir no ordenamento jurídico hipóteses de exercício direto
do direito de ação material, como o desforço imediato contra violação da posse, art.1.210,
1º do Código Civil.491
5 Breve distinção entre as eficácias jurídicas da decadência e da prescrição
Visto todas essas categorias eficaciais, passemos para uma objetiva distinção entre
decadência e a prescrição. Apesar de possuírem em comum a inércia do titular da pretensão
e da ação em exercê-las em um lapso temporal certo, decadência e prescrição não se
confundem.
Quanto à eficácia jurídica há uma diferença substancial: enquanto a decadência
possui o efeito de extinção sobre o direito subjetivo, e em conseqüência, a extinção da
pretensão e da ação que derivam daquele direito, a prescrição não tem esse efeito extintivo.
A prescrição encobre a eficácia da pretensão, da ação e/ou da exceção que decorrem do
direito. O direito subjetivo ainda existe, não foi extinto, mas encobre sua exigibilidade (que
como vimos corresponde à pretensão) e sua impositividade (que vimos que corresponde à
ação). 492
Um exemplo fácil para percepção de que a prescrição não extingue o direito é o
fato de que o pagamento de dívida com pretensão prescrita não enseja repetição de
indébito, conforme o art. 882 do Código Civil. O que é diferente da hipótese em que se

488

SILVA, Ovídio Baptista da.Curso de Processo Civil, Vol. 1. 5ª ed. São Paulo: RT, 2000, p. 89;
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da eficácia. 1 parte.. 5ed. São
Paulo: Saraiva, 2009.p. 188.
489
NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Teoria da ação de direito material. Salvador:
Juspodvim, 2008.P. 153.
490
PONTES DEMIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado das Ações, I, Campinas: Bookseller,
1998, p. 124.
491
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da eficácia. 1 parte.. 5ed. São
Paulo: Saraiva, 2009.p. 188; NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Breves notas sobre o conceito
de ação de direito material. Diritto & Diritti, v. 1, p. 1-11, 2008;
492
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da eficácia. 1 parte.. 5ed. São
Paulo: Saraiva, 2009.p. 138

530

operou a decadência, porém o devedor paga obrigação decorrente do direito. Neste caso
configura-se enriquecimento sem causa.493
Outra diferença prática que Marcos Bernardes de Mello elucida é o que diz respeito
à interrupção dos prazos. No prazo da prescrição pode haver interrupção, após a qual
aquele recomeçará a fluir. Enquanto que no prazo decadencial isto não é possível. No que
concerne à renunciabilidade, observa-se que somente a prescrição é renunciável, ou seja,
jamais a decadência poderá ser renunciada.494
5.1 As impropriedades da distinção feita no Código Civil de 2002
Reza o art. 189 do Código Civil: “violado o direito, nasce para o titular a pretensão,
a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.” Com base
no que já foi explanado nesse trabalho, pode-se listas duas incorreções nesse artigo.
A primeira impropriedade é a afirmação de que a pretensão nasce da violação do
Direito. Como vimos, a ação é que resulta da violação da pretensão ( e não do direito). A
pretensão, nas palavras de Marcos

ernardes de Mello, é “tão-somente fase de

exigibilidade do direito.”495
O segundo erro grave diz respeito à alegação de que a prescrição tem efeito
extintivo. Ora, como fora explanado, a prescrição apenas encobre a eficácia da pretensão,
da ação e/ou da exceção que decorrem do direito. Por esta razão, Marcos Bernardes de
Mello, de modo muito preciso, esclarece como seria a correta redação do artigo
supramencionado: “Violada a pretensão, nasce para o seu titular a ação, que prescreve nos
prazos que aludem os arts. 205 e 206.”496
O legislador de 2002 pretendeu enumerar taxativamente os prazos de prescrição
nos arts. 205 e 206, adotando um critério residual para a decadência, ou seja, todos os
demais prazos, que não estivessem nos referidos artigos, seriam decadenciais.

493

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da eficácia. 1 parte.. 5ed. São
Paulo: Saraiva, 2009.p. 138
494
Marcos Mello ainda ressalta que a prescrição, comoexceção que é, precisava ser oposta por aquele
a quem beneficiava, de maneira que não poderia ser declarada de ofício, caso não fosse alegada. A
nova redação do art. 219,§5º do Código de Processo Civil, determina que o juiz decrete a prescrição
de ofício. O art. 194 do Código Civil já permitia que o juiz suprisse a falta de oposição da prescrição
quando o absolutamente incapaz fosse favorecido. ( MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato
jurídico: plano da existência.. 13ed. São Paulo: Saraiva, 2007.p. 139).
495
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência.. 13ed. São Paulo:
Saraiva, 2007.p.139.
496
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência.. 13ed. São Paulo:
Saraiva, 2007.p.139.

531

Humberto Theodoro Júnior ressalta que essa pretensão do legislador não logrou
êxito. Isto porque, a exemplo do art. 1824 do Código Civil, o qual dispõe sobre a petição de
herança e não menciona qualquer tipo de prazo. Ora, trata-se de direito patrimonial e
necessita ser exercitada em um prazo, para efetivação da segurança jurídica. O STF, então,
editou a súmula 149 explicitando que tal ação não é imprescritível. Logo, a solução adotada
foi a aplicação do prazo prescricional geral de 10 anos, conforme o art. 205. Desta forma, o
rol dos arts. 205 e 206 não pode ser considerado taxativo, já que há hipóteses de prazos
prescricionais nele não listados497.
6 A prescrição, segundo Pontes de Miranda
Prescrição é “a exceção que alguém tem contra o que não exerceu, durante certo
tempo, que alguma regra jurídica fixa, a sua pretensão ou ação.”498 Está relacionada ao
plano da eficácia, sendo uma exceção. É contradireito, visto que vai contra a eficácia do
direito (e não vai contra o direito em si ou ao ato jurídico), pretensão, ação ou exceção que
excetua. No entanto, não é pretensão, portanto não pode ser considerada como
contrapretensão ou contra-ação.499
Ressalta-se que o pronunciamento do juiz de que se operou prescrição é uma
declaração do encobrimento da eficácia da pretensão, portanto, a exceção tem natureza
declarativa500. Assim sendo, a prescrição não possui efeito extintivo, razão pela qual o
pagamento de dívida com pretensão prescrita não enseja repetição de indébito, conforme o
art. 882 do Código Civil501. Por este motivo, Pontes de Miranda não aceitava a tese
doutrinária de que a irrepetibilidade da dívida com pretensão prescrita seria uma obrigação
natural. Em verdade, Pontes de Miranda considerava, ainda, a terminologia “obrigação
natural” errônea, visto que é mais pertinente falar em direito mutilado, ainda que se trate

497

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao novo Código Civil. Vol1. 3ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2006.
498
PONTES DE MIRANDA, Francisco. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955.
t.VI, p.100.
499
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1955. t.VI, p.3-10.
500
AMORIM, Tatiana Tenório de. Prescrição e decadência: análise da distinção à luz da teoria geral
do direito civil. Revista Fórum de Direito Civil – RFDC, Belo Horizonte, ano 2, n. 4, p. 77-104,
set./dez. 2013.
501
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da eficácia. 1 parte.. 5ed. São
Paulo: Saraiva, 2009.p. 138.

532

de uma mutilação superficial, já que houve apenas o encobrimento da eficácia da
pretensão, e não houve sua extinção.502
A prescrição não é fruto da obrigação prescrita, mas decorre de um ato-fato, que é
a inação do credor e o decurso do tempo, gerando em favor do devedor (contra o credor). É
um poder jurídico e, que segundo Marcos Bernardes de Mello, se situa no plano das
posições ativas503.
A exceção de prescrição não depende do direito

do qual provém, é, assim,

independente, representando o conteúdo imediato do direito de excepcionar. É, outrossim,
peremptória, encobrindo de modo permanente a eficácia do direito, pretensão, ação ou
exceção.504
Ressalta-se que a prescrição, mesmo com as alterações promovidas pela lei
nº11.280/06, não deixa de ser exceção. A possibilidade de o magistrado decretar a
prescrição de ofício busca efetividade da celeridade processual505. O que não configura um
atraso legislativo, uma vez que o art. 194 do Código Civil já permitia que o juiz suprisse a
falta de oposição da prescrição quando o absolutamente incapaz fosse favorecido.
Visto toda essa explanação, podemos observar que, com respeito a ilustres
doutrinadores, Pontes de Miranda ainda possui a melhor compreensão do que vem a ser a
prescrição. O eminente doutrinador Câmara Leal, por exemplo, entende que “prescrição é a
extinção de uma ação ajuizável, em virtude da inércia de seu titular durante um certo lapso
de tempo, na ausência de causas preclusivas de seu curso.”506
Tendo em vista que este trabalho é uma pesquisa reduzida, não cabe
aprofundarmos da doutrina de Câmara Leal, no entanto é evidente o equívoco em seu
502

Na obrigação natural, o dever não é jurídico. Enquanto na prescrição, o dever o é. PONTES DE
MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955. t.VI,
p.40-42.
503
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência.. 13ed. São Paulo:
Saraiva, 2007.p.180-181.
504
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1955. t.VI, p.14,15.
505
Interessante questionarmos o seguinte: seo reconhecimento da prescrição é de ofício, esta
constitui matéria de ordem pública? Alguns julgados do STJ respondem positivamente, entendendo
que cabe o seu conhecimento a qualquer momento (STJ, AgRg-REsp 1.176.688/RJ, 1.ª Turma, Rel.
Min. Luiz Fux, j. 10.08.2010, DJE 13.10.2010). Tartuce entende que a prescrição não é matéria de
ordem pública, no entanto a celeridade processual o é, em razão de a EC 45/2004 ter introduzido ao
art. 5º da Constituição Federal o direito ao razoável andamento do processo e à celeridade das ações
judiciais (art. 5.º, LXXVIII). (TARTUCE, Flávio. Parte geral: Livro III - Dos fatos jurídicos - Título
IV Da prescrição e da decadência. In: MACHADO, Antônio Cláudio da Costa (Org.);
CHINELLATO, Silmara Juny (Coord.). (Org.). Código Civil interpretado: artigo por artigo,
parágrafo por parágrafo.6ed.Barueri, SP: Manole, 2013, v. 1, p. 189-234.)
506
CÂMARA LEAL, Antônio Luís. Da prescrição e da decadência. 4. ed. Atualizada por José de
Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1982. p. 12.

533

conceito de prescrição como extinção da ação. Primeiro, por a prescrição não ter efeito
extintivo. Segundo, por não haver uma distinção entre ação de direito material e ação de
direito processual. Ora, a prescrição age no plano do direito material.
Agnelo Amorim Filho elaborou um critério científico para distinguir prescrição da
decadência, baseando-se na classificação de direitos subjetivos de Chiovenda, a qual
considera que tais direitos são divididos em direitos prestacionais e direitos postetativos
(direitos sem pretensão, pois não podiam exigir prestação)507. Chiovenda utiliza uma
classificação ternária da ação (condenatória, constitutiva e declaratória). A ação
condenatória não serviria à tutela dos direitos potestativos, já que inexistiria
prestação,assim como a ação constitutiva não serviria aos direitos prestacionais508. Visto
isso, Agnelo Amorim vincula a prescrição às ações condenatórias, pois, naquela divisão,
somente os direitos prestacionais poderiam ser inadimplidos. Decadência estaria ligada às
ações constitutivas. E seriam imprescritíveis as ações por um critério residual: quando não
se relacionassem com a prescrição, assim como não se relacionassem com a decadência, ou
seja, as ações declaratórias. 509
Há algumas observações a se fazer. Primeira: as ações mandamentais e executivas
não são abordadas na teoria do referido doutrinador. Segunda: O Código de 2002 adotou os
critérios associativos de Agnelo Amorim Filho. Sem dúvida a classificação é adequada à
maioria dos prazos dispostos no Código510, mas há exceções. Assim como o dos arts. 205 e
507

AMORIM, Tatiana Tenório de. Prescrição e decadência: análise da distinção à luz da teoria geral
do direito civil. Revista Fórum de Direito Civil – RFDC, Belo Horizonte, ano 2, n. 4, p. 77-104,
set./dez. 2013.
508
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. 3ed. Campinas: Bookseller,
2002. V.1.p.25-33
509
AMORIM FILHO, Agnelo. Critéro científico para distinguir a prescrição da decadência e
para identificar as ações imprescritíveis. Disponível em: (Site da USP)
http://disciplinas.stoa.usp.br/pluginfile.php/17562/mod_resource/content/1/CRITERIO%20CIENTI
FICO%20PRESCRICaO%20e%20DECADENCIA-2.pdf. Acesso em: 09 fev. 2013.
510
Flávio Tartuce expõe um exemplo de utilização do critério elaborado por Agnelo Amorim Filho:
O artigo 496 do Código Civil dispõe que “é anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se
os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido. Parágrafo
único. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da
separação obrigatória”. A Súmula 494 do STF previa o prazo prescricional, pela qual: “A ação para
anular a venda de ascendente a descendente, sem o consentimento dos demais, prescreve em vinte
anos, contados da data do ato”, deixou de ser aplicada. Foi então editado o Enunciado n. 368 do STJ,
da IV Jornada de Direito Civil: “O prazo para anular venda de ascendente para descendente é
decadencial de dois anos (art. 179 do CC)”. Então, o entendimento de que se aplicava um prazo
prescricional foi superado, e a jurisprudência vem ratificandoque se trata de prazo decadencial de
dois anos. STJ, REsp 771.736-0/SC, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3.ª Turma, j.
07.02.2006, v.u.; TJMG, Apelação cível 1.0518.05.085096-6/0011, Poços de Caldas, 15.ª Câmara
Cível, Rel. Des. Bitencourt Marcondes, j. 08.05.2008, DJEMG 04.06.2008: TJSP, Apelação com
Revisão, Acórdão 3671454, São Caetano do Sul, 6.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Vito
Guglielmi, j. 04.06.2009, DJESP 26.06.2009: TJRS, Acórdão 70027007053, Giruá, 8.ª Câmara

534

206 do Código Civil não é taxativo (como já mencionamos neste trabalho), há direitos
prestacionais que se submetem a prazo decadencial (e nada impede de o legislador
submeter um direito formativo511 a um prazo prescricional). Cita-se por exemplo, dentre
outros, o artigo 745 do Código Civil que se refere a direito prestacional sujeito a prazo
decadencial.512
Desta forma, o método de Agnelo Amorim Filho compactua-se com boa parte dos
artigos do Código Civil, no entanto não é uma teoria absoluta. Reconhece-se os méritos de
sua teoria, porém não há como existir critério prévio e absoluto acerca distinção entre
prescrição e decadência, visto que o legislador possui ampla discricionariedade para dispor
sobre os prazos prescricionais513, uma vez que a prescrição é um conceito jurídicopositivo514.
CONCLUSÃO
Do exposto, compreende-se que a prescrição é um ato-fato jurídico (caducificante),
que não deixa de ser exceção pela possibilidade de ser declarada de ofício, em razão da
nova redação do art. 219, §5º do Código de Processo Civil. Prescrição relaciona-se a direito
material e está situada no plano da eficácia. Não tem efeito extintivo, mas encobre de modo
permanente a eficácia do direito, pretensão, ação ou exceção. Apesar de grandes juristas
disporem acerca de suas características (e distinção da decadência), verifica-se, ainda, que
Pontes de Miranda detém uma teoria coerente acerca da questão. O estudo da prescrição
não é fácil, mormente diante de hipóteses em que não há determinação legal acerca da
natureza do prazo, o que reforça o papel precioso da doutrina e da jurisprudência na
solução dos conflitos.

Cível, Rel. Des. Rui Portanova, j. 19.11.2009, DJERS 26.11.2009, p. 60.( TARTUCE, Flávio. Parte
geral: Livro III - Dos fatos jurídicos - Título IV Da prescrição e da decadência. In: MACHADO,
Antônio Cláudio da Costa (Org.); CHINELLATO, Silmara Juny (Coord.). (Org.). Código Civil
interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. 6ed.Barueri, SP: Manole, 2013, v. 1, p.
189-234.)
511
Em geral, os direitos formativos submetem-se a prazo decadencial, no entanto esta não é regra
absoluta.
512
TARTUCE, Flávio. Parte geral: Livro III - Dos fatos jurídicos - Título IV Da prescrição e da
decadência. In: MACHADO, Antônio Cláudio da Costa (Org.); CHINELLATO, Silmara Juny
(Coord.). (Org.). Código Civil interpretado: artigo por artigo, parágrafo por
parágrafo.6ed.Barueri, SP: Manole, 2013, v. 1, p. 189-234.
513
NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa.Teoria da ação de direito material. Salvador: Juspodvim,
2008. P.145-146.
514
Pontes de Miranda entende que a prescrição é de direito positivo. MIRANDA, Pontes de.
Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955. t.VI. P.100.

535

REFERÊNCIAS

AMORIM, Tatiana Tenório de. Prescrição e decadência: análise da distinção à luz da teoria
geral do direito civil. Revista Fórum de Direito Civil – RFDC, Belo Horizonte, ano 2, n.
4, p. 77-104, set./dez. 2013
CARNELUTTI, Francesco. Instituições de processo civil. Vol. I. Campinas:
Servanta,1999.
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. 3ed. Campinas:
Bookseller, 2002. V.1
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 25ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
LEAL, Antônio Luís Câmara. Da prescrição e da decadência. 4. ed. Atualizada por José
de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1982.
LÔBO, Paulo. Fatos Jurídicos como Fontes das obrigações. In: DIDIER JR, Freddie;
EHRHARDT JR, Marcos (Coord). Revisitando a teoria do fato jurídico. Homenagem a
Marcos Bernardes de Mello. Saraiva: São Paulo, 2010. P.489-498.
MELLO, Marcos Bernardes de. Da ação como objeto litigioso no processo civil. In:
COSTA, Eduardo; MOURÃO, Luiz; Nogueira, Pedro (Coord.). Teoria Quinária da
Ação: estudos em homenagem a Pontes de Miranda nos 30 anos do seu falecimento.
Salvador: Juspodivm, 2010, p. 367-404.
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da eficácia. 1 parte.. 5ed.
São Paulo: Saraiva, 2009.
_______. Teoria do fato jurídico: plano da existência.13ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
_______. Teoria do fato jurídico: plano da validade. 5ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
MIRANDA, Pontes de. Tratado das Ações. I. Campinas: Bookseller, 1998.
_________, Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955. t.VI.
_________. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955. t.V.
NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Breves notas sobre o conceito de ação de direito
material. Diritto & Diritti, v. 1, p. 1-11, 2008.
_______. O conceito de pretensão à luz da teoria do fato jurídico e a sua influencia sobre o
direito processual. In: DIDIER JR, Freddie; EHRHARDT JR, Marcos (Coord).

536

Revisitando a teoria do fato jurídico. Homenagem a Marcos Bernardes de Mello.
Saraiva: São Paulo, 2010. P.509-525.
_______.Teoria da ação de direito material. Salvador: Juspodvim, 2008.
TARTUCE, Flávio. Parte geral: Livro III - Dos fatos jurídicos - Título IV Da prescrição e
da decadência. In: MACHADO, Antônio Cláudio da Costa (Org.); CHINELLATO,
Silmara Juny (Coord.). (Org.). Código Civil interpretado: artigo por artigo, parágrafo
por parágrafo. 6ed.Barueri, SP: Manole, 2013, v. 1, p. 189-234.
VILANOVA, Lourival. Causalidade e relação no direito. 4ed. São Paulo: Editora dos
Tribunais, 2000.

537

O PARÂMETRO COLETIVO DAS RELAÇÕES PRIVADAS
Danyelle Rodrigues de Melo Nunes e Uly de Carvalho Rocha Porto515.
Marcos Ehrhardt Júnior516
Introdução; 1. Caçadas de Pedrinho: o Direito Coletivo limitando o Direito Individual; 2.
Humanização das relações privadas; 2.1. Direitos da Personalidade e Autonomia Privada;
2.2. Direito Coletivo como sistema de freios ao Direito Individual; 3. Balizas da limitação
exercida pelo Direito Coletivo no Direito Individual; 3.1. Razoabilidade, proporcionalidade
e ponderação; Conclusão; Referências.

RESUMO
O Parâmetro Coletivo das Relações Privadas é caracterizado pelos limites impostos pelo
Direito Coletivo em face do Direito Individual. São limites advindos principalmente em
razão do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana em relação ao Princípio da Autonomia
Privada. O paradigma coletivo, que veio para frear o individual, precisa, de igual forma, ter
os seus próprios freios. Um caso emblemático é o Caçadas de Pedrinho, caso em que houve
uma tentativa de censura à leitura de algumas obras de Monteiro Lobato por suposto cunho
racista. O que se questiona é até que ponto o Direito Coletivo pode se impor sem ameaçar o
Direito Individual. É necessário propor balizas para que essa limitação seja legítima, e não
arbitrária. Os critérios de razoabilidade, proporcionalidade e ponderação são propostas de
balizas de tal limitação exercida pelo Direito Coletivo em relação ao Direito Individual.
Palavras-chave: Direito Coletivo; Direito Individual; Limites.

ABSTRACT
The Collective Private relations parameter is characterized by the limits that are imposed
by Public Law in relation to the Individual's right. These limits are primarily by the
Principle of Human Dignity in the face of the Principle of Private Autonomy. But this
collective paradigm that came to brake the individual must also have their own brakes. An
emblematic case is the Pedrinho’s hunts, in which case there was an attempt to censor
reading some works of Monteiro Lobato for alleged racist slant. We need to question what
extent the Collective Law can impose without threatening the Individual right. They need
to be proposed for beacons this limitation is legitimate, and not arbitrary. The

515

Acadêmicas da Faculdade de Direito de Alagoas (FDA), na Universidade Federal de Alagoas
(UFAL). E-mails: dany_nunes1@hotmail.com; ulyrocha@gmail.com.
516
Advogado,Doutor pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Professor de Direito Civil da
Universidade Federal de Alagoas. E-mail: contato@marcosehrhardt.com.br.

538

reasonableness, proportionality and balance are proposals for beacons of that limitation
applied by the Collective Right in relation to the Individual's right.
Keywords: Collective Right; Individual Right; Limits.

INTRODUÇÃO
O Parâmetro Coletivo das Relações Privadas é um dos temas que mais vêm
atraindo a atenção dos estudiosos do Direito. É fruto dos diversos questionamentos que
surgiram acerca dos limites entre o Direito Público e o Direito Privado. Trata-se de um
verdadeiro reflexo das mudanças políticas, econômicas e sociais do século XX no Brasil,
que puseram a Constituição Federal não mais no topo, mas sim no centro de todos os ramos
do Direito.
Esses limites entre o Direito Público e o Direito Privado são abstratos. A linha
divisória entre eles é bastante tênue, se é que ela de fato existe. O importante é assegurar
que a ordem jurídica civil seja integrada aos valores constitucionais, uma vez que a
patrimonialização das relações civis é incompatível com os valores fundados na sociedade
e na dignidade humana.
As relações privadas são caracterizadas pela limitação da intervenção do Estado.
São exemplos: as firmadas por meio dos contratos entre particulares, as do campo da
responsabilidade civil, do Direito de Família, do Direito Comercial e do Direito do
Trabalho. Ocorre que não há mais como proteger o interesse do indivíduo sem imaginar
seu reflexo no corpo coletivo.
Vêm sendo instituídas limitações ao Direito Individual com fundamento no
Direito Coletivo. Só que esse paradigma coletivo que veio para frear o individual também
deve ter os seus próprios freios, só assim esses limites poderão ser legitimados. É
exatamente a isso que se propõe o presente artigo: propor as balizas da limitação exercida
pelo direito coletivo no direito individual.
Nessa linha de pesquisa, estruturamos o artigo em três partes. Para iniciar,
trataremos do caso “Caçadas de Pedrinho”, como paradigmático exemplo sobre os
questionamentos relativos ao direito coletivo limitando o direito individual. Na segunda
parte, abordaremos a mudança de paradigma das relações privadas, analisadas sob o
parâmetro coletivo. Por fim, apresentaremos as balizas necessárias à limitação exercida
pelo direito coletivo no direito individual.

1. CAÇADAS DE PEDRINHO: O DIREITO COLETIVO LIMITANDO O DIREITO
INDIVIDUAL

539

Caçadas de Pedrinho é um livro de autoria de Monteiro Lobato, escrito em 1933.
Algumas passagens do livro foram apontadas como de cunho racista, razão pela qual houve
uma tentativa de censura proposta pelo Instituto de Advocacia Racial e Ambiental em
2012. O caso ainda se encontra em discussão no Supremo Tribunal Federal, sob a relatoria
do Ministro Luiz Fux517.
O livro contém trechos como: “Negrinha era uma pobre órfã de sete anos. Preta?
Não! Fusca, mulatinha escura, de cabelos ruços e olhos assustados” e “Tia Nastácia,
esquecida dos seus numerosos reumatismos, trepou que nem uma macaca de carvão”518.
O Instituto de Advocacia Racial e Ambiental solicita ao Ministério da Educação
que: 1) acrescente à obra um encarte explicativo que oriente o leitor sobre o contexto
histórico em que o livro foi escrito; 2) explicite os trechos considerados racistas; 3)
capacite os professores antes de introduzir a leitura da obra em escolas públicas; 4) caso
não haja acordo, que a obra seja excluída dos programas do governo para a distribuição nas
escolas públicas519.
A Academia Brasileira de Letras se posicionou de forma contrária. Publicou uma
nota sustentando que “cabe aos professores orientar os alunos no desenvolvimento de uma
leitura crítica. Um bom leitor sabe que tia Anastácia encarna a divindade criadora dentro do
Sítio do Pica-Pau Amarelo. Se há quem se refira a ela como ex-escrava e negra, é porque
essa era a cor dela e essa era a realidade dos afrodescendentes no Brasil dessa época. Não é
um insulto, é a triste constatação de uma vergonhosa realidade histórica”520.
Importante destacar que a demanda não discute a eventual proibição da leitura da
obra, muito menos qualquer restrição à publicação e circulação do livro. O pedido refere-se
à exclusão do Programa Nacional Biblioteca da Escola e de outros programas do governo
para a compra de livros e distribuição a estudantes e bibliotecas de escolas públicas521.
517

ARAÚJO, Felipe. Tentativa de censura à obra de Monteiro Lobato. Info Escola. Disponível em:
<<http://www.infoescola.com/atualidades/tentativa-de-censura-a-obra-de-monteiro-lobato/>>.
Acesso em: 21 jan 2014.
518
LOBATO, Monteiro. Caçadas de Pedrinho. V. 3. Digitalização e revisão: Arlindo San. Disponível
em: <<http://www.miniweb.com.br/cantinho/infantil/38/Estorias_miniweb/lobato/Vol3_Cacadasde_Pedrinho.pdf>>. Acesso em: 21 jan 2014.
519
GUERLENDA, Nádia. Instituto encaminha representação para a CGU contra uso de conto de
Monteiro
Lobato.
Folha
de
São
Paulo.
Disponível
em:
<<
http://www1.folha.uol.com.br/ilustrada/1159174-instituto-encaminha-representacao-para-a-cgucontra-uso-de-conto-de-monteiro-lobato.shtml>>. Acesso em: 21 jan 2014.
520
OLIVEIRA, Mariana. Atiraram o pau em Monteiro Lobato. Continente. Disponível em:
<<http://www.revistacontinente.com.br/blog/?p=988>>. Acesso em: 21 jan 2014.
521
STF debate racismo na obra de Monteiro Lobato. Vermelho Portal. Disponível em:
<<http://www.vermelho.org.br/editorial.php?id_editorial=1114&id_secao=16>>. Acesso em: 21
jan 2014.

540

De toda sorte, o caso retrata a inserção do Direito Coletivo no âmbito do Direito
Individual. Fundamentado em uma política de combate ao racismo, o Estado pretende
discriminar o tipo de obra literária que um estudante deve ler. Em outras palavras,
embasado no interesse coletivo, ameaça restringir a autonomia privada.
A discussão abriu espaço para temas como a proibição ao direito de fumar em
locais públicos, o uso obrigatório do cinto de segurança, bem como a já mencionada
tentativa de censura à leitura de alguns livros de Monteiro Lobato por suposto cunho
racista. Então, emergiram alguns questionamentos: Até que ponto o Direito Coletivo deve
prevalecer sobre o Direito Individual? Deve o Estado com base em um interesse coletivo
restringir a autonomia privada? O indivíduo perde sua completa caracterização enquanto
ser dotado de autonomia privada quando sujeito à incidência dos direitos coletivos?
Como reflexo do caso em questão, uma última pergunta: deve o Estado com base
no combate ao racismo discriminar que tipo de obra um estudante deve ler?

2. HUMANIZAÇÃO DAS RELAÇÕES PRIVADAS
2.1. DIREITOS DA PERSONALIDADE E AUTONOMIA PRIVADA
Impulsionada por contínua evolução e transformação, a realidade social recria a
ordem mundial ao consolidar valores e atribuir roupagem diversa a outros já existentes.
Nesse passo, novas situações demandam proteção jurídica. É o que ocorre no campo dos
direitos da personalidade, cuja noção de alteridade passa a fazer parte de sua própria
essência. São, pois, direitos em expansão.
Com o passar do tempo, tem-se compreendido a personalidade mais como valor
jurídico ou como princípio que como atributo jurídico522. De forma basilar, os direitos de
personalidade correspondem ao reconhecimento de valores inerentes à pessoa humana,
imprescritíveis ao desenvolvimento de suas habilidade físicas, psíquicas e morais.
Abrangem atributos como a liberdade de pensamento, de credo, de expressão, respeito ao
nome, fama, corpo etc.
Tal reconhecimento é relativamente recente, produto das transformações sociais
dos séculos XVIII, XIX e XX. Para a formação de sua concepção, houve influência do
Cristianismo, no que se refere à constatação da dignidade do homem como algo a ser
respeitado; do Jusnaturalismo, quanto à qualificação como direitos inatos, previamente
existentes ao direito posto; e do Iluminismo Francês, a partir da valorização do ser humano
em face do Estado. Ademais, foi no cerne das revoluções que marcaram a passagem de tais
522

BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de Personalidade e Autonomia Privada. 2ª Ed. São
Paulo: Saraiva, 2009, p. 12.

541

séculos que se afirmaram os direitos da pessoa como símbolo da igualdade e da liberdade,
conforme apregoavam os revolucionários burgueses.
Registre-se que os direitos de personalidade encontraram sua mais elementar forma
de manifestação no Direito Público, com base na oposição entre o indivíduo e o Estado523.
Nesse ímpeto, verifica-se que sua importância restou mais evidente no cenário mundial
com a promulgação da Declaração Universal de Direitos do Homem em 1948, ainda sob os
reflexos das inomináveis violações contra a humanidade perpetradas pelo nazismo durante
a Segunda Guerra Mundial524. A partir de então, estariam vinculados à inserção do respeito
à dignidade humana nos textos constitucionais de diversos sistemas jurídicos.
Nesse sentido, nascem primeiro os Direitos Humanos, reconhecendo as qualidades
individuais das pessoas e protegendo-as contra os arbítrios estatais. Entre eles, o direito à
vida, o direito à liberdade e o direito à integridade física. Conceitos estes que
desencadearam na concepção de dignidade da pessoa humana.
Com o aumento populacional das cidades, o crescimento dos meios de
comunicação de massa, o aumento do desequilíbrio nas relações econômicas e o avanço
tecnológico, outras expressões de direito da personalidade emergiram525. Além de garantir
a proteção do indivíduo contra o Poder Estatal, surgiu a necessidade de resguardá-lo nas
relações entre particulares. Dessa forma, os direitos fundamentais e humanos, atinentes à
esfera pública, passam a fazer parte da esfera privada, ainda que de forma mais restrita,
com sua sistematização nos códigos civis.
A Constituição Federal de 1988 restabeleceu a democracia – suprimida,
sobretudo, com o golpe militar de 1964 – e consagrou uma série de direitos e garantias
ainda não previstos na ordem brasileira. Nesse ínterim, nota-se que “os direitos da
personalidade são, por definição, aqueles oponíveis, sobretudo, aos demais indivíduos da
sociedade, não se relacionando diretamente com o Estado”526, embora garantam também a
proteção do indivíduo em face deste.
O Estado não pode abrir mão de assegurar a devida proteção à pessoa humana,
não se furtando a seu papel de regrar a convivência pacífica dos homens em nossa
523

BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de Personalidade e Autonomia Privada. 2ª Ed. São
Paulo: Saraiva, 2009, p. 24.
524
EHRHARDT JR., Marcos Augusto de A. Direito Civil: LINDB e Parte Geral. 2ª ed. V. 1. Salvador:
Juspodivm, 2011, p. 207.
525
BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de Personalidade e Autonomia Privada. 2ª Ed. São
Paulo: Saraiva 2009, p. 24.
526
DUTRA, Leonardo Leandro e Silva; LOPES, Gleice Finamori. Evolução histórico-conceitual dos
Direitos da Personalidade. In: Busca Legis. Florianópolis: 21 ago. 2007. Disponível em:
<<http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/15920-15921-1-PB.pdf>>. Acesso em: 15
jan 2014.

542

sociedade. É nesta linha que o artigo 1º, inciso II, de nossa Constituição estabelece a
consagração do princípio da dignidade da pessoa humana como centro irradiador de um
feixe de deveres e direitos correlativos, o que se traduz essencialmente em respeito pela
pessoa.
Ora, se por direitos da personalidade entendemos o conjunto de garantias voltadas
à preservação da caracterização própria do indivíduo (física, intelectual ou moral), não é
possível desassociá-los da ideia de dignidade humana, norma fundamental da ordem
jurídico-constitucional brasileira. Não é sem razão que Francisco Amaral reconhece em tal
gama de direitos o “terreno de encontro privilegiado entre o direito privado, as liberdades
públicas e o direito constitucional”527.
A noção de autonomia privada coincide com o conceito de liberdade jurídica.
Corresponde, assim, ao poder inerente a cada um de atuar de forma lícita – entendida aqui
como ausência de proibição528. Tal sentido envolve outra noção mais restrita, limitada ao
poder de realizar negócios jurídicos, de dispor de liberdade para negociar, poder este que
confere aos particulares a possibilidade de regular as próprias ações e as consequências
jurídicas.
Ao regulamentar, “de forma direta e individual, seus próprios interesses pessoais,
o sujeito faz coincidir sua autonomia privada com os interesses que o ordenamento escolhe
proteger”529, identificados com os direitos de personalidade.
Deveras, a autonomia privada não diz respeito somente à iniciativa econômica e
às relações contratuais. Com efeito, ela abrange situações dotadas de subjetividade
existenciais, como é o caso dos transplantes, da doação de esperma, cessão do uso de
imagem etc. Em tais situações, é de suma importância que a abordagem do ordenamento
não seja abstrata, haja vista que o poder de estabelecer regras adentra de forma intensa no
valor da pessoa.
A compreensão é simples: o princípio da dignidade é o fundamento dos direitos
de personalidade e estes “são campos de livre exercício da autonomia privada, não
podendo ser limitados senão em vista da salvaguarda de direito de terceiros”530. Deste

527

AMARAL, Francisco. Apud. EHRHARDT JR., Marcos Augusto de A. Direito Civil: LINDB e Parte
Geral. 2ª ed. V. 1. Salvador: Juspodivm, 2011, p. 208.
528
BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de Personalidade e Autonomia Privada. 2ª Ed. São
Paulo: Saraiva, 2009, p. 47.
529
BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de Personalidade e Autonomia Privada. 2ª Ed. São
Paulo: Saraiva, 2009, p. 48.
530
CUNHA, Alexandre dos Santos. Apud.BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de
Personalidade e Autonomia Privada. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 105.

543

modo, é condição sine qua non o estrito respeito desses limites para que o Estado
Democrático de Direito impere de fato.
Em outras palavras, o que justifica a criação de normas jurídicas que imponham
entraves ao campo de atuação do indivíduo é a esfera jurídica de outrem, na forma de
violação de direitos individuais, coletivos ou difusos de outras pessoas.

2.2. DIREITO COLETIVO COMO SISTEMA DE FREIOS AO DIREITO INDIVIDUAL

Hoje em dia, a defesa de um individualismo ilimitado não tem propósito. Não é à
toa que a Constituição Federal de 1988, ao consolidar a passagem da noção de autonomia
da vontade – que, isoladamente, não tem valor jurídico, como afirma a doutrina
contemporânea – para a ideia de autonomia privada – que alia a manifestação de vontade à
observância dos ditames constitucionais e demais requisitos de validade do ordenamento
jurídico – segue a transformação do direito liberal para o direito social, chamado por
muitos de intervencionista.
A Constituição consagrou o ideário da universalização das políticas sociais no
país. Nesse passo, o ordenamento jurídico brasileiro caminhou no sentido de impor
limitações ao particular em prol da coletividade. São inúmeras as medidas ditas protetivas
adotadas pelo Poder Público.
Ademais, as transformações socioeconômicas, latentes em especial a partir da
Revolução Industrial e da evolução dos meios tecnológicos, imploravam por atitudes do
Estado, a fim de assegurar a integridade de direitos postos em ameaça.
Após a necessidade de tutelar os direitos coletivos, mostrou-se igualmente
necessário assegurar os direitos difusos. Ambos constituem direitos transindividuais e
indivisíveis. Mas estes se diferenciam daqueles por ultrapassarem a esfera de um só
indivíduo, cuja satisfação do direito deve atingir a uma coletividade indeterminada, ligada,
entretanto, por uma circunstância de fato531.
A tutela dessa gama de direitos preceituados na Lei Maior liga-se, além da
dignidade da pessoa humana, ao Princípio da Solidariedade, para o qual não pode o
indivíduo renunciar à sua condição inata de membro do corpo social. A solidariedade,
desse modo, exorta atitudes de apoio e cuidados de uns com os outros. Pede diálogo e
tolerância, e pressupõe um reconhecimento ético e, portanto, corresponsabilidade532.
531

JÚNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. 4ª Ed. São Paulo: Podivm, 2010, p.
584.
532
DINIZ, Marcio Augusto de Vasconcelos. Estado Social e Princípio da Solidariedade. In:Revista
Direitos e Garantias Fundamentais. Vitória, n. 3, p. 31I48, jul./dez. 2008. Disponível em:

544

Nota-se que a solidariedade, antes vista sob a ótica da fraternidade, valor do
campo meramente ético, moral, social, foi elevada a paradigma coletivo. Apontou-se,
assim, para novos rumos do direito: mostrava-se imperioso olhar para o indivíduo como
membro da coletividade.
A autonomia privada passou a ser observada sob novos parâmetros, abrindo
margem para atuação intervencionista do Poder Público. Nesses termos, vale ressaltar que a
limitação da autonomia privada e a adoção do Princípio da Função Social dos Contratos
trouxeram significativos avanços para a concretização das diretrizes preceituadas pela
Constituição no campo contratual.
Igualmente, outros campos do direito sofreram ingerência do Estado, que alega
agir em nome do interesse público. Trata-se de medidas mais recentes que, conforme os
mais críticos, evidenciariam a tentativa de impor padrões de comportamento à sociedade,
ao argumento de estar trabalhando para assegurar direitos de cunho coletivo. Destacam-se a
segurança no trânsito (obrigatoriedade do uso do cinto de segurança, aplicação da Lei Seca,
vistorias do DETRAN etc.), as cautelas com a alimentação e saúde em termos gerais
(medidas da ANVISA e iniciativas de diferentes órgãos legislativos), imposição de
medidas gerais no ambiente de trabalho, preceituadas pelas vertentes do Direito do
Trabalho, além da imposição de aspectos considerados politicamente corretos no campo da
moral e dos bons costumes (leis defendendo direitos e privilégios para minorias, certas
medidas ecológicas etc.)533.
Todas as iniciativas estatais elencadas fazem parte de ações do Poder Público
fundadas na noção de bem estar social, protecionismo, intervencionismo econômico e
políticas regulatórias, de natureza econômica ou social, as quais vão sendo gradativamente
institucionalizadas como prática comum. Tais iniciativas partem do princípio de que há um
interesse social que se deve sobrepor ao somatório das vontades individuais534.Todavia, há
questões que insurgem frente a esse contexto: até que ponto o Estado pode fazer escolhas,
que deveriam pertencer ao âmbito das decisões pessoais ou familiares, em nome do
coletivo? Não estaria ferindo direitos de personalidade e a autonomia privada de cada um?
À luz desses impasses, faz-se necessário aduzir a respeito da distinção entre
Direito Público e Direito Privado e da tênue linha que os separa. Para Pietro Perlingieri, a
<<http://www.fdv.br/publicacoes/periodicos/revistadireitosegarantiasfundamentais/n3/2.pdf>>.
Acessoem: 10 de jan 2014.
533
NOVAES, Rubens. Não ao Estado-babá. In: O Estadão. São Paulo, 05 nov. 2013. Disponível
em:
<<http://www.estadao.com.br/noticias/impresso,nao-ao-estado-baba,1093299,0.htm>>.
Acesso em: 09 jan 2014.
534
NOVAES, Rubens. Não ao Estado-babá. In: O Estadão. São Paulo, 05 nov. 2013. Disponível em:
<<http://www.estadao.com.br/noticias/impresso,nao-ao-estado-baba,1093299,0.htm>>. Acesso
em: 09 jan 2014.

545

distinção não tem mais razão de ser, de modo que aqueles que ainda sustentam a separação
entre o público e o privado são influenciados por uma ideologia segundo a qual ao
indivíduo se garante uma esfera de liberdade e um conjunto de poderes que lhe permitem
realizar sua personalidade535.
Entretanto, na contramão do que defende Perlingieri, a divisão entre direito
público e direito privado mostra-se forçosa nas situações em que o interesse público e o
interesse privado são realmente distintos (e até mesmo opostos). Para Roxana Borges,
querer que, no que tange aos seus direitos mais íntimos, o particular se mova não por
interesses individuais, mas por interesses públicos, é transformar a autonomia jurídica
individual e a autonomia privada em um poder-função, que seria próprio dos poderes
políticos536.
A ideia de o Estado fazer determinações ao particular e impor medidas de caráter
obrigatório por visar a interesses coletivos já tem sido aceita em relação à propriedade, à
empresa e aos contratos. Em tais áreas, as intervenções estatais fazem sentido em nome do
Estado de Bem-Estar Social. Contudo,
perde o sentido se essa teoria for dirigida à esfera mais íntima do indivíduo, pois,
aí, o tão defendido valor da pessoa considerada em si mesma deixará de existir e o
indivíduo ter-se-á transformado num instrumento da coletividade. A personalidade da
própria pessoa será socializada, não estará mais voltada para a realização da dignidade da
pessoa, e esta terá perdido sua identidade. Portanto, tal raciocínio acaba negando a
dignidade e os direitos da personalidade da pessoa humana537.
Nesse diapasão, vale ressaltar uma das funções básicas do direito quanto aos
direitos de personalidade: a garantia do próprio modo de ser da pessoa, de seus valores
tidos como existenciais. Em face disso, a princípio, a possibilidade de o Estado, direito ou a
sociedade impor padrões de condutas não se justificaria pela proteção de interesse legítimo
de terceiros, da coletividade.
O conteúdo da dignidade da pessoa humana vem sendo abordado como centro de
atenção nas discussões de personalidade. Todavia, cumpre ressalvar que esse conteúdo não

535

PERLINGIERI, Pietro. Apud. BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de Personalidade e
Autonomia Privada. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 90.
536
BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de Personalidade e Autonomia Privada. 2ª Ed. São
Paulo: Saraiva, 2009, p. 93.
537
BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de Personalidade e Autonomia Privada. 2ª Ed. São
Paulo: Saraiva, 2009, p. 93.

546

é absoluto538. Por isso, só pode ser apreendido perante o caso concreto, situando-se
espacialmente, cronologicamente e subjetivamente em relação às pessoas envolvidas539.
3. BALIZAS DA LIMITAÇÃO EXERCIDA PELO DIREITO COLETIVO NO
DIREITO INDIVIDUAL
Há diversas teorias que abordam a produção de efeitos dos direitos fundamentais
nas relações privadas. Dentre elas, destacamos três: teoria da ineficácia horizontal; teoria
da eficácia mediata e indireta; e teoria da eficácia imediata e direta. A primeira teoria nega
completamente a produção dos efeitos dos direitos fundamentais nas relações privadas,
sustentando que a incidência dos direitos fundamentais apenas vincularia o poder público; a
segunda teoria afirma que os direitos fundamentais não podem ser aplicados diretamente
nas relações privadas, caberia apenas ao legislador e ao juiz utilizar-se dos direitos
fundamentais sempre que estivessem criando ou analisando direitos privados; por fim, a
terceira teoria sustenta que os direitos fundamentais devem ser aplicados diretamente nas
relações privadas, desde que haja ponderação entre os direitos fundamentais e a autonomia
privada540.
A teoria da eficácia direta e imediata é a que deve prevalecer. Afinal, o Estado
não é o único capaz de violar os direitos fundamentais. Os particulares detêm vasto poder
negocial por meio de empresas, associações, sindicatos, sendo capazes de suprimir direitos
de outros em face de interesses próprios, de tal forma que não se poderia aceitar que o
Direito Privado venha a formar uma espécie de gueto à margem da Constituição, não
havendo como admitir uma vinculação exclusivamente do poder público aos direitos
fundamentais541.
Não há como evitar a intervenção do Direito Coletivo no âmbito do Direito
Individual. Trata-se de um mecanismo de regulação inerente ao próprio Estado de Direito.
De tal forma que se torna inegável a eficácia dos direitos fundamentais nas relações
privadas542.
538

JÚNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. 4ª Ed. São Paulo: Podivm, 2010, p.
620.
539
BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de Personalidade e Autonomia Privada. 2ª Ed. São
Paulo: Saraiva, 2009, p. 20.
540
REIS, Junio Barreto dos. Direitos fundamentais e relações privadas: o uso da ponderação.
Disponível em: <<http://eventos.uenp.edu.br/sid/publicacao/artigos/18.pdf>>. Acesso em: 14 fev
2014.
541
LEISNER. Apud.SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 246.
542
FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Direitos fundamentais, dignidade da
pessoa humana e o novo Código Civil: uma análise crítica. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.).
Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. 3ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2010, p. 105.

547

Porém, insistimos na necessidade de limitação dessa intervenção. Caso contrário,
irá comprometer a autonomia jurídica individual. A melhor solução é estabelecer
parâmetros específicos para que a autonomia privada seja respeitada, por meio de uma
ponderação entre os direitos fundamentais e a autonomia privada543.
João Maurício Adeodato afirma que “o desafio da pós-modernidade, nos Estados
democráticos de direito, consiste justamente em fixar limites ao poder constituinte
originário”544. Ao seu passo, Roxana orges destaca que “se assim não o for, o espírito de
liberdade será negado e estaremos diante de um dirigismo jurídico inconstitucional da vida
privada das pessoas”545.
Justamente por isso, dois preceitos devem reger a intervenção estatal: 1) só deve
ocorrer quando a autonomia individual vier a ferir direitos individuais, coletivos ou difusos
de outras pessoas; 2) deve ser pautada pelos critérios de razoabilidade, proporcionalidade e
ponderação do caso concreto.

3.1. DA AUTONOMIA PRIVADA
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso X, prevê que “são invioláveis a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Já o Código Civil,
em seu artigo 21, prevê que: “avida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a
requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer
cessar ato contrário a esta norma”. Como se pode observar, a lei assegura que a vida
privada é inviolável. Portanto, deve ser protegida.
A vida privada deve ser entendida como o direito inerente à pessoa de conduzir
sua vida por si mesma, desde que não cause danos a terceiros, nem ponham em risco a
ordem pública546. Desse conceito deriva uma verdadeira autorização para que o Estado, a
sociedade ou outro indivíduo intervenha sempre que a ação de alguém cause dano a
terceiro ou ponha em risco a ordem pública.

543

SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas considerações em
torno da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. In:SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A
Constituição concretizada: construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2000, p. 117.
544
ADEODADO, João Maurício. Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo:
Saraiva, 2002, p. 314.
545
BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de Personalidade e Autonomia Privada. 2ª Ed. São
Paulo: Saraiva, 2009, p. 135.
546
BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de Personalidade e Autonomia Privada. 2ª Ed. São
Paulo: Saraiva, 2009, p. 245.

548

Roxana Borges define a autonomia privada como um poder atribuído pelo
ordenamento ao indivíduo para que este determine alguns efeitos jurídicos às suas próprias
condutas. Distingue-a da autonomia individual, conceituada como a liberdade jurídica que
as pessoas têm para se autodeterminar no exercício dos seus direitos de personalidade. A
toda sorte, é um princípio fundamental clássico do direito privado547.
Importante destacar que a autonomia privada não está prevista expressamente na
Constituição, mas tem status constitucional pelo fato de seu conceito abranger uma série de
direitos fundamentais. Assim, o caráter constitucional deriva de sua própria natureza.
Wilson Steinmetz explica que:
Na República Federativa do Brasil é possível fundamentar a tutela constitucional
da autonomia privada com diferentes argumentos. A afirmação dessa tutela resulta de um
argumento de tipo indutivo cujas premissas são o direito geral de liberdade (CF, art. 5°,
caput), o princípio da livre iniciativa (CF, art. 1°, IV, e art. 170, caput), o direito ao livre
exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (CF, art. 5°, XIII), o direito de
propriedade (CF, art. 5°, caput e inciso XXII), o direito de herança (CF, art. 5°, XXX), o
direito de convenção ou de acordo coletivo (CF, 17 art. 7°, XXVI), o princípio da proteção
da família, do casamento e da união estável (CF, art. 226, caput, e §§ 1°-4°); e cuja
conclusão é o poder geral de autodeterminação e autovinculação das pessoas, tutelado pela
CF. Se todos esses princípios e direitos constitucionais mencionados têm um conteúdo
básico atributivo de direito de autodeterminação e de autovinculação da pessoa, então a
autonomia privada – que é um poder geral de autodeterminação e de autovinculação –
também é constitucionalmente protegida (tutelada)548.
A autonomia privada só deve ser limitada quando for ameaçada a esfera jurídica
de outrem (recorda-se do ditado popular: “a liberdade de um termina quando começa a
liberdade do outro”). Apenas quando houver ameaça a direitos individuais, coletivos ou
difusos de outras pessoas é que a lei e a manutenção da ordem pública justificam a criação
de normas jurídicas que imponham entraves ao campo de atuação do indivíduo. No mais,
não há razão para que o Estado intervenha.
Um exemplo é a obrigatoriedade do uso do cinto de segurança. À primeira
impressão, ficaria a cargo do próprio indivíduo usar ou não o cinto, já que dispõe de
autonomia para escolher o que é melhor pra si. Contudo, toda a sociedade tem prejuízo na
eventualidade da ocorrência de determinado acidente, supondo que o indivíduo que tenha
547

BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de Personalidade e Autonomia Privada. 2ª Ed. São
Paulo: Saraiva, 2009, p. 243.
548
STEINMETZ, Wilson. A Vinculação dos Particulares a Direitos Fundamentais. São Paulo:
Malheiros, 2004, p. 27.

549

optado por não utilizar o cinto tenha sofrido sérios danos físicos e necessite dos serviços
prestados pelo SUS, mantido por recursos de toda a coletividade. Não fosse isso, não
haveria por que o Estado limitar a autonomia individual.
Ocorre que a tentativa de limitar o Direito Individual com base no Direito
Coletivo pode levar ao tratamento do indivíduo como um objeto a serviço de um corpo
social. É justamente nesse raciocínio que Roxana Borges alerta para a necessidade de se
observar sempre os valores de alteridade, tolerância e critérios de proporcionalidade,
proibindo o excesso de restrição e buscando a otimização da tutela ao livre
desenvolvimento da personalidade549.

3.2. RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE E PONDERAÇÃO
O indivíduo é dotado de liberdade jurídica. Tem o poder de atuar de forma lícita,
poder de realizar negócios jurídicos, de dispor de liberdade para negociar, de regular as
próprias ações e as consequências jurídicas. Por isso, tem autonomia sobre seu nome,
imagem, privacidade.
Um exemplo são os chamados reality shows, como o Big Brother Brasil. Esses
programas são verdadeiros negócios por meio dos quais os indivíduos expõem sua
privacidade para o público em geral em troca de prêmios ou de publicidade através de
redes nacionais de TV. Se o indivíduo não tivesse autonomia sobre sua privacidade, esse
tipo de programa jamais poderia ir ao ar.
O que se constata é que há incidência da autonomia da pessoa sobre os direitos de
personalidade. Justamente por isso, os direitos de personalidade são disponíveis. Afirmar o
contrário é sustentar um conceito que não reflete a realidade concreta.
Nesse sentido, é que a personalidade deve ser entendida mais como princípio do
que como atributo jurídico. Sendo princípio, não é absoluta. Admite ponderação e exige
análise do caso concreto para ser aplicado.
O direito de personalidade, a autonomia privada e a dignidade da pessoa humana
devem ser ponderados sempre que estiverem em conflito. A solução a ser adotada deve ser
aquela que mais respeite a autonomia individual e menos fira a ordem pública. Afinal,
vivemos em um Estado Democrático de Direito, no qual se deve sempre otimizar o livre
desenvolvimento da personalidade.
Os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da ponderação derivam do
devido processo legal. São termos que em muito se confundem. Destinam-se à adequação

549

BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de Personalidade e Autonomia Privada. 2ª Ed. São
Paulo: Saraiva, 2009, p. 246.

550

dos meios ao fim, por meio de decisões prudentes, equilibradas e adequadas ao caso
concreto.
Quando nos depararmos com situações de conflito entre princípios, não há
solução correta, nem solução errada, mas sim a mais razoável. No caso em questão, temos
como exemplo a eventual censura à leitura da obra de Monteiro Lobato. Está em discussão
a intervenção do Direito Coletivo no Direito Individual.
Essa intervenção se justifica pelo fato de que uma leitura má informada da obra
poderia desencadear uma postura racista, que ameaçaria a dignidade de outros indivíduos.
Confronta-se o princípio da autonomia individual de quem opta por ler a referida obra com
o princípio da dignidade humana daquele que sofreria os reflexos de uma eventual postura
racista que fosse desencadeada. Diante desse conflito, deve-se analisar qual princípio deve
prevalecer, sem que isto signifique a invalidação do outro.
Deve-se prestigiar tanto a autonomia individual, quanto a dignidade humana. São
princípios complementares, não há hierarquia entre eles. Assim, não se pode adotar uma
solução que promova um deles e desmereça o outro.
Daniel Sarmento é um dos principais defensores da teoria da ponderação entre os
direitos fundamentais e a autonomia privada. Ele propõe um critério de razoabilidade para
os casos em que haja conflito entre esses princípios. Trata-se da igualdade entre as partes:
quanto maior for a igualdade, mais intensa será a proteção à autonomia privada, e maior
será a restrição ao direito fundamental com ela em conflito; quanto menor for a igualdade,
mais intensa será a proteção ao direito fundamental em jogo, e menor a tutela da autonomia
privada550.
Sobre os limites à autonomia privada, o Supremo Tribunal Federal assim se
manifestou:
SOCIEDADE

CIVIL

SEM

FINS

LUCRATIVOS.

UNIÃO

BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM
GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO.
EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES
PRIVADAS.

RECURSO

DESPROVIDO.

EFICÁCIA

DOS

DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. II. OS
PRINCÍPIOS

CONSTITUCIONAIS

COMO

LIMITES

AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. [...] A autonomia

550

SARMENTO, Daniel. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito
comparado e no Brasil. In: DIDIER JUNIOR, Fredie (Org.). Processo civil: leituras complementares.
Salvador: JusPodivum, 2006, p. 261.

551

privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser
exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de
terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional,
pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio
de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as
restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e
força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas
relações privadas, em tema de liberdades fundamentais [...] 551.

Em relação à necessidade de razoabilidade das medidas adotadas pelo Estado na
intervenção da autonomia individual, o Supremo Tribunal Federal sustentou:
Vê-se, portanto, que o Poder Público, especialmente em sede processual penal,
não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal, ainda mais em tema de liberdade
individual, acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade. Como se
sabe, a exigência de razoabilidade traduz limitação material à ação normativa do Poder
Legislativo. O exame da adequação de determinado ato estatal ao princípio da
proporcionalidade, exatamente por viabilizar o controle de sua razoabilidade, com
fundamento no art. 5º, LV, da Carta Política, inclui-se, por isso mesmo, no âmbito da
própria fiscalização de constitucionalidade das prescrições normativas emanadas do Poder
Público. Esse entendimento é prestigiado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,
que, por mais de uma vez, já advertiu que o Legislativo não pode atuar de maneira
imoderada, nem formular regras legais cujo conteúdo revele deliberação absolutamente
divorciada dos padrões de razoabilidade. Coloca-se em evidência, neste ponto, o tema
concernente ao princípio da proporcionalidade, que se qualifica - enquanto coeficiente de
aferição da razoabilidade dos atos estatais552.

Como a dignidade humana e a autonomia privada são princípios constitucionais,
uma não pode se sobrepor à outra sem que antes seja realizada uma ponderação. Nesse
sentido, não é razoável permitir que o Estado, com base no combate ao racismo, proíba um
estudante de ler certa obra, sobretudo quando a obra em questão se trata de um clássico da
literatura brasileira, que em muitos aspectos é um símbolo cultural, social e histórico. Caso
contrário, haveria uma supervalorização da dignidade em face da autonomia privada, esta
seria preterida em face daquela, não se mostrando ser esta uma solução razoável.
551

STF - RE: 201819 RJ , Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 11/10/2005, Segunda
Turma, Data de Publicação: DJ 27-10-2006 PP-00064 EMENT VOL-02253-04 PP-00577.
552
STF - HC: 107840 MG , Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 30/06/2011, Data
de Publicação: DJe-146 DIVULG 29/07/2011 PUBLIC 01/08/2011.

552

Em contrapartida, é razoável permitir que o Estado, com base no combate ao
racismo, acrescente à obra um encarte explicativo que oriente o leitor sobre o contexto
histórico em que o livro foi escrito, explicite os trechos considerados racistas e capacite os
professores antes de introduzir a leitura da obra em escolas públicas, o que irá apenas
ampliar o conhecimento, e não restringi-lo. Assim, haverá equilíbrio entre a dignidade e a
autonomia.
CONCLUSÃO
O Parâmetro Coletivo das Relações Privadas é um tema amplamente discutido.
Há correntes de todos os tipos: contrárias à limitação da autonomia privada, ainda que em
prol do interesse do próprio indivíduo; e favoráveis à limitação da autonomia privada, com
fundamento na dignidade da pessoa humana. Apesar dos diferentes posicionamentos
doutrinários, um ponto é incontroverso: cada vez mais se percebe uma forte influência do
Direito Constitucional sobre o Direito Privado.
Com a mudança de Estado, do Absolutista para o Liberal, do Liberal para o
Social, podendo-se falar até mesmo em do Social para o Pós-Social, observou-se uma
grande mudança também nos direitos. Conquistou-se o direito individual, em seguida o
direito coletivo, agora se fala em direito difuso. O que se percebe é que não há mais como
proteger o interesse do indivíduo sem imaginar seu reflexo no corpo coletivo.
A Fraternidade foi jurisdicizada com o nome de Princípio da Solidariedade.
Retirou-se aquele valor do campo meramente ético, moral, social, para elevá-lo a um
paradigma coletivo. Fez-se necessário olhar não só para o indivíduo por si só, mas para o
indivíduo como membro da coletividade. Assim, a autonomia privada ganhou uma nova
roupagem, vai além do direito de um ou de outro, deve proteger o direito de todos.
Diante desse novo parâmetro de análise das relações privadas, chegamos a uma
conclusão ao caso proposto no início deste artigo. A base para a análise do caso deve ser o
critério da razoabilidade, proporcionalidade e ponderação. Não há como criar uma regra,
somente a análise do caso concreto permitirá indicar a melhor solução.
Não é razoável permitir que o Estado discrimine que tipo de obra um estudante
deve ler. Em contrapartida, é razoável permitir que o Estado acrescente à obra um encarte
explicativo que oriente o leitor sobre o contexto histórico em que o livro foi escrito,
explicite os trechos considerados racistas e capacite os professores antes de introduzir a
leitura da obra em escolas públicas. Estas medidas somam, não subtraem. Elas ampliam o
conhecimento, não o restringem.
Tais medidas visam a uma melhor instrução, orientação e ensino. Elas não
restringem a leitura, não interferem no conteúdo, apenas reforçam a consciência do leitor

553

quanto à realidade dos afrodescendentes no Brasil dessa época. Assim, garantem que o
leitor compreenda que a linguagem retratada não é um insulto, mas sim a triste constatação
de uma vergonhosa realidade histórica.
Não se questiona a necessidade dessa intervenção, mas sim os seus limites. A
intervenção Estatal deve buscar garantir a liberdade do indivíduo, não restringi-la. A ordem
estatal não deve obrigar o individuo a fazer algo por ser melhor para ele, mas sim para que
não interfira no que é melhor para os outros.

REFERÊNCIAS

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Paulo: Saraiva, 2002.
ARAÚJO, Felipe. Tentativa de censura à obra de Monteiro Lobato. Info Escola.
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2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
DINIZ, Marcio Augusto de Vasconcelos. Estado Social e Princípio da Solidariedade. In:
Revista Direitos e Garantias Fundamentais. Vitória, n. 3, p. 31I48, jul./dez. 2008.
Disponível

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<<http://www.fdv.br/publicacoes/periodicos/revistadireitosegarantiasfundamentais/n3/2.pd
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GUERLENDA, Nádia. Instituto encaminha representação para a CGU contra uso de conto
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Monteiro

Lobato.

Folha

São

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554

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JÚNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. 4ª Ed. São Paulo: Podivm,
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SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas considerações
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privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2000.
SARMENTO, Daniel. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito
comparado e no Brasil. In: DIDIER JUNIOR, Fredie (Org.). Processo civil: leituras
complementares. Salvador: JusPodivum, 2006.
STEINMETZ, Wilson. A Vinculação dos Particulares a Direitos Fundamentais. São
Paulo: Malheiros, 2004.
STF - HC: 107840 MG , Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento:
30/06/2011, Data de Publicação: DJe-146 DIVULG 29/07/2011 PUBLIC 01/08/2011.
STF - RE: 201819 RJ , Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 11/10/2005,
Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 27-10-2006 PP-00064 EMENT VOL-02253-04
PP-00577.

O ASO “LULU” E OS ANOS E ORRENTES A V OLAÇÃO E
DA PERSONALIDADE NA INTERNET

555

RE TOS

Erick Lucena Campos Peixoto553
Marcos Ehrhardt Júnior2554

Resumo: O presente estudo tem por objetivo tratar da violação de direitos da personalidade
na Internet através da análise do caso concreto envolvendo o aplicativo para celulares
“Lulu”, principalmente no que diz respeito à violação da privacidade e da honra dos
“usuários”, mostrando, para isso, a repercussão no judiciário e a possibilidade da
ocorrência do dano moral coletivo.
Palavras-chave: Internet – Privacidade – Honra – Danos morais coletivos

Abstract: The present study aims to treating the violation of rights of the personality on
the Internet through the analysis of the case involving the mobile application "Lulu",
especially with regard to the violation of privacy and honor of "users", showing to
therefore, the repercussion in the judiciary and the possibility of the occurrence of
collective moral damages.
Keywords: Internet – Privacy – Honor – Collective moral damages

1 NOTAS INTRODUTÓRIAS
Inegáveis são os avanços tecnológicos relativos à Internet, que ocorrem cada vez
em um espaço de tempo menor. Da criação da Internet como a conhecemos hoje, em
meados dos anos 90, evoluímos de serviços limitados às poucas pessoas que dispunham de
uma máquina em casa com uma conexão discada para uma massificação do uso da internet,
com várias tecnologias de conexão disponíveis e uma gama de dispositivos capazes de
oferecer acesso à rede.
A tecnologia digital, diz Gustavo Testa555, é uma realidade, e que por isso nos são
postas lacunas objetivas todos os dias, as quais o direito tem que analisar, estudar e se
preciso for, preencher. Com a massificação do uso da Internet, novos conceitos surgem

553

Graduando do curso de Direito da Universidade Federal de Alagoas – UFAL. E-mail:
ericklucenacp@gmail.com.
554
Advogado, Doutor pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Professor de Direito Civil
da Universidade
Federal de Alagoas. E-mail: contato@marcosehrhardt.com.br.
555
CORRÊA, Gustavo Testa. Aspectos jurídicos da internet. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 21.

556

sobre valores mais tradicionais. Falamos aqui sobre os direitos da personalidade, em
especial tratamento, o direito à privacidade e o direito à honra.
No meio jurídico, na mídia e no meio acadêmico, em geral, é comum utilizar-se a
expressão “impacto” causado pelas novas tecnologias da informação sobre a sociedade e a
cultura. De fato, as tecnologias novas, principalmente em se falando de Internet, chegam
muito rapidamente à disposição das pessoas. Acabam por se agregarem aos seus costumes.
Como algo que já faz parte do nosso meio poderia nos “impactar”? É nesse sentido que
Pierre Lévy critica a metáfora do “impacto556”: Seria a tecnologia, questiona o autor,
comparável a um projétil e a cultura ou sociedade a um alvo vivo?
Hoje, o computador pessoal, no seu modelo tradicional, representado pelo
desktop, ou computador de mesa, vem perdendo espaço para modelos menores e portáveis.
O notebook, hoje em sua versão mais leve e poderosa, o “ultrabook”, faz as vezes do PC de
mesa. Junto dele, seguem-se o tablet e o smartphone. E não para por aí. O acesso a Internet
está presente em vários dispositivos presentes nos lares e não mais está restrito ao trio
computador/tablet/smartphone. Aparelhos de TV (smart TV), consoles de vídeo game e até
geladeiras557 dispõem de acesso Internet.
O smartphone é o símbolo da atual era na Internet. Este pequeno aparato (ou não
tão pequeno assim, já que existem dispositivos de telas com mais de 5 polegadas), antes
uma novidade reservada para poucos que podiam pagar, caiu nas graças do povo. Sua
popularização deve-se à variedade de modelos, muitos importados da china, de marcas
desconhecidas e extremamente baratos; deve-se também ao sistema operacional Android,
da empresa Google, sistema este de código aberto e gratuito, utilizado por vários
fabricantes.
E ele representa mais que simples mobilidade. O celular inteligente, tradução
literal da palavra, é um computador de bolso, que, conectado à Internet móvel, traz ao
usuário uma experiência única de interação com o mundo em volta. Ele permite acesso às
redes sociais mais populares, como o Facebook, o Twitter e o Google Plus, além de dispor
de aplicativos mensageiros criados para o celular, como o Whatsapp, Kik Mesenger;
compartilhamento de fotos e vídeos, como o Instagram, o Snapchat e o FX Cam;
videoconferência, como o Skype, Viber e Hungouts. Dispõe ainda de aplicativos de
localização por meio de GPS; transações bancárias são feitas em tempo real através destes

556

LÉVY, Pierre. Cibercultura. São Paulo: Editora 34, 1999, p. 21.
A sul-coreana Samsung lançou em 2011 o modelo de geladeira que acessava o Twitter, Google
Calendar e outros serviços na Internet, a RF4289, custando, na época do lançamento, a quantia de
US$ 3.299,00.
557

557

celulares. São, enfim, um sem número de aplicativos disponíveis para todos os gostos e
funções.
Se por um lado a Internet evoluiu a ponto de nos trazer tantos benefícios e
facilidades para o nosso dia a dia, por outro passamos a ser vigiados ininterruptamente.
Nunca a vida privada se expôs tanto à praça. Postamos fotos, compartilhamos nossos
pensamentos. Pessoas completamente estranhas sabem de nossas vidas com um clique.
Mas estes, ao menos, são os dados que lançamos ao público por conta própria. Fora estes,
temos nossas informações pessoais espalhadas por lugares que não imaginamos.
Ao se visitar um sítio eletrônico, ao mandar um e-mail, ao fazer uma compra online, deixamos nossos rastros digitais. De repente, a caixa de mensagens de e-mail está
lotada de spams e mensagens de conteúdo malicioso. E não sabemos o porquê nem de onde
vêm.
Nossa realidade, na atual fase tecnológica se assemelha ao futuro distópico558
imaginado por George Orwell em sua renomada obra 1984. Certo que vivemos numa
democracia. Mas temos todo o aparato de vigilância digno de um Estado totalitário.
Expomos nossas famílias, nossa própria imagem.
Quando tratamos de Direito e Internet, somos forçados a buscar de outras ciências
que não a Ciência do Direito, subsídios para que uma linha de pensamento seja traçada.
Esta é uma das características do Direito da Informática, a multidisciplinariedade.
Transcende também a as fronteiras nacionais justamente pela natureza mundial da Rede de
computadores.
Neste mesmo sentido, diz Doneda559:
Se hoje a privacidade e a proteção dos dados pessoais são assuntos na pauta do
jurista, isto se deve a uma orientação estrutural do ordenamento jurídico com vistas à
atuação dos direitos fundamentais, sob o pano de fundo do papel do desenvolvimento
tecnológico na definição de novos espaços submetidos à regulação jurídica. A recente,
porém significativa, experiência de vários ordenamentos com o tema nos indica que [...]
uma certa familiaridade é exigida, não somente com a tecnologia em si – por mais
importante que seja – porém principalmente com o seu modo de operar e influir na
sociedade. Nas relações mais estritamente ligadas à tecnologia, o grau de indeterminação
presente em toda tentativa de regulação feita pelo direito é sensivelmente alto, o que
potencializa as situações de risco. Portanto, a metodologia utilizada pelo jurista deve levar
558

Distopia, termo este que na patologia, parte da medicina que estuda as doenças, se refere à
localização anormal de um órgão. Literalmente quer dizer “lugar ruim ou perturbado”. Aqui, “futuro
distópico” é a antítese de um “futuro utópico”.
559
DONEDA, Danilo. Da privacidade à proteção de dados pessoais. Rio de Janeiro: Renovar,
2006, p. 33-34.

558

em consideração as novas variáveis introduzidas, de forma a refletir na modelagem de
institutos adaptados a esta realidade.
Portanto, para este estudo, serão usados conceitos de outras áreas, como da
Ciência da Computação, por exemplo, além de termos usuais da navegação na Internet,
ainda que em inglês. Anglicismos serão evitados na medida do possível, mas aqui vai a
advertência: em que pese todos os esforços para se evitar estrangeirismos, a língua franca
no meio informático é o inglês. Muitas palavras não tem equivalente em português ou
ficariam sem o menor sentido. Dá-se o exemplo de cookie e de bug. Falar que seu
computador tem um “biscoito” instalado ou que ocorreu um “inseto” em uma determinada
aplicação não faz o menor sentido em nosso vernáculo.

2 DISCUSSÃO
.1 O CASO “LULU”
No último trimestre de 2013, foi lançado no Brasil o aplicativo Lulu, projetado
para celulares do tipo smartphone com sistemas operacionais Android (da Google) e iOS
(da Apple). A versão brasileira deste aplicativo foi disponibilizada ao público depois da
versão original norte-americana, lançada em fevereiro daquele mesmo ano.
O Lulu consiste em uma rede social derivada, utilizando como suporte para seu
funcionamento outra rede social de maior abrangência, o popular Facebook. É destinado
exclusivamente para mulheres, sendo seu objetivo qualificar através de notas os homens
com quem tiveram ou têm algum relacionamento amoroso, ou qualquer um que esteja
dentre os seus círculos de amizade virtual.
Os dados utilizados pelo aplicativo são fornecidos pelo Facebook através da opção
“Conectar com o Facebook”, mediante autorização da usuária que baixa o Lulu em seu
smartphone. Depois de autorizada a conexão, todos os homens presentes na lista de
contatos, ou “amigos” do perfil da usuária ficam disponíveis para receberem as
qualificações, positivas ou negativas.
Escolhido o perfil masculino que receberá a crítica, a mulher indica como o
conhece, através da escolha de uma entre seis opções: “ex-namorado”, “já fiquei”, “estou a
fim”, “amigo”, “juntos” e “parente”.
O próximo passo é responder algumas perguntas com alternativas já predefinidas.
São perguntas sobre características do homem em questão, como por exemplo, educação,
ambição, compromisso, humor e primeiro beijo.

559

Após esse passo, a usuária do aplicativo avalia através de hashtags560as melhores e
piores qualidades do homem. As melhores qualidades são representadas pelas seguintes561:
#FeioArrumadinho;

#TodoOuvidos;

#BarbaPorFazer;

#Ursinho;

#CaiDeBoca;

#SafadoNaMedidaCerta; #HomemDeUmaMulherSó; #AmorNerd; #BomCaráter; #SorrisoIncrível;
#DirtTalkPro;

#OmbroAmigo;

#CozinheiroDeMãoCheia;

#Aparadinho;

#SkinLikeButta;

#Amorzinho;

#OlhosDeRessaca;

#Flexibilidade;

#DiversãoSemLimites;

#EnergizerBunny;

#SempreCheiroso; #LavaRoupa; #EscreveCartasDeAmor; #HopelessRomantic; #LimpaACasa;
#MãosFortes;

#SleepinTheWetSpot;

#CuddlesAfter;

#JáAcordaGato;

#FinallySingle;

#ConheceOMundo; #SabeDasCoisas; #Rebelde; #ÉFelizTodoDia; #FicaNaDele; #CarroDoAno;
#WillHelpYouMove;

#PuxaAssuntoComMeuPai;

#Piloto;

#Gênio;

#ManinUniform;

#CheioDeSegredos; #MrDarcy; #AiSeEuTePego; #OCara; #CharmedMyPantsOff; #ArrumaACama;
#MaisPopQuePapa;

#MãosMágicas;

#ChurrasqueiroDaVez;

#ForeignFox;

#PorDoSolNaPraia;

#SilverFox;

#TeAmoMeComeAgora;
#Cavalheiro;

#AlmaDaFesta;

#MaxilarMarcado;

#BebeSemCair;

#HeInventedSex;

#DormeDeConchinha;

#OShowDaFesta;

#SobreviveNaSelva; #SemMedoDeSerFofo; ##KingOfDowntown; #SemprePreparado; #Natureba;
#QuaseUmFãDeComédiaRomântica; #CopoMeioCheio; #SaiBemNaFoto; #DáFloresSemMotivo;
#WillCaryYouLuggage;
#SabeEscrever;

#Dimples;

#Movember;

#AcreditaNoAmor;

#PantyDropper;

#DeixaAsInimigasComInveja;

#DáPresentinhos;

#AmigosGatos;

#SemComentários.

Já

piores

comentários

#NãoLigaNoDiaSeguinte;

são

representados

#PânicoDeGermes;

#PornEducated;

#PrefereOVideoGame;
#NãoQuerNadaComNada;

#SóDepoisDoCasamento;

#JudiaDosAnimais;

#NãoSabeApertarUmParafuso;

#CertinhoDemais;

#DáSono;

#SangueAzul

#NadaDeMal

#LiveInAPigpen

#TribalTat

#NeverSleepsOver;

#F**kedMeAndChuckedMe;

#CurteRomeroBritto;

#MamãeÉUmAnjo;

#ProcreatedTheEvaporated;

#Esquentadinho;
#NoStyle;

#NotTheSharpestKnife;

#EsqueceACarteira;

#AmigoDoEx;

#ArrotaEPeida;

#CampusCreeper;

#NãoFedeNemCheira;

#AmigasDemaisNoFacebook;

#SemLimites;

#UsaRider;

por:

#Doesn’tPlayNice ithMyFriends
#ShouldComeWithAWarning;

#NãoMeAma;
#NãoSeInteressaPorNada;

#LongNails;

#HitltAndQuitlt;
#BlockHisNumber;

#LiarLiarPantsOnFire;

#Bebezão;

#NãoSabeQueEuExisto; #PerfeitoParaMinhaIrmã; #ThatGuy; #AchaQueOMundoGiraAoSeuRedor;
#4e20; #PiorMassagemDoMundo; #NeverRemembersMe; #ObcecadoPorStarWars; #BitchyExes;
#CopoMeioVazio;
#EDMGroupie;

#AcendeUmCigarroNoOutro;
#DDA;

#HotNCold;

#FalaPalavrãoPraC@r@lh*;

#Lerdo;

##SemQuímica;

#SóUsaAbadá;

#TooCoolForSchool;

#LoserFriends; #ApaixonadoPelaEx; #JekyllAndHyde; #DeathBreath; #TotalF**kingDickhead;
560

Palavras-chave precedidas do símbolo # - cerquilha ou “jogo-da-velha” – cuja função principal é
servir como indexador para mecanismos de busca na internet, mas neste caso do aplicativo Lulu,
servem apenas como um chamariz.
561
MANNARA, Barbara. Infográfico do Lulu: veja como funciona e as hashtags mais hilárias.
Techtudo. Disponível em: http://www.techtudo.com.br/noticias/noticia/2013/12/infografico-do-luluveja-como-funciona-e-hashtags-mais-hilarias.html. Acesso em 09 de fev. de 2014.

#FastFoodDiet;

#DizQueOlharNãoTiraPedaço;

#FilhinhoDaMamãe;

560

#NãoSabeNemFritarOvo;

#AddictedToMirrors; #50ShadesOfF**kedUp; #TocaVuvuzela; #NucaTáFeliz; #SóPensaNisso;
#CrayCray;

#SóAmigos;

#ClubeDaLuta;

#SemComentários;

#EscrotoComGarçons;

#WorkinProgress; #MaisBaratoQuePãoNaChapa; e #HygenicallyChallenged.

Ao fim, é calculada a nota da avaliação – entre zero e dez – e a média geral de
todas as avaliações. Também é possível à usuária marcar o homem avaliado como
“favorito” e também conferir as notas das outras avaliações feitas por outras usuárias.
É permitido ao homem um acesso muito restrito ao aplicativo, consistindo em
verificar quantas mulheres o marcaram como “favorito” e quantas visitaram o seu perfil no
Lulu, informações estas meramente quantitativas, sem especificar nome de nenhuma
usuária.
Até a última mudança na política de privacidade da Luluvise, empresa por trás do
Lulu, os perfis masculinos sob avaliação no aplicativo eram expostos sem qualquer
autorização dos seus titulares. Tanto a foto que ilustra o perfil do Facebook quanto o nome
e sobrenome apareciam às usuárias do Lulu, estas cobertas pela “privacidade” oferecida
pelo serviço, que garantia total anonimato das críticas realizadas.
A única possibilidade de defesa masculina contra os comentários das mulheres era
entrar em contato com o sítio do aplicativo e proceder a exclusão do seu perfil. Essa
medida adotada pelo desenvolvedor do aplicativo quanto à exclusão dos perfis é um grande
problema. Primeiro, porque a pessoa que foi exposta automaticamente pelo simples fato de
estar no círculo de amigos de alguma pessoa no Facebook não deu permissão para tanto.
Segundo, cria-se aqui uma falsa ideia de preservação do usuário. Se o homem já sofreu os
comentários jocosos e até mesmo maliciosos do Lulu, o dano pode já ter sido concretizado,
de nada servindo a retirada posterior do perfil, senão para evitar um dano ainda maior.
Além de que quando o homem realiza o procedimento de exclusão, o sítio do Lulu
recolheria dados do usuário. Ou seja, de uma forma ou de outra o homem seria obrigado a
fornecer dados pessoais contra sua vontade.
. AS PRIMEIRAS DEMANDAS CONTRA O “LULU” NA JUSTIÇA RASILEIRA
O crescimento do Lulu foi espantoso. Em pouquíssimo tempo o número de
descarregamentos das lojas virtuais de aplicativo da Google562 e da Apple563 chegaram à
casa dos milhões. Logo, o sucesso fez o “aplicativo das mulheres” ser objeto de notícia em

562

Página
de
download
do
lulu
para
o
sistema
Android:
https://play.google.com/store/apps/details?id=com.luluvise.android&hl=pt_BR.
563
Página de download do Lulu para o sistema iOS: https://itunes.apple.com/app/lulu/id575284053.

561

todos os meios de comunicação. Não tardou para que surgissem conflitos de interesses e o
Lulu acabou virando réu em algumas ações pelo país.
No final de novembro de 2013, o Ministério Público do Distrito Federal e
Territórios instaurou um inquérito civil público contra o Facebook Serviços Online Ltda. e
a Luluvise Incorporation, dando um prazo de cinco dias para que as empresas
esclarecessem sobre as possíveis violações a direitos da personalidade de milhões de
usuários do sexo masculino.
Em 9 de dezembro do mesmo ano, a 1ª e a 2ª Promotorias de Justiça de Defesa do
Consumidor do MPDFT instauraram ação civil pública (processo nº 2013.01.1.184921-7 da
1ª Vara Cível – Brasília/DF) contra o Facebook e a Luluvise, por lesão a direitos da
personalidade, tais como a privacidade e a honra. Foi pedido liminarmente a suspensão
imediata do compartilhamento de dados entre o Facebook e o aplicativo Lulu no Brasil e
ainda, a adaptação para que só os dados especificados e com anuência prévia dos usuários
possam ser divulgados.
Em decisão interlocutória, o juiz da primeira vara cível de Brasília indeferiu a
tutela antecipada:
[...] a proteção dos direitos insculpidos no artigo 5.º da
Constituição Federal deve ser postulada por cada uma das
pessoas que, concretamente, experimentaram violação a seus
atributos da personalidade, inclusive, eventualmente, em razão do
aplicativo

informática

"sub

judice",

falecendo,

por

conseguinte, ao Ministério Público, em relação a tais demandas,
legitimidade ativa "ad causam" para tanto.564

O Ministério Público do DF e Territórios entrou então com um agravo de
instrumento, obtendo decisão favorável para que as empresas excluam imediatamente
dados e imagens de toda e qualquer pessoa que não tenha manifestado consentimento
prévio e específico para constar no aplicativo Lulu como pessoa a ser avaliada. Também
foi determinada a vedação de avaliação anônima e a conservação dos dados das avaliações:
Assim, recebo o Agravo de Instrumento em seu duplo efeito para conceder a
tutela antecipada e determinar: a) a exclusão imediata dos dados e imagens de toda e
qualquer pessoa que não tenha manifestado consentimento prévio, específico e informado
para figurar no aplicativo LULU como pessoa a ser avaliada, sob pena de multa diária de
564

Disponível
em:
http://tjdf19.tjdft.jus.br/cgibin/tjcgi1?MGWLPN=SERVIDOR1&NXTPGM=tjhtml34&ORIGEM=INTER&CIRCUN=1&SEQ
AND=4&CDNUPROC=20130111849217. Acesso em 09 de fev. de 2014.

562

R$ 500,00 (quinhentos reais por pessoa); b) a vedação da possibilidade de avaliação
anônima, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais por pessoa) e; c)
conservação dos dados das avaliações no aplicativo LULU, somente disponibilizando tais
informações aos legítimos interessados, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos
reais por pessoa).565
A Desembargadora Ana Cantarino ainda reconheceu a legitimidade do Ministério
Público em ajuizar a ação, apontando a atribuição institucional para velar sobre os direitos
sociais e individuais indisponíveis (art. 127, CF), destacando ainda a proteção ao
consumidor pelo MP, conforme a Lei Complementar nº 73/93.
Outro caso que ganhou destaque nas mídias foi o de um estudante de direito de São
Paulo, que ingressou com uma ação de indenização por danos morais na 2ª Vara do Juizado
Especial Cível da comarca de São Paulo (processo nº 1012716-43.2013.8.26.0016).
Teve, porém, decisão interlocutória desfavorável:
Desnecessária a intervenção judicial, em sede de tutela antecipada, pois a remoção do perfil
no referido aplicativo poderá ser feita diretamente pela parte, na rede mundial de
computadores (http://company.onlulu.com/deactivate). Assim, indefiro o pedido de tutela
antecipada.566
A Defensoria Pública do Espírito Santo também ingressou com uma ação civil
pública (processo nº 0049084-45.2013.8.08.0024) na 4ª Vara Cível de Vítória – ES. O juiz
despachou nos seguintes termos:
Sobre o pedido de liminar, não obstante seja compreensível o
pedido, entendo que, pela complexidade da matéria, já que
impedir ou tolher a liberdade de expressão e manifestação de
qualquer

grupo

interesses

fere

cardeais

princípios

constitucionais (artigos 5º, inciso IX, 206, inciso I e 220, caput, e
seu parágrafo sexto), faz-se necessário, antes, oportunizar ao réu
o contraditório, com maiores elementos de convicção que,
certamente serão trazidos pelo réu.

Por outro lado, deve também, no momento oportuno, ser avaliada a legitimidade
da autora para pleitear a defesa genérica de supostos prejudicados pelo uso do aplicativo

565

Disponível
http://www.mpdft.mp.br/portal/pdf/noticias/dezembro_2013/decis%C3%A3o.pdf.
566
Disponível em: http://www.tjsp.jus.br/.

em:

563

em foco, já que certamente a grande maioria de usuários não é hipossuficiente, na acepção
legal positivada na lei 1.060/50.567

Diferente o tratamento dado quando o autor ingressa individualmente com a ação,
como no processo n. 0005164-76.2013.8.08.0038, ainda no Espírito Santo:

[...] DEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela
pleiteado pelo requerente e determino que as requeridas retirem
do ar no prazo de 48h (quarenta e oito horas), o perfil do autor do
aplicativo LULU, sob pena de multa diária no valor de R$
1.000,00 (mil reais) e que o Facebook seja impedido de
sincronizar os seus dados com outro aplicativo sem sua
autorização expressa. [...]

Por último, o juiz da 7ª Vara Cível da comarca de Goiânia deferiu liminar
(processo nº 428385-54.2013.8.09.0051) para obrigar o Facebook a retirar o perfil e todos
os dados do requerente do aplicativo Lulu. Em caso de descumprimento, a empresa deverá
pagar uma multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) diários.
2.3 A TUTELA DE DIREITOS DA PERSONALIDADE NA INTERNET E “DANO
MORAL COLETIVO”
2.3.1 Os direitos da personalidade mais vulneráveis na Internet
Os direitos da personalidade, segundo trata Paulo Lôbo, são “os direitos não
patrimoniais inerentes à pessoa, compreendidos no núcleo essencial de sua dignidade”. E
ainda, “os direitos da personalidade concretizam a dignidade da pessoa humana, no âmbito
civil”568.
São características dos direitos da personalidade, segundo o mesmo autor, a
intransmissibilidade, a indisponibilidade, a irrenunciabilidade, a inexpropriabilidade, a
imprescritibilidade e a vitaliciedade. A titularidade, dos direitos em questão, é única e
exclusiva, não podendo ser transferida para terceiros, herdeiros ou sucessores569.
No ordenamento jurídico brasileiro não há uma tipicidade fechada de direitos da
personalidade. Existem os tipos exemplificativos, presentes na Constituição Federal e na

567

Disponível em: http://www.tjes.jus.br/.
LÔBO, Paulo. Direito civil: parte geral.3 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p.130.
569
Idem. Ibidem, p. 133.
568

564

legislação civil, bem como os tipos reconhecidos socialmente, em conformidade com o
princípio da dignidade da pessoa humana.
Dos tipos mais gerais, interessa-nos para os fins deste trabalho, o direito à
privacidade e o direito à honra.
O direito à privacidade é uma denominação genérica para os direitos que visam
proteger a pessoa de interferências externas sobre fatos que não devem ser expostos à
público. Compreende o direito à intimidade, à vida privada, à imagem e ao sigilo.
Pontes de Miranda, que tratava o direito à privacidade por “direito de velar à
intimidade”, dizia que este direito é “efeito de exercício da liberdade de fazer e de não
fazer: há quem possa não revelar, porque há quem pode não fazer; é a liberdade que está à
base disso.”570 Continua o autor: “Essa liberdade é que pode ser direito de personalidade
inato; o direito a velar a intimidade provém dela, como o direito ao sigilo provém da
liberdade de se não emitir o pensamento ou sentimento.”571 Esclarece ainda que as
limitações à intimidade ou à renúncia da mesma dizem respeito à liberdade, pois todos têm
que respeitar o mínimo de intimidade e ao mesmo tempo ninguém pode ser privado de tal
mínimo de intimidade.
O direito à intimidade remete a fatos, acontecimentos em geral, que a pessoa deseja
resguardar para si e não deseja dividir com qualquer outra. O direito à vida privada protege
o ambiente familiar, sendo aqui mais abrangente que o direito à intimidade, pois sua
violação pode atingir as várias pessoas componentes do grupo. O direito à imagem protege
a qualquer forma de reprodução da figura humana. Não deve ser confundido com direito à
honra, como muitas vezes o é. Por fim, o direito ao sigilo diz respeito à proteção do
conteúdo das correspondências e comunicações.
Roxana Borges exemplifica algumas hipóteses de como o direito à privacidade
pode ser violado. A primeira delas é quando há intromissão não consentida em relação à
vida privada de alguém; a segunda, quando o acesso às informações da vida privada de
uma pessoa for por esta autorizado, mas a divulgação dessas informações a terceiros não
for concedida; e por último, quando a intromissão não foi consentida e, além disso, houve
divulgação das informações obtidas ilicitamente.572
O direito à honra, também chamado de direito à reputação, resguarda a boa fama, a
consideração, o respeito que a pessoa desfruta dentro da sociedade. Segundo Paulo Lôbo:
“A honra pode ser entendida como subjetiva, quando toca à pessoa física, porque somente
570

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalvanti. Tratado de direito privado: direito de
personalidade. Direito de Família. São Paulo: RT, 2012, p. 198, tomo VII.
571
Idem, Ibidem, p. 198.
572
BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de personalidade e autonomia privada. 2 ed.
São Paulo: Saraiva, 2007, p. 163.

565

ela pode sofrer constrangimentos, humilhações, vexames. É objetiva a honra que resulta
dos padrões morais existentes em determinada sociedade, considerada a conduta razoável
ou média573”.
Para Pontes de Miranda, “A dignidade pessoal, o sentimento e consciência de ser
digno, mais a estima e a consideração moral dos outros, dão o conteúdo do que se chama
honra.574” Ainda segundo o autor, o direito à honra é absoluto, público e subjetivo.
Os danos extrapatrimoniais que ocorrem na Internet geralmente decorrem de
violação a estes dois tipos de direitos da personalidade. Se há alguma dificuldade no
tratamento do tema pelos tribunais, em reconhecer o dano moral e sua extensão quando
ocorrem na rede mundial de computadores, além da responsabilidade do provedor de
internet, se objetiva ou subjetiva, se é relação de consumo ou não, há mais dificuldade
ainda quando o dano atinge não só um indivíduo, mas uma coletividade.

2.3.2 O dano moral coletivo na Internet
A Constituição Federal protege os direitos acima elencados, tanto que no art. 5º,
inciso X diz que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação.
Os interesses que transcendem a esfera individual também são expressamente protegidos
pela Constituição, como por exemplo, a tutela do meio ambiente, da moralidade
administrativa, do patrimônio histórico e cultural (art. 5ª, inciso LXXIII).
Carlos Alberto Bittar Filho explica que o dano moral coletivo

[...] é a injusta lesão da esfera moral de uma dada comunidade, ou
seja, é a violação antijurídica de um determinado círculo de
valores coletivos. Quando se fala em dano moral coletivo, está-se
fazendo menção ao fato de que o patrimônio valorativo de uma
certa comunidade (maior ou menor), idealmente considerado, foi
agredido de maneira absolutamente injustificável do ponto de
vista jurídico; quer isso dizer, em última instância, que se feriu a
própria cultura, em seu aspecto imaterial. Tal como se dá na seara
do dano moral individual, aqui também não há que se cogitar de

573

LÔBO, Paulo. Direito civil: parte geral. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p.148.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalvanti. Tratado de direito privado: direito de
personalidade. Direito de Família. São Paulo: RT, 2012, p. 102, tomo VII.
574

566

prova da culpa, devendo-se responsabilizar o agente pelo simples
fato da violação (damnum in re ipsa).575
Anderson Schreiber576 aponta que dentro do Código de Defesa do Consumidor existem
vários dispositivos que tutelam interesses transindividuais. O Art. 6º diz que é direito
básico do consumidor a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais,
individuais, coletivos e difusos. O CDC ainda diz, no artigo 83, que “para a defesa dos
direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações
capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela”. A lei da ação civil pública (Lei 7.347)
também dispõe sobre o tema no seu art. 1º.
Ainda no Código de Defesa do Consumidor, o artigo 81 diz:

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das
vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título
coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar
de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos
deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que
sejam

titulares

pessoas

indeterminadas

ligadas

por

circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos
deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que
seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si
ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim
entendidos os decorrentes de origem comum.

Assim, o ordenamento jurídico deixa claro que tutela interesses não só do
indivíduo, mas também interesses supraindividuais. Caso ocorra lesão a estes, resultará em
danos coletivos ou difusos, podendo assumir conotação patrimonial ou extrapatrimonial.
O aplicativo Lulu, sem sombra de dúvidas, violou os direitos da personalidade de
milhares de usuários do sexo masculino. Sua conduta consiste em utilizar de perfis pessoais
575

BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Do dano moral coletivo no atual contexto jurídico brasileiro.
São Paulo, Revista de Direito do Consumidor. SP, v. 1, 1994. Disponível em:
http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/30881-33349-1-PB.pdf.
576
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros de
reparação à diluição dos danos. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 89.

567

de homens com conta no sítio do Facebook para expô-los às críticas num ambiente em que
a informação tem o poder de se espalhar instantaneamente, como no ciberespaço, este que
por excelência potencializa os danos à honra e à privacidade. Tal utilização ocorreu sem
autorização ou sequer conhecimento da grande parte das vítimas, quando muitos só vieram
saber que estavam sendo avaliados no aplicativo através de pessoas do seu convívio ou de
notícias espalhadas pela mídia.
Os danos sofridos pelos usuários são relativos à privacidade e à honra. Os
usuários tiveram informações de cunho pessoal divulgadas em uma rede social da qual não
faziam parte. Nela, tiveram suas imagens e nomes expostos. Além disso, a reputação de
que a pessoa goza no meio social se vê abalada. Basta olhar o tipo de qualificação que o
próprio aplicativo fornecia e incentivava o uso (tópico 2.1). Sendo qualificações que expõe
o homem que nada tem a ver com aquilo ao ridículo perante sua família e todo o seu
círculo social. Acaso alguém gostaria de ver seu desempenho sexual espalhado na Internet
sem

seu

consentimento?

“#CaiDe oca”

“#EncantadorDeLingerie”,

“#NãoFedeNemCheira” podem parecer brincadeira. Mas só é brincadeira quando se está
brincando.

3 CONCLUSÕES
A Internet pode trazer uma série de benefícios na sua atual fase, conectando não
somente pessoas a conteúdo, mas também pessoas a pessoas. Mas da mesma forma que
beneficia, pode ser instrumento para efetivação de violação de direitos.
Com os smartphones, ficou muito mais fácil ficar conectado à rede. Com isso
surgiram diversos aplicativos, muitos dos quais, redes sociais. Utilizando os recursos do
Facebook, o Lulu surgiu com certa euforia entre o público feminino por permitir dar notas
aos homens do círculo de contatos. Tais notas se referiam ao desempenho sexual, à
qualidades e defeitos da pessoa, e tudo isso sem o conhecimento ou consentimento do
homem.
Tal conduta consiste em clara violação ao direito de privacidade e à honra do
usuário da Internet, pois o mesmo teve exposta sua imagem, seu nome, sua intimidade, e de
certa forma, sua honra.
Discute-se se cabível a reparação da coletividade que teve seus direitos lesionados.
Entendemos configurado o que a doutrina chama de dano moral coletivo, visto que vítima
neste caso são todos os usuários masculinos do Facebook. Os direitos violados são direitos
individuais homogêneos, assim entendidos como de origem comum, conforme dispõe o
CDC no art. 81.

568

O ordenamento jurídico brasileiro dá suporte a que o dano extrapatrimonial seja
tratado de forma transindividual numa ação de indenização, conforme se extrai do Código
de Defesa do Consumidor (arts. 6; 81 e 83), da Lei 7.347 (ação civil pública) e art. 5º, X da
Constituição Federal.
No momento da conclusão deste trabalho, o aplicativo Lulu encontra-se
indisponível para o público brasileiro. Depois das várias ações movidas contra a empresa
que o fornece e o Facebook, o aplicativo enviou, por iniciativa própria, uma mensagem a
todos os seus usuários avisando que iria suspender suas atividades temporariamente,
reformulando o aplicativo e que em breve retornaria.577
O mais importante é que o operador jurídico melhor se prepare para lidar com os
casos que se insiram num contexto envolvendo a Internet, ante os problemas de falta de
regulação e também de jurisprudência, de modo a evitar decisões desconexas com a
realidade.

4 REFERÊNCIAS

Acesso

em 09 de fev. de 2014.
BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de personalidade e autonomia privada.
2 ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
CORRÊA, Gustavo Testa. Aspectos jurídicos da internet. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
DONEDA, Danilo. Da privacidade à proteção de dados pessoais. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006.
LÔBO, Paulo. Direito civil: parte geral. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
MANNARA, Barbara. Infográfico do Lulu: veja como funciona e as hashtags mais hilárias.
In:

Techtudo.

Disponível

em:

http://www.techtudo.com.br/noticias/noticia/2013/12/infografico-do-lulu-veja-comofunciona-e-hashtags-mais-hilarias.html. Acesso em 09 de fev. de 2014.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalvanti. Tratado de direito privado: direito de
personalidade. Direito de Família. São Paulo: RT, 2012, tomo VII.

577

De
acordo
com
notícia
veiculada
pelo
portal
G1,
disponível
http://g1.globo.com/tecnologia/noticia/2014/01/lulu-completa-25-dias-fora-das-lojas-deaplicativos.html. Acesso em: 17 de jan. de 2014.

em:

569

SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos
filtros de reparação à diluição dos danos. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2013.

570

NOVAS ENTIDADES FAMILIARES E REPERCUSSÕES NO DIREITO
SUCESSÓRIO: A FAMÍLIA HOMOAFETIVA E A SUCESSÃO CAUSA MORTIS –
CONCORRÊNCIA ENTRE O CÔNJUGE SOBREVIVENTE E O FILHO COMUM,
FRUTO DE ADOÇÃO CONJUNTA.
Mayara do Nascimento e Silva578

RESUMO: O presente trabalho pretende analisar os efeitos de um novo contorno familiar
– o casal homoafetivo, especificamente na área do direito sucessório. A partir do
reconhecimento da união homoafetiva, pelo Supremo Tribunal Federal, observa-se que
uma gama de direitos, dentre os quais direitos previdenciários, partilha de bens, direito à
meação e direito de herança precisam ser aplicáveis à nova forma de família formada por
casais do mesmo sexo. Desta forma, verificar-se-á como ocorre a sucessão causa mortis e a
repartição da herança no caso de, além do cônjuge, restar descendente comum do casal
homoafetivo. Trata-se da mais nova forma de aplicação das normas do direito sucessório,
tendo em vista a recente formação de famílias com essa estrutura.
Palavras-chave: Homoafetividade; Família; Sucessão.

ABSTRACT: This study aims to examine the effects of a new family contour - the
homoafetivo couple, specifically in the area of inheritance law. From the recognition of
homo-affective union, by the Supreme Court, it is observed that a range of rights, among
them pension rights, division of property, the right to sharecropping and inheritance rights
must apply the new form of family formed by couples the same sex. Thus, it will be seen as
the bane succession and distribution of the inheritance if, apart from the spouse, descendant
of the remaining common homoafetivo pair occurs. This is the newest form of application
of the rules of succession law, in view of the recent formation of families with this
structure.
Keywords: Homoafetividade; Family; Succession.

1. Notas introdutórias
Nas últimas décadas, culminando um processo de superação do preconceito e da
discriminação, inúmeras pessoas passaram a realizar sua orientação sexual assumindo
publicamente relações homoafetivas. A aceitação social e o reconhecimento jurídico são
relativamente recentes e, somente, no dia cinco de maio de 2011, a ADPF n. 132 e a ADI n.
578

Graduação em Direito pela Universidade Federal da Paraíba (UFPB). Mestranda em Ciências
Jurídicas pela Universidade Federal da Paraíba (UFPB). E-mail: mayaranascimentojp@hotmail.com.

571

4277 foram julgadas em conjunto pelo Supremo Tribunal Federal em decisão inédita que
firmou o entendimento de que o rol de entidades familiares previsto no art. 226 da
Constituição Federal não tem caráter taxativo; destarte, a ordem constitucional não proíbe a
união entre pessoas do mesmo sexo as quais constituem uma nova modalidade de entidade
familiar.
A finalidade do julgamento conjunto dessas ações foi conferir “interpretação
conforme a Constituição” ao art. 1.7 3 do Código Civil, o qual dispõe acerca do instituto
da união estável, fazendo da decisão supracitada um exemplo da fundamental importância
de uma interpretação inclusiva e fundada no compromisso de dar maior eficácia à norma
constitucional, além de “fomentar as bases para a construção do direito civil renovado e em
constante sintonia com a tutela da pessoa, sob os auspícios do princípio da dignidade da
pessoa humana e em contato constante com os postulados éticos”579.
Estabelecida a natureza familiar das uniões homoafetivas, é de se lhe reconhecer a
produção de todo e qualquer efeito típico de uma relação familiar, não apenas no campo
patrimonial (por exemplo, a partilha dos bens adquiridos durante a convivência580), mas,
por igual, no campo existencial (como o direito à aquisição do sobrenome do outro e os
deveres éticos da relação, como o respeito e a lealdade). Desta forma, a materialização dos
efeitos jurídicos à família homoafetiva consagra a garantia da igualdade material, corolário
da promoção da dignidade humana.
Outro aspecto relevante para a temática a ser desenvolvida neste trabalho diz
respeito à adoção conjunta realizada por um casal homoafetivo. De fato, se, por um lado,
não há proibição da adoção por homossexuais, por outro, em vista do reconhecimento
como entidade familiar, como acima destacado, exige-se que, pela igualdade, não se
distinga a família em razão da orientação sexual e encare-se a adoção por pares
homoafetivos de modo análogo aos casais heterossexuais.
Ressalte-se a indispensabilidade da adoção conjunta no sentido de reconhecer, no
registro de nascimento da criança, o vínculo com ambos os pais ou mães; posto que,
entendimento contrário traria prejuízos maiores à própria criança a qual não veria a

579

ALBUQUERQUE, Fabíola Santos. O julgamento no STF da ADI n. 4277 e da ADPF n. 132 em
uma perspectiva civil-constitucional. In: FERRAZ, Carolina Valença(Coord.). Manual de direito
homoafetivo. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 55.
580

“Comprovada a existência de união afetiva entre pessoas do mesmo sexo, é de se reconhecer o
direito do companheiro sobrevivente à meação dos bens adquiridos a título oneroso ao longo do
relacionamento, em nome de um apenas ou de ambos, sem que se exija, para tanto, a prova do
esforço comum, que nesses casos é presumida.” (STJ, Ac. 3ª T., REsp 1.199.667/MT, rel. Min.
Nancy
Andrighi,
j.
19-5-2011,
DJe
4-8-211).
Disponível
em:
http://www.direitohomoafetivo.com.br/jurisprudencia.php?a=2&s=5#t. Acesso em 10 fev 2014.

572

formalização de situação fática na qual está inserida, acarretando exclusão ou dificuldade
de acesso a vários direitos, como o direito à herança.
Consigne-se que o STF determinou que houvesse equiparação entre as uniões
informais homoafetivas e heteroafetivas, estabelecendo que o regime jurídico da união
estável fosse aplicado indistintamente nas duas hipóteses e, em não havendo qualquer
previsão expressa proibindo o casamento homossexual, bem como diante de vários
julgados581 acolhendo a pretensão de casais homossexuais contraírem matrimônio, parecenos incrontroversa a possibilidade jurídica do casamento entre pessoas do mesmo sexo
Portanto, como a garantia do direito de herança sobre os bens do consorte falecido
é conseqüência direta do reconhecimento, pelo STF, do status de família às uniões
mantidas por pessoas do mesmo sexo, o objetivo deste trabalho consiste em analisar os
efeitos sucessórios no caso específico da sucessão causa mortis concorrente entre o
cônjuge sobrevivente e o filho comum (fruto de adoção conjunta).

2. Regime sucessório e a entidade familiar homoafetiva
A sucessão causa mortis consiste na transmissão dos bens da pessoa falecida aos
seus herdeiros, que podem ter essa qualificação por força da lei ou por força de testamento.
Desta forma, ocorrendo a morte de uma pessoa, dá-se a sucessão hereditária, também
chamada de mortis causa. São duas as vertentes do Direito Sucessório: a sucessão legítima
e a sucessão testamentária. A primeira dá-se em virtude da lei, que estabelece a ordem da
vocação hereditária: descendentes, ascendentes, cônjuge e colaterais até o 4º grau, além do
companheiro. A outra espécie de sucessão denomina-se testamentária porque decorre da
manifestação de vontade deixada pelo testador, dispondo sobre seus bens e quem sejam os
sucessores.

581

DIREITO DE FAMÍLIA. CASAMENTO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO
(HOMOAFETIVO). INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e1.565 DO
CÓDIGO CIVIL DE 2002. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO EXPRESSA AQUE SE HABILITEM
PARA O CASAMENTO PESSOAS DO MESMO SEXO. VEDAÇÃOIMPLÍCITA
CONSTITUCIONALMENTE
INACEITÁVEL.
ORIENTAÇÃOPRINCIPIOLÓGICA
CONFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DA ADPF N. 132/RJ EDA ADI N. 4.277/DF. [...]
6. Com efeito, se é verdade que o casamento civil é a forma pelaqual o Estado melhor protege a
família, e sendo múltiplos os “arranjos” familiares reconhecidos pela Carta Magna, não há de
sernegada essa via a nenhuma família que por ela optar,independentemente de orientação sexual dos
partícipes, uma vez queas famílias constituídas por pares homoafetivos possuem os mesmosnúcleos
axiológicos daquelas constituídas por casais heteroafetivos,quais sejam, a dignidade das pessoas de
seus membros e o afeto. [...] REsp 1183378 RS 2010/0036663-8 T 4. Relator(a): Ministro Luis
Felipe Salomão. Julgamento: 25/10/2011. Publicação: DJe 01/02/2012. Disponível em:
http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21285514/recurso-especial-resp-1183378-rs-20100036663-8-stj. Acesso em 10 fev 2014.

573

Havendo testamento, prevalece a sucessão testamentária, ante a primazia da
vontade do testador sobre a disposição da lei. Mas com uma ressalva, que diz respeito à
metade da herança, chamada de legítima, a que têm direito os herdeiros necessários.
Compreende-se nesta especial categoria de herdeiros os descendentes e os ascendentes do
falecido e, por disposição do novo Código Civil, também o cônjuge sobrevivente.
A sucessão legítima é a deferida por lei, de acordo com a ordem de vocação
hereditária, que é o rol das pessoas que podem ser chamadas a ser sucessores, de acordo
com a preferência da lei. A ordem de vocação hereditária é um rol taxativo e preferencial,
em que os primeiros afastam os demais, nesta ordem: I – Descendentes; II – Ascendentes;
III – Cônjuge sobrevivente; IV – Colaterais até o quarto grau.
A sucessão dos descendentes se dá de forma equitativa e pouco importa a origem
da descendência, sendo a partilha realizada em partes iguais. Na ausência de descendente
de qualquer grau, são os ascendentes chamados a suceder.
O cônjuge sobrevivente herda, independentemente da existência de ascendentes e
descendentes, pois é herdeiro necessário e permanente, desde que não esteja separado
judicialmente, ou de fato, há mais de dois anos. No caso de concorrer com os descendentes,
observa-se a forma do art. 1832, combinado com o 1829, I. Não há concorrência se o
cônjuge for casado com o falecido no regime de comunhão universal, ou separação
obrigatória, ou, se no regime de comunhão parcial, não deixar bens particulares. No caso de
concorrer com ascendentes, não há vedação de regime, observando-se, apenas, o disposto
no art. 1837. Se concorrer com ascendentes de primeiro grau, cabe-lhe 1/3 da herança.
Caberá a metade, se apenas um desses ascendentes for vivo. De igual forma, cabe a
metade, se concorrer com ascendentes de grau maior. Além disso, o direito real de
habitação, qualquer que seja o regime de bens, relativamente ao imóvel que tenha servido
de residência da família, será vitalício (art. 1831).
Com relação ao companheiro sobrevivente, observa-se o art. 1790 no sentido de
que, além da meação, oriunda da presunção legal do regime de comunhão parcial, o
companheiro herdará, dentre os mesmos bens que entram na meação (bis in idem), de
forma proporcional à existência de descendentes, ascendentes ou colaterais. Concorrendo
com filhos comuns, o companheiro terá direito a uma quota equivalente à do filho.
Concorrendo com descendentes só do autor da herança, terá direito à metade do que couber
a cada um daqueles. Concorrendo com outros parentes sucessíveis, terá direito a 1/3 da
herança. Não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
Por último, a sucessão dos colaterais vai até o quarto grau, sendo que o colateral
mais próximo afasta o mais remoto.

574

Conforme já referido, o STF prescreveu que os membros de uniões homoafetivas
têm assegurados os mesmos direitos (pessoais e patrimoniais) conferidos aos integrantes
das uniões estáveis heteroafetivas, nos moldes do disposto no art. 1723 do Código Civil.
Com isso, os conviventes homoafetivos passam a fazer jus, dentre outros, ao direito à
meação sobre os bens do casal, ao direito a alimentos e ao direito de herança.
Desse modo, se, no instante da morte da pessoa homossexual, estiver ela
mantendo relacionamento conjugal, o consorte viúvo será chamado a participar do
recolhimento da herança, bem como o filho adotado conjuntamente pelo casal; ambos
como herdeiros necessários.
O cônjuge homoafetivo pode requerer a abertura do inventário dos bens deixados
pelo parceiro falecido ou se habilitar no inventário aberto por outro herdeiro. Caso haja
discordância em relação a sua habilitação e não existindo prova inconteste da união estável
homoafetiva ou de sua conversão em casamento, precisará ajuizar ação destinada ao
reconhecimento de sua condição de parceiro sobrevivente, restando suspenso o inventário
até o julgamento da ação sucessória de declaração de relacionamento homoafetivo. Nada
impede que o companheiro seja beneficiado por testamento formalizado por seu parceiro.
Merece destaque o fato de que o Código Civil, injustificadamente, não
estabeleceu os mesmos direitos sucessórios no âmbito do casamento e da união estável.
Dependendo da natureza da relação conjugal, aplicam-se, nessa seara, regimes jurídicos
distintos, com base na interpretação literal da norma codificada.

3. A entidade familiar homoafetiva e a sucessão causa mortis

Na hipótese de falecimento em que não houver testamento válido ou mesmo
havendo testamento este não verse sobre todo o patrimônio do de cujus, aplicar-se-ão as
regras da sucessão legítima a qual se baseia na ordem de vocação hereditária. De acordo
com o art. 1.829 do Código Civil, o cônjuge integra a terceira classe da ordem de vocação,
após descendentes e ascendentes do falecido, que compõem, respectivamente, a primeira e
segunda classe de sucessíveis.
Importante também consignar que o cônjuge viúvo foi elevado, pelo atual Código
Civil, em razão do art. 1845, à condição de herdeiro necessário. Portanto, ele é herdeiro
obrigatório do falecido, ao lado dos descendentes e dos ascendentes, uma vez que não pode
ser afastado da sucessão por meio de testamento.
Assim, quando o falecido tiver deixado, além do viúvo, descendentes ou
ascendentes, configura-se a denominada sucessão concorrente e parte da herança será

575

destinada ao cônjuge supérstite, enquanto que o restante será reservado aos herdeiros da
primeira ou da segunda classe, a depender do caso.
A participação do viúvo na sucessão do consorte, no entanto, fica condicionada à
verificação, no instante da abertura da sucessão, da capacidade sucessória, tendo em vista o
art. 1.830 do Código Civil o qual dispõe que:

Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge
sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam
separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois
anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara
impossível sem culpa do sobrevivente.
Desta forma, entende-se que “a capacidade (ou legitimidade) sucessória do
cônjuge viúvo está assentada na demonstração de que, no instante do óbito do consorte, a
sociedade conjugal estava vigendo” 582. Ressalte-se que os direitos sucessórios assegurados
ao viúvo homossexual decorrerão diretamente da natureza da relação conjugal por ele
mantida com o falecido, se casamento ou união estável; posto que, o regime sucessório
atinente à união estável é estabelecido de forma apartada ao do casamento, através do art.
1.790 do diploma civil. Ao contrário do viúvo casado, o convivente não foi elevado à
condição de herdeiro necessário, por isso é mero herdeiro legítimo facultativo, de modo
que poderá ser afastado da sucessão caso o falecido tenha feito testamento sem incluí-lo no
acervo hereditário. Além disso, o convivente figura apenas na quarta classe da ordem de
vocação hereditária estabelecida no art. 1.790, após os parentes colaterais do de cujus.
No entanto, interessa-nos analisar a situação em que, no instante da abertura da
sucessão, o de cujus estava casado e, além do consorte deixou descendentes. Neste caso,
opera-se a sucessão concorrente pela propriedade da herança.
Destaque-se, ainda, que na hipótese proposta neste trabalho, o descendente é filho
comum do casal homoafetivo, fruto de adoção conjunta. Apesar de ainda gerar polêmicas
de caráter preconceituoso, resta evidente que pela interpretação do art. 42, § 2º, do Estatuto
da Criança e do Adolescente, alterado pela Lei de Adoção (Lei 1.210/2009), o sexo dos
adotantes não mais importa para o legislador, bastando comprovar a estabilidade familiar,
por meio da durabilidade e continuidade do relacionamento:
582

FERRAZ, Carolina Valença; LEITE, Glauber Salomão. Direitos sucessórios decorrentes da união
entre pessoas do mesmo sexo: tutela jurídica pautada no desenvolvimento humano e na igualdade
material. In: FERRAZ, Carolina Valença(Coord.). Manual de direito homoafetivo. São Paulo:
Saraiva, 2013. p. 254.

576

Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos,
independentemente do estado civil.
...
§ 2º. Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes
sejam casados civilmente ou mantenham união estável,
comprovada a estabilidade da família.

Nesse sentido, também vêm se posicionando os Tribunais superiores, tendo como
prevalência o melhor interesse da criança, destacando a importância das relações de afeto
entre as partes envolvidas, bem como a existência de ambiente acolhedor e favorável ao
desenvolvimento saudável do adotando583.
Portanto, é possível que as famílias homoafetivas adotem conjuntamente menores
de idade, passando a constar em suas certidões o nome de ambos, pais ou mães, por ser
esse tipo familiar juridicamente possível, além de ser essa a melhor opção para o menor,
583

Minas Gerais - Apelação cível. Destituição de poder familiar. Abandono da criança pela mãe
biológica. Adoção por casal do mesmo sexo que vive em união estável. Melhor interesse da
criança. Registro de nascimento. Recurso conhecido e provido. I - A destituição do poder
familiar é medida extrema, só devendo ser concretizada se comprovada a impossibilidade de
permanência do menor com os pais. II - Sempre que se tratar de interesse relativo às crianças e
adolescentes, o magistrado deve se ater ao interesse do menor, considerando, para tanto,
primordialmente, o seu bem estar. III - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
(ADPF) 132, reconheceu a existência de entidade familiar quando duas pessoas do mesmo sexo se
unem, para constituição de uma família. IV - A vedação à discriminação impede qualquer
interpretação proibitiva de que o casal homoafetivo, que vive em união estável, adote uma criança.
V - Demonstrado nos autos que a genitora, com histórico de conduta agressiva e envolvimento com
prostituição, abandonou a menor entregando-a aos cuidados das requerentes, e que a convivência
com o casal homoafetivo atende, de forma inequívoca, o melhor interesse da criança, a destituição
do poder familiar é medida que se impõe, nos termos do artigo 1.638, II e III, do Código Civil. VI O pedido de adoção deve ser deferido em nome de ambas as autoras, sob pena de prejuízos à menor
de ordem material (direito de herança, alimentos, dentre outros). (TJMG, AC 1.0470.08.0472546/001 (AC 0472546-21.2008.8.13.0470), 8ª C. Cív., Rel. Des. Bitencourt Marcondes, j. 02/02/2012).
São Paulo – Apelação - Habilitação conjunta em cadastro de adoção, por requerentes que
vivem em união homoafetiva - Habilitação separada de cada uma delas - Decisão extra petita Inocorrência - Acolhimento parcial da pretensão - Cabimento, entretanto da habilitação conjunta,
como pedido - Previsão constitucional exemplificada de constituições familiares (artigo 226) Legislador constitucional que, ao usar o termo "também", em seu parágrafo quarto, não afasta a
proteção de outras unidades familiares - O reconhecimento da união estável entre o homem e a
mulher não excluiu o reconhecimento de outras uniões - Ausência de previsão legal expressa, a ser
suprido pela aplicação da analogia e pelos princípios gerais de direito, dentre os quais os da
igualdade e da dignidade humana (art. 4º da LICC) - Conviventes com boas condições objetivas e
subjetivas para adoção - Avaliações técnicas uníssonas a indicar aptidão ao exercício do poder
familiar - Habilitação separada que não representaria a realidade de vida das crianças - Provimento
do recurso, com rejeição da matéria preliminar. (TJSP, AC 990.10.222399-0, Rel. Maria Olívia
Alves,
j.
22/11/2010).
Disponível
em:
http://www.direitohomoafetivo.com.br/jurisprudencia.php?a=2&s=5#t. Acesso em 10 fev 2014.

577

posto que quando a família peticionante represente um ambiente saudável o melhor será
que a criança tenha os vínculos de filiação com ambos, pais ou mães, para que lhe sejam
assegurados seus direitos atuariais, sucessórios e patrimoniais em relação a ambos. Sendo
favorável o laudo conclusivo dos psicólogos e dos assistentes sociais, não há que se
denegar o direito de adoção às famílias homoafetivas.
A Constituição Federal de 1988 trouxe igualdade aos filhos estabelecendo que:

Art. 227. (...).
§ 6º. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por
adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas
quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. (grifo
nosso)

No tocante à legislação infraconstitucional, o Estatuto da Criança e do
Adolescente preconiza no artigo 20 a igualdade dos filhos naturais e adotivos para todos os
efeitos. No mesmo sentido o Código Civil de 2002, no artigo 1.596, repetindo o dispositivo
constitucional acima transcrito e confirmando, desse modo, a orientação jurídica pátria de
tratar de forma igual os filhos, sejam naturais ou adotivos.
A adoção gera efeitos pessoais e patrimoniais. No que atine aos efeitos pessoais,
Gonçalves assevera que “a adoção gera parentesco entre adotante e adotado, chamado de
civil, mas em tudo equiparado ao consaguíneo”, posto que “promove a integração completa
do adotado na família do adotante, na qual será recebido na condição de filho, com os
mesmos direitos e deveres dos consaguíneos, inclusive sucessórios” 584. Consoante aos
efeitos patrimoniais, o autor pondera que “com relação ao direito sucessório, o filho
adotivo concorre, hoje, em igualdade de condições com os filhos de sangue, em face da
paridade estabelecida pelo art.

7, § º, da Constituição” 585.

Assim, o texto constitucional, refletindo os anseios da sociedade e da própria
pessoa humana, inscreveu como seu objetivo a “promoção do bem de todos”, “sem
preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”
(art. 3º, CF) (grifo nosso). Nesse contexto, o afeto converte o conceito de família, que
passou a não ser mais aquela formada exclusivamente por um homem e uma mulher.
Conforme Luiz Edson Fachin:

584

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. VII. 3.ed. São Paulo: Saraiva,
2008. p. 357-358.
585
Ibidem. p. 361.

578

A família constitucionalizada começa a dominar as relações de
afeto, de solidariedade e de cooperação. Proclama-se, com mais
assento, a concepção eudemonista da família: não é mais o
indivíduo que existe para a família e para o casamento, mas a
família e o casamento que existem para o seu desenvolvimento
pessoal, em busca de sua aspiração à felicidade 586.
4. Sucessão concorrente – cônjuge sobrevivente X descendente comum

A decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADIN 4377 trouxe
mudanças significativas para os casais homoafetivos, principalmente quanto aos direitos
sucessórios587. Na sucessão concorrente, além do direito de propriedade sobre parte do
patrimônio hereditário, o cônjuge sobrevivente fará jus, ainda, a direito de habitação sobre
o imóvel que era utilizado como moradia da família, conforme estabelece o art. 1.831, CC.
A concorrência sucessória se dará nos seguintes termos: embora seja herdeiro
necessário, conforme já referido, a participação do cônjuge supérstite, quando concorrer
com descendentes, será apenas eventual, uma vez que seu direito sobre a herança, neste
caso, dependerá do regime de bens que vigorava no casamento mantido com o falecido.
A partir da análise do art. 1.829, I, do Código Civil, que define as hipóteses em
que o consorte sobrevivente ficará afastado da herança, com base no regime matrimonial de
bens, é possível extrair três hipóteses em que o consorte viúvo dividirá a herança com os
586

FACHIN, Luiz Edson. Paradoxos do direito da filiação na teoria e prática do novo Código Civil
brasileiro – intermitências da vida. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Família e
solidariedade, teoria e prática do Direito de Família. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 292.
587

Santa Catarina - Apelação cível. Ação declaratória de união estável homoafetiva c/c inventário.
Demanda extinta sem exame do mérito, com fulcro no art. 267, VI, do CPC. Pedido juridicamente
possível. Ausência de vedação legal à pretensão do autor. Constitucionalidade recentemente
confirmada pelo STF. Clara ofensa aos princípios da igualdade e dignidade da pessoa humana.
Sentença cassada. Retorno dos autos à origem para a devida instrução. Recurso provido. O Supremo
Tribunal Federal, apoiando-se em valiosa hermenêutica construtiva e invocando princípios
essenciais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação, da
igualdade, do pluralismo, da intimidade, da não discriminação e da busca da felicidade), reconhece
assistir, a qualquer pessoa, o direito fundamental à orientação sexual, havendo proclamado, por isso
mesmo, a plena legitimidade ético-jurídica da união homoafetiva como entidade familiar,
atribuindo-lhe, em conseqüência, verdadeiro estatuto de cidadania, em ordem a permitir que se
extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes conseqüências no plano do direito,
notadamente no campo previdenciário, e, também, na esfera das relações sociais e familiares. (...) a
família resultante da união homoafetiva não pode sofrer discriminação, cabendo-lhe os mesmos
direitos, prerrogativas, benefícios e obrigações que se mostrem acessíveis a parceiros de sexo
distinto que integrem uniões heteroafetivas. (ministro Celso de Mello, STF). (TJSC, AC
2008.029815-9, 2ª C. Dir. Civ., Rel. Des. Sérgio Izidoro Heil, j. 01/09/2011). Disponível em:
http://www.direitohomoafetivo.com.br/jurisprudencia.php?a=2&s=5#t. Acesso em 10 fev 2014.

579

descendentes do falecido e, em outras três hipóteses ele será afastado da concorrência
sucessória, ficando todos os bens do de cujus, nesses casos, para os descendentes.
Para saber se há ou não concorrência entre cônjuge e descendente é necessário
analisar o regime de bens do casamento e também se o autor da herança deixou ou não
bens particulares.

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge
sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da
comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art.
1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o
autor da herança não houver deixado bens particulares;
II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III - ao cônjuge sobrevivente;
IV - aos colaterais.

Na sucessão do cônjuge há que se observar que ele além de meeiro é também
herdeiro, concorrendo nesta hipótese com descendentes e ascendentes. O cônjuge em
verdade dispõe de meação, de herança (a depender do regime) e também de direito real de
habitação.
Quando o cônjuge concorre com o descendente, esta sucessão depende do regime
588

de bens

adotado589, sendo possível que não haja direito de sucessão do cônjuge em três

hipóteses. São elas: a) adotado o regime da comunhão universal (o cônjuge não herda, pois
tem direito à meação de tudo), b) adotado o regime da comunhão parcial de bens, sem a
existência de bens particulares (o cônjuge também não herda, pois na prática há uma
comunhão universal) e c) adotado o regime da separação obrigatória (quando o cônjuge
sofre uma exclusão legal, logo também não pode herdar).
Deve ser frisado que a concorrência entre o cônjuge e os descendentes incide
somente sobre os bens particulares, pois sobre os bens comuns o cônjuge já tem direito à
meação. Nesta concorrência, no que diz respeito ao quinhão, o Código Civil impõe a
observância da seguinte regra:
588

De acordo com Maria Helena Diniz, o regime matrimonial de bens é o conjunto de normas
aplicáveis às relações e interesses econômicos resultantes do casamento. In: Curso de direito civil
brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 169.
589
Defende Maria Berenice Dias que a liberdade de escolha e determinação de efeitos patrimoniais
tanto no casamento como na união estável não deve sofrer limitações. In: Manual de direito das
famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 203.

580

Art. 1.832. Em concorrência com os descendentes (art. 1.829,
inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem
por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da
herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer.

Assim, se o cônjuge for ascendente de quem com ele concorre na sucessão fará
jus a um quarto da herança. Na hipótese de concorrer, por exemplo, com apenas um filho
terá direito à metade dos bem particulares do autor da herança, mas se concorrer com seis
filhos comuns terá direito a um quarto da herança e os outros três quartos serão divididos
entre os seis filhos.
Esse é o regime jurídico aplicado, por analogia, na hipótese em que o casal
homoafetivo tem um ou mais filhos, frutos de adoção conjunta; pois apesar de não
constarem expressamente na lei brasileira os efeitos patrimoniais da união homoafetiva,
deverá ser aplicado o conjunto de regras relativas ao regime sucessório que se encontra
estabelecido no Código Civil.

Conclusões

Considerando que os direitos sucessórios têm como corolário a tutela jurídica da
família, o reconhecimento, pelo STF, da qualidade de entidade familiar às uniões
homoafetivas, significou a proteção das famílias conjugais constituídas por pessoas do
mesmo sexo também nessa seara.
A ordem constitucional está pautada na equiparação de todas as entidades
familiares, posto que a prioridade consiste na promoção da dignidade de seus integrantes,
mesmo que não figurem explicitamente no texto constitucional, como as famílias
homoafetivas, por exemplo.
Observa-se que a constitucionalização do direito civil fomenta uma perspectiva
aberta, renovada e plural do direito civil, de modo a garantir que seus postulados fiquem
rentes à realidade. O direito civil, ramo por excelência das relações privadas, não pode ficar
infenso às transformações sociais nem à interdisciplinaridade e deve, sobretudo, aplicar os
princípios constitucionais.
Desta forma, os institutos jurídicos devem ser funcionalizados de modo a conferir
a máxima promoção da dignidade humana e a extensão dos direitos sucessórios às
entidades familiares homoafetivas, sem dúvida, tem o objetivo de cumprir esse desiderato.
Como ponderou o eminente jurista português Jorge Miranda, “enquanto houver uma pessoa

581

que não veja reconhecida a sua dignidade, ninguém pode considerar-se satisfeito com a
dignidade adquirida” 590.

Referências

ALBUQUERQUE, Fabíola Santos. O julgamento no STF da ADI n. 4277 e da ADPF n.
132 em uma perspectiva civil-constitucional. In: FERRAZ, Carolina Valença (Coord.).
Manual de direito homoafetivo. São Paulo: Saraiva, 2013.

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2007.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. São Paulo:
Saraiva, 2011.
FERRAZ, Carolina Valença; LEITE, Glauber Salomão. Direitos sucessórios decorrentes da
união entre pessoas do mesmo sexo: tutela jurídica pautada no desenvolvimento humano e
na igualdade material. In: FERRAZ, Carolina Valença (Coord.). Manual de direito
homoafetivo. São Paulo: Saraiva, 2013.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. VII. 3.ed. São Paulo:
Saraiva, 2008.
FACHIN, Luiz Edson. Paradoxos do direito da filiação na teoria e prática do novo Código
Civil brasileiro – intermitências da vida. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.).
Família e solidariedade, teoria e prática do Direito de Família. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008.
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 2000.

590

MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. p. 188.

Mestrado em Direito Público

Faculdade de Direito

Universidade Federal de Alagoas